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www.ildirittoamministrativo.it Pubblicato il 31/10/2016 N. 04558/2016REG.PROV.COLL. N. 01781/2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1781 del 2016, proposto da: Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Petrone, Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio eletto presso Francesco Mollica in Roma, via Emanuele Gianturco, 6; contro Pisamover s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Gentile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, 29; nei confronti di Impresima s.r.l., Eredi Pepe Salvatore s.n.c. di Pepe Alfonso non costituiti in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I n. 1650/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento di lavori di costruzione di parcheggio scambiatore fra aeroporto e stazione ferroviaria di Pisa denominato "peoplemover" – risarcimento del danno; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 1 www.ildirittoamministrativo.it Visto l'atto di costituzione in giudizio di Pisamover Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Petrone, e Varlaro Sinisi per delega di Gentile; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’11 settembre 2014, Pisamover s.p.a. – società di progetto costituita per la realizzazione del sistema di collegamento denominato “Peoplemover” fra l’aeroporto “Galileo Galilei” di Pisa e la stazione ferroviaria di Pisa Centrale – aveva indetto una procedura ristretta per l’affidamento secondo il criterio del massimo ribasso dei lavori di costruzione di un parcheggio monopiano a servizio del predetto sistema di collegamento per un importo a base di gara pari ad €. 4.708.043,51, compresi gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. Venivano invitati a partecipare il Consorzio Valori s.c.a r.l. e la Impresim s.r.l. in r.t.i., il quale ultimo veniva individuato quale migliore offerente con un ribasso pari al 35,24% a fronte del 34,80% offerto dal Consorzio Valori e di veniva di conseguenza aggiudicatario definitivo. Il Consorzio Valori insorgeva dinanzi al Tribunale amministrativo della Toscana con ricorso notificato il 7 maggio 2015, impugnava l’aggiudicazione in questione e sosteneva che l’esame degli atti di gara avrebbe evidenziato, a proprio avviso, l’illegittimità dell’ammissione del raggruppamento aggiudicatario fra Impresim s.r.l. ed Eredi Pepe Salvatore s.n.c., da cui il vizio dell’aggiudicazione e il conseguente subingresso nella stessa del Consorzio Valori, secondo classificato. Il Consorzio affidava il ricorso ai seguenti quattro motivi: 1.Violazione degli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4 d.lgs. n. 163 del 2006, in combinato disposto con l’art. 26 comma 6 d.lgs. n. 281 del 2008. 2.Irregolarità fiscale della Adinolfi Giovanni s.r.l., ausiliaria del r.t.i. aggiudicatario a carico della quale l’Agenzia delle Entrate avrebbe attestato l’esistenza di una cartella di pagamento notificata il 3 dicembre 2014, e non impugnata e la cui istanza di rateizzazione non sarebbe utile a sanare la situazione. 3.Assenza dei requisiti di capacità tecnico-finanziaria per il r.t.i. Impresim/Eredi Pepe Salvatore, poiché la mandataria Impresim, sarebbe sprovvista di qualificazione nella categoria OG3, classifica II-bis, e non sarebbe per questo utile la dichiarazione di avvalersi dei requisiti posseduti 2 www.ildirittoamministrativo.it dall’impresa Adinolfi, visto che il contratto di avvalimento non godrebbe di oggetto esauriente. 4.Assenza dei requisiti corrispondenti a coprire la quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori assunte nella categoria prevalente OS 18-A per la controinteressata Impresim. Con la sentenza 1° dicembre 2015, n. 1650 il Tribunale amministrativo prendeva in esame le quattro censure, ritenendole infondate. In primo luogo, a parere della ricorrente, l’offerta aggiudicataria sarebbe priva dell’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, ponendosi in una situazione di assoluta di insanabile incertezza. Secondo la sentenza, la stazione appaltante Pisamover S.p.a. è concessionaria della progettazione e realizzazione del sistema di mobilità “Peoplemover”, destinato a collegare lo scalo aereo “Galileo Galilei” con la stazione ferroviaria di Pisa Centrale e l’affidamento in causa riguarda la costruzione di un parcheggio scambiatore posto a servizio di tale sistema, di modo che la fattispecie ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 142 d.lgs. n. 163 del 2006, il cui comma 4 rinvia alle disposizioni della seconda parte dello stesso Codice dei contratti pubblici in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza. Ciò, secondo la sentenza, escluderebbe l’applicazione degli artt. 86 e seguenti del Codice, riguardanti la verifica di anomalia delle offerte e del relativo procedimento e prive di un generale valore precettivo; se la legge di gara prevede l’individuazione delle offerte anormalmente basse ai sensi dei citati artt. 86 e ss., tale espressione è talmente generica per richiamare la dovuta applicazione dell’art. 86 predetto e dell’art. 87 comma. 4 circa l’obbligatoria specificazione degli oneri per la sicurezza aziendale; ne sarebbero ulteriore prova le caratteristiche del modulo predisposto per la presentazione dell’offerta economica, da compilarsi mediante inserimento del solo ribasso percentuale offerto, in cifre e in lettere, e non anche dei costi per la sicurezza aziendale. In ogni caso tutto questo non toglie che il concorrente possa e debba essere chiamato a specificarne l’ammontare, onde consentire alla stazione appaltante di assolvere – anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale – agli obblighi sanciti dall’art. 26 comma 6, d.lgs. n. 81 del 2008 e di garantire il rispetto delle norme inderogabili poste a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche dell’appalto e la verifica condotta dalla stazione appaltante sull’offerta del raggruppamento aggiudicatario, come affermato senza contestazioni, è stata estesa anche alla congruità dei costi per la sicurezza aziendale. In secondo luogo, quanto alla pretesa irregolarità fiscale dell’ausiliaria impresa Adinolfi Giovanni, la sentenza assumeva che emergeva dalla documentazione in atti la regolarità fiscale di tale soggetto sia alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte - 10 novembre 2014 - sia al momento della formazione della graduatoria provvisoria da parte della commissione di gara - 21 novembre 3 www.ildirittoamministrativo.it successivo. La situazione di irregolarità era attestata il 30 marzo 2015 dall’Agenzia delle Entrate di Salerno in riferimento ad una cartella di pagamento notificata il 3 dicembre 2014, per la quale l’impresa Adinolfi entro l’aggiudicazione definitiva - 7 aprile - aveva tuttavia già ottenuto dal 26 marzo la rateizzazione del credito tributario, con conseguente novazione dell’obbligazione sostituita dalla nuova obbligazione originata dall’ammissione alla rateizzazione, secondo gli insegnamenti dell’Adunanza plenaria. La regolarità fiscale dell’impresa Adinolfi veniva a trovarsi in una sostanziale soluzione di continuità per il periodo intercorso tra il momento al quale l’attestazione dell’Agenzia delle Entrate fa risalire la pendenza (5 marzo 2015) e l’ammissione alla rateizzazione, intervenuta spontaneamente in un momento anteriore al controllo operato dalla stazione appaltante attraverso l’acquisizione dell’attestazione, circostanza che permetteva di fare un’applicazione temperata del noto principio secondo cui la regolarità fiscale deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell'aggiudicazione e comunque l’accoglimento della domanda di rateizzazione doveva attribuire alla situazione un effetto sanante, visti i predetti insegnamenti dell’Adunanza Plenaria. In terzo luogo, quanto all’assenza dei requisiti di capacità tecnico finanziaria in capo al r.t.i. aggiudicatario - nella specie per la categoria OG3, classifica II-bis - e ad alla incompletezza del contratto di avvalimento all’uopo stipulato, il giudice di primo grado svolta un’analisi dell’istituto dell’avvalimento, utile all’ampliamento della platea dei potenziali aspiranti all’affidamento dei contratti pubblici e che esso deve essere reale tanto da garantire l’affidabilità del concorrente, rilevava che il contenuto minimo di tale tipo di contratti era “ben presente” nel contratto di avvalimento intercorso il 2 ottobre 2014 fra Impresim S.r.l. e Adinolfi Giovanni S.r.l. e avente ad oggetto le opere di categoria OG 3 (scorporabili e non prevalenti, come per errore indicato in ricorso), relativamente alle quali l’impresa ausiliaria dispone di idonea qualificazione e attestazione SOA, che viene messa a disposizione dell’ausiliata unitamente a tutte le risorse strumentali necessarie e a tre addetti, come precisato dagli artt. 1 e 4 del contratto. In quarto luogo la sentenza rilevava che la dichiarazione di partecipazione in raggruppamento orizzontale presentata dalle controinteressate Impresim ed Eredi Pepe Salvatore conteneva una ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori distinta per categorie di lavori e relativi importi. Con riferimento alle opere della categoria prevalente OS 18-A, la “quota lavori” assunta da Impresim è del 67,32%, mentre era integrale (100%) l’assunzione delle opere appartenenti alle categorie scorporabili. A fronte della lieve discrepanza evidenziata dalla stazione appaltante fra i requisiti posseduti da 4 www.ildirittoamministrativo.it Impresim e la quota di lavorazioni assunta nella categoria prevalente, Impresim precisava come le quote di esecuzione dei lavori fossero state calcolate sull’importo delle singole categorie di lavori, senza tenere conto dei costi della sicurezza: affermazione che confermava l’intenzione della concorrente di eseguire le opere della categoria prevalente fino a concorrenza della classifica posseduta, visto che la quota lavori dichiarata in percentuale sull’importo delle opere di categoria OS 18-A - €. 2.673.966,38 - corrispondeva all’importo di €. 1.800.114,00, con una leggerissima eccedenza sulla classifica III-bis, aumentata di un quinto. Ricevuto dalla stazione appaltante l’invito a ricalcolare le quote di esecuzione sull’importo totale dell’appalto, comprensivo degli oneri per la sicurezza - €. 4.708.043,51 - le controinteressate precisavano che avrebbero eseguito i lavori della categoria prevalente per la quota del 38,232% a carico di Impresim e per il 20,535% a carico della Eredi Pepe Salvatore. L’importo corrispondente dei lavori da eseguirsi da parte di Impresim diveniva così pari a 1.799.979,20 nella categoria OS 18A, con una differenza negativa di €. 134,80 rispetto all’importo originariamente assunto, tale da determinare non una riformulazione dell’offerta o una modifica nella composizione del raggruppamento, ma – a seguito del soccorso istruttorio doverosamente prestato – un aggiustamento delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori, in linea con la volontà manifestata dalle controinteressate all’atto della partecipazione alla procedura e privo di ricadute sostanziali, perché del tutto ininfluente sul piano generale. Con appello in Consiglio di Stato notificato il 29 febbraio 2016, il Consorzio Valori impugnava la sentenza e ribadiva dapprima l’obbligo per il singolo concorrente di esplicitare in offerta gli oneri per la sicurezza aziendali o a rischio specifico, come dalle recenti statuizione dell’Adunanza plenaria: la censura sarebbe avvalorata per l’appellante dalla lettera di invito e dai suoi richiami all’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, di assoluta vincolatività anche per i concessionari di opere pubbliche; con conseguente erroneità dell’interpretazione da parte della sentenza. In secondo luogo l’appellante lamentava la disapplicazione del principio della correttezza fiscale da parte degli aggiudicatari, nel caso da parte dell’impresa ausiliaria Adinolfi s.r.l. che, raggiunta da cartella esattoriale, non la aveva impugnata e si era limitata a presentare un’istanza di rateizzazione del debito dopo circa 120 giorni dalla notifica; poiché la regolarità fiscale deve essere presente lungo tutto il corso della selezione, non poteva la sentenza ritenere sufficiente che il requisito fosse riscontrabile alla data della partecipazione e a quella dell’aggiudicazione, rimanendo irrilevante che nelle more per oltre quattro mesi il concorrente ne fosse rimasto privo, visto poi che si trattava di un debito fiscale di €. 37.000, e la grave irregolarità non era emersa per motivi del tutto casuali, allorché l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 20 luglio 2015, n. 8 ha statuito la necessità del possesso dei requisiti di partecipazione per l’intero arco del procedimento di evidenza 5 www.ildirittoamministrativo.it pubblica. In terzo luogo il Consorzio Valori richiamava l’indeterminatezza e la tipologia del contratto tra l’ausiliaria Adinolfi e l’ausiliata Impresim nel fornire il requisito della qualificazione SOA della categoria prevalente OG3 classifica II-bis, allorché la pattuizione contrattuale deve dire esattamente che cosa l’ausiliaria presti in favore del concorrente e come la vincoli a fornire mezzi e risorse individuati in maniera determinata, precisa, puntuale e dettagliata, mentre la sentenza ha operato un esame parziale e superficiale dei vizi del contratto e della censura sollevata in primo grado. In quarto luogo l’appellante insisteva sull’insufficienza della qualificazione per la mandataria Impresim rispetto alla quota di partecipazione al r.t.i. per la categoria prevalente OS18A pari al 67,32% per un importo pari a €. 1.862.569,37, laddove non poteva essere spesa una qualificazione superiore a €. 1.800.000,00. Anche la modificazione per illegittimo soccorso istruttorio avvenuto in corso di gara avrebbe portato a un difetto di requisito sì contenuto - pari a soli €. 134,80 - ma comunque sussistente. Il Consorzio Valori insisteva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese, reiterando la domanda di declaratoria d’inefficacia del contratto nonché l’istanza di rientro nello stesso contratto in via subordinata riproponendo la domanda di risarcimento per equivalente, conteggiando le varie voci di questa per un totale di €. 475.798,78. Si costituiva in giudizio la Pisamover s.p.a., sostenendo l’inammissibilità dell’appello per assenza di censure nei confronti della sentenza impugnata e comunque contestando nel merito le tesi del Consorzio Valori. All’odierna udienza del 7 luglio 2016 la causa è passata in decisione. Si deve qui dapprima sgombrare il campo dall’eccezione preliminare di inammissibilità per assenza di censure della sentenza impugnata: anche a una lettura sommaria si rileva infatti che la rinnovazione delle censure proposto in primo grado è contestuale a critiche dei contenuti della pronuncia del Tribunale amministrativo. Va dapprima esaminata la seconda censura, sull’irregolarità della posizione fiscale della Adinolfi s.r.l., ausiliaria del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario. La censura appare fondata, al contrario di quanto affermato dalla sentenza. Non è contestato che questa ultima risulti notificataria da parte di Equitalia al 3 dicembre 2014, quindi in corso di gara e prima dell’aggiudicazione definitiva, di una cartella esattoriale per €. 35.630,98 non impugnata ed oggetto di un accordo di rateizzazione, così come richiesto dalla stessa Adinolfi in data 26 marzo 2015, ad avvenuta decorrenza dei sessanta giorni previsti dal d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 per l’impugnazione. La sentenza conviene sulla ricostruzione dei fatti, rilevando una situazione di regolarità fiscale, poiché anche se la situazione è maturata dopo la 6 www.ildirittoamministrativo.it presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'accordo sulla rateizzazione sostanzialmente regolarizzava la posizione perché precedente il controllo sul possesso dei requisiti delle ditte concorrenti; e comunque formalmente estinto con l’accordo, che avrebbe effettuato una qualche novazione del debito originario, sostituendolo con l’ammissione alla rateizzazione. L’assunto corrisponde agli insegnamenti della decisione dell’Adunanza plenaria 20 agosto 2013 n. 20: ma la situazione di fatto è insorta successivamente. Ne segue che va seguito il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 20 luglio 2015 n. 8, come richiamato nell’atto di appello, per le quali “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”. In ogni caso, detta sentenza dell’Adunanza plenaria fuga il dubbio, poiché afferma a chiare lettere che in base ai canoni dell'imparzialità e della par condicio non si può consentire che vengano ammesse alla gara offerte provenienti da soggetti sprovvisti dei requisiti: questi, in ragione della loro peculiare rilevanza sul piano economico e tecnico, per la legge prevede debbono essere "a qualificazione obbligatoria"; la qualificazione, insomma, deve essere valutata “in gara” ( v. art. 88 d.P.R. n. 207 del 2010 ).” Dal principio viene che per l’accertamento dei requisiti di ordine generale, tecnico-professionali ed economici, vi è piena equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori in rapporto di avvalimento; perciò vi è parità di situazione tra i primi e tra gli imprenditori con possesso solo mediato e indiretto dei requisiti di partecipazione alla gara. Vi è coerente l’esclusione per chi si avvale però di un soggetto ausiliario privo di uno di questi requisiti. Nel caso di specie, in disparte la questione della qualificazione della concessa rateizzazione come rinnovazione del debito tributario, prevale la considerazione che l’irregolarità fiscale sussisteva al momento della domanda e che poi in corso di gara, prima dell’aggiudicazione definitiva, è intervenuta una cartella esattoriale che non è stata impugnata; e che sempre in corso di gara, dopo la formulazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione definitiva, è stata formalizzata l’intesa per la rateizzazione. Questa intesa non può essere considerata una regolarizzazione ex post, da qualificarsi come effetto automatico discendente dalla mera richiesta dell’interessato: è piuttosto una concessione ad opera dell’esattore riguardo l’adempimento di un debito ormai scaduto e non contestato nei termini di legge. Sicché corretto è il rilievo dell’avvenuto venir meno, medio tempore, del requisito. 7 www.ildirittoamministrativo.it La fondatezza della censura avrebbe di suo carattere assorbente. Nondimeno è utile rilevare anche la fondatezza del quarto motivo, sull’insufficienza della qualificazione per la mandataria Impresim in riferimento alla quota di partecipazione al r.t.i. per la categoria prevalente OS18A pari al 67,32% per un importo pari a €. 1.862.569,37, laddove non poteva essere spesa una qualificazione superiore a €. 1.800.000,00. In tale categoria la Impresim aveva la qualificazione in classifica III-bis con abilitazione a eseguire lavori fino ad €. 1.500.000,00; il possibile incremento di un quinto lasciava una scopertura che per quanto di minima entità era comunque sussistente; e che è stata corretta grazie a un soccorso istruttorio ammesso dalla interessata, che ha consentito la correzione delle quote interne al raggruppamento risultato aggiudicatario. È doveroso rilevare l’inammissibilità della correzione in gara delle quote dichiarate e per di più grazie all’intervento della stazione appaltante. Dall’esclusione del r.t.i. Impresim deriva la qualificazione di prima graduata al Consorzio appellante. Questa nondimeno non può qui beneficiare di un risarcimento in forma specifica, cioè di subentro nel contratto, vista ormai l’avvenuta esecuzione delle opere, tra l’altro effettuata in via diretta da Pisamover s.p.a. tramite subappaltatrice (in ragione della risoluzione del contratto con il raggruppamento Impresim). Residua perciò il risarcimento in forma generica che va quantificato secondo i seguenti parametri: a) in primo luogo va escluso il richiesto danno emergente dell’appellante circa le spese per la partecipazione alla gara: la partecipazione non è un effetto lesivo, ma è solo il presupposto di base nel cui contesto si è poi manifestato il fatto lesivo . b) In secondo luogo il lucro cessante, cioè il mancato guadagno per ingiusta collocazione in graduatoria, va commisurato sull’importo offerto dal Consorzio Valori s.c.a r.l., ovverosia su €. 3.069.644,04, altrimenti un calcolo fatto sull’importo a base d’asta porterebbe ad un indebito arricchimento; c) il lucro cessante va calcolato nel 10% dell’importo offerto dall’appellante, composto come segue: (a) il 7% appare misura congrua, perché l’appellante non ha dato la dimostrazione di un’inerzia di personale e mezzi nelle more dell’esecuzione delle opere (per tutte Cons. Stato, V, 18 novembre 2010 n. 8091); nondimeno il parametro di quantificazione non appare riducibile al minimo corrente del 5%, vista la certezza, a quel punto, che in un ipotetico svoglimento della procedura senza i vizi riscontrati, l’appellante sarebbe risultata aggiudicataria; (b) il 3% corrisponde alla perdita di chances stimabile in via equitativa e commisurabile alla media di tale forma di risarcimento secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, VI, 9 giugno 2008 n. 2751, id., IV, 15 febbraio 2005 n. 478). 8 www.ildirittoamministrativo.it Sulle somme progressivamente rivalutate, sono dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella di deposito della presente decisione; ciò in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno. Su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere decorrono, altresì, gli interessi legali dalla data di deposito della presente decisione e fino all'effettivo soddisfo (Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2005 n. 478). Le spese di giudizio restano a carico di Pisamover s.p.a. e si liquidano come in dispositivo, mentre possono essere compensate nei confronti della Impresim s.r.l. non costituitasi in appello e rimasta non esecutrice dell’opera. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto ed in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado condanna Pisamover s.p.a. al risarcimento del danno a favore dell'appellante, nell'importo indicato in motivazione. Condanna Pisamover s.p.a. alla rifusione delle spese dei due gradi di giudizio liquidandole in complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 7 luglio e 20 ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente Fabio Franconiero, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore Alessandro Maggio, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE Raffaele Prosperi Giuseppe Severini 9 www.ildirittoamministrativo.it IL SEGRETARIO 10