N. 01461/2012 REG.PROV.COLL. N. 00473/2004 REG.RIC

N. 01461/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00473/2004 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
473
del
2004,
proposto
da:
TELECOM ITALIA SPA (già TIM TELECOM ITALIA MOBILE SPA), rappresentata e difesa
dall'avv. Franco Giuseppe Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Elena Pagani in Brescia, via
Gramsci 30;
contro
COMUNE DI MEDOLE, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio
eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;
per l'annullamento
- del provvedimento del responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 449 del 20 gennaio 2004, con il
quale è stata inibita la prosecuzione dei lavori di cui alla DIA presentata il 22 maggio 2003 ed è
stato ingiunto il ripristino dei luoghi (ordinanza 1/2004);
- del provvedimento del responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 6687 del 14 ottobre 2003, con il
quale sono stati sospesi i lavori di cui alla DIA presentata il 22 maggio 2003 (ordinanza 18/2003);
- del provvedimento del responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 6797 del 14 ottobre 2003, con il
quale è stato comunicato l’avvio del procedimento di verifica della legittimità delle opere oggetto
della DIA presentata il 22 maggio 2003;
- dell’art. 4.3 delle NTA;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Medole;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2012 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente TIM Telecom Italia Mobile spa (ora Telecom Italia spa) ha presentato al Comune di
Medole in data 22 maggio 2003 una DIA riguardante la realizzazione di una stazione radio base
GSM/UMTS in via Cà Morino. L’area destinata alla stazione radio base (mappale n. 142) ricade in
zona E (agricola) ed è ricompresa nella fascia di rispetto stradale. In data 19 giugno 2003 l’ARPA
ha dato parere favorevole relativamente ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici.
2. La DIA è stata presentata quando era vigente il Dlgs. 4 settembre 2002 n. 198, che all’art. 3
comma 3 equiparava sotto ogni profilo le infrastrutture per telecomunicazioni alle opere di
urbanizzazione primaria, e all’art. 3 comma 2 dichiarava espressamente tali infrastrutture
compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e realizzabili in ogni parte del territorio comunale,
anche in deroga agli strumenti urbanistici e a ogni altra disposizione di legge o di regolamento.
3. Il Comune tuttavia ha dapprima sospeso i lavori con ordinanza n. 18 del 14 ottobre 2003, poi con
nota di pari data ha annunciato una verifica sul titolo autorizzativo, e da ultimo con ordinanza n. 1
del 20 gennaio 2004 ha inibito in via definitiva la realizzazione dell’infrastruttura e ha ingiunto la
rimessione in pristino. La tesi del Comune è che dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale
dell’intero Dlgs. 198/2002 per eccesso di delega (v. C.Cost. 1 ottobre 2003 n. 303) sarebbe venuta
meno la possibilità di localizzare questi impianti in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici.
Nello specifico le fasce di rispetto stradali sarebbero inidonee a ospitare le stazioni radio base in
quanto inedificabili e vincolate alla sicurezza della circolazione. La profondità delle fasce di rispetto
stradale è stabilita dall’art. 4.3 delle NTA in base alle dimensioni della carreggiata.
4. Contro i suddetti provvedimenti inibitori e ripristinatori la ricorrente ha presentato impugnazione
con atto notificato il 20 marzo 2004 e depositato il 31 marzo 2004. Le censure possono essere
sintetizzate e ridisposte come segue: (i) violazione dell’art. 6 comma 1 del Dlgs. 198/2002, che
considera accolta l’istanza di autorizzazione o la DIA qualora entro novanta giorni dalla
presentazione del progetto non sia comunicato un provvedimento di diniego; (ii) difetto di
motivazione per quanto riguarda l’intervento in autotutela, non essendo sufficiente il richiamo alla
pronuncia di illegittimità costituzionale; (iii) travisamento della funzione delle infrastrutture per
telecomunicazioni, che devono essere qualificate come opere di urbanizzazione primaria e possono
quindi trovare collocazione su tutto il territorio comunale. Oltre all’annullamento degli atti
impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno.
5. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
6. La realizzazione della stazione radio base è stata ultimata in corso di causa (la dichiarazione di
fine lavori è del 23 ottobre 2004).
7. Sulle questioni proposte dalle parti si possono formulare le seguenti considerazioni:
(a) la DIA relativa alla stazione radio base è stata presentata nella vigenza del Dlgs. 198/1998, il cui
art. 3 comma 2 era esplicito nel dichiarare la prevalenza delle infrastrutture per telecomunicazioni
su qualunque altra destinazione del territorio;
(b) il consolidamento degli effetti della DIA (sostenuta dal parere favorevole dell’ARPA) è
avvenuto interamente sotto tale disciplina, in quanto, come previsto dall’art. 6 comma 1 del Dlgs.
198/2002, il Comune avrebbe dovuto pronunciarsi entro 90 giorni dalla presentazione del progetto
(22 maggio 2003 – 20 agosto 2003), mentre il primo intervento diretto a sospendere i lavori è del 14
ottobre 2003;
(c) l’art. 4 comma 1 del DL 14 novembre 2003 n. 315 ha esteso ai procedimenti iniziati ai sensi del
Dlgs. 198/2002 e in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n.
303/2003 (8 ottobre 2003) la disciplina contenuta nel Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259 (codice delle
comunicazioni elettroniche), mantenendo però ferma la decorrenza dei termini procedimentali dalla
data di presentazione della domanda o della DIA. In base all’art. 87 comma 9 del Dlgs. 259/2003
l’istanza di autorizzazione e la DIA si intendono accolte qualora entro novanta giorni dalla
presentazione del progetto non sia comunicato un provvedimento di diniego;
(d) essendovi piena congruenza tra i termini procedimentali della disciplina originaria e di quella
sopravvenuta, ed essendo stati conservati ex lege gli effetti della DIA presentata sotto il vecchio
regime, non possono esservi dubbi sul fatto che la localizzazione della stazione radio base era ormai
un elemento acquisito al patrimonio giuridico della ricorrente quando il Comune ha deciso di
intervenire per espellere l’impianto dalla sua sede;
(e) l’intervento del Comune dopo la conclusione del procedimento deve quindi trovare
giustificazione nel potere di autotutela attribuito all’amministrazione. Nello specifico non sono però
rinvenibili i presupposti per l’esercizio di tale potere;
(f) innanzitutto non appare sufficiente il richiamo alla sentenza della Corte Costituzionale n.
303/2003, in quanto la cancellazione della normativa di dettaglio contenuta nel Dlgs. 198/2002
lascia un vuoto normativo solo apparente. In effetti l’assimilabilità delle infrastrutture per
telecomunicazioni alle opere di urbanizzazione primaria è desumibile sia dal diritto internazionale
(v. la convenzione di Ginevra del 22 dicembre 1992 sull’Unione internazionale delle
telecomunicazioni, ratificata in base alla legge 31 gennaio 1996 n. 61) sia dal diritto comunitario (v.
Dir. 28 giugno 1990 n. 90/388/CEE; Dir. 16 settembre 2002 n. 2002/77/CE; Dir. 7 marzo 2002 n.
2002/20/CE; Dir. 7 marzo 2002 n. 2002/19/CE). L’assimilazione formale alle opere di
urbanizzazione primaria, già contenuta nell’art. 3 comma 3 del Dlgs. 198/2002, è stata poi
nuovamente codificata nel diritto interno dall’art. 86 comma 3 del Dlgs. 259/2003;
(g) anche dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003 non era quindi possibile trattare
la stazione radio base diversamente da un’opera di urbanizzazione primaria. Accolta questa
premessa il Comune avrebbe dovuto applicare in modo conseguente la propria disciplina urbanistica,
la quale (art. 11 delle NTA) permette nelle zone di rispetto stradale, cimiteriale e fluviale la
realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria (compresi i sostegni delle linee
telefoniche ed elettriche, che presentano significative analogie con il servizio garantito dalle
stazioni radio base);
(h) in questa materia l’autotutela assume poi aspetti peculiari. In sintesi si può affermare che, al di
fuori di situazioni particolari (non evidenziate nel presente giudizio) in cui sia accertato un pericolo
attuale per l’incolumità delle persone o per altri interessi pubblici primari, il potere di inibire in
autotutela una stazione radio base già autorizzata può trovare il proprio fondamento solo in una
specifica zonizzazione elettromagnetica del territorio comunale. Questa forma di pianificazione è
l’unico strumento di cui dispongono i comuni per orientare la distribuzione degli impianti, e dunque
costituisce anche il necessario parametro di riferimento per ogni intervento in autotutela;
(i) la zonizzazione elettromagnetica è legittima se rimane entro i confini della funzione urbanistica
senza interferire con interessi di altra natura e in particolare con la tutela della salute (v. art. 4
comma 11 della LR 11 maggio 2001 n. 11). La giurisprudenza costituzionale ha precisato che
l’adozione di criteri localizzativi da parte degli enti locali non deve pregiudicare l'interesse
nazionale alla realizzazione delle reti di telecomunicazione: di conseguenza non possono
considerarsi legittime previsioni generiche o eccessivamente discrezionali (v. C.Cost. 7 ottobre
2003 n. 307 punti 7 e 21; C.Cost. 7 novembre 2003 n. 331 punto 6; C.Cost. 27 luglio 2005 n. 336
punto 9.1; C.Cost. 28 marzo 2006 n. 129 punto 7.3). In definitiva attraverso i suddetti criteri
possono essere imposte localizzazioni alternative purché siano garantiti lo sviluppo delle reti e la
copertura del territorio. Proprio per questo la zonizzazione è normalmente preceduta da accordi con
i gestori delle reti di telefonia, che sono tenuti a prospettare tutti i punti equivalenti sotto il profilo
della copertura ottimale delle varie aree del territorio per consentire poi ai comuni di effettuare le
proprie valutazioni urbanistiche;
(j) nel caso in esame il Comune non disponeva di un piano di distribuzione degli impianti elaborato
con le analisi e le garanzie sopra descritte, e ha cercato invece di individuare nelle disposizioni
urbanistiche generali dei vincoli ostativi all’insediamento di infrastrutture per telecomunicazioni. In
questo modo sono stati però pretermessi i canoni propri del potere di zonizzazione elettromagnetica,
e quindi automaticamente sono stati superati anche i limiti del potere di autotutela: il secondo non
può infatti avere un contenuto più ampio del primo.
8. In conclusione il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti inibitori
e ripristinatori impugnati. Non vi sono invece i presupposti per liquidare una somma a titolo di
risarcimento, in quanto dalla vicenda in questione non emerge alcun danno risarcibile, tenuto conto
del fatto che questo TAR con ordinanza cautelare n. 544 del 6 aprile 2004 ha sospeso i
provvedimenti impugnati consentendo così il completamento e l’utilizzazione dell’infrastruttura.
9. Poiché nel momento in cui si è formato il contenzioso potevano ancora esservi consistenti dubbi
interpretativi sui poteri comunali relativi alla localizzazione delle infrastrutture per
telecomunicazioni, le spese del presente giudizio possono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione
Seconda)
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso come precisato in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l'intervento dei
magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Stefano Tenca, Consigliere
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/08/2012
IL PRESIDENTE