Depau/De Vita - Associazione Antitrust Italiana
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AAI – Roma 24-25 Settembre 2015 Mock Case Impresa McEnroe VALENTINA DEPAU – MANFREDI DE VITA V. Depau - M. De Vita 1 Un rilievo preliminare: la non irrogabilità di sanzioni pecuniarie alla stregua dell’attuale impianto della CRI La mancata considerazione dei profili di interazione tra le due fattispecie contemplate dalla CRI Anche in funzione di un approccio stand alone non è dimostrata l’esistenza di una pratica concordata perché: › Il comportamento delle imprese è pienamente giustificabile attraverso la razionalità economica › I documenti portati dall’Autorità a fondamento dell’accusa sono irrilevanti e non attendibili V. Depau - M. De Vita 2 1. L’OBBLIGO DI PREFIGURARE L’APPLICAZIONE DI SANZIONI NELLO SO, SECONDO LA GIURISPRUDENZA EUROPEA Sentenza del Tribunale 26 aprile 2007, cause riunite T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 e T-136/02, (“Carta Autocopiante”) 397. secondo una costante giurisprudenza, la Commissione, quando dichiara espressamente, nella comunicazione degli addebiti, che vaglierà il caso di infliggere ammende alle imprese interessate e indica le principali considerazioni di fatto e di diritto che potrebbero implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione ed il fatto di averla commessa intenzionalmente o per negligenza, adempie il suo obbligo di rispettare il diritto delle imprese al contraddittorio. Così operando fornisce tutte le indicazioni necessarie per difendersi non solo circa gli addebiti contestati, ma anche contro l’inflizione di ammende (sentenze Musique diffusion française e a./Commissione, punto 86 supra, punto 21, e LR AF 1998/Commissione, punto 45 supra, punto 199). 2. LA NECESSITA DI GARANTIRE IL PRINCIPIO DI CONTINENZA DELLA NAZIONALE CRI SECONDO LA GIURISPRUDENZA Consiglio di Stato, decisione del 11 aprile 2006, n. 1999, Variazione dei prezzi delle sigarette - Tar Lazio, sentenza del 2 dicembre 2005, n. 12835, Mercato del calcestruzzo Non ogni minimale cambiamento rispetto alle conclusioni delle risultanze istruttorie esige una riapertura del contraddittorio, essendo questa necessaria, semmai, nell'ipotesi "in cui il mutamento comporta una proposta aggiuntiva di sanzione" (C.d.S., VI, n. 4362 del 30\8\2002) ; infine, che il principio della coerenza tra CRI e provvedimento finale non impedisce affatto che in occasione di quest’ultimo, nel mettere definitivamente a fuoco l’addebito, ne vengano ridisegnate in chiave restrittiva le proporzioni, sempre che si rimanga nell’alveo della precedente contestazione (si acceda, cioè, a ricostruzioni in rapporto di continenza rispetto alle ipotesi iniziali). V. Depau - M. De Vita 3 1. LA RILEVANZA DEL CONTESTO DI MERCATO RISPETTO ALLA CONFIGURAZIONE DELL’ADDEBITO MOSSO VERSO MCENROE La consolidata giurisprudenza, richiamata dalla CRI, per cui «nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’illecito è commesso» (CdS, sez. VI n. 1271/06), concerne senz’altro l’individuazione del mercato rilevante. La portata di quella giurisprudenza non può essere estesa sino al punto da esonerare l’Autorità da una puntuale analisi delle condizioni di concorrenza sul mercato così definito. Anche le tipologie di intese come quelle oggi in esame postulano infatti una verifica della struttura dei mercati interessati in funzione dell’accertamento dei loro stessi elementi costitutivi. V. Depau - M. De Vita 4 La conclusione che precede è retta dalla sentenza della Corte 11 settembre 2014 causa C-67/13 P, GCB: 53. A mente della giurisprudenza della Corte, per valutare se un accordo tra imprese o una decisione di associazione di imprese presentano un grado sufficiente di dannosità per essere considerati come una restrizione della concorrenza «per oggetto» ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, occorre riferirsi al tenore delle loro disposizioni, agli obiettivi che essi mirano a raggiungere, nonché al contesto economico e giuridico nel quale essi si collocano. Nella valutazione di tale contesto, occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione (v., in tal senso, Allianz Hungária Biztosító e a., EU:C:2013:160, punto 36 e giurisprudenza ivi citata). 78 Infatti, per valutare se un coordinamento tra imprese risulti per sua natura dannoso al buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, occorre, a mente della giurisprudenza ricordata al punto 53 della presente sentenza, prendere in considerazione qualunque elemento rilevante, tenuto conto, in particolare, della natura dei servizi in questione nonché delle condizioni reali di funzionamento e della struttura dei mercati, relativo al contesto economico o giuridico nel quale detto coordinamento si inserisce, senza che rilevi che tale elemento rientri o meno nell’ambito del mercato rilevante. 79 Ciò deve avvenire, in particolare, laddove tale elemento consista appunto nella presa in considerazione dell’esistenza di interazioni tra il mercato rilevante e un mercato connesso distinto (v., per analogia, sentenze Delimitis, C-234/89, EU:C:1991:91, punti da 17 a 23, nonché Allianz Hungária Biztosító e a., EU:C:2013:160, punto 42) e a fortiori laddove sussistano, come nel caso di specie, interazioni tra le due parti di un sistema duale V. Depau - M. De Vita 5 2. LA PONDERAZIONE DEL REALE POTERE DI MERCATO RICONDUCIBILE ALLE PARTI DELLA PRESUNTA INTESA IN PRESENZA DI UNA DOMINANTE SUL PRINCIPALE CANALE DISTRIBUTIVO A VALLE POSIZIONE Rispetto a quanto sarebbe generalmente desumile dalla quota del 70% che le CRI attribuiscono alle parti, la struttura complessa della fattispecie ed in particolare per la presenza di una posizione dominante sul principale canale distributivo a valle integrano una radicale limitazione del potere di mercato riconducibile alle parti della presunta intesa. Ciò con specifiche ricadute applicative nel senso che, come noto “affinché un esito collusivo sia sostenibile, le reazioni degli estranei, ….. non dovrebbero poter pregiudicare i risultati attesi da detta collusione” (Linee direttrici della Commissione sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale, par. 81) V. Depau - M. De Vita 6 3. L’INTERAZIONE CAUSALE TRA I COMPORTAMENTI DELLA PIATTAFORMA WIMBLEDON E QUELLI DELLE IMPRESE FORNITRICI A MONTE L’impatto materiale della clausola MFN sui comportamenti dei produttori di palline da tennis può evincersi dalla piuù recente prassi antitrust nazionale. Nel procedimento I779 - MERCATO DEI SERVIZI TURISTICI-PRENOTAZIONI ALBERGHIERE ON LINE Provvedimento n. 24907, l’Autorità ha infatti evidenziato come clausole di tal fatta “scarichino” la propria possibile valenza anticoncorrenziale sul mercato delle forniture a monte: 9. Dalla documentazione in atti risulta che sia Booking che Expedia inseriscono nei propri contratti con gli hotel partner le clausole MFN vincolando, in tal modo, le strutture alberghiere che vogliono essere inserite sulle loro piattaforme a non offrire tariffe e condizioni migliori per le proprie strutture tramite le OTA concorrenti e, in generale, tramite qualsiasi altro canale (sia online che offline) 23. Le clausole MFN previste dalle OTA parti del procedimento, infatti, vincolano le strutture ricettive a non offrire i propri servizi alberghieri a prezzi e condizioni migliori tramite altre agenzie di prenotazione online, e in generale, tramite qualsiasi altro canale sia online che offline 26. L’utilizzo delle suddette clausole MFN da parte delle due principali piattaforme presenti sul mercato è idoneo, pertanto, a determinare una maggiore rigidità verso il basso sia per le commissioni richieste alle strutture ricettive che per i prezzi dei servizi alberghieri, in danno, in ultima analisi, dei consumatori finali. V. Depau - M. De Vita 7 Su queste basi, i comportamenti di Mc Enroe (e dei suoi concorrenti) integrano una manifestazione plastica delle conseguenze generate dalle condotte dell’impresa dominante, delle quali costituiscono un effetto necessitato. La specifica incidenza causale deii comportamenti della piattaforma Wimbledon e quelli delle imprese fornitrici a monte è puntualmente riscontrabile in atti, proprio alla luce di uno dei documento sui la CRI poggia gli addebiti mossi verso Mc Enroe. L’ Email (slide 10)del Direttore Commerciale Impresa McEnroe a quelli delle imprese Lendl, Agassi, Borg, Noah e Panatta (datata ottobre 2012) testualmente riporta che :il tentativo di “cercare di recuperare l’aumento delle commissioni attraverso un uguale e contestuale aumento dei nostri prezzi”, costituisce “l’unico modo per rispondere alla pressione sui nostri margini derivanti dall’aggressività delle politiche commerciali della Piattaforma Wimbledon - alla quale non possiamo rinunciare”. V. Depau - M. De Vita 8 4. UNA CONTROPROVA EMPIRICA: LA DIVERSA ARCHITETTURA CONCORRENZIALE PROFILATA DA COMMISSIONE EUROPEA ED AUTORITÀ STATUNITENSI PER AFFRONTARE ANALOGHE FATTISPECIE. Decisione della Commissione del 25.7.2013 CasoCOMP/39.847/E-Books relativa ad un presunta pratica concordata di vendita di libri elettronici (EBOOKS) United States Court of Appeals for the Second Circuit (June 30, 2015) United States of America, v. Apple, inc. & others In entrambi casi la concertazione - di cui la clausola MFN costituiva una dei perni - investiva anche le attività di distribuzione in senso proprio. L’intesa interveniva tra soggetti attivi a sui diversi livelli di mercato verticalmente connessi ed abbracciava dunque sia il mercato a monte che quello a valle, determinando in tal modo una radicale differenza rispetto all’ipotesi istruttoria oggi in esame (“a vertical relationship facilitating a horizontal conspiracy”) . V. Depau - M. De Vita 9 Caratteristiche del mercato: › Il mercato è trasparente: le vendite avvengono prevalentemente on line. I concorrenti possono osservare i prezzi degli altri e reagire di conseguenza <la sostanziale coincidenza cronologica dell’aumento dei prezzi … può essere considerata una conseguenza diretta della grande trasparenza del mercato - … i prezzi applicati … sono, pacificamente, conoscibili da chiunque in tempi reali, consentendone un monitoraggio costante – e non può quindi ritenersi artificiale. Infatti ogni produttore è libero di modificare come vuole i propri prezzi e può tener conto, a tal fine, del comportamento dei suoi concorrenti <nessuna impresa procederà ad atti di concorrenza senza aver preventivamente studiato le reazioni dei concorrenti> (CdS 4 settembre 2015, n. 4123) V. Depau - M. De Vita 10 Giustificazione razionale: aumento dei costi › Aumento commissioni distributive (per McEnroe 39%) pari al 30 % a gennaio 2013. › Il recupero dei costi è stato attuato da McEnroe gradualmente attraverso due aumenti di prezzo distanziati di un anno e pienamente giustificabili alla luce dell’aumento Wimbledon. › Il primo aumento non era sufficiente a compensare l’aumento della commissione Wimbledon V. Depau - M. De Vita 11 L’aumento del prezzo del prodotto finale per scaricare a valle l’aumento di un importante fattore di costo costituisce una condotta pienamente razionale e LECITA Direttiva sul risarcimento del danno da illecito antitrust (capo IV) Trasferimento del sovraprezzo (2014/104/UE del 26 novembre 2014) Art. 13 <Gli Stati membri provvedono affinché il convenuto in un'azione per il risarcimento del danno possa invocare, contro una domanda di risarcimento del danno, il fatto che l'attore abbia trasferito in tutto o in parte il sovrapprezzo derivante dalla violazione del diritto della concorrenza> V. Depau - M. De Vita 12 E-mail <l’unico modo per rispondere alla pressione dei nostri margini derivanti dall’aggressività delle politiche commerciali della piattaforma Wimbledon – alla quale non possiamo rinunciare- è cercare di recuperare l’aumento delle commissioni attraverso un uguale e contestuale aumento dei nostri prezzi …> è una riflessione del DG di McEnroe non riconducibile ad uno scambio di informazioni rilevanti È una mail che non può essere qualificata come accordo in quanto non c’è prova dell’adesione, anche informale, dei concorrenti È una testimonianza del fondamento economico razionale della condotta di McEnroe V. Depau - M. De Vita 13 V. Depau - M. De Vita 14 Il Verbale è stato contestato da McEnroe (non è firmato, non è noto l’autore, non è stato reperito presso McEnroe) Il verbale costituisce un documento equivoco e irrilevante. Il suo contenuto, infatti, letto nella sua interezza, è compatibile con l’attività, lecita, di condivisione delle problematiche del settore tipica di un’associazione di categoria Il verbale testimonia la preoccupazione delle imprese, oggi resa ancor più fondata alla luce delle contestazioni dell’Autorità V. Depau - M. De Vita 15 Email dal direttore dell’associazione Foro Italico al direttore di Lendl <come d’accordo con le richieste dei principali associati lanceremo una campagna informativa volta a difendere il Made in AAI, contro l’aggressività delle piattaforme multinazionali, attraverso una maggiore qualità dei prodotti, che comporterà inevitabilmente prezzi più elevati dei prodotti nazionali> Dà conto del lancio di una campagna pubblicitaria su richiesta degli associati (LECITO) Fa riferimento, genericamente, ad aumenti di prezzi (quanto?, come?, quando?): non è uno scambio di informazioni rilevante Non è rivolta a McEnroe, né McEnroe è citata: non c’è prova del suo coinvolgimento V. Depau - M. De Vita 16 <La creazione di una situazione di equilibrio oligopolistico fondata su progressivi aggiustamenti dei comportamenti degli operatori del mercato, in concomitanza con una serie di fattori che rendano le decisioni unilaterali di ciascuna impresa riconducibili ad imperativi economici di carattere obiettivo, non [è] qualificabile sub specie di pratica concordata> (CdS 4 settembre 2015, n. 4123) La spiegazione del parallelismo dei comportamenti basata sulla concertazione non è l’unica plausibile. Il comportamento delle imprese è razionale e frutto di autonome scelte economiche Gli aumenti di prezzo attuati da McEnroe sono una conseguenza obbligata dell’aumento di un importante fattore di costo (commissioni di vendita on line) V. Depau - M. De Vita 17 È necessario tener conto del principio della presunzione d’innocenza, quale risulta in particolare dall’art. 6, n. 2, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (CEDU), il quale fa parte dei diritti fondamentali che, secondo la giurisprudenza della Corte, sono oggetto di tutela nell’ordinamento giuridico comunitario. Qualora il giudice nutra un qualsivoglia dubbio, tale circostanza deve avvantaggiare l’impresa destinataria della decisione che constata un’infrazione Considerata la natura delle infrazioni di cui trattasi nonché la natura e il grado di severità delle sanzioni che vi sono connesse, il principio della presunzione d’innocenza si applica segnatamente alle procedure relative a violazioni delle norme sulla concorrenza applicabili alle imprese che possono sfociare nella pronuncia di multe o ammende. V. Depau - M. De Vita 18