Parere pre contenzioso n. 100 del 05.06.2013

Parere n. 100 del 05/06/2013
PREC
103/13/F
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del
d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Segretario Generale della Presidenza della Repubblica –
“Licitazione privata per l’affidamento della fornitura di divise estive, invernali e cappotti per il
personale ausiliario triennio 2013-2015”. Importo a base d’asta S.A.: Segretariato Generale della
Presidenza
della
Repubblica.
Art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 – Specifiche tecniche.
Il Consiglio
Vista
la
relazione
dell’Ufficio
del
Precontenzioso
Considerato
in
fatto
In data 16 maggio 2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale il Segretariato Generale della
Presidenza della Repubblica, con riferimento all’appalto in oggetto, ha dedotto quanto segue.
A seguito dell’esperimento di una licitazione privata per la fornitura di articoli di abbigliamento,
nella specie divise e cappotti destinati al personale ausiliario della Presidenza, da aggiudicare con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno presentato offerta tre ditte: Top
Professional
s.r.l.,
Manifatture
di
Porto
S.r.l.
e
Step
S.r.l.
.
Unitamente all’offerta, la lettera di invito prescriveva di produrre altresì, a pena di esclusione, le
campionature e le schede tecniche dei prodotti ricompresi nell’offerta medesima, conformemente
alle specifiche tecniche indicate negli appositi allegati nn. 2), 3) e 4), con la testuale precisazione
che “(…) pena l’esclusione delle ditte concorrenti, tutti gli articoli offerti dovranno soddisfare i
requisiti minimi indicati nei suddetti allegati n. 2, 3 e 4. Ne consegue che anche un solo prodotto
giudicato insufficiente dalla Commissione esaminatrice comporterà l’esclusione dalla gara in
oggetto”.
In sede di esame delle offerte tecniche, espletato in seduta pubblica il 6 maggio 2013, la
Commissione di gara ha riscontrato nelle campionature prodotte da tutte le ditte in gara e nelle
relative schede tecniche caratteristiche della fornitura divergenti da quelle richieste ed
espressamente previste negli
allegati
tecnici
acclusi
alle
lettere
di
invito.
Più in dettaglio, le difformità tecniche riscontrate nei prodotti offerti da parte di tutte e tre le ditte
vertevano nello specifico sui seguenti elementi: a) composizione delle fibre dei gilet 50% lana e
50% acrilico anziché 55% lana e 45% acrilico; b) bottoni offerti in corozo anziché in madre perla;
c)
giacche
adesivate
anziché
intelate.
La stazione appaltante precisa nell’istanza che, con specifico riferimento alla difformità concernente
la composizione tessile di cui alla lett. a), una delle ditte ha eccepito che ai sensi dell’art. 20 del
regolamento UE n. 1007/2011, deve considerarsi ammissibile un margine di tolleranza del 5%.
La Commissione, pertanto, preso atto delle difformità rilevate in tutte e tre le offerte ammesse, e
prima di formalizzare l’esclusione delle stesse, ha ritenuto opportuno sospendere la gara per gli
approfondimenti tecnici del caso, e conseguentemente la stazione appaltante si è rivolta a questa
Autorità al fine di acquisire apposito parere in ordine alla applicabilità nel caso di specie della
norma sopra citata o se, invece, la stessa sia riconducibile solo agli obblighi di etichettatura e di
contrassegno
delle
composizioni
fibrose.
Con ulteriore quesito, inoltre, l’istante ha integrato il petitum chiedendo, per il caso in cui la norma
comunitaria sul margine di tolleranza fosse applicabile, se effettivamente la diversa composizione
delle fibre (50% lana e 50% acrilico, anziché 55% lana e 45% acrilico) rientri nel suddetto margine
di tolleranza del 5%, occorrendo a tal fine determinare, ai sensi della normativa richiamata, il valore
da prendere in considerazione agli effetti del calcolo della tolleranza (valore sul totale delle fibre
indicate
in
etichetta
o
su
quello
delle
singole
fibre).
A seguito dell’istruttoria procedimentale, formalmente avviata il 21 maggio 2013, hanno
controdedotto le società Step S.r.l. e Manifatture di Porto S.r.l., con note acquisite rispettivamente
in
data
30
e
28
maggio
2013.
La Step S.r.l., relativamente ai bottoni in corozo anziché in madreperla, si è dichiarata disponibile a
rettificare le caratteristiche tecniche della fornitura offerta ad invarianza di prezzo, evidenziando
come la tipologia del bottone non sia elemento accessorio determinante a giudicare insufficiente il
prodotto
nella
sua
totalità.
La Manifatture Di Porto S.r.l., invece, avendo offerto un prodotto con tela termo applicata, ha
evidenziato come la dicitura “intelate” del capitolato tecnico non consentisse chiaramente se la tela
dovesse
essere
cucita
o
termo
applicata.
Ritenuto
in
diritto
Viene all’esame dell’Autorità la procedura di gara esperita con licitazione privata, ai sensi del
Regolamento interno di Contabilità per gli Uffici e Servizi della Presidenza della Repubblica, per
l’approvvigionamento triennale (2013-2015) di divise estive ed invernali destinate al personale
ausiliario, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il quesito sottoposto all’attenzione dell’Autorità verte sui limiti della discrezionalità concessa alle
stazioni appaltanti in sede di valutazione di offerte tecniche che presentino parziali difformità
rispetto
alle
specifiche
tecniche
prescritte
dalla
lex
specialis
di
gara.
In particolare, nel caso di specie, le tre ditte partecipanti alla gara hanno presentato tutte offerte con
caratteristiche
parzialmente
difformi
da
quelle
previste
in
capitolato.
Tuttavia, uno solo degli offerenti ha proposto una fornitura che presentava difformità in relazione
alla composizione fibrosa del tessuto per un margine complessivo del 5% rispetto alla composizione
indicata
nelle
specifiche
tecniche
a
pena
di
esclusione.
Conseguentemente, la stazione appaltante, sollecitata dalla ditta in argomento, prima di procedere
all’esclusione, ha ritenuto di valutare la possibilità di giudicare ammissibile la detta offerta
ipotizzando l’applicabilità del margine di tolleranza previsto dall’art. 20 del regolamento CE n.
1007/2011
nella
misura
del
5%.
Ad avviso di questa Autorità non ricorrono nel caso di specie sufficienti elementi per procedere
ulteriormente nella gara, difettando in tutte le offerte ammesse, nei limiti accertati dalla
Commissione di gara, le caratteristiche tecniche necessarie e sufficienti prescritte dalla lex specialis
ai fini dell’ammissibilità della fornitura offerta e della conseguente possibilità di aggiudicazione del
relativo
contratto.
Il margine di tolleranza del 5% previsto dall'art. 20 del Regolamento UE n. 1007/2011 del 27
settembre 2011, in forza del quale la stazione appaltante ipotizza la possibilità di salvare almeno
un'offerta, non è applicabile nella fattispecie perché si riferisce alla etichettatura dei prodotti tessili a
tutela dei consumatori, allo scopo di migliorare il funzionamento del mercato, e non anche alla
possibilità di deroghe alle disposizioni vigenti in materia di contrattualistica pubblica.
Il considerando 3 del detto regolamento, infatti, precisa lo scopo delle disposizioni ivi contenute,
individuandolo nel fine di “(…) eliminare i potenziali ostacoli al buon funzionamento del mercato
interno causati da disposizioni divergenti degli Stati membri per quanto riguarda le denominazioni
delle fibre tessili e l’etichettatura e il contrassegno della composizione fibrosa dei prodotti
tessili…..”.
L’art. 20 del regolamento, peraltro, individua il margine di tolleranza in argomento “Al fine di
stabilire la composizione fibrosa dei prodotti tessili (…)”, non potendosi quindi dedurre dalla
disposizione in esame alcuna possibilità di deroga applicabile in materia di appalti, disciplinata
questa da una articolata e specifica normativa di settore, sia a livello europeo (direttive 2004/17/CE
e
2004/18/CE),
sia
a
livello
interno
(d.lgs.
n.
163/2006).
Ne deriva che la questione va esaminata alla luce del principio di equivalenza sancito dall’art. 68
comma 4 del Codice dei contratti pubblici (cfr. Parere Avcp n. 71/2013), ai sensi del quale “(…) le
stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti
non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta
l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo
appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti
definiti
dalle
specifiche
tecniche”.
Al riguardo questa Autorità ritiene di aderire alla posizione consolidata della giurisprudenza
secondo cui le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d'appalto sono
caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità
dell'esito della valutazione; pertanto, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle
offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso,
non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità,
trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali e il giudice,
parimenti, può sindacare tali apprezzamenti solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di
trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile (cfr., da ultimo, Cons. Stato,
Sez. III, 13 marzo 2012 n. 1409; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 16 gennaio 2012 n. 18; T.A.R. Lecce,
Sez.
III,
21
aprile
2011
n.
723).
Invero, la Commissione di gara ha apprezzato in modo non irragionevole le difformità palesate dal
campione prodotto dalle ditte partecipanti, né è dato evincere un macroscopico vizio logico o altre
contraddittorietà
nel
giudizio
formulato
da
quest’ultima.
Ne consegue che la valutazione della Commissione di gara deve ritenersi senz’altro corretta e
insuscettibile di critiche, in disparte la considerazione che, trattandosi di giudizio tecnicodiscrezionale, ove non sussistano profili di palese irragionevolezza, essa non è suscettibile di
censure
neanche
in
un
eventuale
giudizio
di
legittimità.
In ossequio al principio di concorrenzialità di matrice europea e nel rispetto della disciplina di gara,
la stazione appaltante, una volta riscontrate nelle offerte pervenute oggettive difformità nei prodotti
offerti rispetto alle specifiche tecniche prescritte a pena di esclusione, deve procedere alla loro
esclusione.
Nemmeno soccorre, nella fattispecie, la possibilità per i concorrenti di offrire prodotti equivalenti ex
art. 68 cit., poiché la stessa dovrebbe essere sempre accompagnata da chiarimenti indicati
esclusivamente in sede di offerta e non già in sede successiva, dovendo pur sempre il principio di
equivalenza contemperarsi con il rispetto del principio comunitario di parità di trattamento.
Nel caso di specie, nessuna delle tre ditte ammesse ha invocato, né tantomeno provato in sede di
offerta, e neppure successivamente, l’equivalenza del prodotto offerto, con la conseguenza che deve
ritenersi
inapplicabile
l’art.
68
cit..
Il principio di equivalenza, espresso dall’art. 68 comma 4, del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, deve
pur sempre contemperarsi con i principi che governano l’attività contrattuale delle amministrazioni
pubbliche (art. 2 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) tra cui la parità di trattamento e la non
discriminazione.
Inoltre, il successivo comma 6 dell’art. 68 del D.lgs. n. 163/2006, stabilisce che “l’operatore
economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche
equivalenti
lo
segnala
con
separata
dichiarazione
che
allega
all’offerta”.
Trattasi all’evidenza di norma finalizzata alla tutela della par condicio tra i concorrenti e della
trasparenza delle operazioni di gara, non essendo configurabile una giustificazione postuma in
merito all’equivalenza delle specifiche tecniche offerte, dovendo le offerte dei concorrenti
soddisfare
tali
specifiche,
a
pena
di
inammissibilità.
L’amministrazione aggiudicatrice non può, di conseguenza, chiedere chiarimenti a un candidato, la
cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri,
senza in questo modo far sembrare, qualora tale offerta venisse accolta, che essa abbia negoziato in
via riservata a danno degli altri candidati ed in violazione del principio di parità di trattamento
(Corte
Giustizia
U.E.,
Sez.
IV,
29
marzo
2012,
n.
599).
Né dal menzionato art. 2 del Codice dei contratti, né da nessun’altra disposizione della direttiva n.
2004/18, né dal principio di parità di trattamento, e nemmeno dall’obbligo di trasparenza, risulta
che l’amministrazione aggiudicatrice sarebbe tenuta a contattare i candidati interessati in presenza
di un’offerta imprecisa o non conforme; la mancanza di chiarezza dell’offerta integra, infatti, un
inadempimento dell’obbligo di diligenza nella redazione delle offerte, che grava su tutti i candidati
(Corte
Giustizia
U.E.,
Sez.
IV,
29
marzo
2012,
n.
599).
La Commissione di gara, nello svolgimento dei suoi compiti, può fornire anche chiarimenti sulle
eventuali clausole ambigue contenute nelle disposizioni di gara e può anche valutare la possibile
equivalenza delle soluzioni tecniche proposte dalle imprese partecipanti, ai sensi dell’art. 68 del
Codice dei contratti pubblici, ma non può modificare le disposizioni dettate per lo svolgimento della
gara e non può quindi ammettere alla gara imprese che hanno proposto soluzioni tecniche che non
rispettano i requisiti minimi che erano stati richiesti dalla lex specialis della gara.
In conclusione, si ritiene che non è invocabile nel caso di specie il principio di equivalenza sancito
dall’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, che consente di salvare offerte difformi dalle
specifiche tecnica per equivalenza sostanziale del prodotto offerto, né tantomeno il margine di
tolleranza del 5% previsto dall'art. 20 del Regolamento UE n. 1007/2011 del 27 settembre 2011,
trattandosi di disposizioni sulla etichettatura dei prodotti tessili a tutela dei consumatori, allo scopo
di
migliorare
il
funzionamento
del
mercato.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che
•
•
Consiglio
le offerte pervenute, in quanto difformi nelle caratteristiche della fornitura, dalle specifiche
tecniche previste dalla lex specialis di gara, debbano essere escluse;
non sia applicabile nella specie il margine di tolleranza del 5% previsto dall'art. 20 del
Regolamento UE n. 1007/2011 del 27 settembre 2011, trattandosi di disposizioni sulla
etichettatura dei prodotti tessili a tutela dei consumatori allo scopo di migliorare il
funzionamento del mercato.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente : Sergio Santoro
Depositato
presso
la
segreteria
Il Segretario Maria Esposito
del
Consiglio
in
data
13
giugno
2013