Notaio Maria Nives Iannaccone

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CONVEGNO
LA NUOVA MEDIAZIONE
MODIFICHE E ASPETTI OPERATIVI
organizzato da
ORDINE INGEGNERI DELLA PROVINCIA DI MILANO
COMMISSIONE INGEGNERIA FORENSE
in collaborazione con
PROGETTO CONCILIAMO
Milano 30 ottobre 2013 - Palazzo Montedoria – viale Andrea Doria 9
Notaio Maria Nives Iannaccone
Commento all’art. 11 del D. Lgs. 28/2010
con particolare riferimento
all’intervento del notaio
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ART. 1 D. LGS. 4 marzo 2010 n. 28
Definisce la “conciliazione” come
la “composizione di una controversia
a seguito della mediazione”.
La conciliazione costituisce il momento
conclusivo della procedura di mediazione.
Dott.ssa Maria Nives Iannaccone – Notaio – Via Clerici n. 1 - Milano
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La mediazione si conclude:
1)con il raggiungimento dell’accordo
oppure
2) con la mancata riuscita dello stesso
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ART. 11 D. LGS. 4 marzo 2010 n. 28,
primo comma:
“Se è raggiunto un accordo amichevole,
il mediatore forma processo verbale
al quale è allegato
il testo dell’accordo medesimo”.
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Si fa quindi riferimento a due atti distinti
diversi tra loro per natura e struttura:
1) VERBALE del procedimento di mediazione
2) ACCORDO: risultato positivo raggiunto dalle Parti.
A sua volta l’accordo può avvenire:
- in modo spontaneo ed autonomo (mediazione facilitativa)
- in seguito alla concorde adesione alla proposta formulata dal
mediatore (mediazione valutativa).
Dott.ssa Maria Nives Iannaccone – Notaio – Via Clerici n. 1 – Milnao
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ART. 11 D. LGS. 4 marzo 2010 n. 28,
primo comma:
“Quando l’ accordo non è raggiunto,
Il mediatore può formulare una proposta di conciliazione.
In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione
se le parti gliene fanno concorde richiesta
in qualunque momento del procedimento.”
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ART. 1 D. LGS. 4 marzo 2010 n. 28:
Il mediatore svolge una “attività … finalizzata
ad assistere due o più soggetti nella ricerca
di un accordo amichevole per la composizione di una
controversia (mediazione facilitativa)
anche con formulazione di una proposta per la risoluzione
della stessa (mediazione valutativa)”.
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ART. 7, comma 2, lettera b) D. M. 180/2010:
Il regolamento può prevedere che “in caso di formulazione della
proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo, la
stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha
condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole
informazioni che le parti intendono offrire al mediatore
proponente, e che la proposta medesima può essere formulata
dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una
o più parti al procedimento di mediazione”.
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NATURA DELLA PROPOSTA
• Atto del mediatore
• Unilaterale
• Formale
• Recettizia
In sostanza è il testo del possibile accordo, cioè un “atto
preparatorio” ad un accordo negoziale.
Non è il risultato di un’attività giudicatoria
Non un negozio finché le parti non la accettano congiuntamente.
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CONTENUTO DELLA PROPOSTA
Si distinguono due parti:
La prima riporta la sussistenza dei presupposti che rendono
possibile la stessa proposta.
La seconda è costituita dal testo dell’accordo proposto.
Detto testo può essere materialmente compreso dopo la stesura della
prima parte, dando origine così ad un unico documento cartaceo
oppure
può essere contenuto in un allegato.
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LIMITI AL CONTENUTO DELLA PROPOSTA
ART. 13 D. LGS. 28/2010: la proposta “non può contenere alcun riferimento
alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del
procedimento” se non risulta un diverso accordo delle parti.
ART. 14 D. LGS. 28/2010: il mediatore ha l’obbligo di “formulare le proposte di
conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme
imperative”. Detti limiti alla libertà contrattuale delle parti sono peraltro già
previsti dagli artt. 1418 e 1343 c.c., a pena di nullità del contratto.
ART. 2 D. LGS. 28/2010: la proposta deve comunque vertere unicamente su
diritti disponibili.
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COMPETENZA IN CUI DEVE CONTENERSI IL MEDIATORE
NEL FORMULARE LA PROPOSTA
PRIMA TESI: Il mediatore dovrebbe pronunciarsi solo sul rapporto
controverso, così come il giudice, in base al principio della corrispondenza
tra chiesto e giudicato previsto dall’art. 112 c.p.c.
SECONDA TESI: il mediatore non è soggetto al limite di cui all’art. 112 c.p.c.
pertanto può legittimamente formulare una proposta che abbia ad oggetto
rapporti diversi da quello contestato.
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RICHIESTA DELLA PROPOSTA
Non è prevista alcuna forma; si consiglia che venga fatta per
iscritto.
Può essere formulata in qualsiasi momento del procedimento,
quindi durante la mediazione e comunque prima della firma del
verbale.
La proposta deve essere scritta e va comunicata alle Parti per
iscritto.
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ACCETTAZIONE DELLA PROPOSTA
Con l’accettazione le Parti fanno proprio il testo di accordo proposto dal
mediatore che diviene così negozio stipulato tra loro ed al quale il
mediatore resta estraneo.
Entro sette giorni le Parti devono far pervenire “per iscritto” la loro accettazione
od il rifiuto della proposta loro fatta.
Si ritiene che il mediatore debba comunque tener conto di una accettazione
tardiva di tutte le parti.
L’accettazione deve essere espressa e non condizionata, non deve dar luogo
ad incertezze; il silenzio ha valore di rifiuto.
Quando manca l’accettazione espressa di tutte le parti, la mediazione ha esito
negativo.
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L’ACCORDO
Le Parti giungono all’accordo in modo spontaneo od in seguito all’accettazione
della proposta formulata dal mediatore.
L’accordo è un atto di autonomia privata.
L’accordo ha natura negoziale e pertanto ha forza di legge tra le Parti, a’ sensi
dell’art. 1372 c.c.
Con il raggiungimento dell’accordo, le Parti possono regolare anche rapporti
giuridico-patrimoniali non compresi nella controversia, purché si tratti di
diritti disponibili.
L’accordo può contenere la previsione di penali per ogni violazione o
inosservanza degli obblighi stabiliti o per il ritardo nel loro adempimento.
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LA CAUSA DELL’ACCORDO
L’accordo può essere:
• un negozio ad effetti obbligatori qualora contenga l’impegno a stipulare
un successivo atto definitivo che garantisca alle Parti di raggiungere
determinati risultati;
• un negozio ad effetti reali, con efficacia traslativa tra le Parti, con una
causa propria che dipende dalla fattispecie negoziale utilizzata per
concludere la lite.
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L’USUCAPIONE IMMOBILIARE
La LEGGE 9 AGOSTO 2013 N. 98 di conversione del D.L. 69/2013, ha
modificato l’art. 2643 c.c. inserendovi il n. 12 bis, con il quale si
riconoscono trascrivibili “gli accordi di mediazione che accertano
l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un
pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.
Prima dell’entrata in vigore della suddetta legge, unico titolo valido per
consentire la pubblicità immobiliare dell’avvenuta usucapione era la
sentenza emessa dall’autorità giudiziaria, avente efficacia erga omnes, a’
sensi dell’art. 2651 c.c.
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LA FORMA DELL’ACCORDO
E’ richiesta la forma scritta a pena di nullità.
Il testo dell’accordo è redatto dalle Parti o dai loro consulenti.
Il testo dell’accordo è quindi firmato dalle Parti.
Se sottoscritto anche dagli avvocati delle Parti, l’accordo acquista efficacia esecutiva.
Non è prevista la firma del mediatore, pur non essendo vietata.
L’accordo deve essere allegato al verbale di conciliazione, ma si ritiene che possa essere
anche contenuto nello stesso verbale
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IL RUOLO DEL MEDIATORE NELL’ACCORDO
Il compito del mediatore si esaurisce “nell’assistere” le Parti nella ricerca di un
accordo che risolva la controversia.
Il mediatore non deve e non può certificare le firme dell’accordo, ma solo
quelle apposte al verbale di conciliazione, poiché la legge gli riconosce
soltanto la competenza ad autenticare il verbale e non l’accordo negoziale.
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• La conclusione dell’accordo coincide con la conclusione della mediazione?
• Qualora dopo il perfezionamento dell’accordo, le Parti avessero un
ripensamento, e si rifiutassero di sottoscrivere il verbale, cosa deve fare il
mediatore?
• Il mediatore ha il dovere di accertare un contenuto minimo dell’accordo? E’
responsabile della completezza dell’accordo?
• E’ valido il verbale di mediazione se manca la firma delle Parti o del
mediatore?
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IL VERBALE DI MEDIAZIONE
La procedura di mediazione deve sempre concludersi con un verbale che
certifichi l’esperimento ed il suo esito, sia esso positivo o negativo.
Il verbale è scritto dal mediatore e viene da lui sottoscritto unitamente alle
Parti.
Il verbale non ha natura negoziale ma di mera dichiarazione di scienza e di
verità.
Il verbale ha la funzione di certificare che è stato effettuato il procedimento di
mediazione e che ha avuto una certa conclusione
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IL CONTENUTO DEL VERBALE DI MEDIAZIONE
Il verbale di mediazione deve contenere:
• L’indicazione dell’organismo di mediazione presso il quale si tiene la procedura;
• Il numero progressivo del documento come registrato dallo stesso organismo;
• Luogo, data, ora dell’incontro conclusivo;
• L’identità del mediatore e degli eventuali mediatori ausiliari;
• L’identità delle Parti, dei loro consulenti se intervenuti, dei partecipanti e dell’esperto;
• Il risultato della mediazione;
• L’accordo, se riportato nel verbale e non contenuto in un documento separato;
• La sottoscrizione delle Parti presenti e del mediatore.
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EVENTUALI ALLEGATI AL VERBALE
• L’accordo, se redatto in documento separato;
• L’eventuale proposta e le relative accettazioni.
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Maria Nives Iannaccone
Notaio
Mediatore,
Vice Presidente di ADR Notariato srl
(organismo di mediazione dei Notai, con sede in Roma)
Milano, Via Clerici n. 1
[email protected]
Telefono: 02/869955552

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