Antitrust, le linee guida sulle sanzioni spingono alla compliance

Prime valutazioni degli avvocati che si occupano di regolamentazione sulle norme delVAgcm
Antitrust, le linee guida sulle
sanzioni spingono alla compliance
Raimondo Rinaldi
Luciano Di Via
Pagine
di
L
a
cura
FEDRICO U N N I A
M Autorità g a r a n t e del' la concorrenza e del
mercato h a adottato le
I nuove Linee guida in
materia di sanzioni per il cal-
colo delle multe
p e c u n i a r i e inflitte alle imprese per violazione
delle norme sulla concorrenza.
Tra le varie cose,
viene introdotta
una percentuale
minima (pari al
15% del valore
delle vendite) per
i cartelli di fissazione dei prezzi,
di ripartizione
dei mercati e di limitazione della produzione, le infrazioni più
gravi alle regole di concorrenza.
La possibilità di incrementare
la sanzione fino al 50% qualora
l'impresa responsabile realizzi u n fatturato
totale a livello
mondiale molto
elevato rispetto
al valore delle
vendite dei beni
o servizi oggetto
dell'infrazione
oppure appartenga a un gruppo di
significative dimensioni economiche. Inoltre,
la possibilità di
incrementare la
sanzione in considerazione degli
utili illeciti realizzati dall'impresa responsabile dell'infrazione e
la considerazione, quali possibili
circostanze attenuanti, dell'adozione ed applicazione di un programma di compliance.
Secondo l'opinione prevalente raccolta t r a i
legali specializzati in t e m a di
concorrenza a
poche settimane
d a l l ' e n t r a t a in
vigore delle Linee guida, quello dell'Antitrust
è u n intervento
positivo, che contribuirà a d a r e
m a g g i o r cinarezza e certezza
alle imprese, permettendo di coniugare efficacia
repressiva e prevenzione, con un
occhio all'andamento economico
delle imprese coinvolte.
Le imprese
«Le Linee guida avranno un
ruolo cruciale nelTaffermarsi di
programmi di compliance antitrust seri e ben strutturati, anche
al di là del panorama delle grandi imprese che da
tempo adottano e
applicano questi programmi»
spiega Massimo
M a n t o v a n i , general counsel di
Eni. «Le imprese
saranno incentivate ad articolare
e attuare i propri
p r o g r a m m i di
compliance, prevedendo un forte
coinvolgimento
del top management e rafforzando le proprie attività non solo di
identificazione e valutazione dei
rischi, ma anche di loro attenuazione con la definizione di processi interni adeguati al rischio
identificato e training formativi
specifici» conclude.
Secondo Raimondo Rinaldi,
direzione affari
legali e societari
di Exxon
Mobil e presidente dell'Airi, «il
riconoscimento
d e l v a l o r e di
a t t e n u a n t e dei
programmi va
accolto con favore
perché costituisce
un passo in avanti per allineare
la prassi italiana a quanto già
previsto a livello europeo. È auspicabile che nella valutazione
dell'efficacia del programma di
compliance per la riduzione del-
la sanzione, l'Autorità non ripeta
quanto avvenuto,
da parte dell'autorità giudiziaria, con i modelli
organizzativi
ex legge 231 del
2001 e cioè l'assunzione che la
mera commissione della violazione equivalga a
prova insuperabile dell'inefficacia
del programma».
G i n e v r a
Bruzzone, viced i r e t t o r e generale e direttore area attività di
impresa e concorrenza di Assonime ritiene positivo «il coinvolgimento del management,
l'identificazione del personale
responsabile del programma,
l'identificazione e valutazione
dei rischi sulla base del settore
di attività e del contesto operativo, l'organizzazione di attività
di training adeguate alle dimensioni economiche dell'impresa,
Alessandro Greco
«Le Linee guida sono u n rilevante passo avanti, atteso da
anni, verso u n a maggiore cult u r a della concorrenza e della
legalità», commenta L u c i a n o
Di Via, p a r t n e r responsabile
del dipartimento Antitrust di
Clifford Chance in Italia. «Alle
imprese è offerta l'opportunità
di adottare interventi che riducano concretamente il rischio
di incorrere in violazioni delle
norme concorrenziali. Inoltre
pongono dei paletti al potere
valutativo del calcolo delle sanzioni, più in linea con l'effettivo
impatto della condotta posta in
essere, del vantaggio che questa
può generare per l'impresa che
se ne rende promotrice e più
consone all'attuale andamento
dell'economia. Spesso le multe
sono parse eccessive e fortemente impattanti per le imprese cui
sono state inflitte» aggiunge.
Antonio Catricalà
Ginevra Bruzzone
la previsione di incentivi per il
rispetto del programma nonché
di disincentivi per il mancato
rispetto dello stesso».
I legali
Secondo Alessandro Greco,
responsabile del dipartimento di
diritto comunitario e della concorrenza di Eversheds
Bianchini, l'adozione delle Linee
guida colma un gap significativo
della disciplina italiana rispetto
alla regolamentazione europea.
«Tra gli aspetti più rilevanti bi-
Davide Cacchioli
sogna segnalare la previsione e
la valorizzazione
dei p r o g r a m m i
di
compliance.
Mancano però le
indicazioni circa
il contenuto minimo che detti
programmi debbono presentare e
questo potrebbe,
nei fatti, rendere
molto discrezionale la loro valutazione. Rispetto
all'esperienza del
dlgs 2 3 1 / 2 0 0 1 ,
l'adozione di programmi di compliance in tema
Antitrust non costituisce un'esimente rispetto alla responsabilità d'impresa».
Per l'ex presidente dell'Agoni,
A n t o n i o Catricalà, da pochi
mesi socio of counsel nello Studio Lipani Catricalà
&Partners «tutto il
processo decisionale dell'Autorità diventa
t r a s p a r e n t e , la
discrezionalità è
ricondotta all'interno di un quadro che, anche se
non Dienamente
condiviso, è almeno conosciuto.
Credo siano state perse alcune
occasioni: le sanzioni da applicare
in caso di intese
messe in atto dalle associazioni
restano calcolate al fatturato risultante dai contributi associativi mentre il metodo di calcolo
utilizzato dalla Commissione,
quello della somma dei fattur a t i dei singoli
associati, h a una
potenzialità di
deterrenza decisamente maggiore. Si poteva fare
di più sul fronte
delle attenuanti
legate al cattivo
andamento delle
imprese coinvolte, considerata
anche la gravissima crisi economica che sta
attraversando il
paese. Ritengo
sempre possibili aggiustamenti
intelligenti».
Per Stefano Grassani, partner responsabile del dipartimento Antitrust diPavia e Ansaldo,
alcuni dubbi restano in ordine ai
programmi di compliance come
circostanza attenuante. «Forse si
poteva sperare ed osare di più,
nel senso di una precisa quantificazione della riduzione di pena,
come in Francia. Personalmente
non credo che, con la sola eccezione deU'amnesty plus, queste
Linee guida provochino u n a
sostanziale modifica dell'enforcement in tema di sanzioni. Del
resto, le lineeg u i d a tendono
ad e s s e r e u n a
sintesi di quanto l'Autorità già
applica e la loro
utilità è spesso
più in t e r m i n i
di t r a s p a r e n z a
che di innovazione. Tuttavia,
l'amnesty plus è
un'interessante
modifica in melius per le imprese».
Per S a l v a t o r e L a m a r c a , senior counsel
dello studio legale Bird&Bird,
«l'iniziativa, garantendo maggiore t r a s p a r e n z a attraverso
la prevedibilità dell'iter decisionale, va salutata con favore. Va
considerato il rischio nell'adozione di alcuni criteri ultronei e
diversi da quelli
stabiliti a livello
comunitario, a
probabile discapito della certezza del diritto e
della necessaria
armonizzazione
nell'esercizio dei
poteri sanzion a t o r i . Suscita
qualche dubbio
la possibilità di
incrementare
ulteriormente la
sanzione in considerazione degli
utili illeciti realizzati dall'impresa responsabile in quanto si
h a l'impressione di un possibile
sconfinamento nelle competenze
delprivate enforcement del diritto antitrust».
«Le
Linee
g u i d a possono
condizionare in
m i s u r a significativa la futura
prassi dell'Agcm,
la quale dovrà
quantomeno
motivare in maniera a d e g u a t a
eventuali scostamenti dai criteri
che si è autoimposta» sottolinea
Marco D'Ostun i , p a r t n e r di
Cleary Gottlieb.
«Inoltre le Linee guida potranno
stimolare un'eventuale evoluzione della giurisprudenza, che
sarà presto chiamata a confrontarsi con esse e, in particolare,
con i loro aspetti più innovativi»
conclude.
^m
1
Alessandro Boso Carretta
«L'Autorità m a n d a u n mes-
Giuseppe Mezzapesa
saggio chiaro alle imprese; di
voler punire severamente chi
commette violazioni gravi della
regole della concorrenza. Per
beneficiare dello sconto non
basta la mera adozione formale
del programma di compliance,
occorre dimostrare un concreto
impegno al rispetto di quanto
previsto dal programma» chiosa Alessandro Boso Carretta,
partner di Dia Piper.
Insiste sul concetto D a v i d e
Caccinoli, equity partner competition dello studio Pedersoli,
rimarcando come «perché possa
essere applicata l'attenuante, le
imprese non potranno limitarsi ad assumere
iniziative meram e n t e formali,
ma dovranno
farsi carico di
implementare
concretamente
i programmi di
compliance antitrust».
«Le i m p r e s e
potranno beneficiare della
maggiore trasparenza, prevedibilità ed obiettività
delle valutazioni
dell'Agcm quanto all'irrogazione
delle sanzioni. Solo la concreta
prassi applicativa potrà assicurare il giusto equilibrio t r a
deterrenza e trasparenza. Una
totale prevedibilità della sanzione ex ante consentirebbe alle imprese di stimare con precisione
la convenienza delle violazioni,
e indebolirebbe l'efficacia dissuasiva delle sanzioni», aggiunge F r a n c e s c o S c i a u d o n e ,
founding partner di Grimaldi
Studio Legale, responsabile
del dipartimento di Antitrust e
amministrativo.
Per G i u s e p p e Mezzapesa,
of counsel di Jones Day, «bisogna sottolineare che l'Autorità
mantiene
un
m a r g i n e di discrezionalità nel
calcolo fin troppo
ampio. Ciò rischia di andare a
detrimento della
posizione delle
p a r t i coinvolte.
L'iniziativa è lodevole ma ci sono
dubbi sull'effettiva possibilità
di prevedere in
concreto l'importo della sanzione
che verrà applicata».
Per Silvia D'Alberti, partner di Alien & Overy il grande
pregio delle Linee guida è l'aver
attribuito il valore di attenuante
all'adozione di u n a compliance
antitrust. «Questo incentiverà
le imprese che ancora non vi
hanno provveduto a dotarsi di
programmi di compliance concreti ed effettivi e a monitorarne
la corretta esecuzione. In considerazione della marcata presenza di piccole e medie imprese
nell'economia italiana, sarebbe
molto utile se l'Autorità declinasse con maggiore dettaglio le
caratteristiche specifiche che un
programma di compliance deve
possedere affinché l'impresa possa concretamente beneficiare di
una riduzione della sanzione».
Solleva qualche
dubbio Enzo Marasa, responsabile Antitrust dello
studio Orsingher
Ortu per il quale
«il fatto che l'Àgcm
si sia espressamente riservata
na discrezionalità
a g g i u n g e r e alla
sanzione Roberto Mastroianni,
of Counsel di Lea.
«Stiamo parlando
di un aumento dal
15 al 25% per cento della sanzione, dunque di cifre in ipotesi alte.
Un punto critico si rinviene nella
presenza di numerose clausole
Francesco Sciaudone
Silvia D'Alberti
Luca Toffoletti
la possibilità di
derogare ai criteri
delle Linee guida
in circostanze eccezionali reintroduce alcuni elementi di incertezza
e imprevedibilità
che caratterizzavano la materia
delle s a n z i o n i
a n t i t r u s t prima
di tale provvedimento. A differenza di quanto
accadeva prima,
ogni d i s c o s t a mento dal regime
delle Linee guida
dovrà essere motivato con u n ragionamento esente da vizi logici e
giuridici, in difetto
del quale l'impresa sanzionata
potrà impugnare
la decisione e ottenerne u n a revisione».
F o c a l i z z a le
proprie criticità
sull'aggiunta del
e d . importo supp l e m e n t a r e che
l'Agcm può in pie-
Roberto Mastoianni
che consentono all'Agcm di aumentare, e di molto, la sanzione,
che vanno da una serie di circostanze aggravanti alla possibilità di moltiplicare la cifra di base
per il numero di anni in cui la
violazione si è realizzata. Queste
circostanze, rimesse alla discrezionalità dell'Agcm, rischiano di
trasformare il massimo edittale
nella cifra che nella prassi viene
sempre raggiunta al momento
della concreta determinazione
delle sanzioni».
Secondo Alberto Pera,
partner
del
dipartimento
concorrenza
e regolament a z i o n e dello
studio Gianni,
Origoni,
Grippo,
Cappelli
&
Partners,
«il fatto che la
predisposizione
del programma
di
compliance
aziendale possa
essere effettuata sia prima che
sia scoperto l'illecito che immediatamente dopo la sua scoperta, ricalca quanto previsto dalle
Linee guida elaborate dall'Autorità inglese. È importante la
scelta i t a l i a n a
di s u b o r d i n a r e
la c o n c e s s i o n e
dell'attenuante al
soddisfacimento
di due requisiti:
l'allineamento
del p r o g r a m m a
alle b e s t practices europee e
n a z i o n a l i e la
dimostrazione di
un effettivo e concreto impegno al
rispetto di quanto previsto nello
stesso programma. Insomma, occorre non solo di disegnare delle
procedure, ma attuarle».
Molto p r a g m a t i c a m e n t e
Carlo E m a n u e l e Rossi, socio
di Carnelutti Studio
Legale
Associato, ricorda che «l'adozione delle Linee guida dovrebbe
portare ad u n a maggiore uniformità nel calcolo delle sanzioni da comminare e ad un inasprimento delle sanzioni stesse.
Probabilmente assisteremo ad
un trend di crescita del valore
delle sanzioni comminate alle
imprese, in linea con il trend comunitario degli ultimi anni».
Per A n d r e a Zulli, Studio
legale Covington & Burling
a Bruxelles, la compliance antitrust, sebbene attuata a livello
di grandi gruppi nazionali, rim a n e ancora poco conosciuta,
se non estranea, alle medie e
piccole imprese nazionali. «Non
credo assisteremo ad un ritorno
di fiamma per i nostri general
counsel. Semmai vedo margini
significativi di correzione in corso d'opera e miglioramento dei
programmi di compliance aziendale, sulla falsariga dei meccanismi contemplati nell'ambito
delle linee giuda Uè relative alla
compliance, nonché della normativa nazionale ai
sensi delle Legge
231, data l'assenza di linee giuda
nazionali specifi-
che al riguardo».
Porta la valutazione su casi
concreti E n r i c o
Adriano Raffaelli, partner dello
Studio
Rucellai & Raffaelli,
secondo il quale
le «Linee guida
s e r v i r a n n o ad
evitare sanzioni
difficili da accettare, quale quella comminata a Roche, che non
solo si è vista condannare per
u n prodotto non suo (prodotto
galenico magistrale preparato
da farmacisti,ndr) e soltanto
derivato dal suo prodotto Avastin, vedendosi poi applicare
una sanzione determinata sulla base del fatturato realizzato
dall'altra impresa coinvolta nella pretesa infrazione (Novartis),
così raggiungendo la misura di
90 milioni di euro, in assenza di
una qualsiasi istruttoria».
Per Claudio Tesauro, partner di Bonetti Erede
Pappalardo, «l'adozione delle Linee
guida va accolta con favore.
Riduce di molto i margini di
discrezionalità dell'Autorità
nell'imporre le a m m e n d e e,
auspicabilmente, ridurrà l'ampio contenzioso che spesso ne è
scaturito negli anni passati. Il
tutto, nella direzione da anni
tracciata dalla Commissione, a
cui le imprese sono già abituate. Inoltre, se è vero che le Linee
guida allineano la politica sanzionatoria italiana all'assai severo approccio europeo, dall'altro,
è altrettanto vero che l'Autorità
nazionale h a inserito elementi
potenzialmente attenuanti che
sembrano adeguati al contesto
italiano e che potrebbero offrire la possibilità alle imprese di
ottenere importanti riduzioni
delle ammende, in caso di collaborazione alla costruzione e alla
salvaguardia della competitività
dei mercati».
Secondo L u c a Toffoletti,
p a r t n e r di Nctm Studio Legale Associato, «un programm a di a n t i t r u s t compliance
disegnato con attenzione alle
specificità dell'impresa, dotato
di tutti gli appropriati presidi
di controllo e aggiornamento,
è uno strumento che produce
consapevolezza a tutti i livelli dell'organizzazione per u n
insieme di rischi spesso sottovalutato. Sebbene siano state
sottolineate alcune controindicazioni di questa policy premiale - penso che in Italia possa
essere u n a scelta azzeccata».
Infine, per Sacha D'Ecclesiis, del dipartimento Antitrust,
competition and economie regulation dello Studio legale
Hogan Lovells «è auspicabile
che l'Agcm inizi a valutare con
maggiore rigore i reali effetti
economici delle violazioni anticoncorrenziali, aggredendo
realmente gli extra-profitti anticoncorrenziali piuttosto che
comportamenti d'impresa poco
accorti m a senza u n reale impatto economico negativo. Questa analisi permetterebbe di
determinare reali vantaggi per
i consumatori nel medio termine
e di fornire indicazioni puntuali
al giudice civile che sempre più
spesso dovrà pronunciarsi sui
danni derivanti da violazioni
anticoncorrenziali e in terzo
luogo, appunto di calibrare con
esattezza la propria azione repressiva degli illeciti anticoncorrenziali».
© Riproduzwne riservata
Enrico Adriano Raffaelli
Sacha D'Ecclesiis
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