scarica pdf - Mediagraphic

Secondo la vigente formulazione, qualora l’incidenza delle lavorazioni
relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali (di cui
all’articolo 72, comma 4, DPR n. 554/1999) sia superiore alla soglia del 15%
dell’importo totale dei lavori da affidare, tali lavorazioni possono essere
realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea
qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti
dettati dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006.
Conseguentemente, i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare
il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era
previsto il divieto di subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva può
subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP,
Deliberazione n.70 del 6.3.2007).
Venendo al caso in esame, si osserva che l’importo posto a base d’asta è pari
a 233.283,06 euro e che le lavorazioni di cui si compone l’opera da realizzare
rientrano nella categoria prevalente OG1 (per 186.156,38 euro) e nella
categoria scorporabile OS4 (per 47.126,68 euro). Essendo, quest’ultima, a
qualificazione obbligatoria, le relative lavorazioni debbono essere realizzate
da un operatore economico in possesso della relativa qualificazione, ed
essendo il valore delle stesse superiore al 15% dell’importo totale dei lavori,
possono essere subappaltate solo nei limiti di cui agli artt. 37, comma 11,
D.Lgs. 163/2006 e 74, comma 2, DPR 554/1999, ossia nel limite massimo del
30% (cfr. AVCP parere n. 238 del 5.11.2008).
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 151 del 14/09/2011
PREC 111/10/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da CO.FA.M. srl – Procedura aperta per
l’affidamento di lavori per l’eliminazione di barriere architettoniche – Importo a base d’asta
€ 233.283,06 – S.A.: Comune di Capranica
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
La società CO.FA.M. srl ha presentato l’istanza di parere indicata in oggetto, per conoscere
l’avviso dell’Autorità in merito alla propria esclusione dalla procedura aperta, bandita dal
Comune di Capranica, per l’affidamento dei lavori di eliminazione di barriere
architettoniche in edifici scolastici.
La società ha rappresentato di essere stata illegittimamente esclusa per mancanza della
qualificazione nella categoria scorporabile OS4, nonostante la stessa avesse dichiarato in
sede di gara di voler subappaltare le relative lavorazioni. A parere dell’istante, infatti, nel
caso in esame sarebbe stato possibile ricorrere al subappalto, dato che il bando di gara
non escludeva la subappaltabilità delle lavorazioni appartenenti alla categoria OS4. La
CO.FA.M. srl ririene, inoltre, di dover essere ammessa alla gara in quanto abilitata dal
21.9.2005 ai sensi della L. 46/1990 all’installazione, trasformazione, ampliamento e
manutenzione degli impianti di sollevamento.
L’istante ha poi contestato la scelta dell’Amministrazione di considerare le lavorazioni della
categoria OS4 come lavorazioni autonome rispetto a quelle comprese nella categoria OG1,
in quanto, a suo dire, le lavorazioni della categoria OS4 necessitano per la loro
realizzazione di lavorazioni che rientrano nella categoria OG1 e, pertanto, dovevano essere
assorbite in quest’ultima.
La società, infine, ha censurato l’importo dei lavori ricompresi nella categoria OS4, in
quanto la stazione appaltante avrebbe ricompreso in esso anche il corrispettivo per la
fornitura di beni. Ne consegue che le sole lavorazioni della categoria OS4 avrebbero in
realtà un valore più basso rispetto a quello indicato nella lex specialis e, comunque,
inferiore al 15% del valore dell’appalto e pertanto potrebbero essere subappaltabili.
A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità la stazione
appaltante ha confermato la legittimità del proprio operato, precisando, tra l’altro, che in
virtù della definizione della categoria OS4 contenuta nell’allegato A al DPR 34/2000,
l’importo di quest’ultima comprende anche quei costi relativi alle opere generali, che a
parere della CO.FA.M. srl, rientrerebbero nella categoria OG1. Secondo il Comune, inoltre,
l’istante non potrebbe contestare l’individuazione delle categorie operata dalla stazione
appaltante, stante l’avvenuta accettazione delle stesse a seguito della presentazione della
domanda di partecipazione alla gara in esame.
Ha preso parte al contraddittorio documentale anche la Teknocos srl, capogruppo dell’ATI
aggiudicataria, per sostenere la legittimità del provvedimento di esclusione in virtù della
specifica disciplina di settore, puntualmente richiamata nella memoria inviata all’Autorità
(artt. 37, 118 D.Lgs. 163/2006 e artt. 72, 74, 95 DPR 554/1999). In particolare, la società
ha sottolineato che in base alla disposizione dell’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006 il
soggetto affidatario dell’appalto deve essere in possesso dell’adeguata qualificazione
anche per la categoria SIOS prevista dal bando, di importo superiore al 15% del valore
dell’appalto, con possibilità di affidare le relative lavorazioni in subappalto nei limite
massimo del 30%.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta all’attenzione dell’Autorità attiene alla legittimità del
provvedimento di esclusione di un concorrente risultato in possesso della sola
qualificazione nella categoria prevalente e privo della qualificazione nella categoria indicata
dal bando di gara come scorporabile.
Al fine di dirimere la vexata quaestio, è necessario considerare la normativa relativa
all’esecuzione di lavori pubblici applicabile ratione temporis al caso in esame.
In particolare, l’articolo 74, comma 2, primo periodo, DPR 554/1999 stabilisce che le
imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative a opere
generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, (che
comprende anche la OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori), se prive delle relative
qualificazioni. Il successivo secondo periodo stabilisce che le predette lavorazioni possono
essere subappaltate o scorporate “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”. Tale disposizione prevedeva il divieto del
subappalto per le opere per le quali erano necessari lavori o componenti di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere
speciali, qualora di valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori.
Quest’ultima norma, in seguito all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, è
stata abrogata ed il suo contenuto trasfuso nell’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in
virtù del quale, secondo la vigente formulazione, qualora l’incidenza delle suddette
lavorazioni sia superiore alla soglia del 15% dell’importo totale dei lavori da affidare, tali
lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di
idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati
dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006.
Conseguentemente, i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso
delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di
subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva può subappaltare a soggetti in possesso
delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).
Venendo al caso in esame, si osserva preliminarmente che l’importo posto a base d’asta è
pari a 233.283,06 euro e che le lavorazioni di cui si compone l’opera da realizzare
rientrano nella categoria prevalente OG1 (per 186.156,38 euro) e nella categoria
scorporabile OS4 (per 47.126,68 euro). Essendo, quest’ultima, a qualificazione
obbligatoria, le relative lavorazioni debbono essere realizzate da un operatore economico
in possesso della relativa qualificazione, ed essendo il valore delle stesse superiore al 15%
dell’importo totale dei lavori, possono essere subappaltate solo nei limiti di cui agli artt. 37,
comma 11, D.Lgs. 163/2006 e 74, comma 2, DPR 554/1999, ossia nel limite massimo del
30% (cfr. AVCP parere n. 238 del 5.11.2008).
L’istante, invece, privo della necessaria qualificazione nella categoria OS4, ha ritenuto di
poter supplire a tale mancanza dichiarando di voler subappaltare le lavorazioni ricomprese
in essa, ma in tal modo ha violato i limiti di cui agli artt. 37 e 118 D.Lgs. 163/2006 e
all’art. 74 DPR 554/1999. Si ritiene, quindi, che correttamente la stazione appaltante ha
provveduto all’esclusione della CO.FA.M. srl dalla gara in esame, essendo quest’ultima
priva della necessaria qualificazione nella categoria OS4 e non potendo subappaltare la
totalità delle relative lavorazioni per le ragioni di diritto sopra indicate.
Si osserva, inoltre, che non rileva ai fini dell’ammissione dell’istante alla procedura in
esame l’abilitazione ai sensi della L. 47/1990 in possesso della CO.FA.M. srl, in quanto per
gli appalti di lavori di importo superiore ai 150.000 euro, come quello in esame, il sistema
di qualificazione è unico, pertanto il concorrente non può provare i requisiti di
partecipazione in maniera differente rispetto alla presentazione della certificazione SOA
nelle categorie richieste dal bando di gara. Tanto è vero che la lex specialis richiede
espressamente la presentazione di attestazione SOA per categorie e classifiche adeguate
(pag. 6 del disciplinare di gara).
Né è possibile, come pretenderebbe l’istante, invocare il c.d. “principio di assorbenza” e
ritenere che nel caso in esame la categoria OS4 sia assorbita dalla categoria OG1, con la
conseguenza che la CO.FA.M. srl, in possesso della qualificazione nella categoria OG1,
potrebbe partecipare alla gara. Al riguardo è, infatti, opportuno richiamare la
determinazione n.8/2002, con cui l’Autorità ha ribadito il proprio avviso negativo
sull’applicabilità indifferenziata del suddetto principio, ritenendo che quest’ultimo trova
applicazioni soltanto nelle ipotesi ivi espressamente menzionate, tra le quali non è
annoverata quella in esame. Non assume, infine, alcun rilievo dirimente la censura relativa
all’importo della categoria scorporabile in quanto generica, “svincolata” dalle risultanze
della lista delle lavorazioni e delle forniture previste per l’esecuzione dei lavori oggetto
dell’appalto ed in contrasto con la dichiarazione dell’istante, prevista a pena di esclusione
dal disciplinare di gara, di “aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte
le circostanze generali e particolari che possono influire sulla sua esecuzione; … di
accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel
bando di gara, nel disciplinare di gara e nel capitolato d’oneri”(art. 3, lett. b, c, del
disciplinare di gara), e quindi, anche quelle relative all’individuazione delle categorie di cui
si compone l’appalto ed alla determinazione del loro valore.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara della CO.FA.M srl sia
conforme alla disciplina di settore ed alle disposizioni della lex specialis.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f.: Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2011
Il Segretario: Maria Esposito