Dove costituire una società negli USA…il mito del Delaware

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Dove costituire una società
negli USA…il mito del Delaware
di Charles R. Bernardini (*)
L’approfondimento
Non c’è modo migliore per affrontare il mercato americano che costituire una propria filiale americana. Essa infatti permette alla casa
madre italiana di ottenere i guadagni di un distributore, apprendere la realtà del mercato
americano in prima persona, proteggere l’immagine del brand, gestire la strategia in loco
ed essere sicuri che la giusta attenzione sarà
dedicata ai propri prodotti o servizi.
Quando un’azienda italiana italiana decide di
stabilirsi negli USA, una delle prime domande
che si pone è: “dove costituirla?” In effetti, dove
dovrebbe nascere questa società?
Nello stesso stato degli USA dove sarà operativa? Questo sarebbe, di solito, lo Stato dove c’è
la maggior parte dei clienti, ma la scelta potrebbe anche cadere su quello dove ci sono infrastrutture o manodopera qualificata, o su
quello che offre aspetti logistici che rendano
più comodo coprire il grande mercato nordamericano con servizi di trasporto facilmente
disponibili.
Ma in molti casi qualcuno opta per il Delaware.
E perché questa attenzione al Delaware?
La storia
Una delle prime 13 colonie, prima della formazione degli Stati Uniti d’America, il Delaware è
stato il primo di accettare formalmente la Costituzione nel 1787, permettendosi di dichiararsi il “primo stato americano”.
Subito dopo, nel 1792, ha stabilito uno dei primi tribunali americani per gestire affari com-
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merciali. Da quell’epoca, lo Stato e i suoi tribunali e amministratori si sono distinti per favorire leggi ed emettere sentenze favorevoli al commercio. Per molti anni, il Delaware ha costituito la scelta preferita da investitori nazionali e internazionali cercando di minimizzare i rischi di
contenzioso o di mantenere riservata l’informazione sulle società, nonché di minizzare certe
tasse, in particolare per certi beni di proprietà
intellettuale (marchi, royalties, diritto di autore,
contratti di affitto). Per una società in Delaware,
non è necessario registrare né comunicare i nomi dei consiglieri di amministrazione o di chi
copre gli incarichi sociali. È un’informazione
privata e riservata.
Riservatezza e migliore gestione
dei contenziosi
Oltre al vantaggio della massima riservatezza,
uno dei vantaggi più importanti del Delaware è
la sua storia e le sentenze di oltre 200 anni di
tribunali, spesso più favorevoli ad aziende costituite là, nei confronti di azionisti di minoranza
o di debitori. Per questa ragione, il Delaware è
particolarmente attraente per le “public companies” di dimensione grande, che operano in tutto il mondo, o per aziende in settori dove i rischi di problemi economici o di contenziosi sono particolarmente presenti (es. aziende dell’energia globale, attività mineraria/estrattiva).
Succede spesso che una nuova iniziativa in USA
abbia diversi azionisti, magari da diverse nazioni o stati americani. E che sia magari un’attività che potrebbe attirare cause di vario tipo. Al(*) Socio, Ungaretti & Harris LLP, Chicago.
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lora il Delaware è spesso scelto per la costituzione della società, per avere un tribunale neutro, o per società che saranno quotate in borsa,
o quando la nuova azienda prevede di voler attirare investimenti da fondi di private equity o
da venture capital.
Il risultato è che circa 50% delle società (o “inc.”
o “limited liability company / LLC”) costituite
negli USA sono costituite nel Delaware.
Inoltre, non c’è dubbio che i tribunali del Delaware ormai hanno maturato un’esperienza e
precedenti assai favorevoli al concetto di libertà
di contratto fra azionisti, permettendo clausole
contrattuali nei documenti di formazione e statuti che limitano la responsabilità civile.
PMI
Bisogna riconoscere che la maggioranza delle
società costituite in USA non sono quotate in
borsa e non sono costituite in Delaware. Anche
la maggioranza delle PMI italiane che stiano
pianificando una filiale o altra forma societaria
in USA non è necessario che si scelga il Delaware, e addiratura non è consigliabile, per i costi ulteriori e per alcune ulteriori ragioni:
a) il piccolo stato del Delaware è situato a nordest, dove raramente un’azienda italiana (o
americana) vuole mettere la propria sede
operativa, e perciò sarà necessario registrare
l’azienda anche nello stato della sede operativa. Cioè, una società costituita nel Delaware,
con sede operativa nell’Illinois o California o
dovunque oltre il Delaware, dovrà pagare due
stati per la registrazione, due stati per il rinnovo annuale, due stati ogni anno per un “registered agent” (persona o ente in quello stato per ricevere documenti ufficiali per conto
della società), e pagare il proprio legale americano due volte ogni anno per curare queste
due procedure burocratiche;
b) mentre fino a 25 anni fa il Delaware era all’avanguardia con legge favorevoli e procedure snelle per le società, ormai tutti gli stati importanti per le industrie (es. New York, Illi-
nois, California, Ohio, ecc.) hanno adottato
leggi e procedure simili per quanto riguardo
la costituzione e la formazione di società.
Perciò, le duplicazioni di costi sopraesposte,
mentre nel passato avevano qualche senso, ora
non ne hanno più per le piccole e medie
aziende con azionista unico;
c) spesso per un’azienda con sede operativa in
uno stato fuori del Delaware, doversi difendere in tribunale in Delaware sarebbe assai scomodo e costoso. Perciò, per l’azienda, l’essere
costituita in base alla legge dello stato in cui
ha la sede principale è di solito un importante vantaggio strategico, qualora ci fosse un
contenzioso.
Pertanto, in linea di massima, nell’assenza di alcune delle considerazioni sopra citate per grandi aziende, una società italiana di piccola o media dimensione, in particolare se sarà l’unica
azionista nella filiale americana, dovrebbe costituirla nello stato dove intende mettere la sede
operativa americana.
Costi
Seguono alcuni esempi di costi burocratici per
costituire e mantenere una società (LLC o Inc.)
in Delaware, Illinois e California, a titolo comparativo, tenendo in mente che se una entità
giuridica fosse costituita in Delaware, ma con
sede principale in un altro stato, dovrebbe pagare due stati ogni anno per la conservazione. Oltre a questi costi, ci sono anche le spese del legale che cura i vari depositi e registrazioni.
Delaware metodi per calcolare franchise
tax:
Azioni autorizzati Metodo
5.000 azioni o meno: $75,00
5.001 - 10.000 azioni - $150,00
per ogni 10.000 azioni ulteriori aggiungere
$75,00
Assumed Par Value Capitale Metodo
$350,00 per milioni con minimo tax di
$350,00.
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Altri Stati negli USA hanno adottato normative simili.
Di seguito sono citati alcuni principi di legge in
Delaware/Illinois/California, per costituire
e gestire una società. Da ciò si desume che ormai quasi tutti gli stati americani industriali più
importanti hanno adottato leggi simili in materia. In tutti e tre di questi stati importanti:
- un legale americano può costituire la società
in 24 ore, una volta ricevuto dal cliente italiano il nome desiderato e dopo aver controllato la disponibilità di tale nome (bisogna pensare di registrare tale nome come marchio in
USA, per proteggerlo a livello nazionale);
- un solo individuo può tenere tutti gli incarichi sociali ed essere unico consigliere e non
deve abitare ne mai entrare negli USA. Cioè,
un “one man corporation”; eccezione in California, se fossero due o tre azionisti, dovrebbero essere due o tre consiglieri;
- le riunioni del consiglio di amministrazione
possono essere svolte per telefono o dovunque nel mondo. Anzi, non è mai necessario
riunirsi fisicamente, perché può prendere decisioni su carta tramite “unanimous consent”
(approvazione all’unanimità);
- non c’è minimo capitale sociale per legge (il
capitale iniziale deve essere sufficiente per ot-
tenere gli obbiettivi dell’azienda, per evitare
che gli azionisti abbiano responsabilità civile);
- la società avrà esistenza perpetua, se non fosse scritto diversamente nello statuto e nei documenti di registrazione della società presso i
competenti organi statali;
- lo statuto (“bylaws”) può essere modificato in
qualsiasi momento;
- i verbali della società sono riservati alla società, non depositati in alcun ufficio pubblico, e
le riunioni del consiglio possono essere fatte
elettronicamente o telefonicamente, non necessariamente in USA;
- i consiglieri e chi ha un incarico sociale sono
protetti da responsabilità civile personale per le
loro decisioni in veste di consiglieri o officers;
- la società può fare qualsiasi tipo di attività legale, non è limitata ad un certo settore o materia;
- non è necessario essere cittadino americano
per costituirla, per tenere un’incarico sociale,
o per essere consigliere, e non è necessario venire mai in USA per adempiere agli incarichi.
Nella pratica, quindi, un sistema giuridico snello per gestire la società si può ritrovare anche in
altri Stati degli USA. La scelta di costituire una
società nel Delaware o in altro luogo dipenderà
quindi da ulteriori considerazioni.
Filing Fees
Service Company fee
for initial filing
Annual Report
fee
Registered
Agent Fee
Corporation
$100.00
$164.05
$25.00
$170.40
LLC
$70.00
$164.05
$20.00/2 anni
$170.40
$164.05
$50.00 + franchise tax
$170.40
$140.00
$164.05
$250.00
$170.40
$150.00 +
franchise tax
$164.05
$75.00 + franchise tax
$170.40
$500.00
$164.05
$250
$170.40
CALIFORNIA
DELAWARE
Corporation
costo dipende su
azioni autorizzati
LLC
ILLINOIS
Corporation
LLC
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