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Dell’interpretazione del contratto
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CAPO IV
DELL’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO
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Intenzione dei contraenti.
Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti
e non limitarsi al senso letterale delle parole.
Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento
complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.
Sommario: I. Finalità ed ordine gerarchico delle norme in tema di interpretazione. - II. Il procedimento ermeneutico. - III. Interpretazione soggettiva e interpretazione oggettiva. - IV. Il rilievo, per l’interpretazione, dei princìpi giurisprudenziali. - V. L’impiego dell’analogia nel procedimento di interpretazione. - VI.
La qualificazione (nomen iuris) del contr. - VI.1. Il procedimento di qualificazione. - VI.2. La qualificazione
del contratto ed il principio della domanda. - VI.3. La qualificazione nel giudizio di legittimità. - VII. Interpretazione del contr. ed errore. - VIII. Interpretazione del contr. e simulazione. - IX. Interpretazione del
contr. e motivi. - X. La ricerca della comune intenzione delle parti. - XI. L’interpretazione attraverso il dato letterale. - XI.1. Il principio in claris non fit interpretatio. - XI.2. L’elemento letterale ed il comportamento
delle parti. - XII. Il rilievo, per l’interpretazione, di eventuali dichiarazioni aggiuntive. - XIII. Il rilievo,
per l’interpretazione, delle trattative e di un eventuale contr. preliminare. - XIV. Il rilievo giur., e per l’interpretazione in particolare, del comportamento complessivo delle parti. - XIV.1. La funzione e le caratteristiche di questo criterio interpretativo. - XIV.2. Comportamento delle parti e contratti con forma scritta ad
substantiam. - XIV.3. Significato e portata della nozione di comportamento delle parti; - XV. (segue) fattispecie particolari. - XVI. Interpretazione di un documento che presenta alterazioni. - XVII. Interpretazione di una pluralità di atti aventi ad ogg. il medesimo rapp. - XVIII. Limiti del ricorso per cassazione sull’interpretazione del contr. e conseguenze dell’eventuale accoglimento del ricorso. - XVIII.1. Le fasi dell’interpretazione e il giudizio di legittimità. - XVIII.2. Modalità di formulazione del ricorso per cassazione. XVIII.3. Accoglimento o rigetto del ricorso. - XIX. L’interpretazione ad opera di arbitri. - XX. L’interpretazione dei contr. di compravendita immobiliare. - XX.1 La rilevanza dei dati catastali e dei confini. - XX.2.
Le pertinenze ed altri beni rispetto a quelli menzionati nel contratto. - XX.3. La trascrizione. - XXI. L’interpretazione dei contratti di locazione e di leasing. - XXII. L’interpretazione del contratto di mediazione. XXIII. L’interpretazione del contr. d’assicurazione. - XXIV. L’interpretazione del contr. di fideiussione e
del contr. autonomo di garanzia. - XXV. L’interpretazione del contr. di transazione. - XXV.1. Le modalità
d’interpretazione della transazione. - XXV.2. Transazione novativa e transazione semplice. - XXVI. L’interpretazione del contratto di cessione di azienda. - XXVII. L’interpretazione del titolo costitutivo di una servitù. - XXVIII. L’interpretazione dei contr. collettivi di lavoro e degli accordi aziendali. - XXVIII.1. I criteri ermeneutici e le caratteristiche generali dell’interpretazione. - XXVIII.2. Il valore ermeneutico delle dichiarazioni fatte a verbale dalle parti sociali e dei loro comportamenti. - XXVIII.3. L’analogia, l’interpretazione estensiva e la successione di contratti. - XXVIII.4. La censurabilità dell’interpretazione in sede di legittimità. - XXVIII.5. Il ricorso e le modalità di censura dell’interpretazione in cassazione. - XXVIII.6. La
censura di legittimità in rapporto alle funzioni del contratto collettivo. - XXIX. L’interpretazione della disciplina negoziale dei regimi privati di previdenza. - XXX. Altre fattispecie in materia di lavoro. - XXX.1.
Il licenziamento dei dirigenti. - XXX.2. Il lavoro straordinario. - XXX.3. Gli istituti indiretti. - XXX.4. L’indennità di trasferta. - XXX.5. La qualificazione del rapporto di lavoro. - XXX.6. Inquadramento nelle singole qualifiche. - XXX.7. Il rapporto di lavoro nelle ASL. - XXXI. L’interpretazione dei contr. in cui sia parte
la p.a. - XXXII. Statuti, atti costitutivi e deliberazioni di società e associazioni. - XXXIII. L’interpretazione dei regolamenti interni e di organizzazione. - XXXIV. L’interpretazione del regolamento di condominio
e delle delibere condominiali. - XXXV. I codici deontologici degli ordini professionali. - XXXVI. L’interpretazione degli atti unilaterali. - XXXVII. L’interpretazione del testamento. - XXXVII.1. Criteri generali.
- XXXVII.2. La distinzione tra disposizione a titolo universale e disposizione a titolo particolare. XXXVIII. L’interpretazione della confessione. - XXXIX. L’interpretazione degli atti amministrativi. XXXIX.1. Criteri generali. - XXXIX.2. Le circolari. - XXXIX.3. I bandi di concorso. - XXXIX.4. Le concessioni su beni demaniali od indisponibili. - XL. L’interpretazione dei negozi riguardanti l’indennità di espro-
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DEI CONTRATTI IN GENERALE
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prio. - XLI. L’interpretazione degli atti processuali. - XLI.1. L’interpretazione degli atti processuali nel giudizio di merito. - XLI.2. Il ricorso per Cassazione. - XLI.3. L’interpretazione delle decisioni. - XLII. L’interpretazione della clausola compromissoria.
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Dell’interpretazione del contratto
I. Legittimazione a compiere la nomina.
1 n L’unico sogg. legittimato ad effettuare l’electio amici
è quello che tale facoltà si sia riservata, mentre l’altro
contraente, fino a che non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa accettazione del nominato, nessun rapp. ha con questo, il quale non può opporgli la convenzione intercorsa fra se stesso e la parte
che si era obbligata a nominarlo, ma non lo abbia fatto,
per sostituirsi alla medesima (contro la quale può eventualmente agire per il risarcimento dei danni) al fine
della manifestazione di volontà necessaria per subentrare nel contr. (85/3575).
II. Comunicazione alla controparte della nomina e dell’accettazione.
1 n I singoli atti del procedimento di nomina (dichiarazione di nomina e accettazione della persona nominata) non
devono essere necessariamente comunicati all’altro contraente, essendo sufficiente che quest’ultimo, nel rispetto delle forme e dei termini stabiliti dalle parti o prescritti dalla legge, sia posto a conoscenza dell’accordo, intercorso tra colui che si è riservata la facoltà di nomina e il
terzo, in base al quale quest’ultimo debba diventare parte del contr. in sostituzione del primo (86/5164).
2 n La forma scritta prevista dall’art. 1403 per la dichiarazione di nomina e per l’accettazione della persona
nominata deve ritenersi richiesta anche per la comunicazione della dichiarazione di nomina, ove la stessa
forma sia stata usata per il contr., anche se non prescritta dalla legge (66/2855; ma v. 65/2142, secondo cui
la comunicazione dell’accettazione del terzo, anche nel
caso in cui il contr. rivesta la forma scritta, può essere
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fatta in forma verbale, anche a mezzo di un nuncius).
n La comunicazione della nomina del terzo può essere 3
contenuta nell’atto introduttivo del processo promosso
dal terzo contro lo stipulante (65/2142).
III. Termine per compiere la nomina.
n La comunicazione della nomina e la comunicazione 1
dell’accettazione sono valide e operanti quando giungano all’indirizzo dell’altro contraente entro il termine legale di tre giorni, ovvero entro il diverso termine pattuito, mentre resta irrilevante la loro eventuale non
contemporaneità o ricezione in tempi diversi, ma nel rispetto del suddetto termine (82/1847).
n Le parti possono concordare per la electio amici un 2
termine diverso da quello legale di tre giorni (90/7626),
a condizione che il nuovo termine sia certus an et quando e non faccia sorgere dubbio alcuno che l’adempimento prescritto dalla legge avvenga in un determinato
numero di giorni a decorrere dalla stipulazione del contratto oppure a scadenza fissa o in altro modo sicuramente determinato; in mancanza di tali caratteristiche
la clausola è inidonea a sostituire il termine legale e se
l’indicazione del contraente non avviene entro questo
termine il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari (nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la decisione di merito che
aveva ritenuto il contratto efficace tra le parti originarie
in presenza di una clausola che aveva previsto che la
nomina dovesse avvenire in occasione della stipula dell’atto pubblico, per la quale era fissato un termine dilatorio, stabilendosi che non potesse aver luogo prima di
una data determinata) (00/6952).
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DEI CONTRATTI IN GENERALE
XI.2. L’elemento letterale ed il comportamento delle
parti.
1 n A norma dell’art. 1362 l’interpretaz. del contr. richiede la determinazione della comune intenzione delle
parti, da accertare sulla base del senso letterale delle
parole adoperate e del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contr. (così
anche 03/4129). L’elemento letterale e quello del comportamento delle parti devono porsi, pertanto, in posizione paritaria, onde il giudice non può sottrarsi a tale
duplice indagine allegando una pretesa chiarezza del
solo significato letterale del contr. (93/12758; v., peraltro, anche 03/4129, secondo cui se la parola scritta è il
primo oggetto dell’attenzione e della ricerca dell’interprete, quando il testo si presenti non chiaro è necessario valutare il comportamento, successivo alla conclusione del negozio, tenuto dalle parti [in applicazione di
tale principio, la Corte ha considerato legittima l’interpretazione giudiziale che, in una fattispecie relativa a un
contratto di appalto di pulizie, recante una discordanza
tra il corrispettivo indicato come importo globale dell’appalto e quello ottenuto sommando le singole «voci»
relative alle varie attività che lo componevano, ha escluso l’errore materiale anche sulla base del contegno dei
contraenti posteriore alla conclusione dell’accordo]). V.
anche infra, sub XIII.
II. Perfezionamento ed efficacia del contr.
1 n Nel contratto per persona da nominare non è richie-
sto che all’atto della stipulazione ex art. 1401 la persona
da nominare sia già esistente, essendo invece necessaria
tale esistenza solo nel successivo momento della designazione ex art. 1402, in virtù della quale il terzo nominato subentra nei diritti ed obblighi assunti dall’originario contraente (06/6405) [la sentenza desta perplessità,
tenuto conto che, data la retroattività dell’electio, per va-
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lutare legittimazione e capacità del nominato si deve
aver riguardo al momento della stipulazione del contratto].
V.2. Riserva di nomina riferita al contr. definitivo.
n La clausola di un contr. preliminare di compravendi- 1
ta che riservi al promissario acquirente la facoltà di nominare successivamente, e senza limitazione di tempo,
la persona che deve stipulare il definitivo, e così rendersi acquirente, rientra nella previsione di cui agli artt.
1401 ss., senza che la sua predisposizione da parte del
promissario con l’intento di frodare il fisco comporti
l’illiceità della causa del neg., non avendo rilevanza i
motivi non espressi (82/6200). Ma v. 83/6587, secondo
cui con riguardo a un preliminare, la ricorrenza di un
contr. per persona da nom. non è ravvisabile quando la
riserva di nomina di un terzo venga riferita non allo
stesso preliminare, in relazione ai dir. e obbl. da esso
nascenti, ma al contr. definitivo che le parti stesse si impegnano a stipulare; nonché 70/1003, secondo cui la
semplice clausola con la quale in un contr. stipulato per
scrittura privata l’acquirente di un immobile si riserva
la facoltà di richiedere che l’atto pubbl. di trasferimento venga concluso successivamente in un tempo determinato con altro sogg., non può essere inquadrata nel
contr. per persona da nom., essendo diretta alla rivendita dell’immobile e al fine di sottrarre i trasferimenti
intermedi agli oneri fiscali). [A fini fiscali, l’art. 32,
d.p.r. 26-4-1986, n. 131 prevede che la dichiarazione di
nomina sia soggetta all’imposta di registro in misura fissa a condizione che essa sia esercitata entro tre giorni
dalla data dell’atto (se la dichiarazione di nomina viene
fatta nello stesso atto che contiene la riserva non è dovuta alcuna imposta); trascorso tale termine, l’eventuale
nomina equivale a nuovo trasferimento del bene, con
conseguente applicazione dell’imposta di registro proporzionale].
CAPO XV
DEL MUTUO
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Nozione.
Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e
qualità.
Sommario: I. Natura giuridica del contratto di mutuo. - I.1. Contratto unilaterale. - II. Struttura del contratto. - II.1. Oggetto del mutuo. - II.2. Modalità di consegna delle cose mutuate. - II.3. Mutuo oneroso e mutuo gratuito. - II.4. Clausola oro. - II.5. Contratto concluso a mezzo rappresentante. - II.6. Variazione delle
condizioni del contratto. - II.7. Mutuo e cessione di credito pro soluto. - III. Finanziamenti e investimenti. III.1. Mutuo, contratto di società e cointeressenza. - IV. Mutuo di scopo. - IV.1. Natura giuridica. - IV.2. Collegamento funzionale tra contratto di mutuo e contratto d’acquisto. - IV.3. Consegna della somma oggetto
del finanziamento. - IV.4. Nullità del contratto. - IV.5. Obbligazione di restituzione. - V. Onere della prova.
- V.1. Prova dell’esistenza del contratto. - V.2. Adempimento dell’obbl. di restituzione: oneri probatori. - VI.
Mutuo e contratti di giuoco. - VII. Immobili costruiti con il sussidio di mutuo ipotecario.
I. Natura giuridica del contratto di mutuo.
I.1. Contratto unilaterale.
1 n Il contr. di mutuo è un contr. unilaterale, con obbli-
gazioni di una sola parte, nascendo da esso, dopo la
consegna della somma mutuata, solo l’obbligo del mutuatario di restituire nei termini convenuti la somma
stessa, con l’aggiunta degli interessi, ove siano pattuiti;
di conseguenza il mutuo non è soggetto a risoluzione
per inademp. del mutuante, né può il mutuatario valersi
della exceptio inadimpleti contractus anche se a carico
del mutuante si sia convenuto l’obbl. di accordare, se richiesto, una proroga alla scadenza o se tale obbl. sia imposto al mutuante da una sopravvenuta norma di legge
(71/1358).
II. Struttura del contratto.
II.1. Oggetto del mutuo.
1 n Le fiches, pur di norma utilizzate nelle case da giuo-
co per partecipare ai giuochi ivi praticati, possono essere ogg. – data la loro convenzionale equivalenza a somme di danaro predeterminate – anche di rapp. di natura
diversa, quali l’attuazione di mutui o l’estinzione di debiti (86/4001).
II.2. Modalità di consegna delle cose mutuate.
1 n Il mutuo è contratto reale che si perfeziona con la
consegna di una quantità di danaro (o cose fungibili) o
con il conseguimento della giur. disponibilità di questa
[sul punto v. anche 99/1945, che afferma, a tal fine, non
essere rilevante che il contratto abbia le caratteristiche
del mutuo c.d. di scopo], disponibilità che può ritenersi
sussistente solo nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, ovvero quando nello stesso contr. di mutuo le parti abbia-
no inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la
somma mutuata per soddisfare un interesse del primo
[così anche 99/8634]; mentre non possono considerarsi
indicative di detta disponibilità né istruzioni che il mutuatario dia unilateralmente circa la destinazione della
somma, né l’autorizzazione al mutuante a trattenere la
somma stessa presso di sé, che è un modo indiretto per
procrastinare il perfezionamento del contr. (92/11116;
sul carattere reale del contr. di mutuo, v. anche sub art.
1822).
n La natura reale del contratto di mutuo non richiede 2
in via tassativa che la cosa mutuata sia materialmente
consegnata dal mutuante al mutuatario, l’esigenza del
requisito della traditio potendo ritenersi soddisfatta in
determinati casi, allorquando il risultato pratico completamente raggiunto si identifichi con quello che si sarebbe realizzato con la consegna materiale del bene
mutuato (01/9074).
n Nel contratto di mutuo, ove la consegna della somma 3
mutuata debba essere successiva all’espletamento, da
parte del mutuatario, di alcune formalità, la fattispecie
negoziale non si perfeziona prima di tali adempimenti,
ancorché la somma sia stata annotata nei registri della
sezione mutuante della banca (99/1945).
n L’estremo della consegna della cosa mutuata ricorre 4
anche quando la consegna venga eseguita dal mutuante
non direttamente al mutuatario, ma ad un terzo, in pagamento di un’obbl. dello stesso mutuatario, in quanto
il risultato pratico che si realizza in tal modo è lo stesso
che si realizzerebbe con la consegna materiale del denaro al mutuatario, il quale proprio attraverso il denaro
preso a mutuo è in grado di soddisfare l’interesse ad
estinguere un precedente suo debito (95/8487; nel medesimo senso 04/17211). [in tale ipotesi] incombe a chi
affermi l’esistenza del mutuo, l’onere di provare sia il
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DEI SINGOLI CONTRATTI
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fatto della consegna al terzo, sia il consenso del mutuatario (60/1115).
5 n La consegna di un assegno di conto corrente, in luogo della datio di una somma di denaro, può incidere sul
momento perfezionativo del contr., ovvero può comportare la conclusione di un contr. atipico, assoggettabile per analogia alla disciplina del mutuo, ma non costituisce elemento idoneo ad escludere la sussistenza
stessa del prestito. La mancata stipulazione del contr. di
mutuo non può neppure inferirsi dalla omessa pattuizione degli interessi e del termine di restituzione delle
somme mutuate, trattandosi di elementi non essenziali
per l’esistenza del contr., come si desume dal disposto
degli artt. 1815 e 1817 c.c. (91/12926).
6 n La tradito rei può essere realizzata attraverso l’accreditamento in conto corrente della somma mutuata a
favore del mutuatario, perché in tal modo il mutuante
crea, con l’uscita delle somme dal proprio patrimonio,
un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario (01/2483; analog. 90/12123).
7 n Nel paradigma contrattuale del mutuo rientra anche
il caso in cui la somma mutuata sia depositata su un libretto fruttifero di risparmio al portatore, contestualmente costituito in pegno a favore del mutuante a garanzia di una fideiussione da quest’ultimo prestata a beneficio del mutuatario per l’erogazione di un finanziamento di valuta estera, poiché detta somma, pur non
essendo mai entrata nella disponibilità materiale del
mutuatario, è comunque uscita dalla disponibilità del
mutuante ed entrata nel patrimonio del mutuatario (94/
6686).
n Il neg. di mutuo posto in essere dal rappresentante 1
obbliga il rappresentato anche se il primo abbia destinato la somma presa a mutuo per fini difformi da quelli
voluti dal secondo (93/7384; anche se il rappresentante,
tradendo la fiducia del rappresentato, si sia appropriato
della somma ricevuta per estinguere debiti propri:
80/3975).
II.3. Mutuo oneroso e mutuo gratuito.
Il rimedio della risoluzione del contratto per inadempimento, previsto dall’art. 1453, è applicabile anche al mutuo oneroso che, per la sua causa di scambio,
pur dando luogo ad obbl. solo per il mutuatario, rientra
tra i contratto con prestazioni corrispettive, differenziandosi dal mutuo gratuito, nel quale non vi è scambio
di prestazioni, dato che l’obbl. del mutuatario non ha
funzione di corrispettivo della attribuzione patrimoniale derivata dalla consegna della somma da parte del
mutuante (95/1861, con riferimento all’inadempimento
della promessa di garanzia). [In tal senso il solo mutuo
oneroso è configurato come contratto a prestazioni corrispettive; contra 67/2845 ove si afferma che il mutuo
non è mai contratto a prestazioni corrispettive].
II.7. Mutuo e cessione di credito pro soluto.
n In una cessione di credito pro soluto, ove i patti pre- 1
vedano che il cedente, assumendo o meno anche il
compito di curare l’esazione del credito nell’interesse
del cessionario, si impegni a restituirgli, dopo un prestabilito lasso di tempo, il prezzo ricevuto, maggiorato di
un certo importo, si determinano anche gli estremi del
mutuo, posto che detta restituzione traduce la natura
del prezzo della cessione in un vero e proprio prestito
di favore effettuato in favore del cedente e priva la cessione medesima di ogni profilo di aleatorietà per il cessionario, relegandola a semplice strumento di garanzia
di diritti la cui sussistenza rimane insensibile all’adempimento del debitore ceduto (00/8618).
1 n
II.6. Variazione delle condizioni del contratto.
n In materia di contratti bancari, ai sensi del combina- 1
to disposto degli artt. 6 e 4 l. n. 154 del 1992 e 118 d.lgs.
n. 385 del 1993, in ipotesi di variazioni delle condizioni
contrattuali in senso sfavorevole per il cliente, l’obbligo
di comunicazione al cliente medesimo sussiste per la
banca solamente se ed in quanto essa abbia esercitato il
diritto, contrattualmente previsto, di variare unilateralmente ed in senso sfavorevole alla controparte talune
condizioni del contratto medesimo, non anche se si
tratti, viceversa, di variazione determinata da fattori
(nel caso, l’ammortamento semestrale del rateo di mutuo in correlazione con la variazione dell’ECU rispetto
alla lira) di carattere oggettivo e natura aleatoria, pure
previsti nel contratto, giacché in tal caso non può parlarsi di modifica unilaterale del contratto, e di essa il
cliente risulta essersi in ogni caso già preventivamente
assunto il relativo rischio (nel caso trattavasi di contratto di mutuo fondiario correlato a prestito in ECU, con
singole semestralità di ammortamento da maggiorarsi o
diminuirsi in proporzione al rapporto di cambio della lira con l’ECU, rilevato al momento della scadenza delle
singole rate) (02/16568).
III. Finanziamenti e investimenti.
II.4. Clausola oro.
1 n Ove in un contr. di mutuo sia stata pattuita la clausola oro, il debitore, sebbene abbia la facoltà di pagare in
moneta legale al corso del cambio nel giorno della scadenza, deve, tuttavia, qualora sia in mora, la differenza
tra il cambio della scadenza e quello del pagamento; gli
interessi moratori vanno corrisposti in proporzione al
capitale rivalutato, se le parti non hanno diversamente
convenuto (80/3971).
III.1. Mutuo, contratto di società e cointeressenza.
n Il mutuo con scopo di finanziamento si differenzia 1
dal contratto di società e da quello di cointeressenza
agli utili di un’impresa senza partecipazione alle perdite
sia per l’assenza di uno scopo avente carattere associativo che per la pattuizione di un rapp. certo tra la somma versata e l’ammontare del corrispettivo (78/1422).
IV. Mutuo di scopo.
II.5. Contratto concluso a mezzo rappresentante.
3
Del mutuo
IV.1. Natura giuridica.
1 n I contr. di mutuo di scopo o di destinazione si diver-
sificano dallo schema tipico dei contr. di mutuo oltreché per il modo di perfezionamento, in quanto hanno
natura consensuale e non reale (cfr. anche 07/25180 e
07/10569; ma v. 91/5193, secondo cui il perfezionamento del mutuo si verifica quando la somma mutuata sia
posta nella disponibilità del mutuatario, mentre non rileva, a detto fine, che si verta in tema di mutuo di scopo), altresì sotto il profilo strutturale, perché il sovvenuto non si obbliga solo a restituire la somma mutuata
e a corrispondere i relativi interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto, compiendo gli atti o svolgendo
l’attività in concreto programmata; e sotto il profilo
causale, giacché nel sinallagma contrattuale quest’ultima prestaz., ancor più di quella degli interessi, assume
rilievo corrispettivo dell’attribuzione della somma (81/
3752).
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2
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IV.2. Collegamento funzionale tra contratto di mutuo
e contratto d’acquisto.
n Per la configurazione del mutuo di scopo è necessario che sussista un collegamento funzionale tra il contratto di mutuo e il contratto d’acquisto di un bene al
cui pagamento la somma erogata è destinata (04/
12567).
n Per facilitare o garantire l’ademp., da parte del mutuatario, dell’obbl. di destinazione delle cose mutuate
allo scopo concordato, può essere prevista, con una pattuizione aggiuntiva, l’ingerenza del mutuante nella gestione e nel reimpiego delle cose medesime (90/12123).
n Il c.d. «contratto di finanziamento» (o mutuo di scopo, legale o convenzionale) è fattispecie negoziale consensuale, onerosa ed atipica, che (al pari dell’apertura
di credito) assolve essenzialmente funzione creditizia,
con la conseguenza che, specie nella ipotesi di finanziamento legale (nel quale sono già individuati i soggetti
erogatori ed i beneficiari del finanziamento), la consegna della somma da corrispondere, normalmente per
stati di avanzamento, e con contestuale controllo della
progressiva realizzazione dello scopo, rappresenta
l’esecuzione dell’obbligazione principale, anziché (come nel mutuo) l’elemento costitutivo del contratto (03/
7773), onde «l’appartenenza» della intera somma, salvo
i ratei già materialmente riconosciuti e corrisposti, è riferibile non al soggetto finanziato ma all’ente finanziatore (nella specie, la somma era stata costituita in deposito presso un terzo di comune gradimento delle parti,
con impegno dell’istituto finanziatore al successivo
svincolo, «a suo giudizio esclusivo», in relazione allo
stato di avanzamento ed alla tipologia delle iniziative in
concreto adottate dal finanziato) (98/7116).
n Nel contratto di mutuo in cui sia previsto lo scopo del
reimpiego della somma mutuata per l’acquisto di un determinato bene, il collegamento negoziale tra il contratto di finanziamento e quello di vendita, in virtù del quale il mutuatario è obbligato all’utilizzazione della somma mutuata per la prevista acquisizione, comporta che
della somma concessa in mutuo beneficia il venditore
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del bene, con la conseguenza che la risoluzione della
compravendita ed il correlato venir meno dello scopo
del contratto di mutuo, legittimano il mutuante a richiedere la restituzione dell’importo mutuato non al
mutuatario ma direttamente ed esclusivamente al venditore (10/3589; analog. 015966 e 94/474).
n In tema di contratto di mutuo finalizzato all’acquisto 5
di un veicolo, è valida la clausola che, pur escludendo in
modo palese il collegamento negoziale, faccia gravare
sul mutuatario il rischio della mancata consegna del bene. In tal caso il contratto di mutuo rimane estraneo alle vicende che interessano quello di vendita ed il mutuatario, che non riceva il veicolo dal venditore, non
può opporre al mutuante l’eccezione di inadempimento
per rifiutare di pagare le rate del mutuo (03/8253).
n La concessione di un c.d. credito agevolato presup- 6
pone la nascita di un rapporto principale, instaurato tra
l’istituto finanziario erogatore ed il privato, e di un rapporto secondario, tra l’ente pubblico ed il detto istituto
finanziario, il primo rapporto integrando gli estremi del
mutuo di scopo (in cui per legge o per volontà delle
parti assume un ruolo primario l’interesse alla realizzazione dello scopo, tanto da tradursi, attraverso una
clausola di destinazione, nella assunzione, da parte del
sovvenuto, dell’obbligo di compiere l’attività necessaria
al perseguimento dello scopo medesimo), il secondo essendo rappresentato da una convenzione (comunemente detta contratto di ausilio) diretta a regolare l’obbligazione nei confronti dell’istituto finanziario con la
quale l’ente pubblico si accolla una parte degli interessi
che devono essere corrisposti dal privato all’istituto
mutuante. Il collegamento tra il rapporto di credito
fondamentale originato dal mutuo di scopo ed il rapporto di ausilio raffigurato dal contributo in conto interessi concesso dall’ente pubblico è, poi, di natura accessoria, tanto da poter cessare, lasciando sopravvivere il
solo rapporto principale, quando l’istituto finanziario lo
abbia regolato in modo da convertire il contratto di credito agevolato in un contratto di credito ordinario. A
tanto consegue che, una volta emanato il provvedimento di ammissione al contributo, ed una volta stipulato il
contratto, le posizioni delle parti vanno configurate, indiscutibilmente, in termini di diritto soggettivo, così che
tutte le eventuali, successive questioni (quale quella relativa al provvedimento con cui si disponga il venir meno dei benefici accordati da parte del concedente pubblico, assimilabile alla declaratoria di risoluzione ex art.
1456 c.c.) devono essere proposte dinanzi all’autorità
giudiziaria ordinaria, e non anche dinanzi al giudice
amministrativo (s.u. 97/13046).
IV.3. Consegna della somma oggetto del finanziamento.
n La proprietà della somma oggetto del finanziamento 1
si trasferisce dal finanziatore al finanziato solo con la
consegna della stessa, in quanto solo da quel momento
egli può disporne da solo, senza l’intermediazione del
mutuante o anche contro la volontà di questi; ne consegue che solo dal momento della consegna si trasferisco-
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DEI SINGOLI CONTRATTI
no sul mutuatario anche i rischi derivanti dall’acquisita
proprietà del denaro, compreso quello conseguente alle
oscillazioni del cambio (03/7773).
IV.4. Nullità del contratto.
1 n La congruità dello scopo del mutuo rispetto alle fina-
lità generali della legge che lo prevede è ogg. di esame
nel procedimento di carattere pubblicistico volto all’istruttoria e alla delibazione della domanda di concessione; pertanto, non è motivo di nullità del contr., se
non viene anche annullato o revocato l’atto amministrativo presupposto, l’eventuale impossibilità di conseguire un effettivo incremento dell’attività produttiva o
il risanamento dell’impresa, ancorché in ipotesi percepita o percepibile dalle parti (81/3752).
2 n Il mutuo di scopo è nullo, e la nullità può essere fatta
valere da chiunque vi abbia interesse, quando sia stato
stipulato dall’istituto di credito e dal mutuatario con
l’accordo che il finanziamento sarà utilizzato per una
diversa finalità (ad es. per estinguere debiti in precedenza contratti dal sovvenuto verso lo stesso istituto
mutuante); il contr. è invece risolubile per inademp. del
mutuatario e ad iniziativa del solo istituto mutuante
quando è mancata la realizzazione della finalità prevista, la qual cosa si verifica anche quando l’accordo di
utilizzo del finanziamento in maniera diversa sia successivo alla stipulazione del mutuo e la nullità dell’accordo stesso non possa pertanto riverberarsi sull’intero
contr. (81/3752).
3 n Nel c.d. «mutuo di scopo» la parziale utilizzazione
delle somme erogate per estinguere debiti in precedenza contratti dal sovvenuto verso l’istituto mutuante non
determina la nullità del contratto per mancanza originaria della causa, quando sia stata realizzata l’opera per
la quale i finanziamenti sono stati concessi (97/6572).
IV.5. Obbligazione di restituzione.
1 n Nel c.d. mutuo di scopo, il venir meno o l’esaurimen-
to della finalità determinano l’insorgere dell’obbl. di restituzione del mutuatario (88/2876).
V. Onere della prova.
V.1. Prova dell’esistenza del contratto.
1 n La datio di una somma di danaro non vale – di per sé
– a fondare la richiesta di restituzione, allorquando,
ammessa la ricezione, l’accipiente contesti il titolo della
consegna e, correlativamente, l’obbligo di restituzione.
Infatti, potendo una somma di danaro essere consegnata per varie causali, la contestazione, ad opera dell’accipiens impone all’attore in restituzione di dimostrare per
intero il fatto costitutivo della sua pretesa; onere che si
estende alla prova di un titolo giuridico implicante – appunto – l’obbligo della restituzione. Per contro, la deduzione di un diverso titolo, ad opera del convenuto,
non configurandosi come eccezione in senso sostanziale, non vale a invertire l’onere della prova (98/4197).
Nello stesso senso v. 04/3642, 03/12119, nonché 03/2653,
secondo cui, in tema di onere probatorio, qualora l’at-
4
tore fondi la sua domanda su di un contratto di mutuo,
la contestazione da parte del preteso mutuatario in ordine alla reale causale del versamento non integra gli
estremi dell’eccezione in senso sostanziale – con conseguente inversione dell’onere della prova – atteso che la
negazione dell’esistenza di un contratto si traduce nella
contestazione del titolo posto a base della domanda
stessa, anche se il convenuto riconosca di aver ricevuto
una somma di denaro indicandone contestualmente la
causale, con la conseguenza che l’onere probatorio rimane fermo (ed integro) a carico dell’attore.
n Non costituisce prova sufficiente dell’esistenza del 2
contratto di mutuo, posto a fondamento della domanda
di restituzione di capitale e interessi, contestata da controparte, la consegna a questa di assegni bancari o somme di danaro perché i primi sono un mezzo per adempiere ad un’obbligazione preesistente e non per concedere un prestito e le seconde possono realizzare il mutuo, ma altresì anch’esse estinguere un debito e pertanto spetta all’attore provare, mediante altri fatti, lo scopo di tale consegna (99/3205).
n La parte che fonda la domanda sul contratto di mu- 3
tuo ha l’onere di provare gli elementi costitutivi di tale
contratto e quindi non solo la consegna della somma
ma anche il titolo di essa, trattandosi di atto di per sé
neutro, adattabile ad una serie di cause (00/1461).
V.2. Adempimento dell’obbl. di restituzione: oneri
probatori.
n Non costituiscono prove inconfutabili dell’adempi- 1
mento dell’obbligo di restituire una somma mutuata né
il consenso prestato dall’amministratore della società
mutuante alla cancellazione dell’ipoteca iscritta a garanzia del mutuo, né la dichiarazione dal medesimo
proveniente che gli obblighi derivatine erano estinti
perché l’art. 2882, 2o co., c.c., disciplina i limiti della capacità dispositiva della garanzia reale di un credito da
parte dei soggetti ivi indicati, ma non esclude la violazione di essi, e l’art. 1230 c.c. e seguenti, tra i modi di
estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento,
non prevede la predetta dichiarazione, il cui valore probatorio è pertanto rimesso all’apprezzamento del giudice del merito, che neppure però può ravvisarvi una
quietanza perché la confessione, ai sensi dell’art. 2730
c.c., è configurabile allorché il confitente afferma un
fatto, non una conseguenza giuridica, ovvero un effetto,
quale è l’estinzione di un debito (99/2819).
n Qualora il pagamento delle rate di un mutuo avven- 2
ga tramite addebito degli importi in conto corrente da
parte della banca mutuante, quest’ultima, ai fini della
condanna del cliente al pagamento delle somme dovute, deve provare il suo credito con le risultanze del conto corrente, non essendo sufficiente la mera allegazione
del contratto di finanziamento e di un invito scritto ad
adempiere (91/7955).
VI. Mutuo e contratti di giuoco.
n L’estensione della disciplina ex art. 1933 c.c. riguar- 1
dante i contr. di giuoco ai mutui che risultino a questi
5
Del mutuo
collegati – quali dazione di danaro o di fiches o promessa di mutuo – sussiste solo quando essi costituiscano
mezzi funzionalmente connessi all’attuazione del giuoco o della scommessa e siano tali da realizzare fra i giocatori le stesse finalità pratiche del rapp. di giuoco, concorrendo un diretto interesse del mutuante a favorire la
partecipazione al giuoco del mutuatario; per contro,
ove manchi tale interesse per non essere il mutuante a
confronto del mutuatario in una determinata partita, né
partecipante insieme a questo a un giuoco collettivo
d’azzardo, la causa del neg. di mutuo non si pone in diretto collegamento con il contr. di giuoco neppure in
presenza della consapevolezza del mutuante che la
somma sarà impiegata dal ricevente nel giuoco, non integrando ciò un motivo illecito determinante e comune
a entrambi i contraenti (86/4001). V. anche 08/2386 e
99/12752, secondo cui il mutuo, successivo allo svolgimento del gioco, concesso dal terzo estraneo al giocatore perdente affinché questi adempia il proprio debito
nei confronti del vincitore, non è funzionalmente collegato al gioco, sicché il mutuante può ripetere la somma
1814-1815
consegnata al mutuatario quand’anche fosse consapevole che la somma stessa era stata perduta nel corso di
un gioco d’azzardo vietato.
VII. Immobili costruiti con il sussidio di mutuo ipotecario.
n Nel caso di immobili originariamente divisi per piano 1
o porzioni di piano, costruiti con il sussidio del mutuo
ipotecario, la determinazione provvisoria della quota di
mutuo a carico dell’acquirente o promittente acquirente accollatario, per la sua funzione di assicurare l’anticipato ammortamento ed il versamento degli interessi,
comporta la prefissione di scadenze alle quali i ratei o
le singole quote di essi sono esigibili, con la conseguenza che il dir. al frazionamento del mutuo, cioè al riparto
definitivo, non esclude a carico dell’accollatario acquirente la sussistenza dell’obbl. di pagamento dei ratei
provvisori alle scadenze stabilite, atteso che la garanzia
ipotecaria grava sulla porzione immobiliare acquistata
per un debito proprio dell’acquirente e non del venditore (94/2029).
1814
Trasferimento della proprietà.
Le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario.
1815
Interessi.
Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante.
Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell’art. 1284.
Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.
Sommario: I. Interessi convenzionali. - I.1. Forma. - II. Interessi di mora. - III. Interessi usurari. - III.1. La
nozione di interessi usurari prima della l. n. 108/1996. - III.2. L’applicazione del nuovo 2o comma ai contratti
stipulati anteriormente. - III.3. Determinazione del tasso di interesse e principio iura novit curia. - III.4. Interessi usurari e contratto autonomo di garanzia. - III.5. Interessi usurari e commissione di massimo scoperto. - III.6. Usura, interessi di mora, penali. - IV. Mancato impiego della somma mutuata.
I. Interessi convenzionali.
I.1. Forma.
1 n La forma scritta per la determinazione degli interessi
ultralegali è prevista ad substantiam, ma il precetto
normativo può assolversi anche con la fissazione dei
criteri in base ai quali la determinazione deve operarsi,
dovendo essere, il tasso d’interessi ultralegale, analogamente a quanto è prescritto in genere per l’ogg. del
contr., determinato o determinabile (nella specie si è ritenuta la validità della clausola contrattuale che prevedeva, in un mutuo ipotecario, la possibilità di variazioni
in più del tasso d’interesse «attualmente» pattuito
quando ciò fosse stato deciso dal consiglio d’amministrazione dell’istituto mutuante) (78/3028). V. anche 97/
7627, la quale ha affermato che l’osservanza dell’art.
1284, 3o co., c.c. non esige che il patto scritto, da detta
norma previsto, indichi specificamente il maggior saggio di interessi, essendo invece sufficiente la determinabilità di quel saggio, anche per relationem, mediante
rinvio ad elementi estrinseci al contratto o comunque a
criteri, sicuramente ed obiettivamente rilevabili, che ne
consentano la concreta qualificazione.
II. Interessi di mora.
n Gli interessi convenzionali nel mutuo hanno una fun- 1
zione diversa dagli interessi moratori: gli uni, pattuiti
dalle parti, costituiscono per il mutuante il corrispettivo
delle utilità che il mutuatario trae dalla disponibilità del
denaro preso in mutuo, gli altri invece sono dovuti, nella misura e con gli effetti previsti nell’art. 1224 c.c., per
il fatto del ritardo del debitore nell’ademp. delle obbl.
1815
DEI SINGOLI CONTRATTI
che, come il mutuo, hanno per ogg. una somma di denaro e costituiscono la liquidazione operata ex lege del
danno presuntivo che l’inademp. ha prodotto al creditore (66/1217).
2 n Se i contraenti hanno posto a base della convenzione
di mutuo un interesse superiore a quello legale, tale interesse deve essere corrisposto fino all’effettiva restituzione della somma mutuata, altrimenti la mora si risolverebbe in un ingiustificato vantaggio per il debitore
(63/693).
III. Interessi usurari.
III.1. La nozione di interessi usurari prima della l. n.
108/1996.
1 n Con riferimento a fattispecie anteriore all’entrata in
vigore della l. 108/1996, la pattuizione di interessi elevati non costituisce di per sé motivo di illiceità del negozio di mutuo, questa sussistendo nel caso in cui si ravvisino gli estremi del reato di usura, a norma dell’art. 644
c.p. (nella previgente formulazione). Conseguentemente, può ritenersi l’illiceità del contratto solo se ricorrano
l’esorbitanza degli interessi convenuti, lo stato di bisogno del mutuatario e l’approfittamento di tale stato da
parte del mutuante (09/8138).
2 n Nel regime anteriore alla l. n. 108/1996 il negozio di
mutuo era da considerarsi illecito per pattuizione di interessi a tasso elevato solo nel caso di sussistenza degli
estremi del delitto di usura ai sensi dell’art. 644 c.p. (08/
19698; analog. 79/5956). In particolare, lo stato di bisogno poteva essere indifferentemente determinato da
cause incolpevoli oppure da vizi, prodigalità o altre
cause inescusabili, poiché la norma perseguiva la finalità di colpire l’usurario quale persona socialmente nociva, che non cessava di essere tale, quale che fosse la natura o la causa del bisogno del debitore, e sussisteva
quand’anche l’offeso avesse inteso insistere negli affari
al di fuori di ogni razionale criterio imprenditoriale. Ne
consegue che lo stato di bisogno nel reato di usura ricorreva tutte le volte in cui la persona offesa non era in
grado di ottenere altrove e a condizioni migliori la prestazione di denaro o altra cosa occorrente anche ai fini
della sua attività d’impresa e doveva, invece, sottostare
alle esose condizioni imposte per il prestito; deve, pertanto, escludersi che quella privazione o grave limitazione della libertà di scelta del mutuatario, che qualifica l’usura, fosse incompatibile con il carattere commerciale dell’attività lucrativa in cui l’usura venga ad inserirsi (08/19698). Ma v. 73/2330, secondo cui nel valutare
se si versi in tema di convenzione usuraria illecita, non
si può prescindere dall’indagine circa l’uso che il debitore abbia inteso fare del danaro ottenuto in prestito,
quando il debito sia stato contratto senza alcuna particolare ragione e in piena libertà di determinazione.
3 n L’accordo, che si risolve in un prestito a tutto rischio,
per cui il mutuante si pone volontariamente nell’alternativa di riavere la somma mutuata con dir. a un interesse elevato e a un premio in conseguenza della realizzazione molto probabile di un affare vantaggioso, ovve-
6
ro di perdere la somma, in caso di sfavorevole congiuntura, è espressione lecita dell’autonomia contrattuale
delle parti (67/1248).
III.2. L’applicazione del nuovo 2o comma ai contratti
stipulati anteriormente.
n La legge n. 108 del 1996 che ha modificato l’art. 644 1
c.p., in difetto di previsione di retroattività, non può
operare rispetto ai precedenti contratti di mutuo, pur
essendo di immediata applicazione nei relativi rapporti
limitatamente alla regolamentazione di effetti ancora in
corso (00/1126). La disciplina introdotta dalla l. 108/
1996 non può essere applicata a rapporti completamente esauriti prima della sua entrata in vigore, senza che
rilevi, in senso contrario, la pendenza di una controversia sulle obbligazioni derivanti dal contratto e rimaste
inadempiute, le quali non implicano che il rapporto
contrattuale sia ancora in atto, ma solo che la sua conclusione ha lasciato in capo alle parti, o ad una di esse,
delle ragioni di credito (05/15497). [La giurisprudenza,
dunque, ha risolto in senso positivo il problema dell’applicabilità della l. 108/1996 ai contratti stipulati anteriormente alla sua entrata in vigore; su tale questione è intervenuta una norma di interpretazione autentica, precisando che sono da considerarsi usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge al momento in cui
essi sono promessi o comunque convenuti, indipendentemente dal pagamento. La disposizione è stata sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale, la quale ha stabilito] essere costituzionalmente legittimo l’art. 1, 1o
co., della l. 28 febbraio 2001, n. 24, nella parte in cui con
norma di effettiva interpretazione autentica, che non
supera le possibilità semantiche delle disposizioni interpretate, esclude la natura usuraria degli interessi originariamente non usurari che, per effetto della caduta del
tasso medio, successivamente superino il limite di legge
(Corte Cost. 02/29).
n Non è colpita da nullità sopravvenuta la clausola, 2
contenuta in un contratto di mutuo con garanzia reale
stipulato in epoca anteriore alla prima rilevazione dei
tassi effettivi globali medi, con cui sono stati convenuti
interessi ad un tasso che, durante l’esecuzione del rapporto, divenga superiore a quello di soglia, oltre il quale essi sono considerati sempre usurari; nondimeno, il
contratto deve essere integrato, attraverso l’inserzione
automatica della norma inderogabile determinativa del
tasso soglia, di modo che, successivamente alla prima
rilevazione, il mutuante non può riscuotere interessi in
misura maggiore a quella via via risultante per effetto
dell’applicazione di detto tasso (Trib. Palermo 7-32000, F. it. 00, I, 1709).
n In caso di nullità della clausola che prevede l’applica- 3
zione del tasso di interesse «uso piazza», si farà luogo
all’applicazione dell’interesse legale, in quanto la non
debenza di alcun interesse è prevista solo dall’art. 1815
c.c. per il caso di interessi usurari (Trib. Brescia 18-12010, Pluris).
7
Del mutuo
III.3. Determinazione del tasso di interesse e principio
iura novit curia.
1 n In tema di tasso di riferimento degli interessi, è inammissibile il motivo di ricorso per cassazione con il quale
si deduca la violazione di decreti ministeriali determinativi del suddetto tasso, allorché essi non risultino acquisiti agli atti del giudizio di merito, in quanto – fermo
restando che la loro produzione non può avvenire per
la prima volta nel giudizio di legittimità, in forza del divieto di cui al 1o co. dell’art. 372 c.p.c. – la loro natura di
atti amministrativi rende inapplicabile il principio iura
novit curia, di cui all’art. 113 c.p.c., che va coordinato
con l’art. 1 della disp. prel. al c.c., il quale non comprende detti atti nelle fonti del diritto (principio affermato
con riferimento a motivo di ricorso afferente alla violazione di decreti emanati ex artt. 20 del d.p.r. n. 902/
1976, 2 e 3 della legge n. 108 del 1996 e 15 della legge n.
183 del 1976) (01/8742).
III.4. Interessi usurari e contratto autonomo di garanzia.
1 n In tema di contratto autonomo di garanzia, l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il
pagamento a semplice richiesta del beneficiario della
garanzia comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni
inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto
deriva, con il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta
o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre
l’exceptio doli, e del caso in cui le predette eccezioni
siano fondate sulla nullità del contratto presupposto
per contrarietà a norme imperative o per illiceità della
sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (in applicazione di tale principio, la S.C. ha affermato il dovere di
accertare l’eventuale previsione del tasso usurario sugli
interessi passivi interessanti il rapporto di conto corrente ai sensi degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., e la conseguente nullità ex art. 1418 c.c.) (07/26262).
III.5. Interessi usurari e commissione di massimo scoperto.
1 n Il chiaro tenore letterale dell’art. 644, 4o co. (secondo
il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a
qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte
e tasse, collegate all’erogazione di credito), impone di
considerare rilevanti, ai fini della determinazione della
fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi
rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le
volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto
di conto corrente e funge da corrispettivo per l’onere,
al quale l’intermediario finanziario di sottopone, di
1815-1815
procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a
disposizione del cliente (C. pen. 10/1208). [La Suprema
Corte parrebbe così risolvere il problema della rilevanza
della c.m.s. precedentemente controverso sebbene risolto
in tal senso anche da talune provvedimenti di merito:
Trib. Verona 21-9-2007, Corr. mer. 08, 351 e Trib. Monza 12-12-2005, Banca, borsa, tit. cred. 07, 2, 204. In ogni
caso l’art. 2-bis della l. 2/2009 sembrerebbe dover definitivamente orientare la giurisprudenza per il futuro in
questa stessa direzione, mentre del tutto ambigua la medesima disposizione resta con riferimento alle vicende
precedenti la sua entrata in vigore. Per le questioni relative alla validità della c.m.s. alla luce della l. 2/2009, v.
sub art. 1857].
III.6. Usura, interessi di mora, penali.
n In tema di contratto di mutuo, l’art. 1 della l. 108/ 1
1996, che prevede la fissazione di un tasso soglia al di là
del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che gli
interessi moratori, ma non si applica ai contratti contenenti tassi usurari stipulati prima della sua entrata in vigore se relativi a rapporti completamente esauriti al
momento dell’entrata in vigore della legge (03/5324). In
tema di scoperto di conto corrente, la pattuizione di interessi moratori a tasso divenuto usurario a seguito della l. 108/1996 è illegittima anche se convenuta in epoca
antecedente all’entrata in vigore della detta legge e
comporta la sostituzione di un tasso diverso a quello ormai divenuto usurario (00/5286). [Peraltro le istruzioni
della Banca d’Italia parrebbero escludere gli interessi di
mora dalle voci di costo rilevanti per la determinazione
del tasso di interesse].
n Nell’indagine sul carattere usurario di un contr. di 2
mutuo, il quale preveda interessi di mora superiori a
quelli legali ed anche una penale in caso di ritardato
ademp. del mutuatario, la valutazione del vantaggio
globalmente assicurato al mutuante dà facoltà di chiedere la riduzione ad equità della penale, mentre, ove tale facoltà sussista e non venga esercitata, può essere
presa in considerazione solo la consistenza degli interessi ultralegali (92/4251).
n Nell’indagine circa la natura usuraria degli interessi 3
hanno rilievo soltanto quelli concordati al momento
della stipula del contr.; non possono a questi sommarsi
quelli distinti pattuiti e versati dopo che il mutuo sia
scaduto senza la restituzione, in tutto o in parte, della
somma presa in prestito (66/1158).
IV. Mancato impiego della somma mutuata.
n Il mutuatario acquista la proprietà della somma mu- 1
tuata, ed è tenuto al pagamento degli interessi anche se
si sia trovato, per causa di forza maggiore, nella condizione di non potere concretamente usare la somma mutuata (62/199).
1820-1822
DEI SINGOLI CONTRATTI
periodicamente ad anno, o in termini più brevi (02/
12707).
III. Pagamento rateale e capitalizzazione degli interessi.
1 n In ipotesi di mutuo, per il quale sia previsto il pagamento di rate costanti comprensive di parte del capitale
e degli interessi, questi ultimi conservano la loro natura
10
e non si trasformano invece in capitale da restituire al
mutuante, cosicché la convenzione, contestuale alla stipulazione del mutuo, la quale stabilisca che sulle rate
scadute decorrono gli interessi sull’intera somma, integra un fenomeno anatocistico, vietato dall’art. 1283 c.c.
[la pattuizione è, dunque,] nulla per contrasto con norme imperative (77/1724).
1820
Mancato pagamento degli interessi.
Se il mutuatario non adempie l’obbligo del pagamento degli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto.
1821
Danni al mutuatario per vizi delle cose.
Il mutuante è responsabile del danno cagionato al mutuatario per i vizi delle cose date a prestito, se non prova di averli ignorati senza colpa.
Se il mutuo è gratuito, il mutuante è responsabile solo nel caso in cui, conoscendo i vizi, non
ne abbia avvertito il mutuatario.
1822
Promessa di mutuo.
Chi ha promesso di dare a mutuo può rifiutare l’adempimento della sua obbligazione, se le
condizioni patrimoniali dell’altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie.
Sommario: I. Promessa di mutuo. - I.1. Ammissibilità. - I.2. In favore di più persone. - I.3. Forma. - II. Mutuo fondiario.
I. Promessa di mutuo.
I.1. Ammissibilità.
1 n Anche con riguardo al contratto di mutuo è configu-
rabile un contratto preliminare consistente in una promessa de mutuo dando et de mutuo accipiendo, che la
legge prevede e disciplina, a determinati effetti, all’art.
1822 c.c. e che, anche se non dà titolo, stante l’insuscettibilità dell’obbligazione del promittente di esecuzione
specifica, ad ottenere la sentenza prevista dall’art. 2932
c.c., è pur sempre produttivo di un rapporto giuridico,
generatore di diritti ed obblighi tra le parti (81/3980).
I.2. In favore di più persone.
1 n A differenza del contr. di mutuo, in cui una parte
consegna cose fungibili e l’altra si impegna a restituire il
tantundem, nella promessa di mutuo, di fronte all’obbl.
del promittente mutuante di consegnare le cose, non
sussiste un contrapposto obbl. di restituzione, ma questo nasce solo dopo la loro consegna. Consegue che,
qualora una parte prometta in mutuo congiuntamente a
due persone una somma di denaro – con l’accordo che
ciascuna di esse può chiederne la consegna ma senza
l’assunzione di un corrispondente obbl. solidale di restituzione – obbligato alla restituzione è soltanto colui
che, in ademp. della promessa. abbia concretamente ricevuto la somma stessa (86/5630).
I.3. Forma.
n La necessità che il contr. preliminare rivesta la mede- 1
sima forma prescritta per quello definitivo concerne
soltanto il caso che una determinata forma sia prescritta dalla legge e non pure quello in cui essa sia stata prevista dalle parti per un contr. per il quale la legge nulla
dispone; con la conseguenza che, operando in tale ipotesi il principio della libertà di forme, è valido il preliminare di mutuo stipulato oralmente, ancorché le parti
abbiano previsto, per il contr. definitivo, l’atto pubbl.
(81/3980).
II. Mutuo fondiario.
n In tema di contratto di mutuo fondiario, stipulato ai 1
sensi del t.u. approvato con r.d. 16 luglio 1905, n. 646
[decreto abrogato dall’art. 161 del d.lgs. 385/1993
11
Del mutuo
(t.u.b.)], una volta iscritta l’ipoteca di primo grado sorge il pieno diritto dello stipulante a fruire del mutuo,
che ben può dirsi gli sia stato «concesso» (nel senso dell’esistenza di un vincolo giuridico del mutuante alla relativa erogazione) con la prima stipulazione [nel caso di
specie era stato seguito lo schema contrattuale previsto
dal t.u. del 1905, il quale definiva il primo atto negoziale
come contratto condizionato, destinato ad avere effetto
solo dopo l’iscrizione ipotecaria in favore dell’Istituto
erogante, in quanto non fossero risultate preesistenti altre iscrizioni o trascrizioni; il secondo contratto veniva
chiamato «contratto definitivo». L’art. 38 del t.u.b. all’art. 39, 2o co. prevede come eventuale che «la stipulazione del contratto e l’erogazione del denaro formino
oggetto di atti separati» rendendo quindi possibile
un’unica stipulazione del mutuo.], onde l’istituto di credito non può più sottrarsi alla stipulazione dell’atto definitivo e alla concreta erogazione della somma; ne con-
1822
segue che l’eventuale rifiuto ingiustificato di consegnare al mutuatario la somma mutuata contro il rilascio di
quietanza da redigersi per atto pubblico (fase negoziale
che il citato t.u. definisce come di stipulazione del contratto definitivo) costituisce un vero e proprio inadempimento contrattuale e dà al mutuatario diritto di ottenere il risarcimento del danno ai sensi degli artt. 1218 e
1223 c.c. (03/9101). [Per una disamina delle sentenze in
materia v. art. 38 t.u.b.]
n Il mutuo fondiario non è mutuo di scopo, non risul- 2
tando per la relativa validità previsto che la somma erogata dall’istituto mutuante debba essere necessariamente destinata ad una specifica finalità che il mutuatario sia tenuto a perseguire, né l’istituto mutuante deve
controllare l’utilizzazione che viene fatta della somma
erogata, risultando piuttosto connotato dalla possibilità
di prestazione da parte del proprietario di immobili (rustici o urbani) a garanzia ipotecaria (07/9511).
CAPO XXII
DELLA FIDEIUSSIONE
SEZIONE I
Disposizioni generali
1936
Nozione.
È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui.
La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
Sommario: I. Funzione del negozio. - II. Struttura del contratto. - II.1. Contratto tra fideiussore e creditore.
- II.2. Contratto tra debitore e fideiussore: contratto a favore del terzo. - II.3. Dichiarazione unilaterale del
fideiussore. - II.4. Firma in bianco. - III. Oggetto del contratto. - III.1. Carattere accessorio dell’obbligazione. - IV. Effetti del contratto. - V. Ipotesi di invalidità ed estinzione del rapporto. - V.1. Annullamento. V.2. Recesso. - VI. Interpretazione del negozio. - VII. Concorso di garanzie reali e personali. - VII.1. Fideiussione e ipoteca. - VII.2. Fideiussione e pegno. - VIII. Prescrizione. - VIII.1. Applicazione dell’art. 2496
c.c. - VIII.2. Dies a quo. - VIII.3. Estinzione dell’obbligazione principale per prescrizione. - IX. Successione
nel debito fideiussorio. - X. Figure affini alla fideiussione: la lettera di patronage. - X.1. Funzione della lettera di patronage. - X.2. Natura giuridica. - X.3. Autonomia delle obbligazioni del patronnant; - XI. (segue)
assicurazione fideiussoria. - XI.1. Natura sostanziale di fideiussione. - XI.2. Disciplina applicabile. - XI.3.
Vizi del contratto. - XI.4. Polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore. - XI.5.
In materia di pagamento di diritti doganali; - XII. (segue) deposito cauzionale; - XIII. (segue) locazione finanziaria; - XIV. (segue) il contratto autonomo di garanzia. Rinvio; - XV. (segue) fideiussione concordataria; - XVI. (segue) differenze tra espromissione e fideiussione; - XVII. (segue) promessa dell’obbligazione
o del fatto del terzo e fideiussione; - XVIII. (segue) patto di manleva e fideiussione; - XVIX. (segue) garanzia per il risultato materiale nell’esecuzione di un’opera altrui; - XX. (segue) fideiussio indemnitatis. - XXI.
Clausola del contratto di compravendita di un immobile locato. - XXII. La fideiussione e le società. XXII.1. Inerenza della fideiussione all’oggetto sociale. - XXII.2. Gruppi di società. - XXII.3. Natura non fideiussoria della responsabilità illimitata dei soci. - XXII.4. Sistematica concessione di garanzia e società di
fatto. - XXIII. Questioni processuali. - XXIII.1. Locus destinatae solutionis. - XXIII.2. Giurisdizione. XXIII.3. Clausola compromissoria. - XXIII.4. Litisconsorzio. - XXIV. Fideiussione prestata da uno solo dei
coniugi in regime di comunione legale.
I. Funzione del negozio.
1 n La causa del contratto di fideiussione (che non è un
contratto aleatorio) è non già il rischio dell’inadempimento dell’obbligazione principale, ma la funzione di
garanzia dell’inadempimento dell’obbligazione mediante l’allargamento della base soggettiva, la quale è
del tutto indipendente dall’effettivo «rischio» di inadempimento e, dunque, dall’eventualità che il debitore
principale non adempia la propria obbligazione, ovvero
che il suo patrimonio (o il bene offerto in garanzia reale) sia insufficiente a soddisfare le ragioni del creditore
(98/6407).
2 n L’obbligazione principale e quella fideiuss., per
quanto tra loro collegate, essendo quella garantita presupposto dell’obbligazione di garanzia e questa servendo allo scopo di quella, mantengono una propria individualità non soltanto soggettiva – perché il fideiuss. ri-
mane estraneo al rapporto cui si richiama la garanzia –
ma anche oggettiva, perché la causa fideiuss. è fissa e
uniforme [in dottrina si è, all’opposto sempre sostenuto
essere un negozio a causa variabile, perché dipendente
da quella del rapporto principale] – mentre l’obbligazione garantita può appoggiarsi ad una qualsiasi causa idonea – con la conseguenza che la disciplina normativa
dell’obbligazione garantita non influisce su quella della
fideiussione (96/365).
II. Struttura del contratto.
II.1. Contratto tra fideiussore e creditore.
n Il negozio fideiussorio è causalmente diretto a raffor- 1
zare la tutela dell’interesse del creditore all’attuazione
del suo dir., attraverso l’estensione della garanzia patrimoniale ai beni del fideiussore, il quale aggiunge la pro-
1936
DEI SINGOLI CONTRATTI
pria obbl. accessoria a quella del debitore principale, e
tale funzione inerisce alla sfera giuridico-patrimoniale
del creditore, mentre è giuridicamente irrilevante l’interesse del debitore medesimo, del quale, pertanto, non
sono necessari né il consenso preventivo né l’accettazione, rimanendo egli sempre estraneo all’atto costitutivo della garanzia, tanto se quest’ultimo consista in un
negozio unilaterale, quanto se consista in un contr., il
quale intercorre soltanto tra il creditore e il fideiussore
(84/2356). Ne consegue che il contenuto di tale negozio
va individuato alla stregua della proposta del fideiussore e della relativa accettazione del creditore senza che
possano assumere rilievo – ove non siano espressamente ivi menzionate – le eventuali intese tra il fideiussore
e il debitore (84/1525).
II.2. Contratto tra debitore e fideiussore: contratto a
favore del terzo.
1 n L’obbl. fideiuss. è un’obblig. di natura accessoria, in
quanto presuppone l’obblig. principale del debitore, di
cui garantisce l’ademp.; tuttavia, nei rapporti tra il creditore e il debitore principale, l’obbl. da questi assunto,
di fare prestare da altri la fideiuss. può assumere rilevanza negoziale – sia sotto il profilo della solvibilità del
garante, che dell’efficacia negoziale del rapp. di assunzione dell’obbl. di garanzia – così importante da giustificare la risoluzione del contr. in cui tale obbl. è previsto, nell’ipotesi di suo inademp. (81/612; in senso analogo v. 92/8064). In relazione al carattere accessorio del
contratto di fideiussione rispetto all’obbligazione garantita e alla efficacia di esso anche se il debitore non
ne abbia avuto conoscenza, non è necessaria la partecipazione diretta del fideiussore all’accordo con il quale
la parte debitrice si obbliga nei confronti del creditore a
dare fideiussione, poiché, come il debitore resta estraneo al negozio fideiussorio anche nel caso in cui abbia
assunto per contratto l’obbligazione di prestare una fideiussione ai sensi dell’art. 1943 c.c., così anche il fideiussore non deve necessariamente partecipare all’accordo suddetto tra debitore e creditore (06/13652).
2 n La fideiuss., che, di regola, è un contratto tra il fideiussore ed il creditore della prestazione garantita,
può anche essere stipulata con l’intervento del debitore
o tra quest’ultimo e il garante, in modo da configurare
un contratto a favore del terzo creditore che, dichiarando di volerne profittare, rende irrevocabile la stipulazione, ai sensi dell’art. 1411 c.c. (95/3940).
2
[Ne consegue che l’eventuale conferma del creditore costituisce solo un elemento esecutivo del negozio già concluso.]
n Quando l’obbl. fideiussoria è assunta a titolo gratui- 2
to, cioè senza pattuizione di un compenso o vantaggio
in favore del fideiussore, costituisce un contr. con l’obbl. a carico di una sola parte (il fideiussore), per il cui
perfezionamento non è necessaria una dichiarazione
espressa di accettazione del creditore, essendo sufficiente che costui, a norma dell’art. 1333 c.c., non rifiuti
la proposta entro il termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi, reputandosi in tal caso che l’accettazione sia stata data ed essendo irrilevanti i motivi per i
quali la garanzia possa essere stata assunta (87/9468).
II.4. Firma in bianco.
n Nel caso in cui il fideiussore abbia sottoscritto il do- 1
cumento contrattuale in bianco senza l’indicazione del
beneficiario e si dolga della successiva apposizione del
nominativo del beneficiario in modo difforme da quello
pattuito, colui che intende avvalersi della scrittura non
è tenuto a proporre istanza di verificazione della stessa,
non ribadendosi in un caso di disconoscimento della
sottoscrizione, ed incombendo, invece, sul fideiussore
sottoscrittore che abbia proposto l’eccezione dell’abusivo riempimento contra pacta l’onere di provare la relativa circostanza, senza che il medesimo sia tenuto a proporre querela di falso, necessaria, invece, nel caso in cui
si assuma che il riempimento sia avvenuto absque pactis
(09/6167).
III. Oggetto del contratto.
III.1. Carattere accessorio dell’obbligazione.
n L’obbligazione del fideiussore si configura come ob- 1
bligazione accessoria, il cui oggetto, per la sorte capitale e per gli accessori, è naturalmente identico a quello
dell’obbligazione principale, sicché ove l’oggetto non
sia stato interamente determinato nel contratto di fideiussione, per quanto riguarda la misura degli interessi e la facoltà della banca di operare la capitalizzazione,
lo stesso resta sempre determinabile in relazione all’obbligazione garantita, con la conseguenza che, salva, ai
sensi dell’art. 1941, 2o co., c.c., una pattuizione più favorevole al fideiussore, la prestazione da questi dovuta va
fatta corrispondere, anche per quanto riguarda gli interessi, a quella del debitore principale (03/18234; analog.
97/12456).
II.3. Dichiarazione unilaterale del fideiussore.
1 n Il negozio fideiussorio può avere anche carattere uni-
laterale ed essere, perciò, valido ed efficace nonostante
la sottoscrizione da parte del solo fideiussore (09/3525).
Nel nostro ordinamento sono validi, in quanto diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela, gli atti con i
quali un soggetto con unilaterale ed autonoma assunzione di garanzia si obbliga espressamente ad eseguire
la prestazione oggetto della garanzia senza poter opporre alcuna eccezione relativa alla validità, all’efficacia ed alle vicende del negozio sottostante (95/12979).
IV. Effetti del contratto.
n Il contr. di fideiuss. produce effetti solo ex nunc, con 1
riferimento al momento in cui la fattispecie negoziale si
presenta completa nei suoi elementi costitutivi (67/
817).
V. Ipotesi di invalidità ed estinzione del rapporto.
V.1. Annullamento.
n In tema di annullamento del contratto per errore, le 1
3
Della fideiussione
disposizioni che di tal vizio richiedono oltre che il carattere essenziale (cioè tale da determinare la parte a concludere il contratto stesso), anche quello della riconoscibilità dall’altro contraente (da apprezzarsi dal giudice del merito con tipica indagine di fatto, incensurabile
in cassazione se sorretta da congrua e corretta motivazione, in relazione alle circostanze del contratto ed alle
qualità dei contraenti) operano anche con riguardo a
contratti unilaterali, come la fideiussione gratuitamente
prestata, nei quali vi sia un controinteressato alla dichiarazione (93/9777).
V.2. Recesso.
1 n In tema di locazione, qualora il contratto preveda, a
garanzia del pagamento dei canoni, la prestazione di
una fideiussione da parte di un terzo, il recesso di quest’ultimo, intervenuto prima della scadenza del contratto, esclude l’operatività della garanzia per le obbligazioni maturate a seguito della prosecuzione della locazione per effetto dell’applicazione di una clausola pattizia di tacito rinnovo; sebbene, infatti, la fonte del rapporto contrattuale continui ad essere costituita dall’originario contratto di locazione, la recedibilità della
fideiussione è conforme al principio generale dell’ordinamento che tende ad evitare la perpetuità dei vincoli
obbligatori, nonché alla buona fede che, ai sensi dell’art. 1375 c.c., deve ispirare il comportamento delle
parti nell’esecuzione del contratto (09/8129).
VI. Interpretazione del negozio.
1 n Dal carattere accessorio dell’obbligazione fideiusso-
ria rispetto all’obbligazione principale discende che anche l’interpretazione del negozio fideiussorio non può
prescindere dal collegamento con la predetta obbligazione, risultando anzi decisiva l’individuazione della
stessa obbligazione principale, con riferimento ai relativi termini di scadenza previsti allorché assumano rilevanza in relazione agli obblighi assunti dal fideiussore.
Ai fini della corretta interpretazione delle clausole contrattuali concernenti un negozio fideiussorio non è sufficiente il ricorso al solo dato letterale che fissa l’operatività della fideiussione senza indagare circa l’effettivo
intento del fideiussore dichiarante, occorrendo, altresì,
procedere ad un’interpretazione complessiva delle
clausole medesime, ai sensi dell’art. 1363 c.c., da correlare necessariamente alle particolarità delle obbligazioni garantite (05/21396).
VII. Concorso di garanzie reali e personali.
VII.1. Fideiussione e ipoteca.
1 n Il vigente sistema della garanzia del credito non
esclude il concorso di una garanzia personale (fideiussione) con una reale (ipoteca) rispetto al medesimo credito, in quanto esso importa un rafforzamento della tutela dello stesso credito. Pertanto, ben può il terzo contemporaneamente prestare due garanzie. Tuttavia, al
terzo datore di ipoteca non si applicano le norme di limitazione della responsabilità previste per il fideiusso-
1936
re, in mancanza di una esplicita convenzione in tal senso. In particolare, non trova applicazione, in difetto di
espressa previsione, con riguardo al caso dell’ipoteca
concessa da un terzo, l’onere, imposto dall’art. 1957 c.c.
al creditore, perché possa conservare la garanzia prestatagli dal fideiussore, di agire contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione
(99/4033).
VII.2. Fideiussione e pegno.
n La disciplina vigente in tema di garanzie del credito 1
non esclude l’ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una garanzia reale rispetto al medesimo credito; pertanto, l’eventuale costituzione di pegno,
in linea astratta, non fa venire meno la garanzia fideiussoria eventualmente già assunta a favore dello stesso
creditore e per il medesimo credito (04/15406).
VIII. Prescrizione.
VIII.1. Applicazione dell’art. 2496 c.c.
n In tema di diritti e azioni del creditore garantito nei 1
confronti del fideiussore, si applica il termine di prescrizione decennale, previsto dall’art. 2946 c.c. (04/5720).
VIII.2. Dies a quo.
n Il dies a quo per il decorso del termine prescrizionale 1
dei diritti nascenti dalla fideiussione coincide, in forza
dell’accessorietà del rapporto fideiussorio, con il momento a partire del quale è esigibile il credito principale. Nel caso di apertura di credito, tale esigibilità deriva
dalla scadenza del preavviso di recesso unilaterale di
cui all’art. 1845 c.c. (00/15024).
n Posto che il diritto del creditore nei confronti del fi- 2
deiussore non sorge per effetto della mera stipulazione
del contratto di garanzia, ma solo alla scadenza dell’obbligazione garantita, il termine di prescrizione del diritto della banca di avvalersi della garanzia fideiussoria
prestata per l’apertura di credito in conto corrente deve
essere calcolato con decorrenza non dalla data di costituzione della garanzia, ma dalla data in cui il debito garantito è divenuto esigibile per effetto del recesso della
banca dall’apertura di credito e, comunque, della chiusura del conto corrente (04/5720).
n Qualora il giudice di merito accerti che la garanzia fi- 3
deiussoria, prestata in favore di un istituto bancario anche per obbligazioni future e senza limiti temporali, si
estende allo scoperto di conto corrente, dovrà, conseguentemente, calcolare la decorrenza del relativo termine di prescrizione non in relazione alla data di costituzione della garanzia, ma a quella in cui il debito garantito è divenuto esigibile, stante la natura tipicamente accessoria della fideiussione rispetto al credito garantito (97/5481).
VIII.3. Estinzione dell’obbligazione principale per
prescrizione.
n Poiché l’obbligazione fideiussoria è accessoria rispet- 1
to all’obbligazione principale, l’estinzione di quest’ulti-
1936
DEI SINGOLI CONTRATTI
ma determina l’estinzione anche di quella fideiussoria;
tuttavia ove l’obbligazione principale sia estinta per
prescrizione, non è ammissibile – in forza del vincolo di
solidarietà tra obbligato principale e fideiussore – la declaratoria di estinzione d’ufficio dell’obbligazione del
fideiussore ma è onere di quest’ultimo, ai sensi dell’art.
1306, 2o co., c.c., di eccepire la prescrizione (00/2975).
IX. Successione nel debito fideiussorio.
1 n La morte del fideiussore non estingue la fideiussione,
che si trasmette agli eredi, i quali, subentrando nel rapporto con gli stessi poteri che spettavano al defunto,
possono recedere solo nei modi e nelle forme in cui il
diritto di recesso avrebbe potuto essere esercitato dal
loro dante causa, e sono, pertanto, obbligati, in mancanza di recesso, all’adempimento pro quota della obbligazione fideiussoria, anche in relazione a debiti contratti dal garantito dopo la morte del fideiussore. (00/
4801). [Nello stesso senso anche 93/11084, la quale fa
salvo] il limite indicato dall’art. 490, 2o co., c.c., se l’eredità è accettata con beneficio d’inventario.
X. Figure affini alla fideiussione: la lettera di patronage.
X.1. Funzione della lettera di patronage.
1 n La funzione della lettera di patronage non è quella di
garantire l’adempimento altrui nel senso in cui tale termine viene assunto nella disciplina della fideiussione e
delle altre garanzie personali specificamente previste
dal legislatore, nelle quali il garante assume l’obbligo di
eseguire la stessa prestazione dovuta del debitore,
quanto quella di rafforzare nel creditore, cui la dichiarazione è indirizzata, il convincimento che il patrocinato farà fronte ai propri impegni (00/4888), offrendogli
[quindi] la conoscenza di elementi di giudizio più idonei
per la valutazione dell’opportunità dell’affare. L’indagine diretta a stabilire se le lettere in questione si limitino a contenere dati e notizie sul debitore, ovvero implichino anche l’assunzione di una garanzia fideiussoria, si traduce in un accertamento di merito, come tale
insindacabile in sede di legittimità, se correttamente ed
adeguatamente motivato (85/2879).
X.2. Natura giuridica.
1 n La lettera di patronage – con cui il patrocinante assi-
curi una banca di essere titolare di una parte del pacchetto azionario di una società, di avere interesse al
mantenimento delle linee di credito alla stessa concesse, d’impegnarsi a controllare l’adempimento, da parte
di quest’ultima delle obbligazioni assunte, e contenente
altresì l’obbligo a non cedere le azioni in questione prima del rimborso dei crediti della suddetta società verso
la banca in questione – seguita da una formale presa
d’atto da parte della medesima banca, ha efficacia negoziale vincolante, avendo natura di contratto con obbligazioni del solo proponente ex art. 1333 c.c. (App.
Roma 15-5-1998, Contr. 99, 234). La rilevanza giuridica
delle lettere di patronage non è sempre la stessa, ma va-
4
ria a seconda del loro contenuto, pure dovendosi escludere che esse diano vita a vere e proprie obbligazioni di
tipo fideiussorio. Quando tali dichiarazioni hanno un
contenuto meramente «informativo», un’eventuale responsabilità del patrocinante può essere affermata alla
stregua dei princìpi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. Il
patrocinante viene infatti ad inserirsi nello svolgimento
di trattative tra altri soggetti proprio al fine di agevolarne la positiva conclusione, creando così ragionevoli
aspettative sul buon esito della operazione. Se, invece,
il patrocinante non si limita ad esternare la propria posizione di influenza, ma assume degli «impegni» (ad
esempio di previa comunicazione dell’intenzione di cedere la propria partecipazione o di futuro mantenimento della medesima, ovvero anche di salvaguardia della
solvibilità della controllata) le lettere di patronage devono essere inquadrate nello schema del contratto unilaterale contemplato dall’art. 1333 c.c. (95/10235). Peraltro, la dichiarazione inserita in una lettera di patronage con la quale il patronnant si impegna a mantenere
solvibili le società proprie controllate beneficiarie di un
finanziamento, al fine di metterle in grado di far fronte
agli impegni assunti verso la banca, è fonte di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, cosicché, verificatasi
l’insolvenza, la controllante sarà responsabile soltanto
se risulti provato un proprio comportamento negligente, secondo il parametro della diligenza contenuto nell’art. 1176 (Trib. Milano 22-6-1995, G. it. 96, I, 2, 258).
X.3. Autonomia delle obbligazioni del patronnant;
n Diversamente dalla fideiussione, le obbligazioni del 1
patronnant sono autonome rispetto a quelle del patrocinato e non solidali con esse (Trib. Monza 12-10-1993,
Giust. civ. 94, I, 2979).
XI. (segue) assicurazione fideiussoria.
XI.1. Natura sostanziale di fideiussione.
n La c.d. assicurazione fideiussoria costituisce una figu- 1
ra contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale
e la fideiussione ed è contraddistinta dall’assunzione
dell’impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (09/
12871; e nello stesso senso 01/6823, [la quale afferma
che] la c.d. ass. fideiuss. è, poi, caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione,
per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di
questo contratto, ove non derogata dalle parti). Ne consegue che l’assicurazione fideiussoria pur avendo come
parte una impresa di assicurazione, ha natura sostanziale di fideiussione, in quanto la sua funzione non è quella tipica dell’assicurazione, cioè il trasferimento di un
rischio, bensì quella di garanzia per essere diretta a garantire, nei confronti del beneficiario, l’adempimento
di obblig. assunte dallo stesso contraente ancorché questi sia solvibile ed ancorché l’inadempimento sia dovuto
a volontà del contraente stesso. Pertanto, il contratto di
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Della fideiussione
assicurazione, anche sotto forma di assicurazione di
credito, presuppone la copertura di un rischio e l’assunzione di una obbligazione di tipo indennitario, mentre
nel contratto di assicurazione fideiussoria (o cauzione
fideiussoria o assicurazione cauzionale) si è in presenza
di un’obbligazione della compagnia assicuratrice obiettivamente e quantitativamente coincidente con quella
del terzo; senza che rilevi in contrario che il contratto
sia stato stipulato anche con la partecipazione del creditore così garantito, derivandone l’esclusivo effetto di
obbligare direttamente la medesima compagnia assicuratrice nei confronti del creditore ed impedire che quest’ultimo, quale beneficiario della prestazione negoziata a suo favore del debitore, possa dichiarare di non
aderire alla stipulazione secondo la disciplina del contratto a favore del terzo (90/7766).
XI.2. Disciplina applicabile.
1 n Nei contratti di c.d. assicurazione fideiussoria, nei
quali la funzione di garanzia è prevalente su quella assicurativa, possono trovare applicazione le regole che
disciplinano il rapporto di assicurazione (tra cui, in particolare, quella relativa al termine annuale di prescrizione di cui all’art. 2952, 1o co., c.c.) solo quando sia accertato, attraverso la verifica della concreta volontà
delle parti mediante l’esame e l’interpretazione delle
clausole di polizza, che le parti medesime, nella loro
piena autonomia contrattuale, abbiano voluto richiamare la disciplina propria dell’assicurazione, con particolare riguardo ai rapporti fra l’assicuratore e l’altro
contraente (09/15904). La clausola con la quale venga
espressamente prevista la possibilità, per il creditore
garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito «a semplice richiesta» o «senza eccezioni»
riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione. Siffatta clausola, risultando incompatibile con detta disciplina, comporta l’inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali, ad esempio,
quelle fondate sugli artt. 1956 e 1957 c.c., consentendo
l’applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto
garante/beneficiario (04/10486; analog. 07/3257; v. anche 02/6728, secondo la quale, inoltre, ben può il garante opporre al beneficiario la compensazione legale ex
art. 1243, 1o co., c.c., per un credito vantato direttamente nei suoi confronti). In un contratto di assicurazione
fideiussoria o cauzionale, deroga alla disciplina della fideiussione la previsione della clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore
garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito «a semplice richiesta» o «senza eccezioni», perché detta clausola preclude a quest’ultimo l’opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c. (restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario l’execeptio
doli, nel caso in cui il pagamento immediato risulti prima facie abusiva o fraudolente, 98/3522) ed è incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la
fideiussione, mentre vale per converso a qualificare il
negozio de quo come contratto autonomo di garanzia di
1936
tipo cauzionale (01/6757; conf. 07/14853).
n La qualificazione dell’assicurazione fideiussoria co- 2
me sottotipo innominato di fideiussione comporta che,
seppur normalmente concorrono alla disciplina del negozio disposizioni peculiari del contratto di assicurazione, le quali vengono richiamate dagli stipulanti (assicuratore e contraente), il rapp. deve ritenersi regolato –
proprio perché la causa del contr. resta nella sostanza
quella fideiussoria – dalla disciplina legale tipica della
fideiussione tutte le volte che le parti, nei limiti della loro autonomia contrattuale, non l’abbiano derogata, attraverso il riferimento a regole proprie dell’assicurazione, ivi compresa, in particolare, quella di cui all’art.
2952 c.c. (88/3443), e quella di cui all’art. 1896, 2o co.,
c.c. (84/4807). Sotto il profilo del rapporto tra assicuratore e beneficiario, l’assicurazione fideiussoria è soggetta alla disciplina della decadenza prevista in tema di
fideiussione dall’art. 1957 c.c. (90/7766).
n In tema di fideiussione, la presenza, in seno al tessuto 3
negoziale, di clausole del tipo «senza riserva alcuna»
ovvero «dietro semplice richiesta» importano la risoluzione, in sede di interpretazione del contratto, di una
quaestio voluntatis, onde stabilire se le parti abbiano
inteso stipulare un contratto autonomo di garanzia (c.d.
Garantievertrag), ovvero una convenzione fideiussoria
derogatoria, in tutto o in parte, della disciplina di cui all’art. 1957 c.c. (per aver inteso, ad esempio, esonerare il
creditore dalla proposizione di azioni giudiziarie), ed il
relativo accertamento deve puntualmente e compiutamente risultare dalla motivazione della sentenza di merito (02/2742).
n Nei contratti di c.d. assicurazione fideiussoria, nei 4
quali la funzione di garanzia è prevalente su quella assicurativa (v. Trib. Milano 16-10-2002, G. mer. 03, 916),
possono trovare applicazione le regole che disciplinano
il rapporto di assicurazione (tra cui, in particolare, quella relativa al termine annuale di prescrizione di cui all’art. 2952, 1o co., c.c.) solo quando sia accertato, attraverso la verifica della concreta volontà delle parti mediante l’esame e la interpretazione delle clausole di polizza, che le parti medesime, nella loro piena autonomia
contrattuale, abbiano voluto richiamare la disciplina
propria dell’assicurazione, particolarmente nei rapporti
fra l’assicuratore e l’altro contraente (02/14656).
XI.3. Vizi del contratto.
n Il contratto di assicurazione fideiussoria o cauziona- 1
le, pur presentando peculiarità inerenti al rapporto assicurativo, costituisce, sostanzialmente, una fideiussione, sicché resta assoggettato alla regolamentazione di
questa figura, salva diversa previsione contrattuale.
Pertanto, nelle ipotesi di dichiarazioni inesatte o reticenti del contraente-debitore in ordine alla formazione
del rapporto principale, non trova applicazione la disciplina dell’art. 1892 c.c., relativa al contratto di assicurazione, ma la validità del contratto deve essere valutata
alla stregua delle regole dell’annullabilità per errore o
per dolo. Peraltro, per integrare l’ipotesi del c.d. dolo
omissivo, quale causa di annullamento del contratto, ai
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DEI SINGOLI CONTRATTI
sensi dell’art. 1439 c.c., non è sufficiente il semplice silenzio o la reticenza del contraente, richiedendosi che il
comportamento passivo si inserisca in una condotta che
si configuri, nel complesso, quale malizia o astuzia volta
a realizzare l’inganno perseguito (01/6757). Analog. 85/
2253 [secondo cui] nei contratti c.d. di polizza fideiussoria o cauzionale trovano applicazione oltre che la disciplina della fideiussione anche le regole generali in materia di contratti, fra cui quelle dell’art. 1439 c.c., a tenore del quale il contratto è annullabile per dolo anche
quando i raggiri siano stati adoperati da un terzo se erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggi. Di conseguenza la connivenza fra creditore garantito e il debitore principale nel trarre in inganno l’emittente della
polizza è causa di annullamento della polizza medesima, senza che sia necessario accertare la partecipazione
del creditore garantito alla conclusione della fideiussione.
XI.4. Polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore.
1 n La polizza fideiussoria stipulata in favore del committente di un contratto di appalto a garanzia dell’adempimento delle obbligazione assunte dall’appaltatore ha natura di contratto atipico di garanzia, distinto
dal negozio fideiussorio, rivolto al soddisfacimento per
equivalente dell’interesse economico del beneficiario
all’ottenimento della prestazione principale, sotto forma di risarcimento (s.u. 10/3947). La polizza fideiussoria, tanto se diretta a garantire al beneficiario l’adempimento dell’obbligazione originariamente assunta verso
di lui dal contraente della polizza quanto se volta ad assicurargli la somma dovuta per inadempimento o inesatto adempimento, assolve la funzione di garantire un
obbligo altrui secondo lo schema previsto dall’art. 1936
c.c., affiancando al primo un secondo debitore di pari o
diverso grado. Ove, però, sia prestata garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore, la polizza fideiussoria non è
configurabile come fideiussione, bensì come garanzia
atipica, in quanto l’insostituibilità della prestazione dell’appaltatore fa venir meno la solidarietà dell’obbligazione del garante e comporta che il creditore può pretendere da lui solo un indennizzo o un risarcimento,
che è prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto (02/7712; conf. 08/2377).
2 n In materia di assicurazione fideiussoria o cauzionale
– che rientra nello schema del contratto a favore di terzi
– stipulata dall’appaltatore su richiesta del committente
e in suo favore, la tutela derivante dai princìpi in tema
di rappresentanza apparente va estesa al terzo beneficiario della polizza, che non solo subentra nella stessa
posizione giuridica dello stipulante, quanto alla validità
ed all’efficacia della prestazione promessa in suo favore, ma è anche l’unico soggetto economicamente interessato alla stipulazione del contratto, potendo lo stipulante appaltatore anche non avere interesse all’effettiva
validità ed efficacia dell’assicurazione, essendone sufficiente la mera apparenza, agli effetti che egli persegue,
che sono quelli di condizionare in suo favore il compor-
6
tamento del committente. In tali casi, alla forma giuridica bilaterale della stipulazione, in relazione alla quale
il committente è terzo, corrisponde un’operazione economica sostanzialmente trilatera, in cui l’unica parte effettivamente interessata alla validità del contratto è il
beneficiario della polizza, che ad essa condiziona l’erogazione delle sue prestazioni. Pertanto, negare a tale
beneficiario la tutela dell’affidamento sulla situazione
apparente equivarrebbe ad adottare una soluzione antitetica a quella richiesta dai reali interessi di cui si controverte (08/23708).
XI.5. In materia di pagamento di diritti doganali;
n Quand’anche tempestiva, la revoca da parte dell’as- 1
sicuratore della polizza fideiussoria con la quale lo stesso ha assunto la garanzia del pagamento di diritti doganali per il caso che l’importatore non vi provveda tempestivamente, non è idonea a far venir meno il diritto
personale di garanzia già acquisito dall’amministrazione doganale. L’assicurazione fideiussoria deve inquadrarsi, infatti, nell’àmbito del contratto a favore di terzi
e la stipulazione dell’accordo, ai sensi dell’art. 1411 c.c.,
può essere revocata solo dallo stipulante (l’importatore) e non anche dall’assicuratore promittente. Né il
contratto di assicurazione fideiussoria già stipulato dall’agente può essere posto nel nulla dalla sopravvenuta
revoca del potere rappresentativo dell’agente stesso,
giacché questa, avendo efficacia ex nunc, non può che
incidere sugli atti posti in essere dal rappresentante successivamente alla revoca stessa (97/5656).
n La società di assicurazioni che ha stipulato con lo 2
spedizioniere doganale una polizza fideiussoria sostitutiva della cauzione ed identificante l’obbligazione garantita nel debito inerente ai tributi dovuti all’amministrazione finanziaria, qualora per questo titolo sia stata
escussa dall’amministrazione finanziaria stessa, ha diritto di surrogazione e regresso (in base agli artt. 19491951 c.c.) nei confronti del proprietario importatore, in
tutti i diritti e le azioni spettanti all’amministrazione; il
fideiussore ha pertanto anche diritto alla corresponsione degli interessi dal giorno dell’avvenuto pagamento,
nella misura fissata dall’art. 86 del d.p.r. 43/1973 (02/
17266). Quando lo spedizioniere doganale, nell’eseguire le operazioni in dogana per conto del proprietario
della merce, ancorché in forza di subdelega ricevuta dal
mandatario di quest’ultimo, si avvalga della facoltà di
differire il pagamento dei tributi doganali, ai sensi degli
artt. 78 e 79 del d.p.r. 43/1973, stipulando all’uopo con
società di assicurazioni una polizza fideiussoria, sostitutiva della cauzione ed identificante l’obbligazione garantita nel debito inerente a detti tributi, a tale società,
che per il suddetto titolo sia stata escussa dall’amministrazione finanziaria, deve essere riconosciuto diritto di
surrogazione e regresso (artt. 1949-1951 c.c.) nei confronti del proprietario importatore, il quale, nonostante
il ricorso all’attività dello spedizioniere (che assume la
veste di condebitore in solido), è soggetto passivo del
rapporto tributario e, quindi, dell’obbligazione garantita. Poiché l’indicata surrogazione avviene in tutti i dirit-
7
Della fideiussione
ti e le azioni spettanti all’amministrazione, sulle somme
pagate il fideiussore ha diritto, a partire dal giorno del
pagamento, agli interessi nella misura di cui all’art. 86
del citato d.p.r. (02/845).
3 n Qualora la compagnia assicuratrice, che abbia rilasciato polizza fideiussoria per il pagamento del tributo
doganale e provveduto a soddisfare l’amministrazione
finanziaria, agisca in surrogazione nei confronti dell’obbligato principale secondo la previsione dell’art. 1949
c.c., la competenza per territorio con riguardo sia al forum contractus che al forum destinatae solutionis va determinata con riferimento al suddetto debito tributario,
atteso che la vicenda surrogatoria configura una successione dal lato attivo nel medesimo rapporto obbligatorio, subentrando il solvens in conseguenza del pagamento, nell’identica posizione del creditore obbligato
(98/207).
XII. (segue) deposito cauzionale;
1 n Nel deposito cauzionale la garanzia è realizzata me-
diante l’anticipata consegna che una parte fa all’altra di
cose mobili, con l’attribuzione al garantito di un diritto
di prelazione delle stesse che, per molti aspetti, è assimilabile a quello derivante dalla costituzione di un pegno (69/3668); diversamente, il contratto di assicurazione fideiussoria è preordinato alla finalità di esentare il
contraente tenuto al versamento di una cauzione da un
esborso immediato a garanzia dell’adempimento delle
obbligazioni assunte nei confronti di un terzo – solitamente un ente pubblico –, il che avviene riversando il
relativo obbligo su una impresa assicurativa. In particolare, a differenza dall’ipotesi del deposito cauzionale, il
contratto di assicurazione fideiussoria – di natura atipica e per certi aspetti, mista – non realizza la datio immediata di una somma al creditore garantito, ma solo la
prestazione di una garanzia in ordine all’adempimento
di un debito pecuniario normalmente subordinata ad
un accertamento insindacabile ed a semplice richiesta
del creditore. In quest’ultimo caso, tuttavia, è possibile
operare un notevole accostamento del contratto in esame al deposito cauzionale, dal momento che la clausola
a semplice richiesta realizza una penetrante deroga alla
disciplina della fideiussione, escludendone sostanzialmente il carattere dell’accessorietà (95/3940).
XIII. (segue) locazione finanziaria;
1 n Allorquando un’impresa acquisti dei beni per conce-
derli in locazione finanziaria e contestualmente stipuli
con il fornitore dei beni stessi un patto di riacquisto in
caso di risoluzione anticipata del contratto di leasing
per inadempimento del locatario, e tale patto sia qualificato dal giudice di merito come un contratto di garanzia, si versa in ipotesi non di garanzia autonoma, per
configurare la quale occorre che manchi l’elemento dell’accessorietà, ma di garanzia fideiussoria, riconducibile
allo schema tipico della fideiussione, con la conseguenza che, nella specie, è applicabile la norma di cui all’art.
1957 c.c. (05/15199).
1936
XIV. (segue) il contratto autonomo di garanzia. Rinvio;
n V. sub art. 1945.
1
XV. (segue) fideiussione concordataria;
n La fideiussione prestata da un terzo in sede di con- 1
cordato preventivo ha natura concordataria poiché la
finalità è quella di rendere possibile l’adempimento
delle obbligazioni concordatarie da parte del soggetto
insolvente. Le garanzie prestate per gli adempimenti
concordatari, di qualunque tipo e con qualsiasi forma,
restano finalizzate allo scopo di garanzia anche nella
successiva fase fallimentare (02/17254).
n Se è vero che il garante del concordato fallimentare è 2
un fideiussore, che garantisce l’obbl. del fallito di pagare i crediti privilegiati, le spese di giustizia e la percentuale stabilita a favore dei creditori chirografari, la fideiuss. concordataria assume, tuttavia, una peculiare
struttura e connotazione, in quanto l’obbl. del debitore
principale e quello del garante, pur essendo distinti,
trovano comune fonte e causa nella sentenza di omologazione, e perciò, nei limiti in cui la garanzia spiega efficacia, le singole obbl. in cui si specificano non possono
che sussistere, e con identico contenuto, per entrambi
gli obbligati (84/5539).
XVI. (segue) differenze tra espromissione e fideiussione;
n Il criterio discretivo fra espromissione e fideiussione, 1
secondo la previsione, rispettivamente, degli artt. 1272
e 1936 c.c., va ravvisato nel fatto che, nella prima, si verifica per l’intervento dell’espromittente un mero arricchimento, o mutamento dal lato passivo (ove il creditore dichiari di liberare l’originario debitore), di un rapp.
obbligatorio che resta unico, e rispetto al quale è irrilevante la sussistenza o meno del proposito dell’espromittente di garantire il debito altrui; nella seconda, invece, essenziale e caratterizzante è il sorgere di un nuovo rapp. obbligatorio fra creditore e fideiussore, in posizione accessoria rispetto a quello preesistente, nonché
la finalità di garantire l’ademp. dell’obbl. altrui, quale
causa negoziale giustificativa della costituzione del
nuovo rapp. (79/1715). In particolare, l’obbligazione assunta da un terzo nei confronti del creditore di pagare
un importo da altri dovutogli, allorquando non vi sia
coincidenza tra tale importo e quello oggetto dell’obbligazione, risultando quest’ultimo maggiorato di interessi, rivalutazione e spese legali rispetto al primo, non
configura una fideiussione bensì un negozio espromissorio (Trib. Milano 21-8-1995, Gius. 95, 3580).
XVII. (segue) promessa dell’obbligazione o del fatto
del terzo e fideiussione;
n Nella promessa dell’obbligazione o del fatto del ter- 1
zo, disciplinata dall’art. 1381 c.c., l’obbligo assunto dal
promittente verso il promissario consiste nell’adoperarsi affinché il terzo si obblighi a fare, ovvero faccia, ciò
che il promettente medesimo ha promesso alla propria
controparte, sicché il rifiuto del terzo non libera il primo, il quale è tenuto a indennizzare il promissario,
1936
DEI SINGOLI CONTRATTI
mentre la fideiussione assolve alla funzione di garantire
un obbligo altrui già (pre)esistente, secondo lo schema
previsto dall’art. 1936 c.c., affiancando al primo un secondo debitore di pari o diverso grado (03/16225). La
promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo, contemplata dall’art. 1381 c.c., è configurabile quando il
terzo non sia già giuridicamente vincolato ad assumere
l’obbligo o tenere il comportamento oggetto della promessa, mentre, nel caso di promessa dell’adempimento
del terzo ad una sua pregressa obbligazione, l’atto non
è inquadrabile nella previsione del citato art. 1381, ed è
invece idoneo ad integrare gli estremi della fideiussione, a condizione che la promessa medesima assuma, peraltro, i connotati della garanzia dell’adempimento altrui (01/15235).
XVIII. (segue) patto di manleva e fideiussione;
1 n Il patto di manleva ha per contenuto il dovere di sol-
levare altri dalle conseguenze di un fatto dannoso e,
quindi, realizza un’assunzione di garanzia da parte dell’obbligato. Esso si distingue dalla fideiuss., in quanto,
mentre l’obbl. in manleva è eventuale e condizionata, il
fideiussore normalmente si obbliga negli stessi termini
del debitore principale; inoltre, a differenza della fideiuss., la quale riguarda un obbl. assunto dal garante
verso il creditore e non già verso l’obbligato principale,
l’obbl. di manleva è assunta nei confronti e a beneficio
del debitore garantito (80/1543).
XVIX. (segue) garanzia per il risultato materiale nell’esecuzione di un’opera altrui;
1 n Il contr. con cui un soggetto garantisce ad un secondo non l’ademp. di un’obbl. altrui, come avviene nelle
fideiuss., ma semplicemente il positivo risultato materiale di un’opera commessa ad altri, nel caso in cui detto risultato si presenti incerto, configura un negozio atipico diretto a realizzare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giur.; ne deriva l’inapplicabilità ad esso del principio stabilito dall’art. 1941 c.c., secondo cui l’obbl. del fideiussore non può avere un contenuto più ampio dell’obbl. del debitore principale, con
l’ulteriore conseguenza che, qualora il risultato garantito non si verifichi, l’esclusione della responsabilità dell’esecutore dell’opera non fa venir meno la responsabilità di colui che tale risultato ha garantito (80/1602).
XX. (segue) fideiussio indemnitatis.
1 n Il contr. di fideiuss., con cui il fideiussore si sia obbli-
gato, nei confronti del compratore di un automobile, a
curare la trascrizione dell’acquisto, si configura come
fideiussio indemnitatis, e cioè come una fideiuss. in cui
l’obbl. del garante non ha per oggetto il compimento
della prestaz., nel caso di inademp. del debitore principale, bensì il semplice risarcimento del danno (78/
4433).
XXI. Clausola del contratto di compravendita di un immobile locato.
1 n La clausola del contr. di compravendita di un immo-
8
bile locato, con la quale il venditore garantisce che il
bene sarà libero da persone e cose alla scadenza del
contr. di locazione, integra l’assunzione di una garanzia
fideiussoria, e come tale resta soggetta alla relativa disciplina, sia pure con la particolarità, derivante dall’impossibilità per il fideiussore di eseguire direttamente la
prestaz. a carico del debitore principale, che l’inademp.
di quest’ultimo si traduce nell’obbl. del garante di tenere indenne il garantito dalle conseguenze patrimoniali
dannose derivanti dall’inademp. medesimo (85/2891).
XXII. La fideiussione e le società.
XXII.1. Inerenza della fideiussione all’oggetto sociale.
n L’inefficacia, nei confronti di una società di capitali, 1
della fideiussione prestata dal suo amministratore postula l’accertamento della estraneità della garanzia all’oggetto sociale della fideiubente e, inoltre, in caso di
risposta affermativa, l’accertamento della insussistenza
della buona fede del creditore [oggi: l’accertamento dell’avere il creditore agito intenzionalmente a danno della
società], ai fini dell’applicazione dell’art. 2384 bis c.c.
[art. 2384 c.c.] (01/736).
XXII.2. Gruppi di società.
n In tema di gruppi di società, quando due società, di 1
cui una di persone e l’altra di capitale, sono state create
per operare in modo affiancato e coordinato nello stesso settore produttivo e commerciale, con partecipazioni
in larga misure sovrapposte e inoltre con fini convergenti, senza confronto concorrenziale, l’amministratore
della società di persone, in carenza di esplicita deroga
dell’atto costitutivo, ha il potere di concedere fideiussione per le esposizioni bancarie dell’altra, dovendo la
fideiussione ritenersi compresa nell’oggetto sociale, essendo l’efficienza e la salute della società garantita
obiettivi anche della prima (98/8472). Analog. 00/8159
secondo cui è valida la fideiussione concessa da una
s.r.l. in favore di una società collegata, poiché nell’atto
fideiussorio sussistono gli estremi di un interesse giuridicamente apprezzabile e della congruenza con gli scopi sociali. Peraltro, la promessa di una società controllata di rilasciare una fideiussione – nella specie fideiussione omnibus – a favore della controllante che espletava per la controllata servizi di tesoreria e finanza, a garanzia di finanziamenti erogati a tutte le società del
gruppo, per quanto gratuito non è configurabile come
donazione, se l’operazione è stata posta in essere in
adempimento di direttive impartite dalla capogruppo o
comunque di obblighi assunti nell’àmbito di una più vasta aggregazione imprenditoriale, mancando l’elemento soggettivo della libera scelta del donante (98/12325).
XXII.3. Natura non fideiussoria della responsabilità
illimitata dei soci.
n La posizione del socio illimitatamente responsabile 1
di una società di persone non è assimilabile a quella di
un fideiussore sia pure ex lege; in particolare, il socio di
una società in nome collettivo può solo invocare il be-
9
Della fideiussione
neficio della preventiva escussione dei beni sociali, che
opera limitatamente alla sede esecutiva e non impedisce al creditore sociale di esercitare una azione di cognizione nei confronti del socio, prima di intraprendere
l’azione esecutiva nei confronti della società (03/6048;
conf. 07/3011).
XXII.4. Sistematica concessione di garanzia e società
di fatto.
1 n Affinché le fideiussioni prestate sistematicamente
dai soci di una società di capitali (nella specie: a responsabilità limitata) in favore di istituti di credito a garanzia delle obbligazioni contratte dalla medesima società
assumano il segno univoco del vincolo sociale, autonomo e distinto da quello che intercorre tra i soci dell’ente debitore, è necessario che da esse risultino chiari il
programma stabile di finanziamento, l’oggetto sociale
dell’ente collaterale costituito, la sua realizzazione attraverso un fondo comune derivato dagli apporti dei soci di fatto, la sua finalizzazione a sovvenire la società regolare, nell’intendimento di ritrarre da quel programma le utilità aggiuntive e comunque diverse da quelle di
quest’ultima, sia pure in termine di economie di costi
connessi a quelle sovvenzioni o garanzie, rispetto a
quanto il mercato esterno consente, le quali, proprio
per la coincidenza delle due compagini sociali, finiscono per costituire indirettamente l’utile del sostegno finanziario (03/654).
XXIII. Questioni processuali.
XXIII.1. Locus destinatae solutionis.
1936-1936
pee 5 febbraio 2004, in causa C-265/02, in esito a questione pregiudiziale sottoposta dalla Corte di cassazione) (s.u. 04/13905).
n Mentre la domanda avente ad oggetto la quantifica- 2
zione degli oneri di urbanizzazione proposta contro il
Comune rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, appartiene alla giurisdizione ordinaria
la domanda di regresso avanzata dal fideiussore dopo
aver pagato il debito garantito relativo agli oneri di urbanizzazione; data la reciproca autonomia dell’obbligazione principale e di quella di garanzia, l’eccezione di
erroneo pagamento superiore al dovuto opposta dal garantito non rileva ai fini dell’attrazione dell’intera questione dedotta nell’àmbito della giurisdizione amministrativa, essendo la giurisdizione inderogabile per ragioni di connessione (s.u. 07/9358).
n L’obbligazione principale e quella fideiussoria, ben- 3
ché fra loro collegate, mantengono una propria individualità non soltanto soggettiva – data l’estraneità del fideiussore al rapporto richiamato dalla garanzia – ma
anche oggettiva, in quanto la causa fideiussoria è fissa
ed uniforme, mentre l’obbligazione garantita può basarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo, con la
conseguenza che la disciplina dell’obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione, per la quale
continuano a valere le normali regole, comprese quelle
sulla giurisdizione (s.u. 08/2655).
XXIII.3. Clausola compromissoria.
n Non si estende al fideiussore l’efficacia della clausola 1
compromissoria per arbitrato sottoscritta da debitore e
creditore (App. Napoli 25-6-1997, in Gius 97, 2344).
1 n Ai fini della determinazione della competenza terri-
toriale ex art. 20 c.p.c., il locus destinatae solutionis dell’obbligazione del fideiussore si identifica con il luogo
in cui deve essere eseguita l’obbligazione garantita, in
quanto le modalità di adempimento di quest’ultima si
estendono, salva diversa previsione del titolo, al debito
fideiussorio (01/14852).
XXIII.2. Giurisdizione.
1 n L’art. 5, punto 1, della Convenzione di Bruxelles 27
settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale, e succ. modif., deve essere interpretato
nel senso che nella nozione di «materia contrattuale»
non è ricompresa l’obbligazione della quale il fideiussore, che in forza di un contratto di garanzia stipulato con
lo spedizioniere abbia pagato i tributi doganali, chieda
in giudizio l’adempimento in surrogazione nei diritti
dell’amministrazione doganale ed in via di regresso nei
confronti del proprietario della merce importata, qualora quest’ultimo, che non è parte del contratto fideiussorio, non abbia autorizzato la conclusione di detto
contratto (cfr. Corte di giustizia delle comunità euro-
XXIII.4. Litisconsorzio.
n La relazione di accessorietà dell’obbligazione fi- 1
deiussoria rispetto a quella principale non esclude la reciproca autonomia delle due obbligazioni e si traduce
sul piano processuale nella non configurabilità del litisconsorzio necessario tra creditore, debitore principale
e fideiussore, a meno che il giudice non ordini l’intervento in causa del fideiussore ai sensi dell’art. 107 c.p.c.,
nel qual caso si realizza una situazione di litisconsorzio
necessario di tipo processuale, che produce i medesimi
effetti di quello sostanziale (02/10400).
XXIV. Fideiussione prestata da uno solo dei coniugi
in regime di comunione legale.
n La fideiussione, prestata da uno solo dei coniugi in 1
regime di comunione legale, è valida ed efficace, indipendentemente dalla inerenza del rapporto ai beni comuni, ed altresì a prescindere dalla sua qualificabilità
come atto di ordinaria o straordinaria amministrazione,
fermo restando, in entrambi i casi, l’assoggettamento
dei beni della comunione alle ragioni del creditore nei
limiti della quota di detto coniuge (91/5244).
19
Della fideiussione
è inopponibile al creditore (82/4811). [Negli stessi termini si esprime] 84/1525 secondo cui il contenuto del contratto di fideiussione va individuato alla stregua della
proposta del fideiussore e della relativa accettazione
1944
del creditore senza che possano assumere rilievo – ove
non siano espressamente ivi menzionate – le eventuali
intese tra il fideiussore e il debitore.
SEZIONE II
Dei rapporti tra creditore e fideiussore
1944
Obbligazione del fideiussore.
Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito.
Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.
Salvo patto contrario, il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese necessarie.
Sommario: I. La solidarietà fideiussoria. - II. La fideiussione semplice o con beneficio d’escussione. - II.1.
Fattispecie. - II.2. Operatività in sede esecutiva. - II.3. Limiti all’opponibilità del beneficio dell’escussione. II.4. Esclusione pattizia della preventiva escussione del debitore principale. - III. Appalto di opere pubbliche. - IV. Fideiussione e azione revocatoria. - IV.1. Revocatoria ordinaria. - IV.2. Revocatoria fallimentare.
- V. Questioni processuali. - V.1. Fideiussore e debitore principale. - V.2. Solidarietà tra più debitori.
I. La solidarietà fideiussoria.
1 n L’obbl. fideiussoria, che è normalmente solidale, as-
sume carattere sussidiario soltanto quando sia esplicitamente pattuita l’escussione del debitore principale;
non è pertanto necessario che il creditore, per impedire
l’estinzione proponga le sue istanze innanzitutto contro
il debitore principale, potendo egli rivolgersi indifferentemente nei confronti del debitore principale o del
fideiussore (84/5954). [In tal senso anche 88/4868, secondo cui la fideiussione solidale si presume.].
2 n Se non è stato pattuito il beneficium excussionis, [il
b. e. opera in forma di eccezione e non automaticamente] l’obbligazione del fideiussore, pur avendo carattere
accessorio, è solidale con quella del debitore principale
e non può essere considerata, quindi, né sussidiaria né
eventuale (95/2517). In tale caso l’istanza che il creditore deve proporre contro il debitore, entro sei mesi dalla
scadenza dell’obbligazione principale, pena la decadenza dalla garanzia fideiussoria, può essere indifferentemente rivolta contro l’uno o l’altro dei due condebitori
solidali e con effetti ugualmente idonei ad impedire
l’estinzione della fideiussione (05/26042).
II. La fideiussione semplice o con beneficio d’escussione.
II.1. Fattispecie.
1 n Nella fideiussione, mentre la subordinazione dell’ob-
bl. del fideiussore all’inademp. del debitore principale è
elemento tipico e necessario (che diversifica la fattispe-
cie da quella della espromissione), tale non è il beneficium excussionis, che comporta per il creditore, prima
che gli sia consentito di escutere il fideiussore, l’onere
di aggredire il patrimonio del debitore principale inadempiente (75/3835).
II.2. Operatività in sede esecutiva.
n In caso di fideiuss. solidale valgono le norme delle 1
obbl. in solido, tra cui quella dell’autonomia delle azioni contro i vari coobbl. (52/1203). Pertanto, quando è
previsto il beneficium excussionis questo è comunque
operante in sede esecutiva, non essendo precluso al creditore di agire in sede di cognizione nei confronti del
debitore solidale ai fini dell’accertamento del credito
(98/5348; conf. 92/8011).
II.3. Limiti all’opponibilità del beneficio dell’escussione.
n Il beneficio di escussione non può essere validamen- 1
te invocato allorquando vengano dal fideiussore indicati, come beni da sottoporre ad escussione, beni compresi nel fallimento del debitore principale, sottratti come
tali alla disponibilità di costui e non assoggettabili ad
azione esecutiva individuale (85/4218). [La S.C. si è
chiesta in che modo potesse operare la clausola, qualora
il debitore fosse sottoposto a fallimento, in quanto lo
svolgimento della procedura concorsuale impedisce ai
singoli creditori la possibilità di aggredire i beni dell’imprenditore esecutato].
n In tema di fideiussione, benché il beneficio della pre- 2
1944
DEI SINGOLI CONTRATTI
ventiva escussione non sia esperibile in via normale nel
caso di fallimento del debitore principale – in considerazione dell’universalità oggettiva che qualifica le procedure concorsuali liquidatorie e che è incompatibile
con la struttura del beneficio, poiché la relativa eccezione presuppone l’indicazione da parte del garante, dei
beni del debitore da sottoporre ad esecuzione – tuttavia
le parti possono convenire l’efficacia della preventiva
escussione anche in presenza del fallimento del debitore, purché detta volontà emerga con chiarezza dalle
clausole contrattuali (94/10610).
II.4. Esclusione pattizia della preventiva escussione
del debitore principale.
1 n Con riguardo alla polizza fideiussoria, l’esclusione
pattizia della preventiva escussione del debitore principale, di cui all’art. 1944 non vale a tipicizzare un negozio – che presenta gli elementi sintomatici dell’assicurazione fideiussoria – come contratto atipico di garanzia a
prima richiesta, caratterizzato dall’obbligo del garante
di eseguire la prestazione oggetto della garanzia senza
poter opporre eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia e, in genere, alle vicende del contratto di base; detta
convenzione, infatti, vieta al garante di chiedere che
venga preventivamente escusso il debitore principale,
ma non ha l’effetto di inibire al medesimo garante la
proponibilità delle eccezioni e difese spettanti al fideiussore (93/10850).
III. Appalto di opere pubbliche.
1 n In tema di appalto di opere pubbliche, l’importo del-
le anticipazioni sul prezzo contrattuale concedibili all’appaltatore prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto, a norma dell’art. 1 del d.m. 25 novembre 1972
(emanato in esecuzione del d.p.r. 627/1972, concernente semplificazione e snellimento delle procedure in materia di amministrazione e snellimento delle procedure
in materia di amministrazione e contabilità generale
dello Stato) dietro prestazione di garanzia fideiussoria
(ovvero mediante cauzione in titoli pubblici) deve essere obbligatoriamente recuperato, secondo quanto previsto dall’art. 2 del menzionato d.m., mediante trattenute sugli acconti relativi agli stati di avanzamento lavori,
e sul saldo dell’importo contrattuale, ove necessario, e
cioè (oltre al caso di esaurimento dei detti stati di avanzamento) quando l’anticipazione sia stata revocata, a
norma dell’art. 3 dello stesso d.m., per una esecuzione
del contratto non conforme agli obblighi ovvero (come
nella specie) nell’analoga ipotesi di rescissione autoritativa del contratto ai sensi dell’art. 340, l. 20 maggio
1865, all. F. Nei predetti casi l’utilizzazione delle prestate garanzie ai fini del recupero delle anticipazioni concesse, è consentita solo sul presupposto della inesistenza o della incapienza del corrispettivo ancora dovuto
all’appaltatore, atteso, sotto il profilo testuale, l’uso
della locuzione «occorrendo» nell’ult. co. del cit. art. 3,
e considerato che, con riguardo all’ipotesi di fideiussione, il sistema dell’obbligatorio recupero dell’anticipazione sul corrispettivo dell’appalto soddisfa per un ver-
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so l’interesse dell’amministrazione ad una realizzazione
certa del proprio credito, delimitando per altro verso
nell’àmbito della ragionevolezza il rischio dell’esposizione debitoria del garante (97/1639).
n La revoca dell’anticipazione di somme all’impresa 2
appaltatrice si configura quale espressione del potere di
autotutela dell’ente committente in presenza del fatto
obiettivo della mancata prosecuzione dell’appalto, da
qualunque ragione tale mancata prosecuzione dipenda;
detta revoca dell’anticipazione, comportando l’obbligo
di restituzione a carico dell’appaltatore, implica il diritto dell’ente committente di chiedere al fideiussore, che
ha garantito l’anticipazione, il rimborso della somma
anticipata (08/10658; analog. 02/10653).
IV. Fideiussione e azione revocatoria.
IV.1. Revocatoria ordinaria.
n Premesso che gli atti dispositivi del fideiussore sono 1
assoggettati, al pari di quelli del debitore principale, al
rimedio dell’azione revocatoria ricorrendone le condizioni (91/2115); l’azione revocatoria ordinaria presuppone, per la sua legittima esperibilità, la sola esistenza
di un debito, e non anche la concreta esigibilità di esso
(potendo essere esperita, nel concorso con gli altri requisiti di legge, anche per crediti condizionali, non scaduti e solo eventuali). Ne consegue che, con riguardo
alla posizione del fideiussore, l’acquisto della qualità di
debitore nei confronti del creditore risale al momento
della nascita stessa del credito (e non anche a quello
della scadenza dell’obbligazione del debitore principale), pertanto, è a tale momento che occorre far riferimento al fine di stabilire se l’atto pregiudizievole (nella
specie, costituzione di un fondo patrimoniale) sia anteriore o successivo al sorgere del credito, onde predicare, conseguentemente, la necessità o meno della prova
della c.d. «dolosa preordinazione» (99/591).
n L’azione revocatoria ordinaria presuppone, per la 2
sua esperibilità, la sola esistenza di un debito, e non anche la sua concreta esigibilità. Pertanto, prestata fideiussione in relazione alle future obbligazioni del debitore principale connesse ad un’apertura di credito, gli
atti dispositivi del fideiussore (nella specie, la costituzione in fondo patrimoniale degli unici beni immobili di
sua proprietà) successivi all’apertura di credito ed alla
prestazione della fideiussione, se compiuti in pregiudizio delle ragioni del creditore, sono soggetti alla predetta azione, ai sensi dell’art. 2901, n. 1, prima parte, c.c.,
in base al solo requisito soggettivo della consapevolezza di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore
scientia damni ed al solo fattore oggettivo dell’avvenuto
accreditamento; l’insorgenza del credito va infatti apprezzata con riferimento al momento dell’accreditamento e non a quello, eventualmente successivo, dell’effettivo prelievo da parte del debitore principale della somma messa a sua disposizione (09/8680; analog. 06/
1413).
n L’azione revocatoria ordinaria presuppone, per la 3
sua legittima esperibilità, la sola esistenza di un debito
21
Della fideiussione
e non anche la concreta esigibilità di esso, potendo essere esperita in concorso con gli altri requisiti di legge
anche per crediti condizionali, non scaduti e/o soltanto
eventuali. Pertanto, con riguardo alla posizione del fideiussore, i cui atti dispositivi sono soltanto assoggettabili al pari di quelli del debitore principale al rimedio in
questione, l’acquisto della qualità di debitore nei confronti del creditore risale al momento della nascita stessa del credito e non a quello della scadenza dell’obbligazione del debitore principale, per cui è a tale momento che occorre fare riferimento al fine di stabilire se l’atto pregiudizievole sia anteriore o successivo al sorgere
del credito, onde affermare, conseguentemente, la necessità o meno della prova della c.d. «dolosa preordinazione» (01/7484).
IV.2. Revocatoria fallimentare.
1 n In tema di revocatoria fallimentare di rimesse di con-
to corrente eseguite da un terzo – nella dedotta (dall’accipiens) veste di fideiussore – sul conto del fallito, se
pure deve ammettersi che il principio di autonomia
contrattuale consente che il fideiussore di uno scoperto
di conto corrente estingua la propria obbligazione in
modo indiretto, ossia mediante accreditamento della
somma sul conto del debitore, anziché in modo diretto,
è cioè mediante versamento alla banca creditrice, è altresì vero che l’esistenza del suddetto rapporto di garanzia, costituente la prospettata causale del versamento del terzo, sul conto corrente del debitore poi fallito e
nel periodo sospetto, non può essere presunta, ma dev’essere fatta oggetto di una prova che non soltanto è a
carico del creditore destinatario finale del pagamento,
ma dev’essere data nei modi di cui all’art. 2704 c.c.
(prova documentale munita di data certa), atteso che il
curatore fallimentare deve ritenersi terzo portatore degli interessi della massa; e la presunzione che il versamento sia stato effettuato dal terzo nell’adempimento
dell’obbligo di garanzia può fondarsi soltanto sulla certezza dell’esistenza di un tale obbligo, oltre che sull’inesistenza di debiti del terzo nei confronti del fallito (04/
18998). In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse sul conto corrente dell’imprenditore, poi fallito,
effettuate successivamente alla chiusura del conto, non
sono revocabili ai sensi dell’art. 67, 2o co., l. fall., qualora siano state effettuate da terzi, i quali non siano debitori dell’imprenditore, allo scopo di adempiere l’obbligazione del fideiussore dell’imprenditore fallito, ovvero
dal fideiussore di quest’ultimo, al fine di adempiere
l’obbligazione di garanzia nei confronti della banca creditrice (03/17532). [La pronuncia più rilevante sul punto
è stata resa dalle s.u. 05/16874, per dirimere un contrasto giurisprudenziale circa la soggezione a revocatoria
fallimentare delle somme pagate alla banca creditrice
dal fideiussore del fallito, mediante rimessa su un conto
corrente «scoperto» intestato a quest’ultimo si esprime
in tal modo:] il pagamento è effettuato dal garante allo
scopo di adempiere l’obbligazione di garanzia, autonoma, ancorché accessoria e di contenuto identico rispetto all’obbligazione principale, per evitare le conseguen-
1944
ze cui resterebbe esposto per effetto dell’inadempimento, mentre la modalità del pagamento non determina,
di per sé, l’acquisizione della disponibilità della somma
da parte del titolare del conto corrente – perché essa è
soltanto contabile ed è priva di autonomia rispetto all’estinzione del debito da parte del terzo –, non incide
sulla provenienza della somma dal terzo e sulla causa
del pagamento, estinzione dell’obbligazione fideiussoria, in difetto di una diversa imputazione, e perciò non
viola la par condicio creditorum).
n Agli effetti della revocatoria di cui all’art. 67 l. fall., al
fine di stabilire se la prestazione di garanzia sia stata o
meno contestuale alla erogazione del credito, il concetto di contestualità deve essere inteso non in senso formale o semplicemente cronologico, bensì in senso sostanziale e causale, sicché la eventuale riferibilità della
garanzia ad un credito preesistente va accertata in concreto, avendo riguardo alla specifica genesi del contratto (04/3615).
n La fideiussione prestata da una società «controllata»
in favore della società «controllante» non è riconducibile ad una donazione, qualora il contratto sia stato stipulato in adempimento di direttive impartite dalla capogruppo o comunque di obblighi assunti nell’àmbito di
una più vasta aggregazione imprenditoriale, in quanto
in tal caso difetta lo spirito di liberalità; inoltre, al fine
di accertare se essa configuri un atto a titolo gratuito o
oneroso occorre verificare se l’operazione abbia comportato o meno per la società controllata un depauperamento effettivo, avendo riguardo alla complessiva situazione che, nell’àmbito del gruppo, a quella società fa
capo, poiché l’eventuale pregiudizio economico che da
essa sia direttamente derivato può trovare la sua contropartita in un altro rapporto e, quindi, l’atto presentarsi come preordinato al soddisfacimento di un ben
preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto (04/3615).
n Non è invocabile il principio di inopponibilità della
transazione, fatta dal creditore con uno dei debitori in
solido, all’altro condebitore che non voglia profittarne,
sancito dall’art. 1304 c.c., allorché la banca creditrice,
garantita da fideiussione omnibus, faccia valere la transazione, intervenuta con la curatela fallimentare a tacitazione delle pretese da essa azionate nel giudizio di revocatoria delle rimesse eseguite dal debitore principale
sul conto corrente nel periodo sospetto anteriore al fallimento, non come fonte diretta dei diritti vantati nei
confronti del fideiussore, condebitore solidale, bensì
soltanto come fatto storico rilevante ai fini del permanere della garanzia, stante la presenza, nella specie, nel
contratto di fideiussione omnibus stipulato dalle parti,
di una clausola prevedente la reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria in caso di revoca dei pagamenti effettuati dal debitore principale (04/5720; analog., 06/8874).
n L’atto con il quale un imprenditore, dopo avere stipulato un contratto di fideiussione con riguardo ad un
suo debito, costituisca una garanzia in favore del fideiussore (nella specie, mediante cessione di un credito), per l’eventuale credito in via di regresso vantato da
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1945-1945
DEI SINGOLI CONTRATTI
quest’ultimo, è soggetto a revocatoria fallimentare ai
sensi dell’art. 67 l. fall., in quanto detto credito, ancorché eventuale al momento della costituzione della garanzia, non può considerarsi futuro rispetto ad essa,
trovando fondamento giuridico nel contratto di fideiussione stipulato in precedenza (05/17590).
V. Questioni processuali.
V.1. Fideiussore e debitore principale.
1 n La posizione di coobbl. solidale, in cui il fideiussore
si trova insieme con il debitore principale nei riguardi
del creditore, non dà luogo ad un’ipotesi di litisconsorzio necessario nel giudizio instaurato dal creditore (00/
1519). Infatti, l’obbligazione solidale non fa sorgere un
rapporti unico ed inscindibile e non dà luogo a litisconsorzio necessario nemmeno in sede di impugnazione e
neppure sotto il profilo della dipendenza di cause, bensì
a rapporti giuridici distinti, anche se fra loro connessi,
e, potendo il creditore ripetere da ciascuno di quei condebitori l’intero suo credito, è sempre possibile la scissione del rapporto processuale che può svolgersi util-
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mente anche nei confronti di uno solo dei condebitori
(99/12325). [Si tratta di litisconsorzio facoltativo in cause scindibili e conseguentemente] l’impugnazione proposta dal fideiussore contro la sentenza che lo condanna
in solido con il debitore principale non richiede l’integrazione del contraddittorio nei confronti di quest’ultimo, per il quale la decisione, in difetto di impugnazione, può passare in giudicato, cosicché il fideiussore non
può essere tenuto a rispondere oltre i limiti di quanto in
essa stabilito (91/10938 e nello stesso senso v. le più recenti 05/3028 e 06/24680).
V.2. Solidarietà tra più debitori.
n Le cause proposte nei confronti di più debitori in so- 1
lido sono inscindibili, e danno pertanto luogo ad
un’ipotesi di litisconsorzio processuale, solo quando le
stesse siano in rapporto di dipendenza, ovvero quando
le distinte posizioni dei coobbligati presentino obiettiva
interrelazione, alla stregua della loro strutturale subordinazione anche sul piano del diritto sostanziale, sicché
la responsabilità dell’uno presupponga la responsabilità
dell’altro (05/18674).
1945
Eccezioni opponibili dal fideiussore.
Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità.
Sommario: I. Le eccezioni attinenti al rapp. garantito. - I.1. Obbligazione cambiaria. - I.2. Contratti con forma scritta ad probationem. - I.3. Conto corrente bancario. - I.4. Compensazione. - I.5. Prescrizione presuntiva. - II. Eccezioni fondate sui rapporti personali tra creditore e fideiussore. - III. Opponibilità degli effetti
del giudicato. - IV. Il contratto autonomo di garanzia. - IV.1. Validità del contratto autonomo di garanzia.
- IV.2. Operatività del principio di buona fede. - IV.3. Mora del fideiussore. - IV.4. Validità del contratto di
controgaranzia autonoma. - V. Elementi distintivi tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione. - V.1.
Funzione e causa. - V.2. Carenza dell’elemento dell’accessorietà nel contratto autonomo di garanzia. - V.3.
Presenza nel contratto della c.d. clausola solve et repete. - V.4. Principali eccezioni opponibili dal garante nel
contratto autonomo di garanzia. - V.5. Azione di ripetizione. - V.6. Giurisdizione.
I. Le eccezioni attinenti al rapp. garantito.
I.1. Obbligazione cambiaria.
1 n Il fideiussore dell’obbligato cambiario è legittimato
ad opporre al creditore tutte le eccezioni spettanti all’obbligato; e, ove la fideiuss. sia stata prestata in favore
di un obbligato in via di regresso, il fideiussore può eccepire la decadenza del creditore dal dir. di esercitare
l’azione cambiaria di regresso (71/2627).
I.2. Contratti con forma scritta ad probationem.
1 n Il fideiuss. può legittimamente eccepire al creditore
l’impossibilità di provare il contratto per testimoni o
per presunzioni, in deroga al principio secondo cui nei
contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad probationem il limite alla libertà di prova vige nei soli confronti delle parti del negozio (08/14469).
I.3. Conto corrente bancario.
n Nel rapporto di conto corrente, gli estratti conto non 1
contestati dal correntista costituiscono piena prova del
credito della banca anche nei confronti del fideiussore,
ove questi non li assoggetti ad alcuna specifica contestazione (03/14234; 02/6258).
n Nei rapporti di conto corrente bancario l’estratto di 2
saldo conto ha efficacia probatoria fino a prova contraria anche nei confronti del fideiussore del correntista
non soltanto per la concessione del decreto ingiuntivo,
ma anche nel giudizio di opposizione allo stesso e in
ogni altro procedimento di cognizione, perché ove il
debitore principale sia decaduto a norma dell’art. 1832
c.c. dal diritto di impugnare gli estratti di saldo conto, il
fideiussore chiamato in giudizio dalla banca medesima
per il pagamento della somma dovuta non può sollevare contestazioni in ordine alla definitività di quegli
estratti (03/18650; v. anche 03/11200).