il diritto e le Sue fonti

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il diritto
e le sue fonti
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le società degli uomini
e le società degli animali
La capacità degli uomini di costruire le proprie società
unità di apprendimento
SP
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ci
ro f ondis
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La capacità dell’uomo di agire capendo gli consente
di influire sulla società in cui vive per modificarla secondo progetti coscienti. Questo punto distingue la
società degli uomini da quelle degli animali, anche
dalle più evolute.
È possibile che le società degli animali, che ai nostri
occhi appaiono come pietrificate, siano anch’esse soggette al cambiamento, magari nel corso dei millenni.
Ciò, tuttavia, non è per effetto degli sforzi coscienti dei
loro membri, ma in conseguenza della pressione di fattori ambientali esterni che, modificandosi, influiscono
sugli organismi viventi e sui loro rapporti sociali. Per
l’esigenza della continuità genetica (che sembra essere tra le leggi naturali del regno animale quella fondamentale), essi sono indotti ad adattarsi alle nuove
situazioni. Ma tutte queste mutazioni adattative sono
determinate dalla necessità, non dalla libertà.
Anche sull’uomo e sulle sue relazioni sociali influisce la necessità di rispondere alle esigenze biologiche
elementari della specie umana (la riproduzione, la
nutrizione ecc.).
L’uomo però, e solo l’uomo, dispone della capacità di
dare un senso cosciente alle sue azioni, di usare la sua
libertà per provvedere al soddisfacimento delle sue
necessità vitali nel modo che considera migliore; per
porsi scopi diversi da quelli solo biologici (cioè scopi culturali, morali, politici); per controllare i fattori
della natura che possono influire sulla sua esistenza
(si pensi agli studi per il mutamento del clima, alle
opere di bonifica di estesi territori, alla progettazione
aziowe
di coltivazioni intensive ecc., tutte cose oggi studiate
dall’ecologia o scienza dell’ambiente), per modificare
artificialmente addirittura i caratteri degli organismi
viventi, secondo i tentativi della cosiddetta ingegneria
genetica.
L’uomo e la sua società possono insomma coscientemente aprirsi al cambiamento, possono essere disposti a mettersi in discussione, possono guardare al di
fuori di se stessi, possono in qualche misura sottrarsi
alla pressione bruta delle circostanze ambientali. Al
contrario, le società degli animali sono portate a ripetersi e il cambiamento può essere, eventualmente,
solo conseguenza di circostanze esterne.
Per le ragioni ora indicate la società degli uomini può
dirsi una società (potenzialmente) aperta; la società
degli animali è invece una società chiusa. La libertà
e, rispettivamente, l’assenza di libertà sono ciò che
differenzia i due tipi di società.
La società aperta e la libertà umana
La società aperta è una realtà che non è data dalla natura, ma deve essere conquistata dagli uomini. Nei casi in cui per ignavia o, più spesso, per la determinante
pressione dei bisogni biologici elementari (la difesa
dalla natura ostile, la sicurezza, il procacciamento del
cibo e degli altri beni primari, la riproduzione ecc.)
prevale nell’uomo l’animalità e la sua libertà creatrice
non ha modo di operare, la società umana non riesce
a differenziarsi molto da una società animale.
Siamo abituati a osservare l’esistenza di società più o
meno evolute, cioè più o meno lontane dai caratteri
animali. Basta considerare il vasto panorama delle so1
1 Il diritto e le sue fonti
cietà umane sparse nel mondo e nella storia: da quelle tribali, pressoché immobili e dominate dall’assillo
quotidiano dei bisogni materiali legati alla sopravvivenza in ambienti naturali ostili e poveri, alle società tecnologiche dell’opulento mondo occidentale, le
quali, con gli strumenti informatici, tengono sotto
controllo e guidano le proprie trasformazioni.
Non si devono però fare tagli netti: se nelle società
umane più chiuse la libertà creatrice è sempre pronta
a mettersi in movimento, non appena si presentino le
condizioni favorevoli, nelle società più aperte, al contrario, incombe sempre la possibilità di involuzioni
e chiusure, soprattutto quando venga minacciato il
soddisfacimento di bisogni biologici essenziali e gli
uomini si dimostrino disposti a sacrificare la propria
libertà alle esigenze legate alla sopravvivenza.
Basti pensare, nella storia recente, all’affermazione
del fascismo e del nazismo, tipiche società chiuse, rese possibili dallo stato di insicurezza materiale (disordine sociale) ed economica (inflazione) in cui versava
la precedente società democratica.
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La norma giuridica
La generalità e l’astrattezza delle norme giuridiche
Lo scopo essenziale del diritto è di garantire un ordine sociale e tale scopo può essere raggiunto solo se le
norme giuridiche non si riferiscono a questa o quella
persona, a questo o quel comportamento specifico,
ma contengono prescrizioni generali e astratte.
Per generalità si intende che le norme valgono per tutti coloro che si trovano in una certa situazione. La
generalità porta con sé l’uniformità di trattamento, e
quindi l’uguaglianza di tutti di fronte alla legge, cioè
alle norme giuridiche.
Per astrattezza si intende che le norme valgono tutte
le volte in cui i soggetti, ai quali esse si riferiscono,
si trovano o si troveranno in quella certa situazione.
L’astrattezza comporta la stabilità del diritto nel tempo (fino a quando, cioè, quella norma giuridica non
sarà sostituita da un’altra).
La tecnica adottata per formulare norme giuridiche è
la seguente:
››in primo luogo, si immagina e si descrive una situazione in astratto, definendone le caratteristiche;
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Si comprende così una legge perenne: i nemici delle società aperte, cioè della libertà, operano prima
di tutto per minare le basi della pacifica convivenza
tra gli uomini diffondendo paura, ben sapendo che
dall’insicurezza (per esempio, dopo un periodo di attentati che minacciano la vita delle persone comuni)
nascerà la richiesta di ordine a ogni costo, cioè di soppressione della libertà.
La storia umana è una continua oscillazione tra
chiusure, che comprimono la libertà creatrice degli uomini, e aperture, che la favoriscono. Chi ha
avuto in sorte il privilegio di vivere in una società
almeno parzialmente aperta – come si addice alla
natura dell’uomo – e chi intende mantenerla così,
deve prima di tutto operare perché non vengano meno le condizioni di sicurezza spirituale e materiale
che alimentano la libertà e perché non si generino
le controcause che spingono a chiedere la fine della
libertà e l’instaurazione di società rigidamente controllate che sacrificano la libertà umana alle esigenze biologiche fondamentali.
si fa cioè un’ipotesi (se accade che si voglia fare un
contratto, assumere un lavoratore, sposarsi ecc.);
in
›› secondo luogo, si stabilisce che tutte le volte in cui
si verifica quella situazione (cioè tutte le volte che
qualcuno vuol fare un contratto, assumere un lavoratore, sposarsi ecc.) tutti coloro che vi si trovano dovranno seguire il comportamento che la norma stabilisce (dovranno osservare certe formalità, rispettare
certe clausole, farsi assistere da testimoni ecc.).
Nella proposizione precedente, l’espressione «tutte le
volte in cui» ha a che vedere con l’astrattezza della
norma giuridica; l’espressione «tutti coloro che vi si
trovano» ha a che vedere con la generalità.
Norme che prescrivono e norme che sanzionano
Per raggiungere il loro scopo di uniformare i comportamenti sociali, le norme giuridiche contengono
prescrizioni, cioè stabiliscono come si deve e come
non si deve agire. Il dovere è l’elemento essenziale
delle norme giuridiche.
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››le norme sanzionatorie, che si rivolgono non più ai
È possibile che, di fatto, le norme giuridiche vengano
trasgredite. Il diritto, infatti, mira a rendere uniformi
i comportamenti sociali che prescrive, ma non può
impedire che, di fatto, vi sia chi non si adegua a essi. Ecco allora l’esigenza di rafforzare le prescrizioni
giuridiche prevedendo che, in caso di violazione, si
producano certi effetti negativi per coloro che le hanno violate.
Queste conseguenze negative si denominano sanzioni e sono anch’esse stabilite da norme giuridiche. Le
sanzioni servono a scoraggiare quanti intendono agire diversamente da ciò che il diritto prescrive: servono quindi a renderlo obbligatorio.
Vi sono perciò due tipi di norme giuridiche:
››le norme prescrittive, che vietano o impongono determinati comportamenti a tutti i componenti della
società;
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destinatari delle norme prescrittive, ma agli organi
dello Stato incaricati di applicarle. Esse stabiliscono quali sanzioni tali organi devono applicare contro coloro che hanno violato le norme prescrittive.
Le norme sanzionatorie hanno tutte la medesima
struttura logica: se si verifica una violazione di una
data norma prescrittiva, allora si deve punire in un
determinato modo l’autore della violazione. Si ha
dunque una norma così costituita: se è A (la violazione), allora deve essere B (la sanzione).
Se non vi fossero le norme sanzionatorie, quelle prescrittive sarebbero pure e semplici manifestazioni di
desiderio, prive di forza obbligatoria. Il diritto può essere obbligatorio solo se alle norme prescrittive si accompagnano quelle sanzionatorie. È evidente, quindi, l’importanza di questo secondo tipo di norme giuridiche.
Le fonti del diritto
capace di sostituirsi d’un colpo solo alle regole non
scritte. Per imporlo, lo si doveva scrivere in documenti ufficiali, da tutti conoscibili e per tutti obbligatori.
Da allora, questa caratteristica del diritto è stata valorizzata anche per un’altra ragione. C’è sempre più
bisogno di norme giuridiche e di cambiare rapidamente quelle esistenti, per adeguarle a nuove esigenze: a questo scopo ci si deve servire del diritto scritto.
Il diritto consuetudinario
Un tempo il diritto si considerava un fatto naturale,
corrispondente alla natura umana e all’ordine sociale
che ne derivava.
Non c’era bisogno di scriverlo, poiché esso apparteneva all’esperienza di ogni persona, cioè alla consuetudine. Si trattava di un diritto spontaneo, formatosi
lentamente con l’evoluzione della vita sociale nel corso dei secoli.
Le società regolate dal diritto consuetudinario erano quelle anteriori alla Rivoluzione francese, società tradizionali e statiche divise in classi rigide. In
queste società, ciò che da sempre era stato fatto si
doveva continuare a fare. Non ci si chiedeva da dove
derivassero le divisioni e i privilegi sociali: c’erano
sempre stati e dunque sembravano destinati a durare per sempre.
Con la Rivoluzione francese, questo modo di concepire il diritto fu superato e le regole della tradizione e
della consuetudine apparvero totalmente contrarie
alla natura dell’uomo e ai suoi diritti. Ci si pose allora il compito di eliminare il vecchio diritto consuetudinario.
Occorreva un diritto creato (o “posto”) dall’autorità
dello Stato con un atto di volontà, un diritto positivo
Il ruolo della consuetudine
nell’ordinamento di oggi
La consuetudine in Italia compare ancora come fonte
del diritto, ma in posizione secondaria rispetto alle
fonti scritte. Dispone infatti l’art. 8 delle Disposizioni
sulla legge in generale che precedono il codice civile
che «nelle materie regolate da leggi e regolamenti, gli
usi (cioè le norme consuetudinarie) hanno efficacia
solo se siano da essi richiamati».
Questo significa che, se esistono fonti scritte, la consuetudine non ha un valore proprio, ma derivato dalle
fonti che la richiamano: si tratta di una fonte accessoria. Richiami agli usi si trovano nel codice civile,
per esempio in materia contrattuale, di proprietà dei
suoli, di distanze tra le proprietà ecc.
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1 Il diritto e le sue fonti
ternazionali devono trasformarsi in norme di diritto
interno. In linguaggio più tecnico, si dice che il diritto interno deve adattarsi alle norme internazionali.
L’adattamento si fa con leggi che recepiscono i contenuti dei trattati.
Si pensi, per esempio, a un trattato con il quale due Stati si impegnano a collaborare nella lotta contro i trafficanti di droga, attraverso lo scambio di informazioni.
Un trattato di questo genere rimarrebbe lettera morta
se non vi fossero delle norme interne, conformi a quelle del trattato, che obbligano le polizie dei due Stati a
collaborare.
Perché si abbia una consuetudine, occorrono due condizioni:
››l’abitudine di seguire un certo comportamento,
protratta per lungo tempo (in latino: usus);
››la convinzione che quel comportamento sia giuridicamente obbligatorio (in latino: opinio iuris).
Esistono raccolte di usi predisposte dalle Camere di
commercio, industria e artigianato. Tali raccolte hanno valore fino a prova contraria: è possibile dimostrare al giudice che un uso indicato in una di tali raccolte
non esiste.
Le fonti internazionali
Tra le fonti esterne al diritto nazionale non c’è solo
il diritto comunitario, vigente nei paesi appartenenti
all’Unione europea.
Molto importante è anche il diritto internazionale,
che regola i rapporti tra gli Stati.
Le fonti del diritto internazionale sono i trattati (trattati di pace, di cooperazione nella lotta contro la criminalità ecc.) e le consuetudini (come quelle in tema
di ambasciate e ambasciatori).
Per essere eseguite all’interno degli Stati, le norme in-
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Il diritto internazionale privato
Vi possono essere, poi, altre circostanze che determinano l’intrecciarsi di legislazioni di Stati diversi. Si
pensi, per esempio, a un divorzio tra marito e moglie
che hanno diversa cittadinanza.
In tali casi, occorre stabilire la legislazione di quale
Stato si deve applicare. La legge italiana, allora, rinvia
alla legge di uno Stato estero.
L’insieme delle norme di rinvio a legislazioni straniere si denomina diritto internazionale privato.
L’interpretazione
delle norme giuridiche
I motori di ricerca informatica
per il diritto
Un aspetto non trascurabile dell’informatica giuridica
è oggi costituito dalla possibilità di ricercare su Internet i documenti contenuti nelle innumerevoli banche
dati di interesse giuridico del cyberspazio, riferite agli
ordinamenti del mondo intero.
L’indagine può essere effettuata, innanzitutto, tramite
uno o più motori di ricerca, cioè quei siti specializzati
nella catalogazione dei milioni di pagine web esistenti
nella rete mondiale.
Vi sono dei motori “generici”, la cui “competenza” si
estende su tutta la rete, e altri specializzati su certe
realtà nazionali.
Al fine di accelerare la ricerca e di diminuire le probabilità di incorrere in errori, ci si può anche rivolgere a
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motori o a siti che contengono a loro volta più motori
(meta-motori o motori di meta-ricerca).
I motori di ricerca generali Ecco, a puro titolo di esempio, alcuni tra i più conosciuti motori di ricerca:
Google http://www.google.com/
Yahoo http://www.yahoo.com/
Bing http://www.bing.com/
Purtroppo ogni motore usa propri operatori logici,
cioè segue delle regole rigorosamente personali per
la formulazione delle stringhe di ricerca. In questo
modo, gli utenti sono obbligati ad apprendere, motore per motore, attraverso quali caratteri si possono
esprimere regole logiche che – a ben vedere – possiedono un valore assolutamente generale.
Ma il ruolo più importante per il reperimento dei documenti giuridici è svolto dai siti specializzati. Questi
“luoghi” del cyberspazio possono essere raggruppati
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sia per la materia trattata, sia per la nazionalità o la
natura dei loro creatori (istituzioni, enti privati, università, professionisti ecc.), sia per gli ordinamenti
interessati, sia per il genere di documenti che vi si
possono reperire ecc.
I motori di ricerca interni Tutte le principali istituzioni
nazionali e internazionali sono fornite di uno o più
server web interni. Ecco i più importanti:
ONU http://www.un.org
Consiglio d’Europa http://www.coe.int
Unione europea http://europa.eu.int
Parlamento http://www.parlamento.it
Ministero della giustizia http://www.giustizia.it
Corte costituzionale http://www.cortecostituzionale.it
Camera dei deputati http://www.camera.it
Istituto poligrafico e Zecca dello Stato http://www.ipzs.it
Gazzetta Ufficiale http://www.gazzettaufficiale.it/
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