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Sentenza n. 9100/2015 pubbl. il 28/07/2015
RG n. 29897/2012
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
OTTAVA CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. ELENA RIVA CRUGNOLA, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 29897/2012 promossa da:
MAYFLOWER INVEST SRL (C.F. 04580160960), con il patrocinio dell’avv. MAURIZIO
TRAVERSO e dell’avv. EMANUELA FERRO, elettivamente domiciliata in CORSO VENEZIA, 40
20121 MILANO, presso i difensori;
ATTRICE
contro
BANCA DI CREDITO COOPERATIVO DI CERNUSCO SUL NAVIGLIO (C.F.
116128910157), con il patrocinio degli avv. CARLA DEHO’ e BARBARA MASSERELLI,
elettivamente domiciliata in VIA SAVARE’, 1 20122 MILANO, presso l'avv. DEHO';
CONVENUTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come segue:
per l'attrice:
"Voglia l’Ill.mo Tribunale, disattesa ogni altra domanda, istanza, eccezione e deduzione, previa ogni
più opportuna declaratoria, così giudicare:
1. in principalità, accertare e dichiarare:
1.1 l’estinzione ai sensi dell’art. 1956 del codice civile della fideiussione rilasciata da Mayflower in
favore di Abitare Venti S.r.l. (oggi Hen Immobiliare S.r.l. in fallimento) e di cui al doc. 2 avversario;
ovvero
1.2 l’estinzione della predetta fideiussione ai sensi dell’art. 1957, comma 1, del codice civile, previo
rilievo, occorrendo, della nullità della clausola di deroga contenuta nella fideiussione sub (H);
1.3 per l’effetto, accertare e dichiarare che Mayflower nulla deve a BCC in forza della fideiussione
predetta;
2. in via subordinata, accertare e dichiarare:
2.1 che l’importo eventualmente garantito da Mayflower in forza e nei limiti della fideiussione, non
comprende: (i) le somme dovute dalla debitrice principale a BCC anteriormente alla concessione
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http://bit.ly/1OPVEV2
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Firmato Da: RIVA CRUGNOLA ELENA MARIA MEROPE Emesso Da: INFOCERT FIRMA QUALIFICATA 2 Serial#: 7b626 - Firmato Da: PORTALE MARIA LUISA Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 2bb1c
N. R.G. 29897/2012
RG n. 29897/2012
2.2 che dall’importo eventualmente riconosciuto come garantito da Mayflower in forza della, e nei
limiti previsti dalla, predetta fideiussione devono essere detratte le quote di debito oggetto di
remissione e/o transazione raggiunta dalla convenuta con altri confideiussori;
2.3 che non sono dovuti a BCC gli interessi al tasso indicato dalla convenuta del 12,90%;
2.4 che sono nulle le clausole contrattuali del rapporto garantito che prevedono la capitalizzazione
degli interessi dovuti dalla debitrice principale in favore della convenuta;
2.5 per l’effetto, accertare e dichiarare che l’importo in denegata ipotesi ritenuto dovuto dall’attrice,
pro quota come indicato nella fideiussione, non è comprensivo delle somme di cui sopra da 2.1 a 2.4;
3. respingere integralmente tutte le domande riconvenzionali svolte dalla convenuta;
4. in ogni caso, con il favore delle spese di lite;
5. in via istruttoria, disporsi ordine di esibizione a carico di BCC avente quale oggetto copia degli
accordi stipulati da BCC, negli anni 2012 e 2013, in relazione al rapporto fideiussorio di cui al doc. 1
di parte attrice, con i Sig.ri Roberto Lechiancole, Desiree Mincarelli, Maria Cristina Forte, Fabrizio
Colturani, Luca Bertoni, Teodoro Mossi, Nuro S.r.l., Easy Immobiliare S.r.l., S.C. Immobiliare S.r.l.;
disporsi altresì l’esibizione di copia delle quietanze di pagamento rilasciate dalla stessa BCC in favore
dei predetti soggetti in relazione a pagamenti ricevuti in esecuzione degli accordi sopra richiamati".
per la convenuta:
"Voglia l'Ill.mo Giudice Unico del Tribunale adito, previa ogni opportuna declaratoria e contrariis
reiectis, per le ragioni e i motivi tutti esposti in narrativa, così decidere:
In via preliminare e/o pregiudiziale:
1) accertare e dichiarare l’improcedibilità ai sensi dell’art. 5, c. 1, D. Lgs. 28/2010 dell’azione
avversaria e di tutte le domande formulate nei confronti della Banca, con tutte le conseguenze di legge;
2) accertare e dichiarare la illegittimità e/o inammissibilità dell’atto di citazione e delle relative
domande ed eccezioni tutte formulate dall’Attrice, con tutte le conseguenze di legge;
3) sussistendo i presupposti di cui agli artt. 186 bis, ter e quater cpc, ingiungere alla Mayflower Invest
s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare alla Banca di Credito Cooperativo di
Cernusco sul Naviglio la somma di euro 159.803,87, oltre interessi al tasso del 12,90% dall’8.5.2012
al saldo effettivo o comunque ingiungere alla Mayflower di pagare in favore della Banca qui
Convenuta l’importo di euro 187.200,00 riconosciuto come dovuto dalla Mayflower Invest s.r.l in
favore della Banca per le ragioni esposte in atti, fermo restando le domande per i maggiori importi
come di seguito formulate;
Nel merito:
rigettare integralmente le domande avanzate dalla Mayflower Invest s.r.l, in persona del legale
Rappresentante pro tempore, in quanto infondate in fatto e in diritto, per tutti i motivi esposti in atti;
In via riconvenzionale:
1) accertare e dichiarare l’esistenza e la validità della fideiussione di cui è causa;
2) accertare e dichiarare che la società Mayflower Invest s.r.l, in persona del legale rappresentante
pro tempore, è debitrice della Banca di Credito Cooperativo di Cernusco sul Naviglio, in virtù del
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dell’apertura di credito in data 2 aprile 2008 di cui al doc. 2 avversario; (ii) qualsiasi somma
conteggiata e che non abbia titolo nel rapporto di apertura di credito espressamente indicato nel doc.
2 avversario;
contratto di fideiussione di cui è causa, della somma di euro 159.803,87 oltre interessi al tasso del
12,90% dall’8.5.2012 al saldo effettivo, per le ragioni esposte in atti e conseguentemente condannare
l’Attrice al pagamento in favore della Convenuta dell’importo di euro 159.803,87 oltre interessi al
tasso del 12,90% dall’8.5.2012 al saldo effettivo;
3) accertare e dichiarare che in virtù del contratto di fideiussione di cui è causa la Banca di Credito
Cooperativo di Cernusco sul Naviglio può agire nei confronti della Mayflower Invest s.r.l pro-quota,
per ottenere il pagamento dell’intero debito (comprensivo di capitale, interessi e spese legali) ovvero
della quota che gli altri garanti non dovessero onorare in proporzione alle quote rispettivamente
garantite e comunque fino alla concorrenza dell’intero credito vantato dalla Banca di Credito
Cooperativo di Cernusco sul Naviglio pari ad euro 1.331.698,88 oltre interessi al tasso del 12,90%
dall’8.5.2012 al saldo effettivo, a cui andranno dedotti gli importi eventualmente percepiti nelle more,
con riserva di agire in separata sede per la relativa domanda di condanna come da riserva già
formulata nel presente atto.
In via istruttoria:
Si rinvia a quanto articolato in sede di memoria 183 n. 2 e 3 VI comma cpc.
In ogni caso:
con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa e con salvezza di ogni ulteriore diritto e facoltà
anche istruttoria e ferma restando la riserva formulata nel presente atto di agire in separata sede".
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RG n. 29897/2012
RG n. 29897/2012
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
o quale fideiussore della ABITARE VENTI SRL (oggi HEN IMMOBILIARE SRL, dichiarata
fallita il 2.10.2012),
ha convenuto in giudizio la creditrice garantita BANCA DI CREDITO COOPERATIVO DI
CERNUSCO SUL NAVIGLIO (in seguito anche solo BCC), per sentir dichiarare l’estinzione della
fideiussione:
o da sè rilasciata nel 2008,
o unitamente ad altri garanti pro quota, ciascuno con tetto massimo specifico, nel caso dell’attrice
pari ad euro 187.200,00, fino all'importo massimo garantito di euro 1.560.000,00,
o in relazione alle obbligazioni derivanti in capo ad ABITARE VENTI SRL,
 di cui l'attrice era anche all'epoca socia detenendone partecipazione pari al 12% del
capitale sociale, partecipazione ancor oggi detenuta ma dismessa nel periodo dal
settembre 2009 al novembre 2011,
o da contratto di apertura di credito, deliberato dalla BANCA convenuta il 2.4.2008 fino
all'ammontare massimo di euro 1.300.000,00,
affermando al riguardo:
1. di non possedere il testo del negozio fideiussorio da sè firmato e di ritenere quindi la
fideiussione rilasciata regolata dalle norme del codice civile e non dalle clausole figuranti su
esemplare di atto fideiussorio firmato da altro garante;
2. in via principale, la intervenuta estinzione della garanzia ex art.1957 primo comma cc, per non
avere la creditrice agito nei confronti della debitrice principale nel termine di sei mesi dalla
scadenza della obbligazione garantita, scadenza verificatasi il 28.2.2010 (cfr. pagg. 9/10
citazione);
3. in via subordinata, la intervenuta liberazione del fideiussore ex art.1956 cc in considerazione
delle vicende dei rapporti tra creditrice e debitrice principale dopo la data di scadenza della
obbligazione principale (cfr. pagg. 10/23 citazione),
o data la concessione di una dilazione di pagamento nel marzo 2011 (doc. 5), senza alcuna
espressa autorizzazione del fideiussore, nonostante la debitrice principale versasse in
uno stato di crisi ampiamente manifestatosi già a partire dagli esercizi 2009 e 2010
(docc. 12 e 13) e data la invalidità di ogni preventiva rinuncia ad avvalersi della
liberazione sancita dal secondo comma dell'art.1956 cc, con conseguente invalidità della
clausola sub M e irrilevanza della clausola sub E riportate nell'atto fideiussorio firmato
da altro garante;
4. ancora in via subordinata, la intervenuta liberazione del fideiussore ex art.1956 cc in
considerazione dell'andamento dell'affidamento durante la vigenza dell'apertura di credito nel
biennio 2008/2010 (cfr. pagg. 23/25 citazione);
5. la nullità di interessi anatocistici eventualmente addebitati dalla BANCA (cfr. pagg. 25/27
citazione).
La BANCA convenuta, dopo aver eccepito in via preliminare la mancata instaurazione del
procedimento di mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5 comma 1 d.lgs 28/2010, ha contrastato nel
merito le domande avversarie sulla base dei seguenti rilievi:
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L'attrice MAYFLOWER INVEST SRL,
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1.
o richiamo al riconoscimento di debito di cui alla missiva dell'attrice 8.2.2012 (doc.12);
2.
o natura autonoma della garanzia, prestata "a semplice richiesta scritta", con
conseguente non applicabilità del regime fideiussorio tipico ex art. 1957 cc (Cass. s.u.
n.3947/2010);
o in ogni caso, non applicabilità della disciplina ex art.1957 cc posta la espressa deroga a
tale norma di cui alla clausola H dell'atto di garanzia, clausola del tutto lecita secondo
un costante orientamento di legittimità (cfr. Cass. n.9245/2007);
3. 4.
o ancora la natura autonoma della garanzia prestata "a semplice richiesta scritta", con
conseguente non applicabilità del regime fideiussorio tipico ex artt. 1956 cc (Cass. s.u.
n.3947/2010);
o non ricorrenza di concessione di ulteriore credito oltre a quello di cui all'apertura
negoziale;
o non necessità di autorizzazione della garante, la stessa essendo specificatamente a
conoscenza delle condizioni della debitrice principale, essendone socia (cfr. anche pagg.
10/14 comparsa di risposta);
o mancanza di ogni indicazione avversaria quanto all'insorgere del peggioramento delle
condizioni della debitrice principale;
o carenza di ogni violazione del canone di buona fede nel comportamento di essa BANCA
quanto ai rapporti con la debitrice principale (cfr. pagg. 20 comparsa di risposta), in
particolare segnalandosi la diminuzione delle perdite maturate nel 2011 rispetto a quelle
del 2010, la condotta della stessa attrice, che ha riacquistato nel 2010 quote della
debitrice principale, e la complessiva condotta della banca, impegnatasi a ricercare una
soluzione stragiudiziale con il debitore principale per evitare il passaggio a sofferenza
del credito e il coinvolgimento dei garanti;
o validità della clausola sub M del contratto di fideiussione;
5. non configurabilità di alcun effetto anatocistico nullo nel rapporto con la debitrice
principale, trattandosi di rapporto instauratosi il 30.10.2007 ed adeguato alla disciplina di cui
alla delibera CICR 9.2.2000 in tema di pariteticità della capitalizzazione di interessi attivi e
passivi;
ed ha svolto domanda riconvenzionale:
 per la condanna dell'attrice al pagamento dell'importo di euro 159.803,87 (pari alla quota del
12% del debito principale di euro 1.331.698,88 garantita dall'attrice) oltre interessi al tasso del
12,90 % dall'8.5.2012 al saldo effettivo,
 nonchè per l'accertamento della facoltà di essa BANCA di agire verso la garante per l'intero
debito ovvero per le quote non onorate dagli altri garanti, con riserva di agire in separato
giudizio per la relativa domanda di condanna.
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o produzione dell'atto fideiussorio 20.5.2008 (cfr. doc.2), recante la firma del legale
rappresentante di MAYFLOWER INVEST SRL;
All’udienza del 30.10.2012, la difesa dell’attrice, “quanto all'eccezione di improcedibilità avversaria,
alla luce della sentenza della Corte Costituzionale preannunciata il 24 ottobre 2012, dichiara la
disponibilità della propria assistita a partecipare ad un procedimento di mediazione volontario o
eventualmente demandato dal giudice. Il giudice, tenuto conto della pronuncia della Corte cost. di cui
sopra nonchè, comunque, della non riconducibilità in senso proprio della presente controversia alla
materia "bancaria", trattandosi di petitum e di causa petendi attinenti a rapporto fideiussorio, cosicché
il giudizio non può essere ritenuto soggetto alla mediazione cd. obbligatoria, ritenuta tuttavia utile la
promozione di procedimento di mediazione, tenuto conto dei rapporti tra le parti e della natura della
lite, rivolge alle parti l'invito di cui all'art. 5 d.lgs. n. 28/2012. L'avv TRAVERSO ribadisce che la
propria assistita aderisce all'invito del giudice. L'avv. DEHO' dichiara anch'essa che la propria
assistita aderisce all'invito del giudice, fatte comunque salve tutte le istanze ingiuntive svolte nella
comparsa.
L'avv. TRAVERSO contesta in ogni caso la fondatezza di tali istanze ingiuntive. Il Giudice dato atto
della adesione delle parti all'invito loro rivolto, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la
presentazione della domanda di mediazione e fissa per l'eventuale prosecuzione del processo l'udienza
del 16 aprile 2013, ore 10,00, riservato ogni altro provvedimento all'esito del provvedimento di
mediazione”.
Assegnati quindi alle parti -dato l'esito infruttuoso del procedimento di mediazione avviato su invito
del giudice - i termini ex art. 183 VI comma cpc, nelle memorie depositate in tali termini le difese
hanno precisato le rispettive posizioni, in particolare:
 l’attrice sostenendo:
o la necessità di scomputare dal preteso credito della convenuta il saldo negativo preesistente sul
conto corrente della ABITARE VENTI SRL al momento della concessione dell’apertura di
credito, quantificabile in € 200.000,00, la garanzia riguardando espressamente le sole
obbligazioni derivanti dalla concessione dell’apertura di credito;
o la propria estraneità agli incontri tenutisi tra BCC e la debitrice principale prima della
sottoscrizione del piano di rientro, diversamente da quanto sostenuto da controparte (cfr. docc.
7, 8 e 10 convenuta);
o la carenza di buona fede nel comportamento tenuto dalla banca, la quale,
 non solo avrebbe dovuto esigere immediatamente il pagamento di quanto dovuto,
evitando così un ulteriore aggravio dell’esposizione debitoria della ABITARE VENTI
SRL, già in evidente stato di crisi;
 ma quantomeno avrebbe dovuto chiedere la preventiva autorizzazione del fideiussore ai
sensi dell’art. 1956 c.c.,
 la qualità di socio ricoperta da MAYFLOWER essendo irrilevante, visto il suo
mancato coinvolgimento nella gestione della società e la scarsa rilevanza della
partecipazione sociale detenuta (12%);
o la natura accessoria e non autonoma della garanzia prestata, anche alla luce della clausola M
invocata da controparte, che renderebbe inopponibili al creditore garantito le sole eccezioni
attinenti alle modalità temporali di esercizio del diritto di recesso;
o l’inidoneità della clausola sub G) a dispensare la banca dai doveri informativi di cui all’art.
1956 c.c.;
o l’insussistenza di qualsiasi ricognizione di debito da parte dell’attrice,
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 la missiva prodotta sub doc. 12 avv. dovendo essere intesa quale proposta transattiva
rimasta senza risposta e poi revocata il 21.3.2012 (doc. 9);
o l’infondatezza nel merito delle domande riconvenzionali svolte;
formulando poi, in via istruttoria, istanza di esibizione ex art. 210 cpc rivolta alla convenuta BCC e
avente ad oggetto sia gli estratti conto -dall’apertura fino al 2010- relativi al rapporto intestato alla
debitrice principale, sia la documentazione di accordi stipulati tra la convenuta e gli altri garanti;
 la convenuta replicando in tema di:
o inammissibilità delle domande precisate ex adverso nella prima memoria, perché di nuova
formulazione nella misura in cui si chiede l’accertamento dell’importo oggetto di fideiussione e
si introducono argomenti nuovi quanto alla determinazione dei tassi d’interesse (cfr. docc. 2 e
23 avv.);
o responsabilità del fideiussore anche per i debiti già esistenti all’apertura della linea di credito,
vista
 l’assenza di qualsiasi previsione limitativa;
 in generale, l’intenzione delle parti di regolare il nuovo rapporto di credito in continuità
con quelli precedenti, anche alla luce del richiamo alla disciplina del conto corrente per
quanto non espressamente statuito successivamente;
o debenza di interessi nella misura del 12,90%, tale percentuale corrispondendo al tasso di
sconfinamento indicato nello scalare in vigore al momento del recesso (docc. 2 e 33);
o conoscenza da parte della garante MAYFLOWER delle dilazioni di pagamento concesse,
 sia in quanto socia e, per il periodo novembre 2009/novembre 2010, creditrice
pignoratizia legittimata a partecipare all’assemblea (doc. 7);
 sia in quanto destinataria della documentazione inviata dalla banca ai garanti (doc. 34);
o l’improponibilità di eccezioni da parte del garante e, in ogni caso, la non configurabilità della
dilazione di pagamento quale concessione di nuovo credito (doc. 10);
depositando poi, su richiesta di chiarimenti del g.i., la documentazione relativa all'andamento del
conto della debitrice principale e note illustrative aventi ad oggetto le giacenze su tale conto al
momento del rilascio della fideiussione,
 deposito questo alla luce del quale l'attrice ha ritenuta superata la propria prima richiesta di ordine
di esibizione, insistendo solo sulla seconda, cui il g.i. non ha dato seguito, date le precisazioni
fornite dalla convenuta all'udienza del 20.5.2014 quanto al perimetro della propria domanda
riconvenzionale relativa agli obblighi dei co-fideiussori in caso di inadempimento di alcuni di essi.
Le parti hanno poi precisato le loro conclusioni nel tenore sopra trascritto, in particolare l'attrice
riformulando l'ordine delle stesse.
All’esito di tale contraddittorio e delle difese conclusionali, reputa il Tribunale che, dovendosi
superare l'eccezione di improcedibilità delle domande dell'attrice svolta dalla convenuta, le domande
dell’attrice non possano poi trovare accoglimento nel merito, mentre vanno accolte le prime due
domande riconvenzionali della convenuta, per la terza difettando invece l'interesse ad agire della
convenuta.
In ordine alle originarie conclusioni dell'attrice in tema di estinzione della garanzia prestata va
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o l’illegittimità del tasso d’interesse applicato dalla banca, mai pattuito con la debitrice;
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 quanto alla eccezione di improcedibilità, che debba essere confermata la motivazione, sopra
riportata, dell'ordinanza 30.10.2012, motivazione, del resto, nemmeno smentita dalla convenuta,
che non ha coltivato la propria eccezione nelle difese conclusionali in alcun modo illustrandola in
tale sede;
 quanto al tema della qualificazione della garanzia in esame e delle conseguenze di tale
qualificazione:
o in adesione all'orientamento di cui a Cass. s.u. 18.2.2010 n.3947 e alle successive pronunce di
legittimità in materia, che l’inserimento nel testo negoziale della clausola sub I "I fideiussori,
ciascuno in proporzione della propria quota, sono tenuti a pagare immediatamente alla Banca,
a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per
capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio" valga a qualificare l'impegno
dell'attrice -come sostenuto dalla convenuta- quale garanzia autonoma, priva del vincolo di
accessorietà con l'obbligazione principale che caratterizza il negozio fideiussorio tipico, in
particolare nel caso di specie alla previsione di obbligo di pagamento immediato a semplice
richiesta scritta accompagnandosi la espressa previsione di irrilevanza di opposizione/eccezioni
svolte dal debitore principale, irrilevanza connotante nel senso di solve et repete l'intero
impegno del garante e, dunque, non ravvisandosi nel testo negoziale alcun indice di significato
contrario a quello ricavabile dalla previsione di pagamento "immediato";
 con la conseguenza che -come affermato sempre da Cass n.3947 cit.- non può a tale
garanzia essere applicata la disciplina di cui all'art.1957 cc invocata dall'attrice nella
conclusione oggi come sopra formulata sub 1.2, "poiché tale disposizione instaura un
collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza della obbligazione di garanzia e
quella dell'obbligazione principale", così risultando, in sostanza, una manifestazione di
quella accessorietà assente invece nel caso di autonomia della garanzia;
o che dalla ritenuta qualificazione della garanzia in esame come autonoma non pare invece al
Tribunale possa trarsi l’ulteriore conseguenza della inoperatività (anche) della (diversa)
disciplina di cui all'art.1956 cc, invocata dall' attrice nella conclusione oggi come sopra
formulata sub 1.1, posto che tale disciplina:
 non risulta di per sè derivare dal vincolo di accessorietà tra obbligazione del debitore
principale e obbligazione del garante,
 ma, piuttosto, riguardare una esigenza di protezione del garante che prescinde dalla
esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore
principale, e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale
collegamento sia assente,
 risolvendosi, in sostanza, nella applicazione del canone generale di buona fede al
rapporto tra beneficiario della garanzia e garante,
 canone la cui mancata applicazione rispetto a tale rapporto non risulta giustificata dal
carattere autonomo della garanzia,
 anche in presenza del quale la condotta del beneficiario che abusi della propria posizione
in spregio di quella del garante merita dunque di essere sanzionata con la liberazione del
garante,
 così come, sempre nell’ipotesi di garanzia autonoma, la assenza di accessorietà tra il
rapporto principale e quello di garanzia non impedisce al garante l’exceptio doli,
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infatti considerato, con valenza dirimente rispetto a tutte le altre questioni discusse tra le parti:
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o che, infine, una volta ritenuta l'applicabilità delle disciplina ex art.1956 cc anche nel caso di
garanzia autonoma, ne consegue la invalidità di ogni clausola negoziale comunque comportante
"preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione", come disposto
espressamente dal secondo comma dell'art.1956 cc;
 quanto alla ricorrenza di adeguata dimostrazione nel caso di specie dei presupposti di applicazione
della disciplina ex art.1956 cc,
o che la prospettazione dell'attrice,
 in tema di ulteriore concessione di credito alla debitrice principale da parte della
convenuta, dopo la scadenza dell'apertura garantita e in presenza del rilevante
peggioramento delle condizioni economiche della debitrice principale denotato dai
risultati del bilancio dell'anno 2009, il tutto in assenza di specifica autorizzazione da
parte della garante,
non risulta confermata dalle risultanze probatorie, le quali, per il periodo successivo alla
scadenza dell'apertura di credito, danno conto
 non già di un comportamento della convenuta comportante un lievitare della
esposizione indifferente agli interessi dei garanti ma piuttosto
di una tempestiva escussione rivolta da parte della banca nei confronti della debitrice
principale e dei suoi garanti, escussione cui ha fatto seguito la negoziazione di piani di
rientro con la debitrice principale, piani poi eseguiti solo in minima parte dalla debitrice
principale ma comunque determinanti la riduzione della esposizione complessivamente
garantita.
Riguardo a tale ricostruzione della vicenda va infatti in particolare considerato:
 che successivamente alla data di scadenza dell'apertura di credito garantita -scadenza pattuita al
28.2.2010- la convenuta ha tempestivamente indirizzato alla debitrice principale e ai suoi garanti la
missiva 18.6.2010 (cfr. doc.6 convenuta), recante quantificazione della esposizione debitoria in
euro 1.561.270,66, oltre spese e interessi dall'1.4.2010, richiedendone il pagamento a tutti gli
obbligati;
 che a tale missiva la debitrice principale ha dato risposta il 28.7.2010 (cfr. doc.7 convenuta),
proponendo alla creditrice un rientro dilazionato, specificando che la provvista sarebbe stata
procurata a mezzo di finanziamenti dei soci, proposta poi accettata dalla banca con missiva del
2.8.2010 (cfr. doc.8 convenuta), cui ha fatto seguito la missiva 8.10.2010 (riportata nella missiva
18.10.2010 indirizzata a tutti i garanti oltre che alla debitrice principale e prodotta dalla convenuta
sub doc.9), dante atto del mancato adempimento del piano di rientro da parte della debitrice
principale nei termini e recante quindi richiesta di copertura entro 15 giorni della esposizione
debitoria residua pari ad euro 1.555.832,92, oltre spese e interessi dall'1.10.2010;
 che a tale segmento della vicenda ha poi fatto seguito, nel marzo 2011, il riconoscimento del debito
da parte della debitrice principale nella misura di euro 1.431.132,93, con proposta di "rimborso
graduale" senza novazione del rapporto (cfr. missiva di HEN IMMOBILIARE SRL 11.3.2011,
doc.10 convenuta), proposta accettata dalla convenuta con missiva del 24.3.2011 (cfr. sempre sub
doc.10 convenuta), cui ha fatto poi seguito la missiva 24.10.2011 (cfr. doc.11 convenuta), dante
atto di una residua esposizione della debitrice principale per euro 1.285.398,43, oltre interessi spese
1
Cfr. in tal senso la motivazione della sentenza di questo Tribunale 7.3.2012 nel proc. n.11374/2011.
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laddove il beneficiario escuta il garante pur se consapevole della sopravvenuta
estinzione del debito garantito 1;
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 che, infine, con missiva del 15.2.2012 (cfr. doc.13 convenuta) la banca convenuta ha comunicato il
proprio recesso dallo "accordo di rientro" dell'11.3.2011, non avendo la debitrice principale
provveduto alla "sistemazione delle rate arretrate nei termini concessi", con conseguente
decadenza dal beneficio del termine previsto nell'accordo del 2011 e richiesta di pagamento relativa
alla residua esposizione quantificata in euro 1.301.019,08, oltre interessi e spese accessorie
dall'1.1.2012.
I dati fin qui analizzati confermano dunque che, come sostenuto dalla convenuta, la gestione del
rapporto con la debitrice principale dopo la data di scadenza dell'apertura di credito garantita non ha
comportato un aggravamento in senso proprio della esposizione della debitrice principale, in particolare
né essendo state concesse nuove aperture di credito né essendo stato tollerato un ulteriore
sconfinamento di quella originaria, ma, al contrario, la convenuta avendo escusso tempestivamente la
debitrice principale ed i garanti ed avendo poi accettato i due successivi piani di rientro proposti dalla
correntista nel tentativo di favorire il rientro autonomo della debitrice, così realizzando una gestione del
rapporto da valutare ex ante:
o né irragionevole né connotata in danno dei garanti,
o ma invece idonea alla sistemazione della esposizione,
come del resto dimostrato dai pagamenti parziali ricevuti e dalle ricapitalizzazioni cui fa cenno la prima
proposta della debitrice principale, ricapitalizzazioni effettivamente deliberate ed eseguite dai soci della
stessa, secondo quanto illustrato dalla convenuta senza alcuna smentita avversaria.
E, del resto, a riprova della conclusione cui si è pervenuti, può ancora osservarsi come l'attrice neppure
abbia prospettato una situazione patrimoniale della debitrice principale tale per cui,
o ove la banca non avesse dato seguito ai piani di rientro del 2010 e del 2011 ma avesse posto in
essere immediate iniziative giudiziali nei confronti della debitrice principale sfocianti in titoli
anche provvisoriamente esecutivi, condotta quest'ultima che in sostanza l'attrice rimprovera
appunto alla convenuta di aver omesso,
le possibilità di soddisfazione della convenuta avrebbero potuto essere migliori di quelle dipendenti
dalla parziale esecuzione dei piani di rientro, con conseguente maggior alleggerimento
dell'obbligazione di garanzia: ed, anzi, dal complessivo materiale probatorio sono ricavabili indici in
senso contrario, con conseguente valutazione della condotta della convenuta quale di per sé non
pregiudizievole per i garanti.
Ciò posto quanto alla non ricorrenza dei presupposti di estinzione della garanzia ex art.1956 cc in
riferimento al periodo successivo alla scadenza dell'apertura di credito, va poi anche detto che, secondo
la prospettazione di cui alla citazione (poi peraltro neppure più illustrata nelle difese conclusionali
dell'attrice) alla convenuta viene addebitata anche una condotta di indebita prosecuzione del rapporto di
apertura di credito nel periodo di vigenza di tale rapporto, dal 2008 al 2010, nonostante il progressivo
peggioramento delle condizioni della debitrice principale, peggioramento in particolare denotato,
sempre secondo l'attrice, dalle risultanze del bilancio al 31.12.2009 rilevanti ex art.2482ter cc.
Bilancio la cui approvazione non risulta peraltro avvenuta prima della scadenza dell'apertura di credito,
nel febbraio 2012, cosicché,
o pur potendosi ritenere che la situazione di crisi della debitrice sia maturata nello stesso periodo
di esecuzione dell'apertura di credito,
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ed oneri dall'1.10.2011, nonchè del mancato adempimento del piano di rientro da parte della
debitrice principale per le scadenze da luglio a settembre e recante quindi richiesta di versamento
entro 10 giorni degli importi relativi a tale scadenze arretrate;
non se ne può trarre la conclusione che la banca ne abbia avuto evidenza da dati contabili pubblici e,
dunque, non può ritenersi la ricorrenza in capo alla banca della "conoscenza" del peggioramento delle
condizioni della debitrice principale richiesto dall'art.1956 cc per la liberazione del fideiussore, in
particolare al riguardo l'attrice non avendo fornito alcun altro riscontro.
Né ad inficiare tali conclusioni può poi valere il richiamo dell'attrice all'orientamento di legittimità per
il quale "Se, nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente, si manifesta un
significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore rispetto a quelle conosciute al
momento dell'apertura del rapporto, tali da mettere a repentaglio la solvibilità del debitore medesimo,
la banca creditrice, la quale disponga di strumenti di autotutela che le consentano di porre termine al
rapporto impedendo ulteriori atti di utilizzazione del credito che aggraverebbero l'esposizione
debitoria, è tenuta ad avvalersi di quegli strumenti anche a tutela dell'interesse delfideiussore
inconsapevole, alla stregua del principio cui si ispira l'art. 1956 cod. civ., se non vuole perdere il
beneficio della garanzia, in conformità ai doveri di correttezza e buona fede ed in attuazione del
dovere di salvaguardia dell'altro contraente, a meno che il fideiussore manifesti la propria volontà di
mantenere ugualmente ferma la propria obbligazione di garanzia" (così Cass. n.21730/2010):
orientamento
o del tutto condivisibile quanto alla rilevanza della disciplina ex art.1956 cc in tema di esecuzione
di rapporto di apertura di credito
o ma che non risulta dirimente nel caso di specie, ove, come si è visto, rispetto al periodo di
esecuzione del rapporto di apertura di credito non sono emersi indici specifici di conoscenza in
capo alla banca convenuta del peggioramento della debitrice principale, conoscenza solo in
presenza della quale si sarebbe imposto come doveroso anche rispetto all'interesse del garante il
ricorso della banca a strumenti di autotutela negoziale idonei a por termine al rapporto così
cristallizzando la esposizione del debitore affidato.
Per quanto fin qui detto le domande principali dell'attrice di cui al punto 1. delle conclusioni sopra
riportate in tema di estinzione della garanzia vanno tutte rigettate, con assorbimento di tutte le
ulteriori questioni discusse tra le parti sui vari temi.
Quanto poi alle domande subordinate dell'attrice di cui al punto 2. delle conclusioni sopra riportate
va osservato:
o che la conclusione sub 2.5 (corrispondente alla originaria conclusione di cui al punto 3 formulato
in citazione) riguarda la nullità di clausole contrattuali del rapporto garantito prevedenti la
capitalizzazione degli interessi, clausole la cui effettiva ricorrenza nel caso concreto, espressamente
smentita dalla convenuta, neppure è stata dimostrata dall'attrice, la quale, del resto, neppure ha in
alcun modo illustrato nelle difese conclusionali la domanda in esame, da rigettare quindi per tale
ragione immediatamente liquida e con assorbimento di ogni altra questione;
o che le altre conclusioni sub 2. (corrispondenti sostanzialmente a quelle formulate sub 3 e 4 nella
prima memoria depositata dall'attrice ex art.183 sesto comma cpc delle quali la convenuta ha
eccepito la inammissibile novità) riguardano in realtà la (parziale) insussistenza di fatti costitutivi
della pretesa riconvenzionale della convenuta, sicché si tratta di questioni rilevabili anche d'ufficio
che devono essere esaminate in riferimento appunto alle domande riconvenzionali.
Passando quindi all'esame delle domande riconvenzionali della convenuta, la prima di tali domande,
riguardante accertamento dell'esistenza e della validità della fideiussione rilasciata dall'attrice, va
senz'altro accolta, data la intervenuta produzione del testo negoziale firmato dal legale rappresentante
dell'attrice, testo che in citazione l'attrice aveva assunto di non possedere nell'esemplare da sé firmato,
produzione alla quale non ha fatto seguito alcuna ulteriore contestazione dell'attrice.
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RG n. 29897/2012
Quanto poi alla seconda di tali domande, riguardante la condanna dell'attrice al pagamento
dell'importo di euro 159.803,87, oltre interessi al tasso del 12,90% dall'8.5.2012 al saldo, l'attrice
non ha contestato l'ammontare del (documentato) saldo debitorio relativo al rapporto tra la banca
convenuta e la debitrice principale, ma ha illustrato le questioni rilevabili d'ufficio di cui si è detto
sopra riguardanti:
1. la necessità di scorporo dalla complessiva esposizione garantita dell'importo di euro 200.000,00,
risultante già a debito della srl garantita al momento della deliberazione dell'apertura di credito e,
come tale, non oggetto della garanzia, prestata solo "per tutte le obbligazioni derivanti dalla
suddetta operazione" di apertura di credito;
2. la non debenza di interessi al tasso del 12,90%, non previsto nel negozio relativo all'apertura di
credito garantita;
3. la necessità di detrazione dalla somma dovuta dall'attrice delle quote di debito oggetto di
remissione e/o transazione tra la banca convenuta e gli altri garanti,
questioni nessuna delle quali pare fondata al Tribunale, posto che:
 sub 1, se è ben vero che il conto corrente -intestato alla debitrice principale e in riferimento al
quale è stata deliberata l'apertura di credito per euro 1.300.000,00 garantita dall'attrice- presentava
alla data di operatività dell'apertura di credito (il 20.5.2008, cfr. doc.22 prodotto con la seconda
memoria della convenuta) una esposizione negativa, è anche poi vero:
o che tale esposizione, come precisato dalla banca in particolare nella nota autorizzata
depositata il 12.5.2014, era assistita da una precedente apertura di credito per l'importo di
euro 200.000,00, con decorrenza dal 10.12.2007 e scadente al 29.11.2008 (cfr. doc.B
prodotto dalla convenuta con la memoria citata)
o e che di tale apertura di credito è stata chiesta la revoca nella "Richiesta di concessione
Fido" sottoscritta dal legale rappresentante il 2.4.2008 (cfr. doc.C prodotto dalla convenuta
sempre con la memoria citata; analogamente cfr. sub docc. D ed E),
sì che, in definitiva, dato l'accoglimento di tale richiesta da parte della banca (cfr. ancora doc.22
convenuta), la concessione della nuova apertura di credito va considerata come riferita anche alla
esposizione preesistente, che altrimenti, una volta revocata l'apertura di credito precedente, sarebbe
rimasta priva di giustificazione nel complessivo rapporto tra la banca e il cliente affidato;
 sub 2, che la generica doglianza relativa alla misura degli interessi è stata specificatamente
confutata dalla banca in riferimento alla documentazione prodotta (cfr. pagg. 6/7 della seconda
memoria ex art.183 sesto comma cpc), senza che a tale confutazione abbia fatto seguito alcuna
replica dell'attrice, la quale neppure ha illustrato la questione nelle difese conclusionali, sì che tale
questione può qui essere considerata superata apparendo condivisibili le documentate
considerazioni della convenuta sul tema;
 sub 3, che la banca convenuta (cfr. in particolare pagg. 18/19 della seconda memoria ex art.183
sesto comma cpc) ha specificato di non aver mai raggiunto accordi comportanti remissione e/o
transazione del debito relativo alle quote degli altri garanti, illustrando anche gli sviluppi delle
azioni monitorie intentate nei confronti di costoro, sì che, in difetto di qualsiasi riscontro in senso
contrario, la questione risulta anch'essa da superare, apparendo poi del tutto superflua l'emanazione
dell'ordine di esibizione richiesto dall'attrice quanto alla copia dei pretesi accordi, che la banca ha
già negato di aver raggiunto.
Per quanto fin qui detto dunque, in accoglimento della seconda domanda riconvenzionale della
convenuta, l'attrice va condannata a pagare in favore della banca l'importo di euro 159.803,87, oltre
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interessi al tasso del 12,90% dall'8.5.2012 al saldo, importo pari alla quota del 12% di pertinenza
dell'attrice rispetto alla garanzia prestata complessivamente da tutti i garanti, quota correttamente
calcolata, come precisato dalla banca (cfr., ad es., p.39 della comparsa conclusionale), in riferimento
alla esposizione residua in capo alla debitrice principale di euro 1.331.698,88.
Quanto infine alla terza domanda riconvenzionale della convenuta, la stessa si risolve nella richiesta
di un mero accertamento della spettanza alla banca dell'azione di cui alla clausola B dell'atto
negoziale nei confronti di ciascun garante in caso di mancato pagamento da parte degli altri della quota
di loro spettanza, mero accertamento denotato in particolare dalla "riserva di agire in separata sede per
la relativa domanda di condanna come da riserva già formulata nel presente atto", come del resto
chiarito all'udienza del 20.5.2014, nel corso della quale la difesa della banca ha ribadito che "la
domanda riconvenzionale riguarda la singola quota garantita dall'attrice pari al 12% con l'espressa
riserva di cui al tenore negoziale, cosicché la domanda riconvenzionale non è influenzata dai
pagamenti degli altri garanti": non avendo peraltro la convenuta nemmeno dedotto la attuale
ricorrenza delle condizioni di operatività della clausola (vale a dire il mancato pagamento pro-quota da
parte degli altri garanti), clausola la cui validità e il cui significato non sono stati contestati in giudizio
dall'attrice, difetta ad avviso del Tribunale attuale interesse ad agire della convenuta rispetto alla
domanda in esame, che va dunque dichiarata inammissibile, con conseguente superfluità dell'ordine di
esibizione richiesto dall'attrice quanto alle quietanze dei pagamenti eseguiti dagli altri garanti in favore
della banca.
Le spese di lite seguono la soccombenza dell'attrice e vanno liquidate come nel dispositivo, tenuto
conto della natura della controversia e dell'attività difensiva svolta.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:
1. rigetta tutte le domande e le conclusioni dell'attrice;
2. in accoglimento della prima e della seconda domanda riconvenzionale della convenuta,
condanna l'attrice MAYFLOWER INVEST SRL al pagamento in favore della convenuta
BANCA DI CREDITO COOPERATIVO DI CERNUSCO SUL NAVIGLIO dell'importo di
euro 159.803,87, oltre interessi al tasso del 12,90% dall'8.5.2012 al saldo effettivo;
3. dichiara inammissibile la terza domanda riconvenzionale della convenuta per carenza di attuale
interesse ad agire;
4. condanna l'attrice MAYFLOWER INVEST SRL alla rifusione in favore della convenuta
BANCA DI CREDITO COOPERATVO DI CERNUSCO SUL NAVIGLIO delle spese di lite,
spese che liquida in euro 461,54 per esborsi e in euro 9.000,00 per compenso di avvocato, oltre
rimborso forfettario al 15% ed oltre iva e cpa sul secondo importo.
Milano, 27 luglio 2015.
Il Giudice
Elena Riva Crugnola
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