l`istituto dell`avvalimento: sfera di applicazione e limiti dopo il terzo

“L’ISTITUTO DELL’AVVALIMENTO: SFERA DI APPLICAZIONE E LIMITI
DOPO IL TERZO CORRETTIVO (D. LGS. 11 SETTEMBRE 2008, N. 152)”
di Sara Busnardo e Paolo De Zen
SOMMARIO: 1. Origine dell’Istituto. – 2. (Segue): giurisprudenza comunitaria. – 3. (Segue): giurisprudenza
nazionale ante Codice. – 4. (Segue): normativa comunitaria. – 5. Avvalimento nel Codice degli Appalti
(D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163). – 6. (Segue): Disciplina dell’Istituto alla luce del terzo correttivo (D. Lgs.
11 settembre 2008 n. 152). – 7. Limiti nel contratto di avvalimento: problematiche attuali. – 8. Limiti ai
requisiti oggettivi di avvalimento: ambito di operatività. – 9. Conclusioni e spunti applicativi.
1. ORIGINE DELL’ISTITUTO.
L’Avvalimento è un istituto che trova la sua origine storica all’interno della
giurisprudenza comunitaria, sulla scorta della quale sono state emanate due direttive UE
che hanno dettato per la prima volta la disciplina positiva dell’istituto, definendone i
principi essenziali.
Alla giurisprudenza comunitaria é seguita, poi, la giurisprudenza nazionale, e
l’avvalimento ha avuto un definitivo riconoscimento all’interno del Codice degli Appalti
(D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.) che, agli art. 49 e 50, prevede la possibilità che
una società, al fine di rispettare i requisiti di carattere economico finanziario, tecnico
organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA richiesti dal bando di gara,
possa far temporaneamente proprie le capacità di un altro soggetto senza il cui ausilio
resterebbe esclusa dalla partecipazione alla procedura concorsuale.
Il presupposto dell’istituto va ricercato nel principio comunitario secondo cui va
salvaguardata la più estesa partecipazione delle imprese al mercato delle grandi
commesse pubbliche, permettendo alle imprese più piccole l’interscambio dei requisiti,
andando oltre i rigidi automatismi dei gruppi imprenditoriali 1.
2. SEGUE: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA.
Il principio dell’avvalimento è stato affermato per la prima volta dalla Corte di
Giustizia delle Comunità Europee nella nota sentenza del 14 aprile 1994 n. 389 (Bellast
Nedam groep nv c. Regno Belgio), nella quale il Giudice Europeo ha analizzato una
questione pregiudiziale relativa ad una controversia sorta tra una holding olandese e lo
Stato belga, statuendo che “è consentito interpretare i criteri cui deve soddisfare un
imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una
persona giuridica dominante di gruppo, tenendo conto delle società che appartengono a
tale gruppo, purché la persona giuridica provi di avere effettivamente a disposizione i
mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti pubblici” 2.
In buona sostanza, si era ammesso che la società figlia potesse fare affidamento e
quindi avvalersi dei requisiti di capacità tecnica e dell’esperienza dell’impresa Holding
alla quale apparteneva, al fine di aggiudicarsi un appalto di servizi assoggettato alla
Direttiva n. 92/50/CEE. Veniva, in altre parole, ammesso l’avvalimento “infragruppo”.
La medesima Corte ha, successivamente, specificato che quando viene provato che la
capogruppo dispone realmente dei mezzi delle società figlie, l’organo giudicante deve
tassativamente tenerne conto3.
Il tema dell’avvalimento è stato ulteriormente sviluppato dalla Corte di Giustizia delle
Comunità Europee in occasione della successiva sentenza 2 dicembre 1999 n. 176 (Holst
Italia s.p.a. contro Comune di Cagliari), nella quale la Corte Europea aveva statuito che
“è consentito provare il possesso dei richiesti requisiti tecnici e finanziari avvalendosi
1
Dott. Antonello Floris “L’efficacia integrativa del principio dell’avvalimento sul bando di gara nella
giurisprudenza”, pag. 1, www.appaltiecontratti.it.
2
La controversia riguardava la possibilità di utilizzo dei requisiti delle società controllate, partecipate da
parte di una holding olandese, ai fini dell’iscrizione all’albo belga.
2
delle referenze di altra impresa qualunque sia la natura giuridica dei vincoli, a
condizione che il concorrente sia in grado di disporre effettivamente di tali capacità” 4.
Con tale pronuncia, quindi, vi è stato il superamento del cosiddetto avvalimento
“infragruppo” ed è stata affermata la possibilità per l’offerente di dimostrare il possesso
dei requisiti richiesti facendo riferimento a quelli di altre imprese, a prescindere dalla
natura giuridica dei vincoli sussistenti tra le stesse e indipendentemente dalla forma
giuridica dell’offerente medesimo.
3. SEGUE: GIURISPRUDENZA NAZIONALE ANTE CODICE.
La giurisprudenza nazionale ha, in seguito, accolto e fatto proprio l’orientamento
comunitario aggiungendo e precisando che la potestà di avvalimento costituisce un
principio di portata generale non essendo riferibile solo agli appalti di servizi.
Il Consiglio di Stato5, infatti, ha affermato espressamente, a tal riguardo, che “in sede
di gara pubblica la potestà di avvalimento, che deve operare anche con riguardo alle
attestazioni Soa, costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato solo al settore
degli appalti ma di portata generale; pertanto l’impresa…. che dichiari di avvalersi delle
capacità tecniche o economiche finanziarie di altra impresa, può anche avvalersi, ai fini
della partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori previsti, delle prestazioni di
quella stessa impresa da rendersi in forza delle attestazioni Soa di cui essa è dotata”.
4. SEGUE: NORMATIVA COMUNITARIA.
Nel corso del tempo gli orientamenti giurisprudenziali e nazionali sono stati recepiti
nel testo delle Direttive Comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE, che hanno dettato per la
prima volta la disciplina positiva dell’istituto, anche se in maniera piuttosto scarna.
L’art. 47 co. 2 e l’Art. 48 co. 3 della Direttiva 2004/18/CE si limitano infatti a
3
Tale pronuncia nasce proprio dalla richiesta dello Stato belga di interpretazione della sentenza n. C/389/92.
Nel merito la Corte riconosce all’aggiudicatario di un servizio di depurazione delle acque la possibilità di
avvalersi dei requisiti delle società che ne detengono il capitale.
4
3
stabilire, il primo per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, e il secondo
per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, che un operatore economico può
fare affidamento sulle capacità di altro soggetto a condizione che dimostri che potrà
disporre dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto senza che ricorrano tra loro particolari
legami giuridici.
Infatti, l’art. 47, dopo aver enunciato gli elementi necessari per attuare la
qualificazione dell’impresa da un punto di vista economico finanziario, al comma 2
dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare
affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi
legami con questi ultimi”.
Egualmente, l’art. 48, dopo aver disciplinato al comma 2 le capacità tecnico
professionali che devono possedere le imprese, al comma 3 dispone che “un operatore
economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità
di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
In questo caso l’imprenditore concorrente alla gara che manca dei requisiti tecnico
professionali richiesti, in tutto o in parte, può avvalersi di altra impresa per soddisfare
quanto richiesto dalla stazione appaltante, legittimando il fatto che il contraente potrebbe
essere un operatore che non ha mai svolto quel lavoro, fornitura o servizio e che per
l’occasione “prende in prestito” dei requisiti da altro imprenditore6.
La disciplina comunitaria non solo non “tipizza” il tipo di prova che l’impresa
concorrente deve fornire all’amministrazione aggiudicatrice, ma non specifica nemmeno
quali siano i legami giuridici che devono intercorrere tra l’impresa avvalente e l’impresa
ausiliaria, lasciando alla normativa di ogni stato membro la scelta su come introdurre
nell’ordinamento giuridico la disciplina specifica sul punto, nonché la dimostrazione del
5
6
Consiglio di Sato, Sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194.
Dott. Marco Padrini “Il contratto di avvalimento”, www.appaltiecontratti.it.
4
legame esistente 7.
5. AVVALIMENTO NEL CODICE DEGLI APPALTI (D. LGS. 12 APRILE 2006 N.
163).
Alle limitate previsioni della disciplina comunitaria, il nuovo Codice degli appalti ha
cercato di sopperire prevedendo due specifiche norme ad hoc (gli art. 49 e 50), recependo
e disciplinando le due forme di avvalimento comunitarie e, cioè, quella preordinata alla
partecipazione alla singola gara e quella intesa a fungere da base per l’accesso dei sistemi
di qualificazione SOA 8.
Relativamente ai requisiti di cui il concorrente si può avvalere, l’art. 49 del Codice
degli Appalti estende tale possibilità a tutti i requisiti richiesti dalla normativa per la
partecipazione alle gare d’appalto e precisamente quelli economici, finanziari, tecnici,
organizzativi oppure l’attestazione SOA per i lavori pubblici.
La possibilità di “prestito” dei requisiti è, in altre parole, limitata a quelli attinenti alla
capacità economico finanziaria e tecnico professionale (ivi incluse le certificazioni SOA)
e non é in alcun modo utilizzabile in relazione ai requisiti di carattere generale, i quali per
la loro sensibilità ed importanza devono sussistere sia in capo alla concorrente che in
capo all’impresa avvalente.
Oltre che per i requisiti di ordine generale ed i requisiti di idoneità professionale che
sono rispettivamente previsti ed elencati agli artt. 38 e 39 del nuovo Codice degli Appalti
e che attengono “personalmente” alla società aspirante aggiudicataria come, ad esempio,
l’assenza di condanne penali, l’assenza di fallimento o procedure concorsuali, la
regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia, ulteriore eccezione a tale
principio è rappresentata dai requisiti cd. Personalissimi quali ad esempio il capitale
7
Dott. Marco Padrini “Il contratto di avvalimento”, cit.
8
Riccardo Francalanci e Paola Casaccio “L’istituto dell’avvalimento: definizione ed implicazioni pratiche”,
Teme n. 1/09.
5
sociale minimo il quale rappresenta un requisito che non è in alcun modo condivisibile 9.
Con riguardo a questo aspetto il T.A.R. Lazio10 ha affermato che (…) “è illegittima
l’esclusione di un concorrente per mancanza del capitale sociale minimo richiesto,
trattandosi di requisito che per la funzione che riveste nell’ambito della persona
giuridica cui perviene, non può essere posseduto da altra società del gruppo (…)”.
A questi sono da aggiungere, infine, i requisiti di “carattere morale”.
A tal riguardo il Consiglio di Sato11 ha precisato, sul punto, che “i requisiti di
carattere morale e di generica affidabilità….devono essere posseduti da ciascuno dei
soggetti che vi partecipano, a nulla rilevando il rapporto di collaborazione economica
fra le ditte raggruppate, posto che si tratta di profili non direttamente connessi alla
struttura imprenditoriale del concorrente e alla sua articolazione in una organizzazione
temporanea complessa”.
Tale limite è stato anche recentemente ribadito dalla giurisprudenza che, con
riferimento alla questione dell’avvalimento dell’iscrizione in albi ufficiali, ha affermato
che “l’istituto dell’avvalimento…non può consentire la surroga in toto nei requisiti
attinenti allo status dell’imprenditore che partecipa alla gara, ma opera sul piano
dell’esecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dell’integrazione dei requisiti di
carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo”12.
6. (SEGUE): DISCIPLINA DELL’ISTITUTO ALLA LUCE DEL III CORRETTIVO
(D. LGS. 11 SETTEMBRE 2008 N. 152)13.
Il D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, c.d. “terzo correttivo” assesta ulteriormente la
disciplina dell’avvalimento, dopo le limitate modifiche apportatevi dal primo correttivo
9
Riccardo Francalanci e Paola Casaccio “L’istituto dell’avvalimento: definizione ed implicazioni pratiche”,
cit.
10
TAR Lazio, Sez. III, 17/06/2001 n. 5791.
11
Consiglio di Stato, Sez. V 18/10/2001 n. 5517, a conferma di T.A.R. Toscana Sez. II 08/06/2000 n. 1118.
12
Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626.
6
(D. Lgs. 6/2007).
L’input delle modificazioni più rilevanti sul punto è stata quella dell’intervento della
Commissione delle Comunità Europee, che proprio all’avvalimento – o meglio alle
eccessive restrizioni all’impiego dell’istituto che essa ha ravvisato nella formulazione del
Codice dei Contratti- ha dedicato un capitolo del parere di censura emesso nei confronti
della Repubblica Italiana ad inizio dell’anno 2008.
La Commissione UE aveva, infatti, aperto una procedura di infrazione14 nei confronti
dello stato italiano, rilevando che l’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, in sede di recepimento
delle direttive comunitarie, aveva introdotto delle limitazioni all’utilizzo dell’istituto
dell’avvalimento del tutto ingiustificate.
Lo sfondo al dialogo in esame è rappresentato dallo scontro culturale tra la spinta
comunitaria verso un allargamento quasi incondizionato delle possibilità di accesso al
mercato degli appalti pubblici da parte delle imprese di minori dimensioni, e la
contrastante spinta culturale nazionale estremamente guardinga verso l’istituto15, data da
esigenze di lotta alla criminalità organizzata e di garanzia di effettività della verifica da
parte delle stazioni appaltanti sull’esatto svolgimento del contratto16.
L’immagine che ne deriva è, dunque, quella di un legislatore comunitario che
concepisce l’avvalimento quale mezzo per agevolare joint venture tese ad un più
efficiente sfruttamento delle energie tecnico-economiche e imprenditoriali, contrapposto
ad un legislatore nazionale che teme l’avvalimento quale potenziale strumento di elusione
delle norme di seria verifica del possesso dei requisiti di accesso alle gare, anche tramite
la mera costruzione cartacea della gamma di requisiti richiesti in capo al soggetto
13
Roberto Invernizzi “Le integrazioni apportate all’istituto dell’avvalimento dal Terzo correttivo al Codice
dei contratti Pubblici”, www.federalismi.it.
14
Nota della Commissione delle Comunità Europee n. 2007/2309/C (2208).
15
Roberto Invernizzi “Le integrazioni apportate all’istituto dell’avvalimento dal Terzo correttivo al Codice
dei contratti Pubblici”, cit.
16
Dott. Antonello Floris “L’efficacia integrativa del principio di avvilimento sul bando di gara nella
giurisprudenza”, cit.
7
offerente che in sé considerato ne sia privo17.
E’ opportuno, dunque, utilizzare le censure sollevate quale filo conduttore del
discorso, rammentando i rilievi sollevativi per poi verificare quali e quanti di essi abbiano
in seguito avuto riscontro nelle modifiche da ultimo sopraggiunte agli art. 49 e 50 del
Codice, e trarre alcune conclusioni su queste norme e sulla funzionalità dell’istituto nel
nostro ordinamento.
A destare le critiche della commissione sono stati gli artt. 49, commi 618 e 719 dell’art.
49 e l’art. 50 (in relazione alla sua applicazione nei settori speciali alla luce del rinvio che
a esso effettua l’art. 230) del Codice dei contratti nel testo previgente al terzo correttivo.
La prima disposizione – censura20 la commissione- limita l’avvalimento “alle capacità
di un solo soggetto terzo per ciascun requisito o categoria. Il ricorso a più soggetti è
richiesto solo quando il bando di gara ammette tale possibilità in ragione dell’importo
dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni”. In merito al comma 7 dell’art. 49 la
Commissione ha invece lamentato che “il bando di gara può limitare la possibilità di
avvalersi delle capacità di terzi ai soli requisiti economici o tecnici ovvero esigere che il
ricorso alle capacità di terzi sia possibile solo per integrare un precedente requisito già
posseduto dal concorrente in misura o percentuale indicata nell’avviso”.
Ciò posto, la censura si è legata al fatto che “gli art. 47, par. 2 e 48 par. 3, della
Direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54 par. 5 e par. 6 della Direttiva 2004/17/CE,
riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri
soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami. Nessuna limitazione è
17
Roberto Invernizzi “Le integrazioni apportate all’istituto dell’avvalimento dal Terzo correttivo al Codice
dei contratti Pubblici”, cit.
18
“Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di
gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della
peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra
attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria”.
19
“Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese
partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un
8
prevista, e dunque consentita, da dette direttive, la sola condizione essendo quella di
permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente
disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto”, onde detti due commi
dell’art. 49 sono stati giudicati contrastare con il diritto comunitario.
Ciò al pari dell’art. 50 del Codice dei contratti, “il quale –osserva la Commissionelimita la possibilità, per le imprese che desiderano ottenere l’attestazione SOA, di
avvalersi delle capacità di terzi ai membri del medesimo gruppo” ed è “applicabile
altresì ai sistemi di qualificazione di cui all’art. 53 della Direttiva 2004/17/CE”. Il che è
reputato illegittimo sotto il profilo comunitario poiché, mentre una restrizione alla
possibilità di avvalersi della capacità dei soli soggetti membri dell’identico gruppo
dell’impresa che sfrutta l’avvalimento è prevista dall’art. 52 della direttiva 2004/18/CE,
nulla del genere è prescritto dalla direttiva 2004/17/CE, l’art. 53 della quale “permette
infatti di avvalersi della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura
giuridica dei legami con essi”. Con la conseguenza appunto, che “nell’ambito dei sistemi
di qualificazione contemplati dalla Direttiva 2004/17/CE, l’applicazione dell’art. 50 del
Codice si traduce in una limitazione delle possibilità di avvalersi della capacità di terzi,
contraria a tale direttiva”.
In sintesi, la Commissione ha attaccato alcune delle misure con le quali il legislatore
del Codice dei Contratti, per le ragioni suddette, aveva cercato di regimentare e
razionalizzare l’impiego dell’avvalimento, rendendolo anche di più semplice utilizzo da
parte della Stazione appaltante21.
Con il decreto correttivo n. 152 del 2008 “Ulteriori disposizioni correttive e
integrative del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici
preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura percentuale
indicata nel bando stesso”.
20
Nota della Commissione delle Comunità Europee n. 2007/2309/C (2208), cit.
21
Roberto Invernizzi “Le integrazioni apportate all’istituto dell’avvalimento dal Terzo correttivo al Codice
dei contratti Pubblici”, cit.
9
relativi a lavori, servizi e forniture”, pertanto, sono state apportate delle ulteriori
modifiche al Codice degli appalti che hanno contribuito a riformare parzialmente anche
l’istituto dell’Avvalimento.
In particolare, l’art. 1, comma 1, lettera n) n. 1 del D.Lgs. n. 152 del 2008 ha eliminato
la generica possibilità del bando di limitare il diritto all’avvalimento ai requisiti
economico finanziari o tecnico professionali (o di escludere la possibilità di avvalimento
per taluni di tali requisiti), o di cumulare i suddetti requisiti tra l’impresa concorrente e
l’impresa ausiliaria.
L’art. 1, comma 1, lettera n) n. 2 del D. Lgs. n. 152 del 2008 ha, invece, introdotto
limitatamente agli appalti di lavori, la possibilità per il concorrente di avvalersi di una
sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione, precisando sul punto che
“il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione
dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di
utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico
organizzativi di cui all’art. 40, comma 3, lettera b) che hanno consentito il rilascio
dell’attestazione in quella categoria”.
Per quanto riguarda l’art. 50 del Codice dei contratti, esso è sostanzialmente rimasto
immutato tranne che per quel che riguarda il comma 4, la cui sfera di applicabilità è stata
ampliata dall’art. 1, comma 1, lett o), del D. Lgs. n. 152 del 2008, nel senso che la
disciplina che esso detta è ora applicabile anche in relazione a eventuali sistemi di
qualificazione rilevanti per l’accesso alle gare nel settore delle forniture, anziché per i soli
servizi, come nella formulazione originaria della disposizione.
Per quanto attiene al comma 6, a seguito della modifica emerge una riduzione del
campo di applicazione della restrizione dettatavi.
10
In origine la restrizione stessa era nel senso che “il concorrente può avvalersi di una
sola impresa ausiliaria per ciascun requisito di categoria”. Ciò implicava che essa
operasse sia nel settore dei lavori, sia per i servizi e le forniture. Il testo odierno stabilisce
invece che “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per
ciascuna categoria di qualificazione”.
La restrizione all’avvalimento appare, cioè, precisata e ristretta al settore dei lavori. Il
che equivale al parziale accoglimento dei rilievi della Commissione che, come visto,
avrebbe invece voluto superare del tutto la restrizione complessivamente portata dall’art.
49 comma 6 all’esame.
Immutata è la prima parte del secondo periodo di quest’ultima disposizione: “Il bando
di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo
dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni”. Per quanto riguarda il prosieguo,
l’originario testo che avvertiva che “in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso
il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria” è sostituito
dall’odierna formulazione secondo la quale la suddetta facoltà del bando di gara di
ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie è data “fermo restando il divieto di
utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico - finanziari e tecnico
– organizzativi di cui all’art. 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio
dell’attestazione in quella categoria”.
Per quanto riguarda le interpretazioni relative alla modifica in esame, è anzitutto
confermato che la disciplina ora riprodotta si applica ai (soli) lavori22.
La seconda parte del secondo periodo dell’art. 49 comma 6 detta, in effetti, “il divieto
di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi” ma specifica subito trattarsi non in generale di requisiti economico
22
Roberto Invernizzi “Le integrazioni apportate all’istituto dell’avvalimento dal Terzo correttivo al Codice
dei contratti Pubblici”, cit.
11
-finanziari o tecnico – organizzativi, ma degli specifici “di cui all’art. 40, comma 3,
lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria” di
attestazione SOA.
Come già si traeva dal primo periodo del comma 6, si ha conferma del fatto che
l’originaria restrizione dettata dal comma 6 medesimo è superata per i contratti afferenti
servizi e forniture. Per i quali nulla appare più ostare alla generale operatività dei principi
comunitari richiamati alla Commissione, con possibilità de plano di frazionare il possesso
di un determinato requisito speciale di accesso alla gara fra più imprese ausiliarie23.
Inoltre, entro lo stesso settore dei lavori appare attenuata la restrizione al
frazionamento dell’avvalimento fra più ausiliari.
Ferma la regola generale del ricorso a un solo ausiliario per ogni categoria, una volta
che il bando legittimi il ricorso a più imprese ausiliarie il precedente divieto di “cumulo
tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria” è oggi sostituito da
un meno stringente “divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art. 40, comma 3, lett. b), che
hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”.
Vale a dire che, anche in ordine alla singola categoria l’avvalimento è frazionabile fra
più ausiliari ciascuno dei quali in possesso in parte qua della relativa qualificazione, in
modo che la somma raggiunga il totale complessivo richiesto per la categoria medesima.
Diversamente, non è frazionabile invece il complesso dei requisiti sottostanti alle
qualificazioni SOA degli ausiliari, ossia l’insieme degli elementi che hanno permesso agli
stessi di ottenere la qualificazione vantata.
In concreto, il contenuto della qualificazione SOA è visto come sbarramento formale
alla possibilità di avvalimento, nel senso che questo non può giungere a smembrare la
12
qualificazione stessa, ma si deve arrestare al livello della medesima.
In ciò è evidente la volontà del legislatore nazionale di evitare che la disciplina
dell’avvalimento divenga un fattore di scardinamento dello stesso sistema SOA, la cui
finalità principale è appunto di identificare il possesso degli opportuni requisiti di accesso
a una determinata gara in capo a chi sia corrispondentemente qualificato da parte di una
SOA e senza necessità di ulteriori attività di verifica o ponderazione di requisiti influenti
sul rilascio della certificazione stessa24.
7. I LIMITI NEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO: PROBLEMATICHE
ATTUALI.
L’art. 49 co. 2 lett. f) del Codice dei Contratti, ai fini dell’avvalimento, richiede
l’allegazione dell’originale o della copia autentica del contratto tra impresa ausiliaria e
concorrente, in forza del quale la prima fornisce i requisiti e mette a disposizione le
risorse necessarie alla concorrente, per tutta la durata dell’appalto.
La disposizione è molto sintetica: non prescrive forme particolari e non individua
contratti tipici da utilizzare. Si limita a richiamare l’istituto del contratto e a individuarne
il contenuto essenziale.
Stante la natura atipica del contratto, con una propria causa, la giurisprudenza si è
trovata investita dell’incombenza di circoscrivere i confini della corretta applicazione
della disposizione in questione.
Esaminando le pronunce più recenti, sembra di poter ricavare un profilo abbastanza
definito.
Non si pone alcuna particolare questione nel caso in cui vengano utilizzate forme di
contratti tipici, più aderenti alla materia (es. cessione o affitto d’azienda o ramo,
23
Roberto Invernizzi “Le integrazioni apportate all’istituto dell’avvalimento dal Terzo correttivo al Codice
dei contratti Pubblici”, cit.
24
Roberto Invernizzi “Le integrazioni apportate all’istituto dell’avvalimento dal Terzo correttivo al Codice
dei contratti Pubblici”, cit.
13
subappalto), più impegnativa risulta invece la verifica del presupposto di legge in ipotesi
atipiche.
7.A - E' il caso, ad esempio, delle dichiarazioni unilaterali.
Emblematica può essere la vicenda affrontata dal TAR Lazio25 che ha considerato
idonea a provare l'esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza delle
dichiarazioni di impegno dell'impresa ausiliaria nella busta contenente i documenti
dell'impresa concorrente. L'argomento è il seguente: “Nell'ordinamento interno italiano
non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese.
Questo, perciò, peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell'art. 49 cit. tra gli atti
da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, può rivestire
qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere
provata in qualunque modo idoneo. (...) Consegue che in presenza di tale circostanza può
ritenersi soddisfatto il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento
tra impresa concorrente e impresa ausiliaria senza che sia necessaria documentazione
ulteriore”.
Quando la vicenda è passata al vaglio del giudice di appello, ha subìto ben altra
valutazione. Il Consiglio di Stato26, infatti, dopo avere ribadito un dato ormai pacifico, e
cioè che “per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento (...) occorre che il partecipante
alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica,
finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (V. Consiglio di
Stato, sez. VI, n. 1856 del 22 aprile 2008) ...” sul punto ha affermato: “E’ pur vero, come
osservato dal TAR, che la relativa normativa non richiede una particolare forma al
riguardo ma comunque occorre fornire la prova dell’intervenuto accordo tra le parti ai
sensi dell’art. 1321 c.c.. Nella fattispecie, tale accordo non risulta formato in quanto la
25
26
T.A.R. Lazio, Roma, II-ter, 30 aprile 2008 n. 3637.
Consiglio di Stato, Sez. V, 10 aprile 2009 n. 743.
14
società SACMIF si è limitata a dichiarare che essa si impegnava a mettere a disposizione
del “concorrente” (senza precisarne le generalità) i propri requisiti.”
E' evidente che l'attenzione si sta spostando dal problema della necessità o meno di
allegazione del contratto di avvalimento (previsto dall'art. 49 co. 2 lettera f) del Codice
dei Contratti), al problema della prova dell'esistenza di tale contratto. E vien da chiedersi
quanto possa aver pesato il dato letterale del precetto comunitario27, che richiede di
provare solo l'impegno tra operatori economici.
Tale norma era ben presente al Consiglio di Stato28: “Ciò del resto appare conforme
alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva
n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico può, se del caso e per un
determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla
natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione
aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad
esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore
economico le risorse necessarie.”
Sullo
stesso
percorso
interpretativo,
si
riscontrano
numerose
pronunce
giurisprudenziali. In particolare, una recente sentenza del TAR Lazio29, dopo aver
27
Dir. 31-3-2004 n. 2004/17/CE, Art. 54 co.5 “Se i criteri di cui ai paragrafi 1 e 2 comportano requisiti
relativi alla capacità economica e finanziaria dell'operatore economico, questi può, se necessario e per un
determinato appalto, fare valere le capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei
legami con essi. In tal caso, egli deve provare all'ente aggiudicatore di disporre dei mezzi necessari
esibendo, ad esempio, l'impegno di tali soggetti a tal fine.”
Dir. 31-3-2004 n. 2004/18/CE, Art. 47 co.2 “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato
appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami
con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi
necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti.”
Dir. 31-3-2004 n. 2004/18/CE, Art. 48 co.3 “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato
appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami
con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione
dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a
disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.”
28
Consiglio di Stato, Sez. V, 10 aprile 2009 n. 743, cit.
29
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 dicembre 2009 n. 12455, “3.1 Con riferimento alla configurazione del
contratto di in questione, è opportuno rammentare come l'ordinamento non preveda uno schema o un tipo
specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Come osservato da T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 30 aprile 2008
n. 3637, tale modulo negoziale (peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell'art. 49 del D.Lgs.
163/2006 tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto), "può rivestire
qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque
15
ribadito l'idoneità di qualunque forma del contratto di avvalimento e la sua atipicità,
afferma l'idoneità allo scopo anche del contratto unilaterale, con obbligazioni assunte da
una sola delle parti, purché venga soddisfatta la condizione fondamentale, vale a dire che
la stazione appaltante possa “... acquisire piena certezza in ordine alla disponibilità dei
requisiti tecnici e organizzativi ed economico-finanziari apportati al concorrente
mediante l'avvalimento”.
Anche TAR Emilia Romagna30, in precedenza si era pronunciato in maniera analoga,
quanto alla forma del contratto e alla inequivocità dell'obbligo.
Sulla stessa posizione sembra orientata anche l'Autorità di Vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, da sempre molto attenta alle conseguenze di
interpretazioni eccessivamente indulgenti, la quale si è recentemente31 espressa in questi
termini: “Al riguardo, occorre ricordare che l'istituto dell'avvalimento presuppone non
soltanto che, in sede di gara, siano indicati i soggetti ed i requisiti specifici di cui il
concorrente si intende avvalere, ma anche che sia data la prova, mediante presentazione
di dichiarazione, di impegno da parte dell'impresa ausiliaria (T.A.R. Lombardia Milano,
modo idoneo, … così come può essere considerata idonea a provare l'esistenza di un contratto di
avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d'impegno dell'impresa ausiliaria … nella busta contenente i
documenti dell'impresa concorrente di partecipazione alla gara”. Più in generale, deve convenirsi con
quanto in argomento osservato da T.A.R. Veneto (sez. I, 6 novembre 2008 n. 3451) circa il carattere atipico
individuabile nel contratto di avvilimento, per mezzo del quale – e nell'ambito dell'autonomia contrattuale
che il nostro ordinamento garantisce alle parti ex art. 1322 c.c. – l’impresa ausiliaria pone a disposizione
dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda (intesa quale complesso di beni organizzato per
l'esercizio delle attività di impresa ex art. 2555 c.c.). Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può
quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel
quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi; alla
divisata atipicità del contratto in esame accedendo l’assenza di alcun limite o vincolo in ordine alla causa
del negozio e alla previsione di un corrispettivo, dimostrandosi e irrilevante (ai fini della validità del vincolo
inter partes) l'avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell'obbligo di corrispondere un compenso al
mandatario per l'attività da lui svolta (peraltro assistito da presunzione ex art. 1709 c.c.).
3.2 Quanto sopra posto, se è vero che l'art. 49, comma 2, lett. d) del D.Lgs. 163/2006 prevede unicamente
che il concorrente alleghi un contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti di
quest’ultimo a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie (gli obblighi interni tra
l'avvalente e l'avvalso rivelandosi del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell'aggiudicazione della
gara, come argomentabile dall'art. 47 della direttiva 2004/18/CE, che espressamente consente all’
"operatore economico [di] fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura
giuridica dei suoi legami con questi ultimi"), viene allora in considerazione – ai fini della corretta
configurazione della fattispecie – unicamente l’esigenza che la Stazione appaltante sia posta in condizione di
acquisire piena certezza in ordine alla disponibilità dei requisiti tecnici e organizzativi ed economicofinanziari apportati al concorrente mediante l'avvalimento.”
30
T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 17 dicembre 2008 n. 4653.
31
AVCP Parere n. 124 del 5 novembre 2009.
16
sez. I, 7 aprile 2009 , n. 3227). Peraltro, poiché la facoltà di avvalimento costituisce una
rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara
pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l'effettiva
disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa deve essere fornita in maniera rigorosa
(T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30 marzo 2009 , n. 837)”.
Alla luce di quanto sopra esposto, è evidente che l'attenzione si focalizza sulla prova
dell’esistenza di un accordo, più che sulla forma dello stesso, risultando il disposto di cui
all’art. 49, comma 2, lett. f) (il contratto in originale o copia autentica) non vincolante.
7.B – Altra ipotesi problematica deriva dall'avvalimento all'interno di un
raggruppamento.
L’art. 49 co. 832 pone un limite alla possibilità di avvalersi di imprese ausiliarie in
concorrenza. In ipotesi di raggruppamento, dunque, il limite viene rispettato.
Sulla ammissibilità dell'avvalimento interno, si è pronunciato anche recentemente il
Consiglio di Stato33, affermandone l'applicabilità anche ai servizi di progettazione.
Ci si è chiesti, tuttavia, quali formalità debbano essere osservate in riferimento al
contratto.
Anche in questo caso sembra sostanzialmente affermarsi un orientamento analogo al
precedente. TAR Valle d'Aosta34 infatti, conformandosi al Collegio emiliano35, conclude:
“... non può ritenersi sufficiente una mera dichiarazione - contenuta nella domanda di
partecipazione - dell’intenzione di avvalersi dei requisiti di altre imprese, anche se
appartenenti al medesimo raggruppamento: è infatti necessario - ai sensi dell’art. 49 del
codice dei contratti pubblici – che alla domanda venga allegata la documentazione
puntualmente indicata dal comma 2 di tale disposizione (...) Come risulta dagli atti, il
32
Art. 49 co. 8, D.L.vo 163/2006: “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che
della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria
che quella che si avvale dei requisiti”.
33
Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009 n. 7054.
34
T.A.R. Valle d'Aosta, Aosta, 23 gennaio 2009 n. 1.
35
T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 14 febbraio 2008, n. 219.
17
raggruppamento ricorrente ha dichiarato espressamente di “volersi riunire in caso di
aggiudicazione in ‘Raggruppamento Temporaneo di Imprese’ DI TIPO MISTO di cui
all’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 …” ma la società capogruppo non ha manifestato la
volontà di ricorrere all’avvalimento, né ha allegato la documentazione a tal fine
prescritta dalla richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici”.
Ancora una volta non viene richiesta la presenza di forme specifiche, bensì la
manifestazione di volontà inequivoca e la prova dell’effettiva disponibilità dei mezzi
finanziari e organizzativi richiesti.
7.C – Non dissimile da questa tematica è quella dell'avvalimento di una società facente
parte di un c.d. Gruppo societario.
Di questa ipotesi se ne è occupato anche il legislatore36, stabilendo che in tali casi il
contratto, tra impresa partecipante ed impresa ausiliaria, possa essere surrogato da una
dichiarazione sostitutiva che attesti il legame giuridico ed economico esistente nel
gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dalla normativa antimafia.
Anche di fronte a queste ipotesi, l'aspetto più saliente è sempre la prova di disporre
effettivamente dei mezzi di soggetti terzi necessari all'esecuzione dell'appalto.
Sul punto si è pronunciato, in primo luogo, il Consiglio di Stato37 che, con riferimento
a due imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, non ritenenedo sufficiente la
sussistenza del legame tra le stesse, richiede la prova di un preciso impegno: “6.1 ...,
considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio
generale, che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i
requisiti di qualificazione, ritiene il Collegio che la prova circa l'effettiva disponibilità
dei mezzi dell'impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la
presentazione di un apposito impegno da parte di quest'ultima, riferito allo specifico
36
Art. 49, co. 2, D.L.vo 163/2006: “g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al
medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una
dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale
discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
18
appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara (in tal senso cfr.
Cons. St., IV, 14.2.2005, n. 435) e che non sia sufficiente - a tal fine - la mera allegazione
dei legami societari, che avvincono i due soggetti, non fosse altro che per l'autonomia
contrattuale di cui godono le singole società del gruppo”.
Successivamente si è collocato nella medesima prospettiva il TAR Piemonte38 che
ritiene legittima una dichiarazione di partecipazione alla gara come gruppo in luogo della
formale dichiarazione di avvalimento, dopo aver premesso che “5.2 ... la ratio della
specifica indicazione dei requisiti di avvalimento e dell’impresa ausiliaria risponda sia
all’esigenza di agevolare e delimitare l’oggetto dell’accertamento della stazione
appaltante, sia all’istanza di auotoresponsabilizzaione dell’impresa partecipante alla
gara: quest’ultima, infatti, indicando requisiti e impresa ausiliaria compie un gesto
significativo e importante nei confronti dell’Amministrazione, dichiarando che per
specifici requisiti utilizzerà la capacità di un altro soggetto, capacità della quale in
ultima analisi si assume la responsabilità contrattuale nei confronti dell’ente pubblico
committente, ad ogni effetto ...” e aver ribadito che va evitato ogni formalismo giuridico,
ritiene che “ ... la formale dichiarazione di avvalimento, là dove alla gara partecipi un
soggetto con plurime gemmazioni imprenditoriali sub specie di gruppo di imprese, possa
legittimamente essere surrogata da una dichiarazione di partecipazione alla gara come
gruppo, purché detta dichiarazione contenga le specificazioni menzionate dalla lettera a)
dell’art. 49, ossia i requisiti oggetto di avvalimento e l’impresa ausiliaria”.
Lo stesso TAR, attesa la complessità della vicenda e al fine di condurre un accurato
esame del caso sub judice, ha disposto con Ordinanza collegiale istruttoria39 la
verificazione tecnica sulla documentazione presentata e sulla idoneità della stessa in
relazione alla compagine societaria.
37
Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742.
T.A.R. Piemonte, Sez. I, 30 marzo 2009 n. 837.
39
Ordinanza n. 64/2008.
38
19
Meritano particolare attenzione i quesiti posti al perito, utili a ricercare in forma
concreta gli elementi essenziali probanti il rapporto di avvalimento.
Si riportano di seguito i quesiti di cui sopra:
“1.A)
se
la
documentazione
versata
dalla
Stazione
Appaltante
e
dalla
controinteressata in ottemperanza dell’Ordinanza n. 651/2008 della Sezione trova già
riscontro nella documentazione presentata in sede di gara alla stazione appaltante, in
ossequio alla suindicata richiesta della Commissione, entro la data limite del 7.4.2008;
1.B) se la MWH S.p.A. in sede di partecipazione alla gara e, quindi, anteriormente
alla produzione effettuata entro il 7.4.2008 a seguito della richiesta di comprova dei
requisiti formulata dalla Commissione nella seduta del 26.3.2008, ha presentato alla
stazione appaltante, relativamente ai requisiti di capacità economico – finanziaria e
tecnica, in luogo della formale dichiarazione di avvalimento di cui alla lett. a) del comma
2 dell’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, dichiarazione – o quanto meno un insieme elementi
certi, univoci e concordanti dai quali si possa risalire con univocità ad una dichiarazione
di possesso dei requisiti come "gruppo";
2. se alla data del 7.4.2008 la controinteressata MWH S.p.A. con sede in Segrate (MI)
quale capogruppo della costituenda ATI, poteva contare in maniera vincolante e a sua
semplice richiesta, sulla base di atti giuridici infragruppo vincolanti e preesistenti, sulla
messa a disposizione di mezzi, personale, capacità, qualificazione e risorse umane ed
economiche promananti dal gruppo societario a cui la controinteressata appartiene;
3. se le dichiarazioni della MWH Globe in data 1.8.2008 e MWH Europe in data
29.7.2008 - versate in atti dalla controinteressata in ottemperanza alla citata Ordinanza
della Sezione – originano obbligatoriamente da preesistenti atti giuridici (contrattuali e
non) indicandosene gli estremi identificativi, esistenti tra i componenti del gruppo
societario ed in forza dei quali le società e i soggetti che hanno dichiarato di mettere a
disposizione della controinteressata concorrente alla gara le proprie risorse, erano
obbligati a far ciò dai predetti atti giuridici infragruppo vincolanti e preesistenti;
20
4. se la controinteressata MWH S.p.A. aveva il diritto (e in forza di quali atti giuridici
preesistenti) di usufruire di risorse finanziarie, tecniche e umane di altre imprese del
gruppo de quo, a sua semplice richiesta, in via automatica, diretta e vincolante e senza
che residuasse alcun margine di discrezionalità o di scelta in capo ai responsabili delle
società o strutture impiegabili o dei loro superiori gerarchici;
5. se la dichiarazione (doc. 6 produzione della controinteressata, Relazione
"Referenze della mandataria – Certificazioni e contratti", marzo 2008) a firma
dell’Amministratore delegato della MWH Italia S.p.A., secondo la quale, tra l’altro,
"tutte le aziende del gruppo, inclusa MWH S.p.A., sono integralmente di proprietà della
casa madre e ad essa riportano gerarchicamente. Il gruppo agisce unitariamente con
strategie, metodi e mezzi condivisi da tutte le sedi", trova supporto in atti giuridici
vincolanti – e da individuare con gli estremi identificativi – preesistenti tra le imprese e i
soggetti facenti parte del gruppo a cui appartiene la controinteressata".
I quesiti posti meritano considerazione in quanto si prestano a rappresentare una
metodologia di indagine che l'interprete dovrebbe seguire nel verificare, di fronte a un
caso concreto, quando sussista la prova della effettiva disponibilità dei mezzi
dell'impresa avvalsa, andando oltre talune soluzioni certo sbrigative ma viziate da
formalismo.
8. I LIMITI AI REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO: AMBITO DI
OPERATIVITA’.
Altro profilo problematico è costituito dall’esatta individuazione dei requisiti che
possono costituire oggetto di avvalimento.
La normativa nazionale40 e comunitaria41 fanno riferimento inequivoco ai requisiti di
40
Art. 49, co. 1, D.L.vo 163/2006: “1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi
dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta
relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di
attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di
altro soggetto”.
21
carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della
certificazione SOA.
Come esposto nella parte introduttiva (punto 5: Avvalimento nel Codice degli
Appalti), con riferimento ai requisiti che possono costituire oggetto di avvlimento, a
seguito del c.d. Terzo correttivo42 è stata espunta43 dall'ordinamento la possibilità per le
stazioni appaltanti di limitare il ricorso all'avvalimento dei requisiti suddetti.
Essendo venuto, dunque, a mancare quello che poteva essere uno strumento strategico
per circoscrivere la platea dei partecipanti a una procedura di scelta del contraente, che
era funzionale alla garanzia di ottime referenze, ma che aveva conseguenze ormai
inaccettabili sotto il profilo dei limiti alla concorrenza di mercato, si è posto in maniera
evidente il problema di valutare il confine entro cui poter far ricorso all'avvalimento.
41
Dir. 31-3-2004 n. 2004/17/CE, Art. 54 co. 6 “Se i criteri di cui ai paragrafi 1 e 2 comportano requisiti
relativi alle capacità tecniche e/o professionali dell'operatore economico, questi può, se necessario e per un
appalto determinato, fare valere le capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei
legami con essi. In tal caso, egli deve provare all'ente aggiudicatore di disporre dei mezzi necessari
all'esecuzione dell'appalto, esibendo, ad esempio, l'impegno di tali soggetti di mettergli a disposizione i mezzi
necessari”.
Dir. 31-3-2004 n. 2004/18/CE, Art. 47 commi 1 e 2 “1. In linea di massima, la capacità economica e
finanziaria dell'operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi
professionali;
b) bilanci o estratti di bilanci, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla
legislazione del paese nel quale l'operatore economico è stabilito;
c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di
attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione
o all'avvio delle attività dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano
disponibili.
2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di
altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve
dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante
presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
Dir. 31-3-2004 n. 2004/18/CE, Art. 48 commi 1 e 3: “1. Le capacità tecniche e professionali degli operatori
economici sono valutate e verificate secondo i paragrafi 2 e 3.
2. (...)
3.Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di
altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso,
provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse
necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore
economico le risorse necessarie.”
42
Comma soppresso dal n. 2) della lettera n) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152
(Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
43
Art. 49, co. 7, D.L.vo 163/2006: “7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o
all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti
tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto
dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”.
22
Con riferimento alla recente giurisprudenza che si è espressa sul punto, appare
interessante un principio ribadito dal Consiglio di Stato44: “Orbene, in tale cornice, se si
concorda sul piano teorico ( ... ) con la recente affermazione giurisprudenziale secondo
cui “l'istituto dell'avvalimento, quale disciplinato dall'art. 49, d.l.g. n. 163 del 2006, non
può consentire la surroga "in toto" nei requisiti attinenti allo "status" dell'imprenditore
che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dell'esecuzione dei lavori o del servizio, agli
effetti dell'integrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed
organizzativo.”(Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5271) non si può di
conseguenza non aderire alla tesi postulante la correttezza dell’operato del seggio di
gara, laddove questo, constatato che l’avvalente possedeva ex se tutti i requisiti
partecipativi, ha escluso (in quanto contrario alla ratio dell’istituto in oggetto) che si
potesse ricorrere all’avvalimento per giovarsene sotto il profilo dell’incremento del
punteggio concernente il merito tecnico”.
Il Consiglio di Stato ribadisce un punto fermo, cioè che i requisiti attinenti lo status di
imprenditore non possono essere oggetto di avvalimento.
Nemmeno i requisiti prescritti dall'art. 38 del Codice dei Contratti possono essere
oggetto di avvalimento, dato che sono espressamente richiesti dalla legge45 come
necessario presupposto per il ricorso all'istituto in questione.
La sopra citata sentenza del Consiglio di Stato merita, poi, ulteriore attenzione in
quanto (nell'ultimo periodo citato) fissa un ulteriore limite all'applicazione dell'Istituto.
Nel caso in esame, un'impresa intendeva far ricorso all'avvalimento al fine di dimostrare
la titolarità di un specifica qualificazione (OS 25) richiesta, nel caso di specie, non ai fini
44
Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626.
Art. 49, co. 2, D.L.vo 163/2006: “2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre
all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti
necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa
ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali
di cui all’articolo 38;
45
23
della partecipazione alla gara, bensì ai fini della valutazione del merito tecnico. Il
Consiglio di Stato conferma l'operato dell'Amministrazione, che non ha ritenuto
applicabile l'avvalimento, affermando: “Nell’ammettere il ricorso all’avvalimento tout
court, infatti, l’amministrazione non poteva che riferirsi all’istituto nei termini in cui esso
è previsto ex art. 49 del d.lvo n. 163/2006, e non certo ipotizzarne (peraltro
implicitamente) la predicabilità oltre il perimetro fissato dal Legislatore”.
Altro caso di particolare interesse è stato trattato dal TAR Puglia46, relativamente ad
ipotesi in cui viene richiesta l'iscrizione in albi speciali. Nel caso di specie si richiedeva
l'iscrizione all’Albo nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212
D.Lgs. 152/2006. Il TAR, dopo aver esaminato concretamente i requisiti richiesti dalla
normativa speciale47, ribadisce il principio che va distinto il ricorso all’avvalimento per i
requisiti tecnico professionali e SOA da altri sistemi legali vigenti di attestazione o
qualificazione, per i quali va valutata la compatibilità: “Per quanto riguarda la disciplina
dei contratti pubblici, d’altro canto, bisogna ricordare che mentre la qualificazione SOA
è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del
decretolegislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la
giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo
dell’avvalimento) per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di
quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
(...)”
46
T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 3 giugno 2009 n. 1379.
47
Lo stesso TAR riporta la disciplina: “L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è regolata
dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina
contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla
pericolosità di tale tipo di attività. È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato
nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature
minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con
precisi requisiti professionali.
A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo
19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione
della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall'esposizione
all'amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell'amianto e
alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di
cui all'articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”.
24
nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto
compatibili”.
Il TAR passa poi ad esaminare il caso di specie precisando, con particolare riferimento
alla dichiarazione della ditta ausiliaria, quanto segue:“Nella fattispecie concreta, non è
comunque necessario approfondire la questione della compatibilità o meno tra il regime
autorizzatorio in tema di bonifica di siti dall'amianto e l’avvalimento, pur argomentato
ex parte actoris, in quanto la dichiarazione resa dalla Nuova Superiride appare inidonea
a garantire l’A.Q.P. della serietà della messa a disposizione della Glob. Eco delle risorse
corrispondenti ai requisiti non posseduti.
A norma dell'articolo 49, secondo comma, lettera d), 12 aprile 2006 n. 163, il
partecipante alla gara deve allegare tra l'altro "una dichiarazione sottoscritta
dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la
stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente".
È evidente allora, come denunciato dalla società Teorema, che
- la dichiarazione sottoscritta dalla Nuova Superiride non contiene assolutamente
alcun obbligo verso la stazione appaltante;
- con la riportata dichiarazione la Nuova Superiride mette a disposizione della Glob.
Eco esclusivamente "... tutti gli automezzi elencati nell'autorizzazione alla raccolta,
trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria per l'espletamento del servizio",
mentre non vengono minimamente menzionati gli appositi macchinari, il personale
specializzato ovvero all’uopo addestrato e le ulteriori garanzie condizionanti
l’iscrivibilità della ditta alla categoria 10 dell'Albo ambientale, che rappresentano
d'altra parte le risorse indispensabili per poter svolgere l'attività di bonifica dei siti
inquinati dall’amianto”.
Anche in questo caso, il metodo di analisi utilizzato mira alla verifica concreta
della sussistenza dei presupposti di diritto e di fatto che portano ad una corretta
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applicazione dell'Istituto in questione, e in particolare alla effettiva disponibilità degli
specifici requisiti richiesti per l’esecuzione dell’Appalto. E sovente accade che, al di là
delle questioni dogmatiche, non sussistono in concreto i presupposti richiesti.
Certo rimane l'interrogativo di come avrebbe potuto risolversi la vicenda di fronte ad
avvalimento costruito a regola d'arte.
Normalmente, si ritiene che l'impresa concorrente debba operare stabilmente nel
settore economico oggetto dell'appalto. Ma l'approccio motivazionale offerto dal TAR
Puglia lascia aperto qualche interrogativo.
I dubbi si fanno ancor più insistenti quando ci si imbatte in pronunce come quella del
TAR Valle d'Aosta48 che, a fronte del primo motivo di ricorso che deduceva “ ... il
mancato possesso – alla data di partecipazione alla gara – del requisito previsto dall'art.
5 del disciplinare di gara, concernente la certificazione della Qualità ISO EN 9001, la
certificazione ambientale ISO EN 14001, e la certificazione della sicurezza OHSAS
18001” in maniera estremamente sommaria si pronuncia come segue: “La censura è
infondata. Come già anticipato – e come risulta dal verbale di gara del 31 gennaio 2008
e in particolare dalla tabella ad esso allegata – con riguardo alle certificazioni cui si
riferisce il motivo, I. S.p.a. ha fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento con la società L.B.
S.p.a., in possesso di tali certificazioni già alla data di presentazione dell'offerta.”, e
tanto basta! Anche se la decisione sul punto avrebbe meritato un approfondimento
specifico, a partire dalla valenza delle certificazioni in questione.
Anche imponendo limiti restrittivi nei bandi di gara, si può andare incontro a
conseguenze censurabili. Così il Consiglio di Stato49 ha confermato la sentenza del TAR
Liguria50 che riteneva “ ... illegittimo il bando di gara nella parte in cui impone la
dimostrazione, a carico di ogni singolo partecipante, del possesso in proprio del
certificato di approvazione per la manutenzione degli elicotteri, vietando che il suddetto
48
49
T.A.R. Valle d'Aosta, Aosta, Sez. I, 20 febbraio 2009 n. 8.
Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2009 n. 1624.
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requisito tecnico possa essere provato mediante avvalimento o tramite il ricorso
all’istituto del raggruppamento verticale”.
Assolutamente esaustiva la motivazione sul punto offerta dal Consiglio di Stato,51 che
ricalca la valenza comunitaria dell'Istituto, sia sotto il profilo normativo che
giurisprudenziale, per arrivare a confermare la censura di clausole che, in ultima analisi,
sono limitative del principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di par
condicio dei concorrenti.
9. CONCLUSIONI E SPUNTI APPLICATIVI.
Le considerazioni fin qui svolte portano, innanzi tutto, a valutare positivamente la
formale introduzione nel nostro ordinamento giuridico di un nuovo Istituto che, anche se
con valenza sensibilmente differente, era già presente in altri paesi europei e risulta
oramai radicato in ambito comunitario.
50
T.A.R. Liguria, Sez. I, 2007 n. 8.
Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2009 n. 1624 : “ ...
7. Tali argomentazioni della Regione Liguria non vengono condivise.
Il bando infatti nella misura in cui limita eccessivamente l’istituto dell’avvalimento, consentendolo solo per
due requisiti di ordine tecnico (che devono essere posseduti al 75% in capo all’impresa che partecipa alla
gara) ed escludendolo totalmente per i restanti sei requisiti tecnici richiesti nonchè per tutti i requisiti di
carattere economico-finanziario, si pone in violazione della normativa comunitaria di massima
partecipazione alle gare pubbliche creando una disparità di trattamento tra gli operatori economici del
settore circoscrivendo eccessivamente il ventaglio delle imprese partecipanti.
E’ pur vero che l’articolo 49 settimo comma del codice degli appalti, (ora soppresso interamente dal d.lgs.
152/2008 con il c.d. terzo decreto correttivo) ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad
appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici
o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso
dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando.
La previsione tuttavia deve essere messa in relazione con la normativa comunitaria di riferimento posta dagli
artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché dall’art. 54, par. 5 e 6 della direttiva
2004/17/CE che riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a
prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione.
La interpretazione fornita in sede comunitaria infatti è nel senso che poichè "la sola condizione è quella di
permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità
richieste per l’esecuzione dell’appalto", le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti,
previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, "sono in contrasto con le citate disposizioni delle
direttive appalti pubblici" (cfr. nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C (2208) 0108
in data 30 gennaio 2008, inviata al Ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione
ai sensi dell’art. 226 del Trattato, richiamata in Cons. Stato, VI, 11.7.2008 n.3499).
Su tali premesse deve concludersi che avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale nel diritto
comunitario, al fine di garantire il principio di libertà di concorrenza e di rimuovere ogni ostacolo alla
libera prestazione dei servizi, una lettura restrittiva del codice dei contratti ed in specie dell’art.49, settimo
comma (nella formulazione vigente al momento del bando), tale da snaturare l’istituto, comporta una
evidente contrarietà alla normativa comunitaria finendo per limitare il principio della massima
partecipazione alle procedure di gara e di par condicio dei concorrenti.
Nei termini su esposti l’appello deve essere respinto e la sentenza del primo giudice deve essere
confermata.”.
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Tale istituto merita approvazione principalmente per il fatto che, avendo la precipua
finalità di favorire l’apertura del mercato anche alle imprese più piccole, privilegia un
approccio concreto alle esigenze del mercato, non avendo riguardo esclusivamente
all’astratto perseguimento dei due principi cardine dell’attività Amministrativa, vale a
dire il buon andamento e l'imparzialità della Pubblica Amministrazione (Art. 98 Cost.).
Molto probabilmente, l’approccio nei confronti di questo nuovo istituto porterà ad
ulteriori evoluzioni nel tempo.
Frattanto, viene richiesto fin d'ora agli operatori del settore impegno e professionalità
tali da poter coordinare in maniera coerente e proficua i principi giuridici tradizionali con
nuove aperture sia di carattere normativo che giurisprudenziale, alle quali l'ordinamento
giuridico italiano si conforma (Art. 10 Cost.).
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