Impatto delle modifiche introdotte dal nuovo codice

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“Impatto delle modifiche introdotte dal
nuovo codice dei contratti
pubblici sul settore idrico.
Osservazioni
e commenti”
AVV. Richard C. Morabito
Settore Idrico
q  Il settore idrico da un punto di vista normativo/ modalità di affidamento del servizio
rappresenta un insieme piuttosto variegato.
§  Nel Servizio Idrico Integrato (SII)
(Concessione/Convenzione)
§  Rapporti tra concessionari e possibili terzi esecutori servizi/lavori
(Appalti nei
settori speciali)
§  Altri appalti nel settore dell’acqua
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(Appalti nei settori speciali)
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Concessioni nel Settore Idrico
q  Vuoto normativo a valle del referendum abrogativo art. 23 bis del D.L. 112/2008 in
materia di affidamento dei Servizi Pubblici Locali (SPL)
q  Aggravato da Nuovo codice dei contratti pubblici (NCCP) il cui art.12 (che recepisce il
dettato del corrispondente articolo della direttiva 2014/23/UE) esclude espressamente
che lo stesso trovi applicazione rispetto alle concessioni aggiudicate per:
§  Fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio pubblico in
connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile;
§  Alimentare tali reti con acqua potabile.
q  Esclusione estesa alle concessioni collegate alle attività sopra descritte relative ai: (i)
progetti d’ingegneria idraulica, drenaggio con volumi destinati all’approvigionamento di
acqua potabile superiore al 20% del totale dell’acqua resa disponibille da tali impianti;
nonchè (ii) sistemi di smaltimento e trattamento delle acque reflue.
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q  Nel NCCP non è stata riprodotta la norma di slavaguardia di cui all’art. 216 codice dei
contratti pubblici (CCP), per cui nel caso di concessioni di lavori o servizi nei “settori
esclusi” trovava applicazione l’art. 30 in tema di concesioni di servizi
scelta
del concessionario sulla base dei principi del Trattato e dei principi generali del CCP
quindi applicazione espressa dei principi di trasparenza, pubblicità, non discirminazione,
parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità nonchè individuazione del
concessionario attraverso gara informale rivolta ad almeno 5 concorrenti.
q  Tuttavia
art. 4 NCCP replica il rinvio, anche con riferimento ai contratti esclusi
dall’ambito di applicazione del NCCP, ai principi di economicità, efficacia, imparizalità,
parità di tarttamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità di cui già all’art. 27 CCP
q  No affidamento diretto delle concessioni.
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q  Ai sensi dell’art. 5 NCCP una concessione (ancorchè nei settori speciali) può essere
affidata in house solamente nei confronti di organismi che soddisfano
contemporaneamente i seguenti principi:
§  L’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla persona giuridica affidataria
un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
§  Oltre 80% delle attività esercitate dalla persona giuridica affidataria sono effettuate
in favore della amministrazione aggiudicatrice o sue controllate
§  Il capitale sociale dell’affidataria non vi è alcuna partecipazione dei privati, ad
eccezione dei casi previsti per legge e purchè questi ultimi non esercitino alcuna
influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
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q  Articolo 19 della legge n. 124 del 2015 (recante deleghe al Governo in materia di
riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche e pubblicata nella G.U. del 13 agosto
2015) detta principi e criteri direttivi per il riordino della disciplina dei servizi pubblici
locali di interesse economico generale.
q  Tra i principi e i criteri direttivi, è previsto che dovrà essere operata una revisione delle
discipline settoriali, inclusa pertanto quella del servizio idrico, ai fini della loro
armonizzazione e coordinamento con la disciplina generale in materia di modalità di
affidamento dei servizi e che, con particolare riferimento alle società in partecipazione
pubblica operanti nei servizi idrici, si dovrà procedere a una risoluzione delle antinomie
normative in base ai princìpi del diritto dell'UE, tenendo conto dell'esito del referendum
abrogativo del 12-13 giugno 2011.
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q  Il D.lgs. 152/2006 (codice dell’ambiente) rappresenta dunque ancora saldamente
l’intelaiatura su cui si regge la regolazione del settore idrico.
q  Con particolare riferimento al Sistema Idrico Integrato l’art. 149 bis prevede l’unicità di
gestione di ciascun ambito territoriale ottimale con affidamento del servizio nel rispetto
della normativa nazionale in materia di organizzazione di SPL a rete di rilevanza
economica;
q  L’art. 151 stabilisce che il rapporto tra l’ente di governo d’ambito e il gestore del SII sia
regolato da convenzione sulla base delle convenzioni tipo stabilite dall’AEEGSI.
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q  Le convenzioni tipo devono prevedere inter alia:
§  il regime giuridico prescelto per la gestione del servizio;
§  la durata (che art. 151 cod. amb. limita a 30 anni);
§  l’obbligo del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario;
§  il livello di efficienza e di affidabilità del servizio da assicurare all’utenza;
§  i criteri e modalità di applicazione delle tariffe e del loro aggiornamento annuale;
§  l’obbligo di adozione della carta dei servizi;
§  l’obbligo di provvedere alla realizzazione del Programma degli Investimenti;
§  l’obbligo di prestare idonee garanzie finanziarie;
§  le penali e le sanzioni in caso d’inadempimento e le condizioni di risoluzione
secondo i principi del codice civile.
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q  Schema di Decreto Legislativo recante Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali d’Interesse
Economico Generale (c.d. Decreto Madia) (“Testo Unico SPL”)
in corso
di bollinatura dovrebbe portare a superare il vuoto normativo sopra evidenziato.
q  Le disposizioni del Testo Unico SPL in materia di modalità di affidamento dei servizi,
integrano e prevalgono sulle rispettive normative di settore.
q  Il servizio idrico rimane quindi disciplinato dalla normativa di settore (D.lgs 152/2006)
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Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali
q  Testo Unico SPL fissa tre parametri estensibili anche alla normativa in materia di SII:
§  Finalità e Principi generali (cfr. art. 4);
§  Modalità di gestione del servizio (cfr. art. 7);
§  Durata dell’Affidamento (cfr. art. 8)
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q  Finalità e Principi generali (art. 4)
§  Centralità del cittadino (rispetto ai servizi erogati)
§  Efficienza nella gestione
§  Efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini
§  Produzione di servizi qualitativamente e quantitativamente adeguati
§  Tariffe basate su costi standard
§  Promozione degli investimenti in innovazione e tecnologia
§  Concorrenza nell’affidamento dei servizi secondo le normali regole di mercato
§  Sussidiarietà e trasparenza
§  Parità di trattamento
§  Proporzionalità
§  Oneri aggiuntivi derivanti da obblighi di servizio pubblico compensati (entro limiti
consentiti da disciplina su degli aiuti di Stato)
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Principi di finanziabilità per la realizzazione del Programma degli Investimenti
q  Ferma restando l’applicabilità delle previsioni degli artt. 185 e 186 NCCP in tema di
obbligazioni e di titoli di debito emessi da parte di società affidatarie del SII e privilegi
generali sui mobili, ci si aspettava una maggiore “sensibilità” a livello di principi generali in
merito alla finanziabilità del progetto.
q  Si veda quanto previsto dall’art. 165 NCCP in tema di bancabilità delle concessioni
e.g. idonea documentazione inerente il finanziamento delle opere; revoca della
concessione se non finanziata entro un certo termine ecc.
q  Nulla viene detto in merito ad allocazione del rischio e riequilibrio economico
finanziario i cui principi sono stati fissati dall’art. 165 NCCP
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q  Modalità di gestione del servizio (art.7)
§  Perseguimento dell’interesse pubblico a carico di uno o più operatori individuati sulla
base delle seguenti modalità:
a)
Affidamento mediante procedura di evidenza pubblica in applicazione delle disposizioni
in materia di contratti pubblici;
b)
Affidamento a società mista, con socio privato scelto mediante procedura di evidenza
pubblica, secondo le modalità previste dal diritto dell’UE e dal NCCP;
c)
Gestione diretta mediante affidamento in house, nei limiti fissati dall’UE e dalle
disposizioni in materia di contratti pubblici e del T.U. sulle partecipazioni pubbliche;
d)
Per SPL non a rete, gestione in economia o mediante azienda speciale.
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q  La scelta della modalità di gestione del servizio deve essere effettuata con
provvedimento motivato che dia conto del rispetto delle normative Ue per la forma di
gestione prescelta.
q  Il provvedimento definisce; (i) le caratteristiche del mercato; (ii) i contenuti degli obblighi
del servizio pubblico e la loro durata; (iii) la natura dei diritti speciali o eslcusivi
eventualmente conferiti; (iv) il sistema di compensazione, se previsto, con i criteri di
calcolo
q  In caso di affidamento in house il provvedimento motivato deve dar conto delle ragioni
di convenienza e del rispetto delle normative UE. In particolare che tale affidamento non
sia svantaggioso per i cittadini in termini di costi standard
q  Per i servizi a rete il provvedimento deve contenere anche il piano economico
finanziario con la proiezione di costi e ricavi per l’intero periodo di durata
dell’affidamento, asseverato da un istituto di credito o intermediario finanziario ex 106
TUB o società di revisione.
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q  Qualora la gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali, sia stata
affidata con procedure di gara, il gestore dei servizi può realizzare direttamente i lavori
connessi alla gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali purchè:
(i) sia qualificato ai sensi della normativa vigente; e
(ii) la gara abbia avuto oggetto sia la gestione del servizio, sia l’esecuzione dei
lavori a questa connessi.
q  In caso contrario, il gestore per l’esecuzione dei lavori dovrà bandire gare d’appalto con
le procedure di evidenza pubblica applicabili.
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q  Durata dell’Affidamento (art.8)
§  La durata è fissata dall’ente concedente in funzione della prestazione richiesta
§  Proporzionalità della durata rispetto all’entità degli investimenti richiesti e
comunque in misura non superiore al periodo di ammortamento degli investimenti
previsti in sede di affidamento;
§  In caso di durata inferiore al tempo necessario a recuperare l’investimento o di
cessazione anticipata, il gestore subentrante è chiamato a corrispondere un
corrispettivo pari al valore contabile non ancora ammortizzato, rivalutato ed al
netto degli eventuali contributi pubblici ricevuti.
q  Sostanzialmente recepito il dettato dell’art. 168 NCCP
da recepire anche a
livello di concessioni SII ancora formalmente legate al limite massimo di 30 anni.
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q  Durata degli affidamenti diretti
§  Affidamenti diretti assentiti fino al 31 dicembre 2004 a società a partecipazione
pubblica quotate in mercati regolamentati a tale data e da società loro controllate,
cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
§  Affidamenti senza data di scadenza, cessano improrogabilmente il 31 dicembre
2020;
§  Affidamenti diretti a società poste, successivamente al al 31 dicembre 2004, sotto il
controllo di società quotate a seguito di operazioni societarie effettuate in assenza di
procedure conformi ai principi comunitari applicabili allo specifico affidamento,
cessano, improrogabilmente, il 31 dicembre 2018 o alla scadenza prevista nel
contratto di servizio se antecedente a tale data
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Appalti nel settore dell’acqua – Settori Speciali
q  L'articolo 10 NCCP, analogamente a quanto previsto dall’ art. 31 del CCP e in linea con
il dettato dell'art. 7 della Direttiva 2014/24/UE prevede che le disposizioni del nuovo
Codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici e ai concorsi
di progettazione aggiudicati o organizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici che
esercitano una o più delle attività nei c.d.settori speciali (acqua, energia, trasporti e
servizi postali)
q  Tali appalti e concorsi sono elencati e disciplinati dalle disposizioni del capo I del
Titolo VI della parte II (artt. 114-121) c.d. Settori Speciali, nonché dall’art. 141 che detta
“Norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali”.
q  L’art. 11 NCCP riproduce interamente la previsione dell’art. 25 CPP, per cui è esclusa
l’applicazione del NCCP agli appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per
l'acquisto di acqua e/o per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla
produzione di energia
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q  L’articolo 114 precisa che ai contratti nei settori speciali si applicano le norme
di cui agli articoli 1-58, ossia i principi generali (artt. 1-3), le esclusioni dall’ambito
di applicazione del decreto legislativo in commento (artt. 4 -20), le disposizioni in
tema di pianificazione, programmazione e progettazione (artt. 21-27), i principi
comuni in tema di modalità di affidamento degli appalti (artt. 28-34), le norme
sulla qualificazione delle stazioni appaltanti (artt. 37 - 43), le disposizioni comuni
in tema di affidamento (artt. 44-53) e le disposizioni in tema di appalti elettronici
aggregati (artt. 54-58).
q  Si applicano altresì le norme in tema di esecuzione del contratto (artt. 100 (requisiti),
105 (sub appalto), 106 (varianti); 108 (risoluzione)).
q  E’ invece esclusa espressamente l’applicazione delle disposizioni in materia di
concessioni.
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q  L’articolo 117 disciplina il settore dell’acqua.
q  In particolare vengono identificate le condizioni per l’applicazione delle regole attinenti i
settori speciali (i.e. analogamente a testo sub art. 12 NCCP, messa a disposizione o
gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con
la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile nonché alimentazione
(generazione, produzione e vendita all’ingrosso e al dettaglio) di tali reti con acqua
potabile) individuando anche le condizioni per la non applicabilità delle disposizioni del
NCCP
q  Rientrano, inoltre, nell’ambito applicativo del codice medesimo i progetti di ingegneria
idraulica, irrigazione o drenaggio predisposti dagli enti aggiudicatori e che presentino
alcune caratteristiche dimensionali ovvero impianti di irrigazione o di drenaggio. Si
prevede anche che la disciplina si applichi ai progetti di smaltimento o trattamento delle
acque reflue.
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q  Ancora una volta il legislatore, dando pedissequa attuazione delle direttive comunitarie,
non ha superato le antimonie derivanti dalla riforma del settore idrico integrato,
attualmente contenute nel D.lgs. 152/06 (codice dell’ambiente), la cui gestione è
costituita dai segmenti:
a.  della captazione, adduzione e distribuzione dell’acqua per usi civici;
b.  dello smaltimento; e
c.  della depurazione delle acque reflue.
q  Diversamente artt. 12 e 117 continuano a considerare distintamente il ciclo dell’acqua
potabile e quello dello smaltimento e trattamento delle acque reflue, descrivendo
quindi un modello normativo (almeno concettualmente) a quello descritto dal codice
dell’ambiente.
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Titolo documento/presentazione
GRAZIE
Avv. Richard C. Morabito
Via Principessa Clotilde, 7
t. 06 362271
[email protected]

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