Atti seminario responsabilita gestore patrimoniale

RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE
E DEGLI ISTITUTI BANCARI:
Novita normative e giurisprudenziali
Seminario in collaborazione
con l'Ordine degli Avvocati del Cantone Tieino
4 dicembre 2007
Relatori
Paolo Bernasconi, Avvocato e Notaio, Studio legale e notarile Peter· Bernasconi & Partners,
Lugano, Professore aile Universita di San Gallo e di Como e 01 Centro di Studi Bancari
Bruno Cocchi, Avvocato, gia giudice del Tribunale d'Appello, Lugano
Raffaele Rossetti, Avvocato, Segretariato della Commissione Federale delle Banche, Berna
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLIISTITUTI BANCARI
Novita normative e giurisprudenziali
Sommario
Pagina
RESPONSABILITA 01 OIRITTO CIVILE
a cura di Bruno Cocchi
GIURISPRUDENZA DI RIFERIMENTO
9
Normative applicabili
11
Obbligo di informazione
31
Ordini falsificati
101
Funzionario di banca
111
Attivita del gestore patrimoniale esterno
125
RESPONSABILITA 01 OIRITTO PENALE
a cura di Paolo Bernasconi
PRIMA PARTE: FRAMMENTAZIONE DELLA BASE LEGALE
145
147
Norme rilevanti per il mercato bancario e finanziario (TAB 199)
149
Rilevanza di norme professionali per I'interpretazione di norme legali
sulla gestione patrimoniale (TAB 191)
150
Valenza giuridica delle regole sulla Corporate Governance (TAB 201)
154
Autorita sui mercato finanziario svizzero (TAB 2)
155
Vigilanza antirieiclaggio sugli intermediari finanziari (TAB 88)
157
Disparita di protezione a favore degli investitori secondo 10 natura
della societa (TAB 60)
158
II puzzle della giurisdizione competente (TAB 200)
159
SECONDA PARTE: RESPONSABILITA DEL GESTORE - FIDUCIARIO
161
Norme professionali per i fiduciari (TAB 188)
163
Istanze di vigilanza sUII'attivita fidueiaria nel Cantone Tieino (TAB 190)
165
Condotta irregolare del fiduciario:
10 rilevanza per Ie sanzioni secondo 10 LFID (progetto 2007) (TAB 189)
167
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLIISTITUTI BANCARI
Novita normative e giurisprudenziali
TERZA PARTE: RESPONSABILITA PEN ALE
171
Triangolo della gestione patrimoniale
Rapporti contrattuali fra cliente, banca e gestore esterno (TAB 156)
173
Rapporti giuridici nella gestione tra banca, cliente e gestore esterno
(TAB 22)
174
Conseguenze legali connesse all'accettazione di valori provenienti da
gestione patrirnoniale irregolare (TAB 48)
175
Qualifica del churning da parte della CFB (TAB 203)
176
Rischio legale nella gestione patrirnoniale (TAB 204)
182
Rischio penale nella gestione patrirnoniale (TAB 184)
183
Gestione del patrirnonio successorale
Responsabilita potenziali per I'intermediario finanziario (TAB 117)
186
Responsabilita penale dei mernbri di organi collegia Ii (TAB 62)
187
Responsabilita dell'irnprenditore per omissione (TAB 63)
188
Denuncia pen ale della banca: fra scelta e obbligo (TAB 162)
192
Check list: gestione della crisi legale (TAB 163)
193
QUARTA PARTE: RETROCESSIONI E COMMISSIONI
195
Banca depositaria e gestore esterno
forme di remunerazione (TAB 157)
197
Retrocessioni - trasparenza e destinazione (TAB 158)
198
Rischi legali e reputazionali connessi aile retrocessioni (TAB 150)
203
Comrnissioni e retrocessioni a rischio penale (TAB 180)
206
QUINTA PARTE: CONCORRENZA SLEALE
Infrazioni punibili secondo la Legge federale contro la concorrenza
sleale (TAB 174)
213
215
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE EDEGLIISTITUTI BANCARI
Novita normative e giurisprudenziaii
Migrazione di personale e di c1ientela bancaria (TAB 181)
218
SESTA PARTE: SCAMBIO DIINFORMAZIONI FRA AUTO RITA A L1VELLO NAZIONALE
ED INTERNAZIONALE
221
Rapporti fra procedimenti di diversa natura giuridica connessi 0110
scoperta di un'infrazione (TAB 15)
223
Sorveglianza pubblica e privata sui rischi giuridici e reputazionali
(TAB 172)
225
Poteri sanzionatori della CFB riguardo aile banche e ai commercianti
di valori mobiliari (TAB 176)
227
Mezzi di indagine della CFB riguardo aile banche e ai commercianti
di valori mobiliari e riguardo agli strumenti collettivi di investimento
(TAB 177)
228
Flusso di informazioni tra banche e autorita (TAB 8)
229
Fonte di informazione ordinarie della FINMA (TAB 202)
230
Interazione in diritto svizzero (LRD/LAIMP) fro misure antiriciclaggio e
assistenza internazionale in materia penale (TAB 65)
SETTIMA PARTE: MISURE PROCEDURALI RIGUARDANTI AVERI PATRIMONIALI
233
235
Relazione fro misure di blocco di beni e misure di prevenzione del
riciclaggio (TAB 72)
236
Misure coercitive penali riguardanti valori patrimoniali (TAB 73)
237
RESPONSABILITA 01 FRONTE ALLA COMMISSIONE FEOERALE DELLE BANCHE ANCHE
IN BASE A LAUFIN E LiCoL
a cura di Raffaele Rossetti
241
RESPONSABILITÀ DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLI ISTITUTI
BANCARI:
NOVITÀ NORMATIVE E GIURISPRUDENZIALI
CENTRO DI STUDI BANCARI, VILLA NEGRONI
4 dicembre 2007
__________________________________________________________________________
RESPONSABILITÀ DI DIRITTO CIVILE
avv. Bruno Cocchi, già giudice del Tribunale d'appello
1. Normative applicabili
1.1.
Art. 398 CO Responsabilità per fedele esecuzione
1
Il mandatario è soggetto in genere alle norme di responsabilità del lavoratore nel rapporto di lavoro.
2
Egli è responsabile verso il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli.
3
Egli è tenuto ad eseguire personalmente il mandato, a meno che la sostituzione di un terzo non sia
consentita od imposta dalle circostanze o ammessa dall’uso.
1.2.
Art. 11 LBVM Norme di comportamento1
1
Nei confronti della sua clientela, il commerciante ha:
a. un obbligo di informazione: in particolare deve informarla sui rischi inerenti al genere di transazione
effettuata;
b. un obbligo di diligenza: in particolare deve garantire la miglior esecuzione possibile degli ordini della
clientela e far sì che la stessa possa ricostruire lo svolgimento delle operazioni;
c. un obbligo di lealtà: in particolare deve vegliare affinché la sua clientela non venga lesa da eventuali
conflitti di interesse.
2
Nell’adempimento di detti obblighi occorre tener conto dell’esperienza e delle conoscenze della clientela in
materia.
DTF 133 III 97
Obbligo di informazione del commerciante di valori mobiliari; relazione di conto/deposito con una
banca (art. 11 LBVM).
L'art. 11 LBVM è una norma con doppia natura: effetti sul rapporto di diritto privato fra il o la
commerciante di valori mobiliari e i clienti (consid. 5 e 6).
Circostanze in cui la banca assume, oltre a quelli derivanti dalla relazione di conto/deposito, obblighi
quale consulente d'investimento (consid. 7).
ZR 2007, 225 n. 57
Scopo della LBVM e valore di questa legge nei rapporti tra banca e cliente (consid. 8)
1
Vedi al proposito B. Chappuis/F. Werro, Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle à la lumière des
règles de conduite de l'ASB, in AJP 2005, 560
1.3.
Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à l’exécution d’opérations sur
titres
Directives de l’Association suisse
des banquiers du 22 janvier 1997
Art. 3 Gradation du devoir d’information
1Le devoir d’information du négociant doit être rempli en fonction de l’expérience des clients et de leurs connaissances
dans les domaines concernés.
2Le négociant peut en principe admettre que chaque client connaît les risques habituellement liés à l’achat, à la vente et
à la détention de valeurs mobilières. En font partie en particulier les risques de solvabilité et de cours des actions, des
obligations et des parts de fonds de placement.
3Le devoir d’information porte sur la structure de risque propre à certains types de transactions, et non sur les
risques spécifiques de transactions particulières.
4Pour les types de transactions dont le potentiel de risque excède la mesure usuelle liée à l’achat, à la vente et à la
détention de titres, chaque négociant peut remplir son devoir d’information de manière standardisée ou individualisée.
Si le négociant informe de manière standardisée, l’information doit être délivrée sous une forme généralement
compréhensible et de la même manière pour tous les clients.
Lorsque le négociant informe de manière individualisée, il doit établir le degré d’expérience et les connaissances
particulières de chaque client avec le soin requis par les circonstances et en se fondant sur ses informations.
5Le négociant n’a aucune obligation d’informer au sujet des risques de certains types d’opérations, lorsqu’un client
confirme, au moyen d’une déclaration écrite particulière, qu’il connaît les risques afférents à ce type d’opérations –
qui doivent être décrits exactement – et qu’il renonce à des informations supplémentaires.
Art. 5 Meilleure exécution possible en termes de cours, de
moment de l’exécution et de quantité
1Le négociant exécute les transactions sur un marché généralement reconnu et présentant toutes garanties d’une
exécution
conforme aux usages.
2Sur les marchés où cette pratique est admise, le négociant peut exécuter les transactions en intervenant lui-même
comme contrepartie, à condition que cela ne porte pas préjudice au client.
Art. 8 Traitement des conflits d’intérêts
1Le négociant doit adopter des mesures d’organisation appropriées en vue d’éviter que des conflits d’intérêts ne
surgissent
entre lui-même et ses clients ou entre ses collaborateurs et des clients. Le cas échéant, il doit faire en sorte
que les intérêts des clients ne soient pas lésés par de tels conflits d’intérêts.
2Dans les cas exceptionnels où une atteinte aux intérêts du client ne peut être évitée en situation de conflit d’intérêts, le
négociant doit l’indiquer de manière appropriée.
Regole Deontologiche dell'Associazione Svizzera di Gestori di Patrimoni (ASG)
per l'esercizio della gestione indipendente di patrimoni
Art. 1 Preambolo
• Allo scopo di salvaguardare ed accrescere, in Svizzera come all’estero, la reputazione della categoria professionale dei
gestori indipendenti svizzeri di patrimoni,
• con la volontà di offrire un contributo efficace alla tutela degli investitori,
• con l'intenzione di contribuire in modo efficace alla lotta contro il riciclaggio di denaro,
i gestori indipendenti di patrimoni, riuniti in seno all’Associazione Svizzera di Gestori di patrimoni (ASG), si
impegnano nei confronti di ASG - intesa quale organismo di autodisciplina, incaricato della salvaguardia degli interessi
e della reputazione della categoria professionale nel quadro delle presenti Regole Deontologiche - a:
a) consigliare, quale specialista indipendente, in ogni momento la controparte ed informarla in merito ai possibili rischi
derivanti dall’attuazione della politica d’investimento;
b) a rispettare le disposizioni concernenti la lotta contro il riciclaggio di denaro e la garanzia di diligenza nell’ambito
delle operazioni finanziarie, contenute nella Legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore
finanziario del 10 ottobre 1997 (LRD).
Art. 10 Mandato di gestione patrimoniale
I soci stipulano con la controparte un mandato di gestione patrimoniale in forma scritta.
Il mandato comprende l’estensione e la durata del mandato, definisce la valuta di riferimento,
l’obiettivo d’investimento, la politica strategica d’investimento, rispettivamente l’allocazione
del patrimonio ed eventuali restrizioni in materia d’investimento, descrive il tipo, la periodicità
e l’estensione del rendiconto e fissa l’ammontare e la base di calcolo dell’onorario per
l’esercizio del mandato.
1.4.
Principi della responsabilità fondata sulla fiducia2
Carattere sussidiario rispetto alla responsabilità contrattuale3
2. Obbligo d'informazione
DTF 131 III 377
Investimento proposto da un terzo nei locali di una società fiduciaria, alla presenza di un suo
funzionario. Responsabilità della società fiduciaria.
Natura sussidiaria della responsabilità fondata sulla fiducia (consid. 3).
Obblighi della fiduciaria che assume un ruolo equiparabile a quello di una banca (consid. 4.1).
Interpretazione del contratto di mandato stipulato dalla società fiduciaria con l'investitore (consid.
4.2).
Condizioni della responsabilità fondata sulla fiducia.
Una tale responsabilità non ha che un carattere sussidiario rispetto alla responsabilità contrattuale.
Condizioni alle quali una fiduciaria, come una banca, può essere chiamata a rispondere, in virtù
degli obblighi del mandatario, del danno subito dal suo cliente per un investimento sfortunato sui
rischi del quale non ha attirato la sua attenzione.
Per principio la banca o l'intermediario finanziario che esegue delle istruzioni puntuali senza avere
un mandato di gestione non assume l'obbligo di dover segnalare al cliente i rischi derivanti da un
determinato investimento. tuttavia un tale obbligo può derivare da un rapporto particolare di fiducia
che autorizza il cliente ad aspettarsi una tale informazione.
TF 4C.394.2005 del 29 marzo 2006
Obbligo di informazione della banca - contratto di consiglio agli investimenti per atti concludenti
2
Moser/ Berger, Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft - zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von
Aufklärungspflicht , in AJP 1999, 541
3
DTF 131 III 377
TF 4A.189/2007 del 31.7.2007
Obbligo di informazione della banca in assenza di mandato di gestione - Responsabilità fondata
sulla fiducia negata nel caso di una persona che acquista da un cliente della banca delle azioni che
questi aveva in portafoglio.
TF 4C.385/2006 del 2.4.2007
Obbligo di informazione della banca in assenza di mandato di gestione ma in presenza di un
particolare rapporto di fiducia tra banca e cliente riconosciuto nel caso di clienti pensionati, privi di
conoscenze bancarie e che hanno seguito, in altra banca, il loro consulente che da anni li seguiva.
TF 4C.205/2006 del 21.2.2007
Obbligo di informazione della banca in assenza di un mandato di gestione ma con consiglio agli
investimenti.
La banca ha proposto, con la concessione di un credito garantito da pegno,
l'acquisto di parti di un hedge fund che hanno poi perso completamente di valore.
La LF sulle borse e il commercio dei valori mobiliari obbliga la banca ad informare il suo cliente
sui rischi specifici di un tipo di transazioni ma non sui rischi legati ad un prodotto specifico.
Per stabilire l'ampiezza del dovere di informazione nel caso di consigli per investimenti, non
sarebbe ragionevole esigere dalla banca che conosca le decisioni pubblicate su internet di tutte le
autorità di regolamentazione del mondo intero, comprese quelle non pubblicate nei giornali
specializzati ed a maggior ragione quelle emanate da autorità diverse da quelle dello Stato di
incorporazione della direzione del fondo.
Le esigenze riguardanti il dovere di informazione della banca sono più elevate quando il cliente non
specula solo con il suo patrimonio ma anche con i crediti della banca.
II CCA 12.2005.174 del 4.6.2007
Gestore patrimoniale esterno - obbligo di informazione - profilo del cliente
Responsabilità del gestore patrimoniale, con procura per qualsiasi tipo di investimento, che non dà
informazioni al cliente, sprovveduto in materia, anche se non richiesto.
II CCA 12.2004.150 del 5 ottobre 2005
Gestore patrimoniale esterno - investimenti speculativi in perdita - obbligo d'informazione responsabilità della banca depositaria
La banca depositaria è in teoria responsabile delle perdite causate al cliente dal gestore esterno, se le
operazioni effettuate da questi non sono contemplate dalla procura. La banca che non è al beneficio
di un mandato di gestione non è in generale tenuta a salvaguardare gli interessi del cliente né ad
informarlo in merito alla gestione effettuata da un gestore esterno. In concreto la banca è stata
considerata in parte responsabile delle perdite causate dal gestore esterno in quanto, pur avendo
avuto il sospetto che qualcosa non andava per il giusto verso, non ha ritenuto di contattare
direttamente il cliente, affinché avesse a confermare la conformità dell'agire del gestore,
rispettivamente di chiedere al gestore l'esibizione di un'istruzione specifica del cliente.4
4
vedi NRCP 2004, 258 sugli obblighi di informazione della banca depositaria di un conto gestito da un gestore di
patrimoni indipendente
II CCA 10.2003.5 del 23 agosto 2006 5
transazioni su opzioni - margine inferiore al necessario - informazione in assenza di mandato di
gestione
La banca non è responsabile delle perdite del cliente su operazioni di opzioni quando non chiede
margini sufficienti a garantire le operazioni, a meno che sia evincibile una particolare attenzione per
la protezione del cliente.
La banca deve informare solo eccezionalmente il cliente di eventuali pericoli in investimenti da
questi ordinati, in particolare quando tra le parti è in essere una relazione di fiducia a seguito del
prolungato rapporto contrattuale ma non ha un dovere particolare di avvertimento del cliente
quando questi è persona avvertita in materia.
3. Ordini falsificati
DTF 132 III 449
Responsabilità della banca che esegue gli ordini fraudolenti di una persona non autorizzata.
Al momento dell'apertura del conto i clienti hanno sottoscritto una clausola di trasferimento dei
rischi che non può essere loro opposta nelle circostanze in esame: la banca, a causa della fiducia
smoderata che nutriva
nel mandatario incaricato di gestire gli averi in conto, ha rinunciato a quelle precauzioni che applica
normalmente nelle sue relazioni con i gestori esterni e, senza pretendere nessuna conferma da parte
del cliente, ha eseguito ordini che esulavano dal mandato di gestione.
II CCA 12.2005.45 del 9.2.2006
Responsabilità per esecuzione di ordine telefonico
La banca non risponde per aver dato seguito ad un ordine telefonico di bonifico, poi rivelatosi non
proveniente dal cliente, quando i dati riferiti dall'ordinante al telefono corrispondono alla nota
informativa del cliente e successivamente, su richiesta del funzionario di banca, l'ordine viene
confermato per fax con la firma, sembrata autentica, del cliente. Non era necessaria, in queste
circostanze, una richiamata telefonica di controllo della banca al cliente.
TF 4C.315/2005 del 2.5.2006
Responsabilità della banca per agire del gestore di patrimonio esterno prelevamenti con ordine fax
falsificato.
La banca risponde verso il cliente per i prelevamenti dal suo conto eseguiti dal gestore di patrimoni
esterno che tale facoltà non aveva e che si fa consegnare i soldi alla cassa presentando una fiche di
cassa in bianco sottoscritta falsamente (anche se in modo quasi perfetto) dal cliente e che il cassiere
registra e compila con l'importo prelevato, quando tali modalità di prelevamento si sono succedute
per molte volte.
5
in NRCP 2006, 218
4. Funzionario di banca disonesto
TF 4C.5.2007 del 1 giugno 2007
Malversazioni del consulente bancario sul conto del cliente.
Non riconosciuta una colpa concomitante del cliente per i suoi mancati controlli poiché non vi è
causalità adeguata tra questo agire omissivo e le malefatte del funzionario, addebitabili alla banca
nella quale il cliente ripone la massima fiducia.
5. Attività del gestore patrimoniale esterno
II CCA 12.2005.154 del 23.5.2007
Operazioni del gestore esterno non contemplate nella procura amministrativa. Responsabilità della
banca depositaria per aver consentito, trascurando le più elementari regole di prudenza, che il
gestore esterno eseguisse operazioni non volute dal cliente. Ritardo nella contestazione delle
operazioni eseguite.
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLIISTITUTI BANCARI
Novito normative e giurisprudenziali
" 01 OIRITTO PENALE
RESPONSABILITA
A cum di
Paolo Bernasconi
145
146
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLIISTITUTI BANCARI
Novita normative e giurisprudenziali
Primo porte:
FRAMMENTAZIONE DELLA BASE LEGALE
147
148
P Bernasconi
TABELLA 199
NORME RILEVANTI
PER IL MERCATO BANCARIO E FINANZIARIO
mandato
responsabilita
come amministratore
lavora
responsabilita
contrattuali
CIVILE
-
bancarotta
reati patrimoniali
riciclaggio
corruzione
insider trading
aggiotaggio
PENALE
successioni
SOFT
LAW
NATURA
DELLE NORME
AMMINISTRATIVO
vigilanza
FISCALE
abusivismo
finanziario
imposte
estere
imposte
nazionali
concorrenza
antitrust
violazione
della privacy
attivita
irreprensibile
149
imposte dirette
e indirette
P, Bernasconi
[email protected]
TABELLA 191 -1
RILEVANZA 01 NORME PROFESSIONALI
PER L'INTERPRETAZIONE 01 NORME LEGALI
SULLA GESTIONE PATRIMONIALE
norme del CO sulla
norme amministrative sulla
diligenza contrattuale 2
garanzia di attivita irreprensibile 3
norme
professlona Ii'
Corporate
art. 11 LBVM
(soft law)
art. 20 LiCol
Governance
ammlnlstrazlone infedele
cattiva gestione
carente diligenza
responsabilita penale
(art. 158 CPS)
(art. 165 CPS)
nell'identificaZIOne
dell'impresa
(art. 305ter CPS)
(art. 102 CPS)
1.
2.
3.
4.
P, es. dell'ASB 0 dell'ASG
P, es. nel contratto di mandato (art. 398 cpv. 2 CO)
Art. 3 cpv. 2 lit c LBCR; art. 10 cpv. 2 LBVM; art. 14 cpv. 1 LiCol; art. 8 cpv. 1 lit. a LFID
Cfr. il testa in grassetto delle norme penali allegate
'""
TABELLA 191 - 2
Art. 102 CPS
Punibilita
1
2
Se in un'impresa, nell'esercizio di attivita commerciali conformi allo scopo
imprenditoriale, e commesso un crimine 0 un delilto che, per carente
organizzazione interna, non puC> essere ascrilto a una persona fisica determinata, il
crimine 0 II delilto e ascrilto all'impresa. In questo caso I'impresa e punita con la multa
fino a cinque milioni di franchi..
Se si tralta di un reato ai sensi degli articoli 2601e" 260Quinquies, 30S bis , 3221e" 322quinquies
o 322seplies capoverso 1 oppure di un reato secondo I'articolo 4a capoverso 1 leltera a
della legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale, I'impresa e
punita a prescindere dalla punibilita delle persone fisiche qualora Ie si possa
rimproverare di non avere preso tutte Ie misure organizzative ragionevoli e
indispensabili per impedire un simile reato .
3
II giudice determina la multa in particolare in funzione della gravita del reato, della
gravita delle lacune organizzative e del danno provocato, nonche della capacita
economica dell'impresa.
4
Sono considerate imprese ai sensi del presente articolo:
a.
b..
c..
d..
Ie persone giuridiche di dirilto privato;
Ie persone giuridiche di diritto pubblico, eccettuati gli enti territoriali;
Ie societa;
Ie dilte individuali.
Art. 30S1e, CPS
Carente dlligenza in operazioni finanziarie e diritto di comunicazione
Chiunque, a titolo professionale, accetta, prende in custodia, aiuta a collocare 0 a
trasferire valori patrimoniali altrui senza accertarsi, con la diligenza richiesta dalle
circostanze, dell'identita dell'avente economicamente diritto, e punito con una pena
detentiva sino ad un anna 0 con una pena pecuniaria.
2
Le persone menzionate nel capoverso 1 hanno il diritto di comunicare gli indizi che
permettono aile autorita svizzere preposte al perseguimento penale e aile autorita
fed era Ii designate dalla legge di sospettare che valori patrimoniali provengono da un
crimine.
151
TABELLA 191 - 3
Art.. 158 CPS
Amministrazione infedele
1
Chiunque, obbligato per legge, mandato ufficiale 0 negozio giuridico ad amministrare
il patrimonio altrui 0 a sorvegliarne la gestione, mancando al proprio dovere, 10
danneggia 0 permette che cia avvenga, e punito con una pena detentiva sino a tre
anni 0 con una pena pecuniaria.
Eo punito con la stessa pena chi compie tali atti dopo aver assunto senza mandato la
gestione del patrimonio altruL
II giudice pua pronunciare una pena detentiva da uno a cinque anni se iI colpevole ha
agito per procacciare a 58 0 ad altri un indebito profitto .
2
Chiunque, per procacciare a S8 0 ad altri un indebito profitto, abusa della qualita di
rappresentante conferitagli dalla legge, da un mandato ufficiale 0 da un negozio
giuridico e cagiona in tal modo un danno al patrimonio del rappresentato, e punito
con una pena detentiva sino a cinque anni 0 con una pena pecuniaria.
3
L'amministrazione infedele a danno di un congiunto
domestica e punita soltanto a querela di parte .
0
di un membro della economia
Art. 165 CPS
Cattiva gestione
1
II debitore che, in un modo non previsto nell'articolo 164, a causa di una cattiva
gestione, in particolare a causa di un'insufficiente dotazione di capitale, spese
sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi 0 utilizzati con
leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell'esercizio della
sua professione 0 nell'amministrazione dei suoi beni,
cagiona 0 aggrava iI proprio eccessivo indebitamento, cagiona la propria insolvenza
aggrava la sua situazione conoscendo la propria insolvenza,
0
e punito, se viene dichiarato il suo fallimento 0 se viene rilasciato contro di lui un
attestato di carenza di beni, con una pena detentiva sino a cinque anni 0 con una
pena pecuniaria.
2
II debitore escusso in via di pignoramento e perseguito penalmente soltanto a querela
di un creditore che ha ottenuto contro di lui un attestato di carenza di beni.
La querela deve essere presentata entro tre mesi dal rilascio dell'attestato di carenza
di beni.
152
TABELLA 191 - 4
Non ha diritto di querela il creditore che ha indotto il debitore a contrarre debiti alia
leggera, a fare spese sproporzionate 0 speculazioni avventate, ovvero che I'ha
sfruttato in modo usurario
Art. 11 LBVM
Norme di comportamento
1
Nei confronti della sua clientela, il commerciante ha:
8.
un obbligo di informazione: in particolare deve informarla sui rischi inerenti al
genere di transazione effettuata;
b.. un obbligo di diligenza: in particolare deve garantire la miglior esecuzione
possibile degli ordini della clientela e far sl che la stessa possa ricostruire 10
svolgimento delle operazioni;
c.. un obbligo di lealta: in particolare deve vegliare affinche la sua clientela non
venga lesa da eventuali conflitti di interesse
2
Nell'adempimento di detti obblighi occorre tener conto dell'esperienza e delle
conoscenze della clientela in materia
Art 20 LiCol
Principi
1
I titolari dell'autorizzazione e i loro mandatari hanno in particolare i seguenti obblighi:
a. obbligo di fedelta: operano in modo autonomo e tutelano esclusivamente gli
interessi degli investitori;
b.. obbligo di diligenza: adottano Ie misure organizzative indispensabili a un'attivita
ineccepibile;
c.. obbligo di informazione: garantiscono un rendiconto trasparente e informano in
modo adeguato sugli investimenti collettivi di capitale che gestiscono..
2
L'autorita di vigilanza puc) definire come standard minimi Ie norme di comportamento
di organizzazioni del settore.
*
*
153
*
P, Bernasconi
TABELLA 201
VALENZA GIURIDICA DEllE REGOlE
SUllA CORPORATE GOVERNANCE
amministrazione
infedele
(art, 158 CPS)
caUiva
gestione
(art" 165 CPS)
risarcimento
deldanno
radiazione
••••••••••••••••••••••
•
_c
•
•
•
•
•
•-:,,','i,'::';,;',"',:';:-",:,:,'.",:i:;·.:
BAD
..:....'.;',...':.:'....,.... ",',' '.,'" ,.,,, . ,:..... ~:: . . ,.: . '.,,:.:.".'.... ·i· >' .;".,"'- ,"
•
•
: CORPORATE :
•... .", ':.":, ':.;.:'.'.....,. . :.. ".:::,::.,.:.:.,....::':, \ :.>',",'. :'..,:',.'.' .
'-"""',::> -,',"""',-,:', '.,"';":..'.-
: GOVERNANCE :
.:: lE SANZIONI .:.
• • • • • ,:~': • • ~ .. '41' .,,~, • •, .
-;,:,.""
;".:." ",:,::' ::.;',::.".,:.;.:.'
• ,:.0':';:"',::"{.-.'"
:,.::" ', '• ',,', . . •
, ::, :'
,., ,::: ,.. , '".-,,.: :'",' ::., :, :: ",,: ,.; :., :;
...
..
..-,
..
..
..
'
.. ..
..
.. ..
.. :.::
.
AMMINISTRATIVE
revoca
della
Iicenza
revisioni
straordinaria
o speciale
revoca
di licenza
allontanamento
di dirigenti
e di azionisti
multa
154
messa
in Iiquidazione
P, Bernasconi
TABELLA 2 -1
AUTORITA SUL MERCATO FINANZIARIO SVIZZERO
Autorita federale
di sorveglianza
,
,
.1
SUI revison
Ombudsman*
Comm.*
COB 03
CFB
0
(LB/LRD/ORD-CFB/
CDB
llche
sa
0
0
borse e
cammerCianti di
valori mobiliari
\
Strumenti
collettivi di
Investimento
0
bancaria
C:6
o
Legge sulla
CPC j LRD
L
~
LBVM
Aut. fed.
di cantrollo
1
antiriciclaggio
UFApl 0
\
LBCRj
LICol j
LRD
LBVMj
LRD
Autorita fed.
di vig i1anza
LSA
OAD*
LRD
ILRD
o
0
altre
compagnie di
asslcurazlone
casse
pensioni
vigilanza
diretta
vigilanza
Indiretta
Commlssione
federale di
vigilanza
altri intermediari
finanziari
f-'
LCG
t;::L-------..---'--------.;-----'------.--~7---=-'==-=----l---T--L-___:;.___-'------'-"7_=:::.:...------'
case da
giOca
UffiCio federale
di comunicazione
SECO
I
+
LRDI
CPS
•
Autorita penale
Cony.
dell'Aja
*
o
o
1
Nota Bene:
gludice
Civile; UEF
~
Autorita stramere corrispondenti
~
U~~~--;;-;--~~~--:
Autorita
fiscale e
doganale
CD!j
Accordi bilaterali
UE-CH
tramite questa segno (ponte) vlene Indicata la possibilita di callaborazlone can Ie autorita stranlere carnspondentl.
Le entita cantrassegnate can I'asterlsco sana private
Le tre entita cantrassegnate can questa slmbolo si fonderanno nella FINMA
Tutte Ie entita cantrassegnate can questa slmbolo passeranno satta II contrallo della FINMA
In data 22 glugno 2007 Ie Camere federali hanna appravato la legge che rlunlsce la CFB, l'UffiCio federale sulle asslcurazlonl private e l'Autorita federale di cantrello antiriclclagglo ...
In una umca autorita federale di sorveglianza sUi mercati finanzlari FINMA secondo la nuova LAUFIN.
vedi elenco delle abbrevlazloni sulla pagma 2
p, Bernasconi
TABELLA 2 - 2
LEGENDA
CDB03
Convenzione relativa all'obbligo di diligenza delle banche
http://www.swissbanking.org/1116_i.pdf
CDI:
Convenzioni bilaterali contra la doppia imposizione
CPC
Legge federale del 23 giugno 2000 sulla Cassa pensioni della
Confederazione (Legge sulla CPC) (RS 172.222.0)
LBN
Legge federale del 3 ottobre 2003 sulla Banca nazionale
svizzera
LBVM
Legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e iI commercio di
valori mobiliari (RS 954.1)
LCG
Legge federale sui gioco d'azzardo e sulle case da gioco
(RS 935.52)
LFI
Legge federale del 18 marzo 1994 sui fondi d'investimento
(RS 951.31)
LICol
Legge federale sugli investimenti collettivi di capitale del 23
giugno 2006 (RS 951.31)
LRD
Legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alia lotta contro iI
riciclaggio di denara nel settore finanziario (RS 955.0)
LSA
Legge federale del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza delle
imprese di assicurazione (RS 961.01)
LSR
Legge federale sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori
(Legge sui revisori)
adottata dal Parlamento iI 16 dicembre 2005; entrata in vigore iI L
settembre 2007
OAD:
Organismo di autodisciplina antiriciclaggio
ORD-CFB:
Ordinanza della CFB relativa alia lotta contro iI riciclaggio di
denaro, in vigore dal 1 0 luglio 2003 (RS 955.022)
SECO
Segretariato di Stato dell'economia
(http://www.seco-admin.ch)
* * * * *
156
TABELLA 88
P.Bernasconi
[email protected]
VIGILANZA ANTIRICICLAGGIO
SUGLI INTERMEDIARI FINANZIARI (IF)
,----------------------------------------- Autorita di vigiianza sui mercato finanzlario (AUFIN / FINMA) ---
UFA
CFB
1
,
AUTORITA DI CONTROLLO ANTIRICICLAGGIO
--------
_
DAD
FSA/FSN
altn
DAD
DAD
ASG
FCT
ASSlcurazionl
Banche
,,
,
DAD
,,
,,
,,
,,
,
,
'. ,
,
fiduCiari
ticinesi
IF sottoposti
direttamente
,''
,,,
,,
,
,\
"
,,
,,
,
,,
,,
:.
.
.
,,
,,
t
"
gestori
patrimoniali
'
~
-
~
,---~-------"--------"-----'---_z.,~~-------
Ufficio federale
di comunicazione
•
Autorita penale
00
00
P, Bernasconi
TABELLA 60
DISPARITA DI PROTEZIONE
A FAVORE DEGLI INVESTITORI
SECONDO LA NATURA DELLA SOCIETA SCELTA
,
a r/;
,.I; -
~-~ ~-
~'
UI 1-" <;;v<;;IILIUIlt::~
<;; UI I t::~
I
lIt::
"
.,
,
,
I
-'-
... ,,_
DOIIl..Ilt::
'
_L
U IIIVt::::>LII IIt::IILU
-~~~,~---~
,
~VILLt::1
-
0
Identificazione dell'avente diritto
economico ejo azionista
x
x
x
Contabilita obbligatoria
x
x
x
x
o
o
Denuncia di irregolarita interne
(Whistleblowing)
o
o
o
Revisore interno obbligatorio
x
o
Revisore esterno obbligatorio
x
Importo minima del capitale
x
x
x
x
o
Capitale proporzionato
agli impegni
x
o
o
Responsabilita civile
degli amministratori
x
x
o
Compliance obbligatorio
o
Sorveglianza statale
a)
globale
x
o
b)
antiriciclaggio
X
X
X
o
o
o
o
Garanzia d'attivita irreprensibile
Misure a favore dei creditori
a)
in caso di pericolo
X
o
o
b)
nel quadro del fallimento
X
X
o
X
X
?
Responsabilita penale
dell'impresa
(art. 102 CPS)
158
P Bernasconi
TABELLA 200
IL PUZZLE
DELLA GIURISDIZIONE COMPETENTE
Vengono qui menzionate alcune circostanze di fatto in base aile quali, in determinati casi, un
tribunale potrebbe determinare la competenza territoriale e, talvolta, anche il diritto applicabile,
andando al di 103 dell'apparenza formale risulta~Ml dai documenti.
160
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLIISTITUTI BANCARI
Novite normative e giurisprudenziali
Secondo porte:
RESPONSABILITA DEL GESTORE-FIDUCIARIO
161
162
TABELLA 188 - 1
p" Bernasconi
paolo. [email protected]
NORME PROFESSIONALI PER FIDUCIARI
regolamenti di Ordini
o di organlzzazioni
professlonali
Ordine di
affiliazlone
p.es.
regolamenti di OAD
(p.es.)
per
analogia
- CDB 3
- Swiss Funds Association
- Direttive ASB
sulla gestione
patrimoniale
- svrr
- STV / USF
OAD
FCT
ASG
regolamenti
interni 2
contratti 3
altri
OAD
p.es.
- Camera Fiduclaria Svizzera
- ASG
OAD
usi'
commerciali
~
ll:I
m
....
>
...
00
00
TABELLA 188 - 2
Legenda della Tabella n. 188
1.
Secondo I'art 13 cpv 1 lit b LFID iI fiduciario deve osservare gli usi commerciali
vigenti nel Cantone Ticino: possono rientrarvi norme giurisprudenziali (come p.es
la STF sulla trasparenza riguardo aile retrocessioni) norme sulla corporate
governance (efr, Ie norme di economie suisse) oppure norme sulla best practice in
determinati settori.
2,
I regolamenti interni di ogni fiduciaria sono obbligatori, p. es quelli imposti dalla
LRD ejo dai Regolamenti GAD, oppure facoltativi, p" es, quelli che stabiliscono Ie
competenze degli organi socia Ii nel caso in cui I'attivita fiduciaria venga esercitata
nella forma giuridica della societa anonima.
3,
I contratti pattuiti con la c1ientela, specie quelli professionali standardizzati, come
pure Ie Condizioni Generali d'Affari, costituiscono altre fonti private di doveri
professional!
164
TABELLA 190 - 1
P. Bernasconi
ISTANZE DI VIGILANZA
,
SULL'ATTIVITA FIDUCIARIA NEL CANTONE TICINO
vig i1a nza antiric lela ggio 1
Autorita ticlnese di vigilanza
3
5
4
FIDUCIARI
vigilanza indiretta
societa
6
di revislone esterna
7
Autorita penali
Autorita fiscali
Tribunali civili
UEF
err. note annesse
mercat0 8
media, e1ienti, google,
associazioni di consumatori,
ecc.
Autorita federale di
sorveglianza del revisori 9
~
CIl
m
rr-
»
...
ID
o
TABELLA 190 - 2
Legenda della Tabella n. 190
1. Le cosiddette Autorita di vigilanza antiriciclaggio - ossia l'Autorita federale di controllo
antiriciclaggio (AdC), Ie altre autorita federali e gli DAD - vigilano sull'attivita dei
fiduciari e di altri intermediari finanziari esclusivamente riguardo all'osservanza delle
norme della Legge federale antiriciclaggio e delle relative ordinanze di applicazione.
Si rammenta che fra i doveri antiriciclaggio rientra anche I'identificazione e gestione dei
rischi di carattere legale e reputazionale.
e
prevista dalla relativa
2 L'Autorita federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)
Legge federale iI cui messaggio del Consiglio federale risale al 1. febbraio 2006 ed
state approvato iI 22 giugno 2007 dalle Camere federali.
e
3. L'Autorita di vigilanza sui fiduciari prevista dall'art 18 LFID deve essere costituita dal
Consiglio di Stato.
4 . Numerosi intermediari finanziari sono sottoposti alia vigilanza diretta dell'Autorita federale di contrallo antiriciclaggio, che verra prassimamente incorporata nella AUFIN.
5.. La grande maggioranza dei cosiddetti "altri Intermedlari
fiduciari sottoposti alia Legge ticinese sui fiduciari,
antiriciclaggio degli Organismi di autodisciplina (DAD).
finanzlari'~
e
cui appartengono i
sottoposta alia vigilanza
6 Secondo I'art 17 LFID ogni fiduciario "e tenuto a disporre dl un revisore Indipendente
iscritto all'albo dei fiduciari'~. Secondo I'art 17 cpv.. 3 LFID "il revisore che viene a
conoscenza di un'infrazione grave deve informare immediatamente l'Autorita di
vigllanza". La Legge federale sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori, adottata dal
Parlamento iI 16 dicembre 2005, dovrebbe entrare in vigore per la seconda meta del
2007. Analogamente agli obblighi previsti per Ie societa di revisione esterna bancarie,
I'art. 17 cpv 1 LFID prevede che iI revisore indipendente del fiduciario "certifica
annualmente II rispetto del doverl stabilitl dalla legge 0 da dlrettlve dell'Autorita dl
vigilanza'~. Fra questi doveri rientrano anche I'obbligo di identificare e gestire i rischi
legali e reputazionalL
7 Secondo I'art. 26 LFID:
''le Autorlta giudiziarie ammliJistratlve nonche gli uffici di esecuzione e fallimenti Infor c
mana l'Autorita dl vigilanza riguardo aIle circostanze rilevanti per la concessione e la
revoca dell'autorizzazione come pure per l'awio dl un procedimento per esercizio
abusivo'~.
8. Secondo I'art. 22 cpv. 1 LFID:
"iI procedimento disciplinare avviato dufficlo 0 su segnalazione". Non prevista una
limitazione riguardo alia fonte 0 all'origine delle segnalazioni, che pertanto possono
provenire anche, almeno in teoria, per esempio, dai mass media 0 dalle associazioni dei
consumatori 0 di protezione degli investitori.
e
e
9. La legge federale sull'Autorita di sorveglianza sui revisori dovrebbe entrare in vigore iI
durante il secondo semestre del 2007
(http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/it/home/dokumentation/mi/2006/2006-12-083.html)
166
P. Bernasconi
[email protected]
TABELLA 189 - 1
CONDOTTA IRREGOLARE DEL FIDUCIARIO:
RILEVANZA PER LE SANZIONI SECONDO LA LFID (progetto 2007)
VIOLAZIONE Dr DOVERI
PROFESSIONALI
generali 1 ejo speclali 2
attivita reprensibile 4
reati intenzionali 3
procedimento condanna
sospenslone S cautelare
sanzioni 6
revoca 7
ammonimento j multa j sospenslone
efr. note annesse
...
TABELLA 189 - 2
Legenda della Tabella n. 189
1.
Fra i doveri generali previsti dall'art. 13 della LFID figurano i seguenti, per
concretizzare i quali sicuramente si dovra far capo anche al contenuto dei doveri
professionali:
- dovere di operare in modo coscienzioso
- dovere di dimostrarsi degno della considerazione che la sua professione e la sua
funzione esigono
- dovere di osservare gli usi commerciali vigenti nel Cantone Ticino
2.
L'art 14 LFID prevede a carico del fiduciario incaricato della gestione patrimoniale
quattro doveri (di cui i primi tre sono stati ricavati dall'art. 11 LBVM) per
concretizzare i quali sicuramente si dovra far campo anche al contenuto di norme
professionali,
3,
Secondo I'art 8 cpv. 1 lett b LFID, un requisito per ottenere I'autorizzazione ad
esercitare la professione di fiduciario
e II seguente:
''godere di ottirna reputazione e garantire un'attivita irreprensibi/e"
(trattasi di norma ripresa integralmente dall'art 3 cpv, 2 lett, c della LBCR e
dall'art 10 cpv, 2 LBVM, per cui l'Autorita cantonale potra far capo all'estesa
giurisprudenza gia esistente in applicazione delle due norme suddette),
Secondo I'art. 8 cpv" 2 LFID:
"non gode di ottirna reputazione, rispettivarnente non garantisce un'attivita
irreprensibile, in partico/are chi neg/i u/tirni died anni
e stato
condannato in
5vizzera per reati intenziona/i contrari a/fa dignita profess/ona/e. "
Secondo I'art. 8 cpv, 3 LFID:
"i/ capoverso 2 de//'art., 8 LFID si app/ica per ana/ogia ne/ casa di condanne subite
a/I'estero per reati conternp/ati da/ diritto
4.
II requisito dell'attivita irreprensibile
.svizzero/~
e previsto dall'art. 8 LFID,
168
TABELLA 189 - 3
5.
Secondo I'art 24 cpv 1 LFID:
"se un fiduciario
e soggetto
ad un procedimento penale per reatl intenzionali
contrari alia dignita professionale, oppure se contro di lui
e pendente
un
procedimento per la revoca dell'autorizzazione, l'Autorita di vigilanza pur)
sospender/o a (itolo cautelare dal/'esercizio della professione, In atteso della
decisione definitiva ",
Si sottolinea che, nell'ambito della sospensione cautelare, iI principio ''in dubio pro
reo" ovviamente non
e applicabile"
Infatti, trattasi di un principio che
e applicabile
esclusivamente da parte del Tribunale penale chiamato a giudicare sulla
colpevolezza 0 sull'innocenza di una persona. Poiche Ie funzioni del Tribunale
penale, da una parte, e dell'Autorita di vigilanza sull'esercizio della professione di
fiduciario, dall'altra parte, sono completamente diverse, i principi di natura penale
non sono applicabili sic etsimpliciternella procedura sanzionatoria amministrativa"
6,
Secondo I'art 21 cpv, 1 LFID:
"1'Autorlta di vigllanza pun/see Ie infrazioni e i doverllnfliggendo l'ammonimento, la
multa ejo la sospensione dell'esercizio della professione'~,
Fra questi doveri rientrano i doveri di carattere generale e di carattere speciale
previsti dall'art 13 e dall'art, 14 LFID, per la concretizzazione dei quali si deve far
capo anche ai doveri di carattere professionale.
7.
Secondo I'art. 20 cpv. 1 LFID:
''l'Autorlta di vigilanza revoca II dlritto di esercltare la professlone se II fiduclario
non adempie plu Ie condlzionl paste dalla legge per il rllascio dell'autorizzazione'~
Poiche fra Ie condizioni per I'esercizio della professione rientra quella prevista
dall'art 8 cpv. 1 lett, b LFID secondo cui iI fiduciario deve "godere dl ottlma
reputazione e garantire un'attlvlta Irreprensibile'~ la revoca viene ordinata se la
violazione di doveri professionali
e tale
da dover essere considerata come
un'attivita reprensibile"
*
*
169
*
170
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLIISTITUTI BANCARI
Novita normative e giurisprudenziali
Terza parte:
RESPONSABILITA PENALE
171
172
TABELLA 156
p, Bernasconi
TRIANGOLO DELLA GESTIONE PATRIMONIALE
Rapporti contrattuali fra cliente, banca e gestore esterno
4
gestore esterno
banca
3
2
5
1
Cliente
titolare del
conto
avente diritto
economico della
societa di sede che
titolare del conto
e
1. contratto fra la banca ed iI c1iente (contratto di deposito, conto corrente, ecc.)
2.
procura ammrnistrativa del cliente a favore del gestore esterno
3. contratto di mandato di gestione patrimoniale
4.
contratto fra la banca ed iI gestore esterno per retrocessionl e simili
5. contratto di mandato fra c1iente e gestore esterno per I'ammlnlstrazione della socletiJ di sede titolare del conto
...
Ul
Q\
TABElLA 22
P, Bernasconi
RAPPORTI GIURIDICI
nella relazione tra banca, cliente e gestore esterno
MERCATO
BORSA
BANCA
BANCA
Direzione
Cliente
1
divise
borsa
(
(
)
)
2
gestione
consulenza
3
4
Gestore
esterno
DIVISE
MERCATO
Cliente
1. Contratto di deposito, conto corrente, eCL
2. Contratto di mandato
3. Procura amministrativa
4. Mandato di gestione alia banca
TABELLA 48
P. Bernasconi
CONSEGUENZE LEGALI
CONNESSE ALL'ACCETTAZIONE 01 VALORI PROVENIENTI OA
GESTIONE PATRIMONIALE IRREGOLARE
NEGUGENTE
CRIMINOSA
DEum
1
rischio
NESSUN RISCHIO
PENALE
1
AMMIN.
INFEDELE
158 CP
penale
Obblighi
antiriciclaggio
per I'IF
NESSUN
OBBUGO
ANTIRICLAGGIO
RISCHIO
DI PROC.
DISCIPUNARE
riguardo
al provento
di gestione
irregolare
IF:
intermediario finanziario secondo la definizione
prevista dall'art 2 della Legge federale svizzera antiriciclaggio
175
CRIMINI
~
TRUFFA
146 CPS
APPROPRIAZIONE
INDEBITA
138 CPS
BANCAROTTA
163 CPS
OBBUGO DI
PROC. PER
COMUNICAZIONE RICICLAGGIO
E DI BLOCCO
305 BIS CPS
9/10 LRD
TABELlA 203
p, Bernasconi
QUALIFICA DEL CHURNING
DA PARTE DELLA CFB
Cansiderandi:
1.
Competenze della Commissione federale delle banche
(30) Ai sensi degli art 23';' cpv 1 della legge federale dell'8 novembre 1934 sulle
banche e Ie casse di r'isparmio (L BCR, RS 952 0 e 35 cpv 1 della legge federale del 24
marzo 1995 sulle borse e II commercia di valori mobiliari [LBVM, RS 9541]), la CFB
prende Ie decisioni necessarie all'applicazione della legge e vigila sull'osservanza delle
prescrizioni legali Secondo gli art 23 1ec cpv 1 LBCR e 35 cpv, 3 LBVM, la CFB, se accerta violazioni della legge 0 viene a conoscenza di altre irlegolarita ingiunge i provvedimenli necessari al ripristino dell'ordine legale e alia soppressione delle irregolarita
176
Eidgenossische Sat':i<enkammisslon
Commission lederale des banQues
Commissione lederale d911e banche
Swiss Federal Banking Commission
L'esercizio dell'attivita bancaria e di commerciante di valori mobiliari richiede
un'autorizzazione rilasciata dalla CFB (art 3 LBCR, art 10 LBVM) Le condizioni necessarie per ottenere questa autorizzazione sono descritte agli art! 3 cpv 2 LBCR e 10
cpv. 2 LBVM Queste condizioni devono essere adempiute in modo permanente Se Ie
condizioni di autorizzazione non sono pill adernpiute 0 se la banca ha Ieso gravemente
i propri obblighi legali, la CFB deve ritirare I'autorizzazione all'istituto (art 23QuloQu;.,
LBCR, art. 36 LBVM, DTF 130 Ii 351, consid 21). ira Ie condizioni per I'ottenimento e
iI mantenimento dell'autorizzazione ad esercitare I'attivita bancaria vi la garanzia di
un'attivita ineprensibile tanto da parte delle persone incaricate dell'amministrazione e
direzione dell'istituto (art 3 cpv. 2 lett c LBCR) come anche da parte dell'istituto stesso
(per i commercianti di valori mobiliari: art 10 cpv 2 iett d LBVM; per ie banche efr Boilettino CFB 47 pag 21 segg ) (consid (62)) cosi come la necessita per I'istituto di possedere un'organizzazione proporzionata all'importanza degli aftari (art 3 cpv 1 lett
a LBCR)
e
(31) La CFB dispone di un ampio potere di apprezzamento sulle misure da prendere
necessarie per I'adempimento degli obiettivi definiti nella legge Essa deve tener conto,
nella scelta delle misure da adottare, degll obietlivi della legislazione bancaria e borsi
stica, owero la protezione dei creditod e degli investitori, cosl come iI buon funzionamento del mercato dei valori mobiliari, ii tutto rispettando i principi generali dell'attivita
amministrativa quail il divieto dell'arbitrio, I'uguaglianza, la proporzionalita e la buona
fede (OTF 2A65/2002, eonsid 3.2, OTF 126 II 111, consid 3b', OTF 2A230/1999, con·
sid 8 b) In particolare iI prineipio della proporzionalita obbliga la CFB a valutare se vi
sono altre misule eire pelmettono di raggiungere 10 scopo prefissato con un'ingerenza
minore nei diritti delle parti
2,1
211
Churning
Obblighi di informazione, diligenza e fedelta nell'ambito
dell'amministrazione patrimoniale
(32) Conformemente alia costante giurisprudenza dei Tribunale federale iI contratto di
gestione patrimoniale stipulato tra ii gestore patrimoniale e il suo c1iente sottosta aile
norme del contrallo di mandato (efr DTF 132 II 460 consid 41, OTF 124 111155 consid
31 e DTF 115 II 62 consid 1) II gestore patr/moniale quindi responsabile verso i suoi
clienti della fedele e diiigente esecuzione del suo mandato Egii deve segnalare eventuali eonflilti d'interesse e gil stessi non devono penalizzare 11 cliente Quando esercita
la sua altivita a titolo professionale e dletro compenso, il mandatario deve soddisfare
condizloni pill severe Se per una categoria professionale 0 per una determinata attivita
esistono reg ole di comportamento e us!, si pu6 ricorrere aile stesse per determinare 1a
misura di diligenza necessaria Dall'obbligo di lealta del mandataho deriva iI suo obbligo
di eseguire iI mandato tutelando integralmente gil interessi del mandante e astenendosi
pertanto da qualslasi atto ehe possa eagionargli pregiudizio (efr OTF 115 II 62 consid
3a e rinvii)
e
177
Eidgenossische Bankenkommission
Commission rederale des banqu8s
Commissione federale delle banche
Swiss Federal Banking Commission
(33) Di norma chi dispone di un'autorizzazione rilasciata dalla CFB quale commercian··
te di valori mobiliari 0 quale banca esercita tali attivita a titolo professionaie ai sensi
della giurisprudenza del Tribunale federale e deve pertanto rispettare condizioni piu
severe per cie che riguarda I'obbligo di diligenza A questo aggiungasi che Ie banche e i
commercianti di valori mobiliari sottostanno all'applicazlone delle Direttive concernenti il
mandato di gestione patrimoniale del 21 dicembre 2005, emanate dall'Associazione
svizzera del banchieri che ha voluto cosi concretizzare i disposti di cui agli art! 398 e
segg CO La CFB ha riconosciuto queste direttive come standard minima per cie che
concerne Ie norme in materia di condotta professionale nella gestione patrlmoniale (cfr'
Appendice, cifra I 12 della Circolare-CFB 04/2) Conformemente aile direttive gli istituti
devono assicurarsi che il mandato dl gestlone patrimoniale venga eseguito dlligente-mente e che I leglttimi interessi del cliente vengano debitamente tutelati Inoltre Ie diret··
tlve impongono agll istituti di determinare e fissare per iscritto gli obiettlvi di investimen
to del cliente, prevedono I'obbllgo della forma scritta per il relatlvo contratto e I'ossequio
di determinati requisiti organizzativi per I'esercizio dell'attivita di gestione patrimoniale,
esigono dagli istituti la sorveglianza periodica deWattivlta d'investimento, definiscono
gl'investimenti permessl e concretizza I'obbllgo di diligenza nell'ambito della scelta degli
investimenti consentiti Ne la CFB ne il giudice civile sono comunque legati a tali regole
In casi concreti la CFB pue appllcare condizloni piu restrittive, ritenuto, pere, come cie
avvenga solo con grande prudenza e in casi crassi, come ad esempio quando Ie norme
di autoregolazione non trattano un aspetto rilevante dal punto di vista della sorveglianza
(cfr. Bollettino CFB 49, pag 87)
(34) I commerciantl di valori mobillari e Ie banche che dispongono di un'autorizzazlone
quale commerciante di valori mobiliari devono rispettare anche I'obbllgo di informazio··
ne, di diligenza e di lealta di cui aWart. 11 cpv 1 LBVM, norma con as petti di dlritto prudenziale e civile. Dai punto di vista civile gil obblighi previsti dall'art. 11 LBVM per iI
commerciante di valori mobillari rappresentano disposizioni a se stantl dell'ordlnamento
di diritto privato e si appllcano a tutte Ie attivita di commercia dl valori mobiliari, a prescindere dalla lora qualifica giuridica Dal punta di vista del diritto prudenziale questa
norma obbllga I commerclanti di valori mobillari ad organizzarsi in modo da poter rispettare in modo durevole i proprl impegni nei confronti dei client! I commercianti di valori
mobiliarl devono pertanto ossequiare i disposti di cui all'art 11 LBVM costantemente e
cie anche nell'ambito dl mandat! di gestione patrimoniale. In particolare anche nel contesta di tali mandati deve essere garantito che, conformemente ail'art 11 cpv 1 lett c
LBVM, eventuali conflitti dl interesse non causlno pregludizi al cllenti.
(35) Nel caso di gravi violazioni, da parte dl istituti autorizzati, degll obbllghi imposti dal
diritto civile, come ad esempio dalle norme relative al mandato, alia commissione 0 anche alia compravendita, oppure degli obbllghi previsti dall'art.. 11 LBVM, occarre esami-·
nare, se gli stessi istituti non abbiano violato anche Ie condizionl paste dalle disposizioni
leg all in ambito di sorvegllanza, relative all'organizzazione e alia garanzla di un'attivlta
irreprensib!le (art 3 cpv 2 lett a e c LBCR 0 art 10 cpv 2 lett a e d LBVM)
2.1.2
"Churning" quale lesione dell'obbligo di lealta
(36) Una forma tipica di inadempimento del mandato di gestione patrimoniale e di lesione dell'obbligo di lealta previsto daWart. 11 cpv1 leH c LBVM nel commercia di valori
178
Eidgen5ssische Bankenkommission
Commission fed~rale des banques
Commissiof16 lederale delle banche
Swiss Federal8anking Commission
mobiliari e iI cosiddetto "churning" (francese: "barattage"; tedesco: "Spesenschinderei')
Secondo la glurisprudenza del Tribunale federale II "churning" consiste nell'esecuzione
di numerose transazioni inutlii, cbe a11mernano Ie co=iss~ercepite dal gestor",e..;,d:.ci__
patrimonio (cfr DTF 4C 149/1998 consid 4b del 281ugiio 1998, parzialmente pubbiicata:Tr1SJ1999 pag126 e RSDA 1999 pag 198). Inoltre commette un atto illecito, chi
oltre a effettuare inutilmente numerose transazioni, incassa retrocessiooi eccessivamente elevate II fenomeno del "churning", che pub cot'\clUrreapre;;;~di-~is-;r~i~ento a
'b'eneficiQ-aei danneggiati, e inammissibile dal punto di vista delle disposizioni legali in
materia di sorveglianza e del diritto civile in casi particolarmente crassi il "churning"
viene perseguito anche penalmente quale caso di amministrazione infedele (cfr Ie sen..
tenze 1A247/1999 e lA 248/1999 del Tribunale federale del 2412000 nonche la sentenza non pubblicata della Corte dl cassazlone del 21 11 1983 consid 1a).
(37) Occorre considerare che ne il diritto civile ne iI diritto prudenziale impediscono agll
istituti autorizzati dalla CFB di perseguire una strategia di investimento attiva neli'ambito
della propria attivita di gestione patrimoniale, cib che sl ripercuote anche verosimilmente in un aumento delle commissioni perceplte Allo stesso modo non rientra nei compiti
a negli obiettivi della CFB I'aiuto ai singoli clienti danneggiati da "churning" nel far valere
Ie proprie pretese di risarcimento.cJi [1atur<t.ci"'llisjica a il sostituirsi al procedimento civile Quale auto rita di sorveglianza la CFB ba tuttavia il compito dl intervenire, quando
I'attivita di gestione patrlmoniale di un istituto non e compatibile can gli obiettivi
d'investimento concordati con i clienti e tale dlscrepanza non sl limita a pochi isolati
casi
(38) Non vi e un unico criterio che permetta di constatare I'awenuto "churning Risulta
In particolare determinante una valutazione complessiva delie seguenti domande: quali
sono gli obiettivi di investimento concordati con I clienti? Gli stessi sono stati rispettati
(composizione del portafoglio; segnalazioni relative a "excessive trading")? Gli eienchl
dell'istituto in cui sono riportati gil investlmentl consigliati nell'ambito dell'attivita di gestione patrimoniale sono stati ossequiati? Le transazioni effettuate erano necessarie
nell'ottica del rispetto e del raggiungimento dell'obiettivo d'investimento e hanno senso
dal punto di vista economico? Ci sono elementi attestanti frequenti sostituzioni di investimenti equiparabili ("in-and-out trading")? Con quale frequenza avvenuta la rotazione del portafoglio di clienti (quoziente della cifra d'affari annua 0 "turnover ratio")? Qual
e iI rapporto tra Ie commissioni percepite e gli averl dei clienti investiti? Un ultimo crlterio, da applicare comunque can estrema prudenza, conslste infine nel valutare qual II
rapporto tra Ie commissioni percepite e gil utili otten uti per I clienti Tali criteri vengono
utllizzati in modo analogo anche in altri Statl Negli Stati Unitl ad esempio da parte della
Securities and Exchange Commission (SEC), in applicazlone della Section 10(b) e
15(c) della Securities Exchange Act del 1934 (efr i procedimentl Harry Gliksman, Exchange Act Rei. No 42255, (Dec. 21,1999),71 SEC Docket 892; in re Studer, Securities Exchange Act Release No 34-50543A (SEC 2004) ; Rivera v Clark Melvin Securities Corp 59 F.Supp 2d 1057 (2d Cir 1977); Stephenson v Hartford Life & Annuity
Ins Co, Inc, 2003 WL 21468611 (SEC June 26, 2003) ; in re Jack H Stein, 2003 WL
262441 (SEC Feb 10,2003); Krull v. SEC, 248 F.3d 907 (9th Cir 2001); in the matter of the Application of Rafael Pinch as for Review of Disciplinary Action Taken by the
NASD Inc, Securities Exchange Act Release No 41816,70 SEC Docket 1108, 1999
WL 680044 (1999); Costello v Oppenheimer & Co, Inc, 711 F 2d 1361 (7th Cir
e
e
179
"
~
~
~
'<,
Eiclgen6ssische Bankenkommission
,tf!u" Commission lederale des banques
{~~{:j?J.1 Commissione federale delle banche
Swiss Federal Banking Commission
1983)); in Germanla da parte della Bundesanstalt fur Finanzmarktaufsicht (BaFIN), in
applicazlone del § 32 del Wer1papierhandeisgesetz del 9 settembre 1998 nonche la
coplosa prassl relatlva alia responsabilita civile a seguito della violazione di obblighi dl
informazione, dlligenza e lealta (cfr in particolare Ie sentenze del BGH del 1372004
Nr VI ZR 136/03 e del 22 11 1994 Nr XI ZR 45/91 con i relativi riferimenti nonche Michael-Christian Rossner/Martin Arendts, Die Haftung wegen Kontoplunderung durch
Spesenschinderei (Churning) in: Zeitschriftfur Wirtschafts- und Bankenrecht, 1996 pag
1517 segg); in Inghilterra da parte della Financial Services Authority (FSA), in applicazione del Code of Business (ar1 7.21 e 7 2 2) che ha emanato sulla base del Financial
Services and Markets Act 2000: in Francia da parte del I' Autorite des Marches Financiers (AMF), in applicazione degli art 322-31 cpv 2 e 3 del proprio Reglement General
2,,1,,3
Caso In esame
(39) Nel caso in esame sono soprattutto quattro i criteri che entrano in linea di conto
(a) II mancato rispetto degli obiettivi di investimento dei clienti (consid (40)); (b)
I'acqulsto di titoli non indicati sulla lista dei titoli raccomandati (consid (41)): (c) la messa in pratica di operazioni non giustificate dagli obiettivi di investimento dei c1ienti e prive di senso economico (consld (42) a (49)) e (d) la rotazione molto elevata dei portafogli (consid (50) a (52))
(40) Mancato rispetto degli obiettivi eli investimento dei clienti: E stato appurato
come in diverse occasioni gli investlmentl effettuati non corrispondevano a quelli previsti nelle asset allocation (consid" (23))
(41) Acquisto ell titoli non inellcati sulla lista dei titon raccomandati: Sono stati
effettuati acquisti di titoll che non figuravano sulla lista interna dei titoli raccomandati e
senza che la banca abbla concesso delle autorizzazioni (consld (24))"
(42) Operazionl non glustificate dagli obiettivi dl investimento del clienti e prive
eli senso economico sono state riscontrate tanto nel comparto obbligazionario quanta
riguardo aile attivita in divise a termine
180
3.
31
Misure da adottare
Misure adettate dalle CFB in case di "chuming"
(63) Se la CFS riscantra I'avvenuto "churning" in violazione delle disposizioni Jegali in
materia di sorveglianza, essa adotta Ie misure necessarie per eliminare Ie irregolarita
riscontrate e per evitare future vialazioni Dal punta di vista della sorveglianza trattasl
principal mente di correttivi necessari al fine di migliorare I'organizzazione (processi interni, controlli, rispetto delle direttive concernenti il mandato di gestione patrimoniale
ecc ), nonche di accertamenti relativi al requisito dell'attivita irreprensibiJe e se del caso
anche di rnisure nei confronti di commercianti di valori mobiliari ai sensi dell'art 35 cpv
3 lett b LSVM
(64) Confarmemente alia giurisprudenza del Tribunale federale, secondo Ie normative
vigenti la CFS non e legittimata a conflscare gli utili conseguiti in violazione delle disposizioni del diritto della sorveglianza (DTF 2A 230/1999 del 222000 in re Siber Holding,
pubblicata anche nef Sollettino CFB 40, pag 37, consid 9) Questa circostanza si modifichera con I'enlrata in vigore della Legge sulla vigilanza del mercati finanziari approvata dal Parlamento il 22 giugno 2007, poiche trattasi di utili conseguiti mediante "gravi
violazioni delle disposizioni legali in materia di vigilanza" (testo della procedura di consultazione FF 2007, pag 4245 e segg , art 35) Nella decisione summenzionata il Tribunale federale ha inoltre ritenuto che secondo if diritto attualmente in vigore la CFB
non e nemmeno legittimata a ordinare la restituzione agli investitori danneggiati dei
"guadagni ottenuti in dispregio del diritto bancario" (ibidem) II Tribunale federale ha
tutlavia giudicato ammissibile I'ordine, emanato dalla CFS nei confronti di un istituto
autorizzato. tendente a orientare la CFS sui modo in cui avrebbe infon-nato
dell'accaduto i clienti interessati e su come intendeva ridistribuire tra lora i guadagni
conseguiti in violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza
181
P, Bernasconi
TABELLA 204
RISCHIO LEGALE NELLA GESTIONE PATRIMONIALE
perdite
imminenti
gestioneordiharia
Informazione
tardiva 0
vlolaz.
principi
generali
violaz.
Istruz.
churning
I
.....
.
,.
I
tentativo di
recupero
reazione
mancata
0
'.'
attribuz.
prodotti
perdenti
attrib.
propri
prodotti
Ireinvestimento
copertura con
fondi di terzl
nschlo ammlnlstrativo (CFB)
(
D
)
(0
(
(
(D
(
(D
nschio civile
(
D
0
(0
(
(
(D
(
(D
amministrazlone infedele (158 CPS)
(
D
?
?
(
D
(
(
cattiva gestione (165 CPS)
(
D
?
?
C
D
(
(
(
(
appropriazione indebita (138 CPS)
(0
(
truffa (146 CPS)
Riciclaggio (305bls CPS)
bancarotta (163 CPS)
(
(0
~
lD
m
r
r
»
N
....o
p, Bernasconi
TABELLA 184 - 1
RISCHIO PENALE NELLA GESTIONE PATRIMONIALE
5
fondi
ARRIVO
(REDDITO)
3
......
(»
commodities
w
divlse
START
(mandato)
obbligazionl
Invest.
fiduclano
efr. Ie splegazioni sulla paglna allegata nonche Bernasconi Paolo, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit 1m Rahmen der Vermogensverwaltung und der
Anlageberatung, in Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift fur Niklau5 Schmid zum 65. Geburtstag, AckermannjDonatschjRehberg (Hrsg.), Zurich 2001, 25555.;
Legal and Reputational Risk in Private Banking, In: Rechtliche Rahmenbedingungen des Wirtschaftsstandortes Schweiz, Festschrift 25 Jahre Juristische
Abschlusse an der Unlversitat St. Gallen (HSG), Rechtswisssenschaftliche Abteilung der Unlversltat St. Gallen (ed.), Dike Verlag Zurich, 2007, 317-334.
P. Bernasconi
TABELLA 184 - 2
Legenda
1.
Insolvenza
Nel caso in cui la societa finanziaria
0
la societa di gestione patrimoniale fosse
insolvente all'epoca della acquisizione della c1ientela e dell'accettazione del
deposito del c1iente, gli stessi corrono il rischio di essere utilizzati per coprire
debiti preesistenti. Pertanto, il gestore patrimoniale inganna II proprio c1iente
lasciandolo nella convinzione erronea che il patrimonio da questi versato al
gestore patrimoniale sara utilizzato per effettuare investimenti e riguardo alia
capacita del gestore patrimoniale di restituire II capitale accresciuto degli
interessi .. Questo comportamento viene punito come truffa (art" 146 CPS), per
cui chi accetta questi patrimoni rispettivamente il patrimonio della societa
finanziaria in questione
e perseguibile per riciclaggio (art,
in cui la societa finanziaria
0
305bis CPS). Nel caso
di gestione patrimoniale venga dichiarata in
fallimento, i responsabili possono essere punibili anche per bancaratta (art. 163
CPS) oppure per cattiva gestione (art, 165 CPS),
Poiche anche questi comportamenti sono qualificati nella categoria dei crimini,
I'accettazione dei loro proventi
e punibile
per riciclaggio in base all'art, 305bis
CPS,
2"
Schema valanga
Con iI termine di "schema valanga" si definisce la condotta di societa finanziarie
o di gestione patrimoniale che utilizzano totalmente 0 parzialmente i depositi
della c1ientela per effettuare iI pagamento di interessi dovuti sui depositi di
c1ientela precedente oppure per effettuare rimborso parziale
0
totale di depositi
della c1ientela precedente, Poiche i c1ienti vengono lasciati nella convinzione
erronea che i loro depositi verranno investiti integralmente, questa condotta
viene punita come truffa (art, 146 CPS), Colora che accettano
0
gestiscono gli
averi di queste societa patrimoniali sono perseguibili per riciclaggio (art 305bis
CPS),
184
P, Bernasconi
3"
TABELLA 184 - 3
Spese aziendali
Nel caso in cui la societa finanziaria
totalmente
0
0
di gestione patrimoniale utilizza
parzialmente i depositi della c1ientela per coprire proprie spese
aziendali, i responsabili possono essere perseguiti per titolo di appropriazione
indebita (art. 138 CPS). Coloro che - in questa consapevolezza - ricevono,
accettano, gestiscono i fondi di queste societa possono essere punibill per
riciclaggio (art" 305bis CPS).
4"
"Dolce vita"
Quando i responsabili di una societa finanziaria 0 di gestione patrimoniale
utilizzano i depositi della c1ientela, totalmente
0
parzialmente per finanziare
proprie spese di carattere persona Ie (acquisto di appartamenti di vacanza, di
imbarcazioni da crociera, automobili di lusso oppure old timer), distraendo
quindi iI patrimonio della c1ientela rispettivamente della societa che ha raccolto i
depositi, possono essere perseguiti per appropriazione indebita (art 138 CPSS),
Coloro che - in questa consapevolezza - acquisiscono, gestiscono oppure
reinvestono questi patrimoni possono essere punibili per riciclaggio (art" 305
bis),
5.
Commissioni occulte
Qualora la societa finanziaria oppure di gestione patrimoniale preleva dai
depositi
della
c1ientela
commissioni
in
modo
occulto
ejo
in
misura
manifestamente eccessiva rispetto aile retribuzioni di mercato, i responsabili
possono essere perseguiti per truffa (art, 146 CPS) oppure per appropriazione
indebita (art, 138 CPS),
6
Cattiva gestione
Nel caso in cui i depositi della cllentela siano stati investiti effettivamente, ma
violando Ie regole fondamentali del mercato, per esempio iI principio della
ripartizione dei rischi, oppure violando Ie regole professionali, per esempio Ie
regole dell'Associazione svizzera dei banchieri oppure Ie reg ole dell'Associazione
svizzera dei gestori di patrimonio, qualor'a venga cagionato un danno, questa
condotta pUG essere punibile per amministrazione infedele (art 158 CPS)
oppure, in caso di fallimento, per cattiva gestione (art, 165 CPS)"
185
PB
TABELLA 117
GESTIONE DEL PATRIMONIO SUCCESSORALE
Responsabilita potenziali per I'intermediario finanziario
responsabilita
penale 2
responsabilita
civile 1
Transazioni relative
al patrimonio
successorale
responsabilita
amministrative
responsabilita
fiscale 5
3
responsabilita
professiona Ie 4
1.
In caso di gestione 0 transazioni che ledono totalmente 0 parzialmente i diritti patrimoniali di uno 0 piiJ
coeredi, questi ultimi potrebbero chiedere I'intervento dell'autorita giudiziaria civile svizzera, sia
direttamente oppure tramite rogatoria da parte dell'autorita giudiziaria civile all'estero del luogo in cui si
e aperta la successione (Iuogo dell'ultimo domicilio del defunto).
2.
Qualora uno 0 piiJ coeredi dovessero ritenere che I'intermediario finanziario abbia cooperate ad una
appropriazione indebita commessa da un altro coerede pub inoltrare denuncia penale direttamente
presso I'autorita svizzera.. Quest'ultima pub anche indagare riguardo aile modalita di allestimento del
formula rio A relativo all'avente diritto economico, sia prima che dopo il decesso del c1iente .
3..
Qualora nella gestione del patrimonio successorale siano state commesse attivita in violazione di norme
della legislazione sulle banche e sulle borse, la Commissione federale delle banche potrebbe intervenire
per verifica dell'osservanza della garanzia di attivita irreprensibile..
4.
Un intervento pub avere luogo anche da parte di istanze di carattere professionale, come per esempio
la Commissione di vigilanza sui rispetto della Convenzione di diligenza delle banche
5.
Qualora iI c1iente defunto rispettivamente gli eredi siano sottoposti alia sovranita fiscale svizzera,
I'autorita fiscale pub intervenire riguardo al patrimonio successorale, di propria iniziativa oppure su
segnalazione da parte delle autorita giudiziarie civili 0 penali svizzere che avessero raccolto elementi di
rilevanza fiscale nell'ambito delle lora procedure.
186
p, Bernasconi
TABELLA 62
RESPONSABILITA PENALE DEI MEMBRI
01 ORGANI COLLEGIALl 1
DECISIONE
DELL'ORGANO
VOTO DEL SINGOLO
,
RESPONSABILITA
Decisione di commettere
Approvazione"""""""""""" .... """"
un reato oppure
Voto contra rio
consumazione di un reato
Astensione
Decisione di omettere Ie
Approvazione""" ... """ """""""" """
"""come correa
misure per evitare un
Voto contra rio, ossia." "'"
".come correa, soltanto
reato
A favore di un
se un voto positivo
comportamento positivo
evitasse con certezza II
"""come correa
}
nessuna
risultato negativo
Astensione" ,,,,,,,,,,,,,,,,,, """"" ... """""
"come correa, soltanto
se un voto positivo fosse
certamente determinante
e se certamente evitasse II
risultato negativo
1
Cfr, papp Peter, Anwendungsfragen strafrechtlicher so genannter Geschaftsherrenhaftung, RECHT
2003, pag" 33
187
TABELLA 63
PBernasconi
RESPONSABILITA DELL'IMPRENDITORE 1
PER OMISSIONE 2
CONDIZIONI
I
I
Dolo
Posizione di garante3
Risultato punibile,
coscienza e volonta
con obbligo di agire
per es. danna,
riciclaggio, ecc.
Passivita malgrado
Nessa causale
possibilita effettiva
fra omissione e
di intervento
risultato
Chef d'entreprise; Geschaftsherr; (dr.. Popp Peter, Anwendungsfragen strafrechtlicher so genannter
Geschaftsherrenhaftung, in RECHT 2003, 24 ss.)
2 Questo tipo di responsabilita di commissione dei reato mediante omissione venne codificato dali'art
11 CPS, in vigore dal 1,01,2007 (dr annessi A + B)
3 Riveste posizione di garante colui che
tenuto a proteggere un bene giuridico da ogni lesione
nonche alia vigilanza riguardo ad una determinata fonte di rischio, designata da una norma di natura
pubblica (per es. una legge, un'ordinanza) 0 privata (per es. un contratto, gli statuti 0 regolamenti
interni, ecc) Per es, I'obbligo di impedire che vengano commessi reati da parte di dipendenti
delilmpresa (caso BUhrle: STF 96 IV 155),
1
e
188
P Bernasconi
TABELLA 63a
Codice penale svizzero
Modifica del 13 dicembre 2002 1
(entrata in vigore all 0 gennaio 2007)
Art 11
1 Un crirnine 0 un delitto puo allres! essere cornrnesso pel omissione contraria a un
obbligo di agire.
Commissione
pel omissione
2 Commette un cnmme 0 un delitto per omlSSlOne contraria a un obbligo di agire
chiunque non impedisce I'esposizione a pericolo 0 Ia Iesione di un bene giuridico
protetto dalla legislazione penale benche vi sia tenuto in ragione del suo status giuridico,
in particolare in vntu:
a della Iegge;
b. di un contratto;
c di una comunita di rischi liberarnente accettata; 0
d della creazione di un rischio.
3 Chi comrnette un crimine 0 un delitto per omissione contraria a un obbligo di agire e
punibile per il reato corrispondente sollanto se a seconda delle circostanze gli si puo
muovere 10 stesso rimprovero che gli sarebbe stato rivolto se avesse commesso
attivarnente il reato
4 II giudice puo attenuare la pena
Art 29
7 Rapporti di
rappresentanza
I
FF 2002 7351
Se fonda 0 aggrava Ia punibilitil, Ia violazione di un dovere particolare che incombe
unicarnente alIa persona giuridica, alIa societa 0 alIa ditta individuale e nnputata a una
persona fisica allorquando essa agisce:
a. in qualita di organa 0 membro di un organa di una persona giuridica;
b in qualita di socia;
c. in qualita di collaboratore di una persona giuridica, di una societa 0 di una ditta
individuale nella quale esercita competenze decisionali autonome nel proprio
settore di attivita;
d in qualita di dirigente effettivo senza essere organo, membra di un organo, socia
o collaboratore.
55
189
PBernasconi
TABELLA 63b
Art. 11 CPS (in vigore dal 1.01.2007)
Estratto dal Messaggio N. 98.038 del Consiglio federale del 21 settembre 1998
concernente la modifica del Codice penale svizzero (Disposizioni generali, introduzione e
applicazione della legge) e del Codice penale militare nonche una legge federale sui diritto
penale minorile
pag. 20 e pag. 21
212.12 Commissione per omissione (art. 11)
La giurisprudenza rende punibile, a determinate condizioni, a titolo di reato d'omissione
improprio 0 di cornmissione per omissione, iI verificarsi, rnediante un comportamento passivo,
dell'evento vietato dal diritto penale. Tale estensione della punibilita ha sollevato discussioni
concernenti la sua ammissibilita sulla base dell'articolo 1 CP e dell'articolo 7 della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta fondamentali (Convenzione europea dei
diritti dell'uorno, CEDU; RS 0,,101), Nel diritto francese la dottrina e la giurisprudenza hanno
dedotto l'impunita 19 dell'omissione dall'assenza di prescrizioni legali che la reprirnono, In
Svizzera la dottrina approva I'estensione della repressione ai comportamenti passivi,
esprimendo perc I'esigenza di una base legale" In ottemperanza al principio della legalita,
proponiarno quindi di introdurre una regola sulla comrnissione per ornissione"
e
Per determinare se un reato di omissione state realizzato occorre esaminare se la persona
che ha omesso di agire esercitava un cosiddetto ruolo di garante" La presente revisione, come
i lavori effettuati all'estero in tale contesto, ha rivelato tuttavia Ie notevoli difficolta nel
definire iI contenuto e la portata del ruolo di garante.
Sulla base di un criterio formale (dovere di agire), il Tribunale federale ha dapprima
considerato garante colui che, in virtu di una disposizione di diritto privato 0 pubblico, di un
contratto 0 di altre circostanze, era tenuto ad agire al fine di impedire iI verificarsi
dell'evento 20 . Nella sua giurisprudenza recente esso ha abbandonato detto criterio
sostituendolo con un criterio di ordine materiale (ratio del dovere di agire), distinguendo ora
due tipi di obblighi d'agire: iI dovere di protezione, ossia iI dovere di custodire e di difendere
determinati beni giuridici contro pericoli ignoti che Ii possono minacciare, e iI dovere di
controllo consistente nell'impedire iI verificarsi di rise hi noti cui sono esposti beni
indeterminati 21 "
Tale riferimento al dovere di protezione e al dovere di controllo non apporta tuttavia
la necessaria precisione e lascia in sospeso numerose questioni Inoltre, di fronte alia
difficolta di concretizzare Ie situazioni di garante che obbligano giuridicamente a prendere
misure precauzionali volte ad impedire un pericolo, iI disegno si accontenta di prevedere
nell'articolo 11 primo periodo D che I'autore sara punibile unicarnente qualora un obbligo
190
PBernasconi
TABELLA 63b
legale gli imponga di agire, lasciando per iI resto alia giurisprudenza e alia dottrina iI compito
di precisare tali obblighL Etuttavia chiaro che possono entrare in linea di conto unicamente
obblighi giuridici particolari inerenti allo statuto specifico dell'autore, Gli obblighi generali
come quelli che traggono origine dal principio della buona fede sono insufficienti 22 II
Tribunale federale ha cosl deciso che non si puo dedurre dal dovere generale di fedelta da
parte dellavoratore (art 321a cpv, 1 Cod ice delle obbligazioni [CO; RS 220]) I'obbligo
per quest'ultimo di denunciare un collega che commette falsita in atti 23 , II dovere di
intervenire dev'essere manifesto, nel sensa che I'omissione risulta paragonabile al fatto di
provocare I'evento mediante un comportamento attivo, Dall'espressione «obbligo giuridico» si
deduce che un semplice dovere morale non costituisce uno statuto di garante.
L'articolo 11 D punisce chi si astiene dall'impedire iI «realizzarsi di una fattispecie prevista dal
presente Codice». Esso vuole in tal modo mostrare che sia i reati d'evento sia i reati di
comportamento possono essere commessi in forma di reato di commissione per omissione.
24
Nonostante Ie critic he di taluni partecipanti alia procedura di consultazione abbiamo
mantenuto nel secondo periodo, conformemente all'avamprogetto della Commissione peritale,
la facolta del giudice di attenuare la pena dell'autore, Effettivamente, rispetto al
comportamento attivo, in un reato d'omissione la volonta di agire in modo crimina Ie meno
particolarmente
marcata, Sana pensabili tuttavia casi in cui iI comportamento passiva
reprensibile, come quello della madre che lascia morire di sete suo figlio Per tale ragione iI
disegno prevede unicamente un'attenuazione facoltativa della pena. II Codice penale
germanico prevede una disposizione analoga (§ 13 cpv 2 DStGB) ,
e
e
Mentre la Commissione peritale proponeva di collocare questa nuova disposizione dopa Ie
norme sulla partecipazione, abbiamo da parte nostra preferito, in sintonia can I'avamprogetto
del professor Hans Schultz e con iI Codice penale germanico, di poria successivamente alia
definizione dei crimini e dei delittL II reato di commissione per omissione non costituisce una
forma di partecipazione bens] una forma specifica di comportamento punibile. E dunque
logico che la relativa disposizione sia posta subito dopo quella che definisce la nozione
generale di reato
19
20
21
22
23
24
Cfr StefanijLavasseur/Bouloc 1995, p 185
Cfr segnatamente DTF 96 IV 155 (174)
Cfr segnatamente DTF 113 IV 68
DTF 113 IV 68; DTF 109 Ib 47 (55)
DTF 113 IV 68
LU, BL, AG, NE, GP-BE
191
TABELLA 162
p, Bernasconi
DENUNCIA PENALE DELLA BANCA:
FRA SCEL TA E OBBLIGO
obbligo di blocco e di
comunicazione riguardo ai
beni di origine criminosa
obblighi del revisore esterno
art. 72gb CO
art 21 cpv, 3 LBCR
liberta di
scelta
obblighi
due diligence
in caso di fusione
rischio
obbligo di notifica
reputazionale
alia CFB / FINMA
192
TABELLA 163
P. Bernasconi
CHECK LIST: GESTIONE DELLA CRISI LEGALE
INCHIESTA
BLOCCO
RICERCA DELLA
INTERNA
or VALORI
RESPONSABILITA
• ricerca dei
mezzi di prova
• restituzioni
spontanee
• dichiarazioni
di persone
coinvolte
• riconoscimento di debito
• perizie interne
• rapporti
di audit
• blocco di averi
patrimoniali
presso I'ente
danneggiato
• decreto di
sequestra del
prodotto di
reato
• azione per
risarcimento
del danno
penale
• correita
• art, 102 CPS
• Formulario A
amministrativo
• attivita
irreprensibile
• omissione di
identificazione
dei rischi
TRASPARENZA
LE LACUNE
• informazione
dell'autorita di
sorveglianza
• informazione dei
c1ienti, degli
impiegati, degli
organi
dell'impresa, dei
revisori, degli
azionisti
• informazione al
mercato
• media
civile
• crediti di c1ienti,
di terzi, di
azionisti, per
esempio per:
- retracessioni
- bonus, etc..
fiscale
193
COLMARE
• sospensione dei
responsabili
• dimissioni
• Iicenziamenti
• ristrutturazioni
• rinnovo delle
procedure di
controllo
interne
194
RESPONSABILITA DEL GESTORE PATRIMONIALE E DEGLIISTITUTI BANCARI
Novite normative e giurisprudenziali
Quarto porte:
RETROCESSIONI E COMMISSIONI
195
196
TABELLA 157
p, Bernasconi
BANCA DEPOSITARIA E GESTORE ESTERNO
Forme di remunerazione
BANCA
commissioni
di apporto 1
retrocessioni 2
vantaggi in
natura 3
GESTORE
ESTERNO
1,
Nel caso in cui il gestore esterno oppure un terzo abbia apportato iI c1iente alia banca deposita ria,
quest'ultima rimunera questa prestazione di apporto della c1ientela mediante una commissione (finder~s
fees) che, general mente, viene calcolata come segue:
a)
percentuale del patrimonio apportato nel corso di un periodo determinato, con possibilita di aumento
di questa percentuale proporzionalmente all'aumento del volume netto degli averi in deposito;
b)
percentuale fissa del patrimonio apportato in gestione"
2,
Le retrocessioni (volume discount) sana general mente calcolate percentualmente rispetto al voiume
globale di determinate spese e commissioni incassate dalla banca a carico del c1iente in relazione alia
gestione del patrimonio depositato presso la banca Pertanto, questa percentuale aumenta in funzione
dell'importanza del volume dei profitti generati a favore della banca in relazione con I'attivita della
gestione patrimoniale"
3,
In questa categoria (soft commission) rientrano fra I'altro: messa a disposizione di analisi finanziarie,
collegamento informatico facilitato, messa a disposizione di servizi della banca in relazione alia gestione
patrimoniale e simili
197
P. Bernasconi
TABELLA 158 - 1
RETROCESSIONI
trasparenza e destinazione
OBBLIGO DI TRASPARENZA PER LA BANCA E PER IL GESTORE
art, 11 LBVM; art. 400 CO; art. 20 LICol; art. 56 ROAD ASG 1
informazione
a richiesta
informazione
'POOT'"
rendiconto
a richiesta
/
CLIENTELA
versamento salvo rinuncia scritta esplicita da parte del c1iente-mandante
DESTINAZIONE (art. 400 CO; art, 21 cpv, 2 LICol)
1
efr" anche iI modello di mandato pubblicato nella Newsletter 2006 dell'OAD FCT
nonche Ie Direttive dell'SFA / Swiss Funds Association
198