LA «MIFID» E LE BANCHE IN SVIZZERA

LA «MIFID» E LE BANCHE IN SVIZZERA
(Luglio 2007)
Executive Summary
La Markets in Financial Instruments Directive dell’Unione Europea 2004/39/CE (direttiva
relativa ai mercati degli strumenti finanziari, comunemente abbreviata in «MiFID»)
comporterà la costituzione, a partire dal 1° novembre 2007, di un mercato integrato per i
servizi di investimento su tutto il territorio dello Spazio economico europeo (SEE).
Sebbene a livello formale la MiFID non interessi i Paesi terzi, è lecito chiedersi quali
saranno le possibili ripercussioni della direttiva sulle banche in Svizzera. Come risulta
dalla seguente relazione, potrebbero esserci ripercussioni su determinati istituti a
seconda dell’attività esercitata, del tipo di organizzazione e della struttura della clientela,
ma numerosi istituti che svolgono la loro attività in Svizzera o al di fuori dello SEE non ne
saranno interessati, almeno non dal punto di vista giuridico.
Nel complesso, non risulta quindi necessario che la Svizzera adotti misure giuridiconormative in materia di diritto di vigilanza o di diritto civile. Si può anzi constatare che i
temi oggetto della MiFID sono già disciplinati su un piano materialmente equivalente
dalla legislazione e giurisprudenza svizzera.
Le banche svizzere possono comunque essere interessate indirettamente dalla MiFID
nel caso in cui la loro attività riguardi gli Stati SEE, nel quadro di operazioni interne al
gruppo, di relazioni con la clientela o di cooperazioni con altri intermediari finanziari.
Per motivi di ordine pratico, la relazione è suddivisa in capitoli, nei quali si affronta il tema
preso in esame a partire da diversi modelli operativi. Le eventuali ripetizioni che ne
conseguono permettono comunque al lettore una ricerca mirata delle situazioni che lo
interessano senza dover seguire continui rimandi nel testo.
La relazione illustra il quadro giuridico in vigore al momento della sua
pubblicazione. Essa non può né intende offrire raccomandazioni di natura politicocommerciale. Inoltre gli sviluppi connessi alla MiFID e alla relativa implementazione nei
singoli Stati membri non sono ancora conclusi: per quanto riguarda la situazione
concreta relativa a un determinato mercato o Paese, occorre dunque procedere caso per
caso a un’analisi relativa ai singoli istituti. A tal fine si trasmettono in allegato diversi link
relativi a Paesi selezionati con informazioni più approfondite.
La presente relazione è stata redatta nell’ambito di un lavoro di gruppo dell’Associazione
svizzera dei banchieri.
1
Sommario
I. Introduzione
4
1. Panoramica: contenuto e oggetto della MiFID, situazione attuale
4
2. La MiFID e gli Stati terzi: aspetti fondamentali per la Svizzera
6
II. «MiFID» e banche in Svizzera con filiali o succursali nello SEE
9
1. Filiali o succursali nello SEE
9
2. Filiali o succursali al di fuori dello SEE
9
3. Ripercussioni indirette sulla banca madre in Svizzera
9
III. «MiFID» e banche con impresa madre all’estero
13
1. Integrazione in una strategia MiFID a livello di gruppo imposta da un azionista
di maggioranza dello SEE
13
2. Mancanza di disposizioni a livello di gruppo da parte di un azionista di
maggioranza dello SEE o di un Paese terzo
13
3. Ripercussioni indirette della collaborazione con partner SEE
13
IV. «MiFID» e banche con attività transfrontaliere dirette all’interno dello SEE
18
1. La banca quale fornitore (partner di outsourcing) per i fornitori di servizi
finanziari SEE
18
2. Clienti domiciliati nello SEE
18
V. «MiFID» e banche che svolgono operazioni esclusivamente nazionali
22
VI. Influenza della «MiFID» sul rischio processuale delle banche in Svizzera
23
1. Mancanza di definizione delle competenze giurisdizionali nella MIFID
23
2. Competenza giurisdizionale in conformità alla Convenzione di Lugano
23
3. Eccezioni
24
4. Tutela dei clienti al dettaglio ai sensi dell’art. 13 della Convenzione di Lugano
24
VII. Conclusioni: necessità di intervento da parte di autorità e banche in Svizzera?
26
2
Allegato 1: Panoramica delle basi giuridiche
27
Allegato 2: Informazioni della Commissione europea sulla MiFID;
trasposizione della MiFID in Paesi selezionati
28
Allegato 3: Sviluppi futuri: revisione della Convenzione di Lugano;
applicabilità della Convenzione di Roma
31
Abbreviazioni
GATS
LBCR
LBVM
PASF
MiFID
MTF
OBVM
OICVM
OMC
SEE
SM
UE
General Agreement on Trade in Services (Accordo generale sul
commercio ISD-Investment Services Directive)
Legge sulle banche
Legge sulle borse e il commercio di valori mobiliari
Piano d’azione per i servizi finanziaridei servizi)
Markets in Financial Instruments Directive (direttiva relativa ai mercati
degli strumenti finanziari)
Sistema multilaterale di negoziazione (Multilateral Trading Facility)
Ordinanza sulle borse e il commercio di valori mobiliari
Organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari
Organizzazione mondiale del commercio
Spazio economico europeo
Stato/i membro/i
Unione Europea
3
I.Introduzione
1. Panoramica: contenuto e oggetto della MiFID, situazione attuale
a) Oggetto
In quanto parte integrante del Piano d’azione per i servizi finanziari (PASF), la
MiFID costituisce uno dei progetti di riforma di più ampia portata nel mercato finanziario
europeo. Essa sostituisce la Investment Services Directive (ISD) del 1993, divenuta
ormai obsoleta per una serie di circostanze (forte frammentazione dei mercati dei capitali
europei; scarsa armonizzazione delle norme di comportamento; sviluppo estremamente
rapido della consulenza agli investimenti; elusione del privilegio delle borse; comparsa di
nuovi strumenti finanziari). Oltre che nei Paesi dell’Unione Europea, la MiFID è
vincolante in tutto lo SEE (Stati membri dell’UE, Islanda, Norvegia e Liechtenstein).
La MiFID ha come obiettivo quello di sviluppare all’interno dello SEE un mercato
integrato per i servizi di investimento e un incremento della competitività tramite la
moltiplicazione delle piattaforme di negoziazione (borse, sistemi multilaterali di
negoziazione MTF, internalizzatori sistematici); in particolare, verrà abolito l’obbligo di
borsa. Le imprese di investimento autorizzate nello Stato membro di origine devono
poter esercitare automaticamente la loro attività in tutti gli altri Stati membri dello SEE
(passaporto europeo). A tal fine, esse sono tuttavia tenute a osservare determinate
regole finalizzate in particolare alla tutela degli investitori e calibrate in funzione delle
relative esigenze. Le medesime disposizioni in materia di trasparenza vanno inoltre
applicate ai mercati comparabili, a prescindere dal tipo di organizzazione degli stessi.
Rispetto all’ISD, la MiFID comprende un maggior numero di servizi e si applica a una
gamma più ampia di prodotti. Per conseguire questi obiettivi, la MiFID introduce un
sistema di regolamentazione chiuso, per molti aspetti innovativo, corredato di nuove
definizioni, categorie e regole dettagliate.
b) La MiFID quale elemento chiave del PASF / processo legislativo
La MiFID contiene numerosi rimandi ad altre direttive emanate nell’ambito del
PASF, specificatamente la direttiva sui prospetti, la direttiva sugli abusi di mercato e la
direttiva sulla trasparenza. Queste ultime costituiscono un sistema chiuso, all’interno del
quale le norme corrispondenti in vigore negli Stati terzi, anche se equivalenti, vengono
riconosciute soltanto in misura molto restrittiva. L’implementazione delle direttive
europee compete innanzitutto allo Stato membro di origine degli emittenti, operatori di
mercato o commercianti di valori mobiliari.
La regolamentazione MiFID viene introdotta nell’ambito della cosiddetta
procedura «Lamfalussy», che prevede quattro livelli:
•
•
•
Livello 1:
Livello 2:
Livello 3:
•
Livello 4:
Direttiva quadro del 2004 (2004/39/CE)
Direttiva 2006/73/CE e regolamento (CE) n. 1287/2006
Applicazione della regolamentazione MiFID nei singoli Stati
membri; stretta collaborazione tra le autorità di vigilanza al fine di
garantire uniformità di applicazione ed esecuzione
Implementazione esplicita della regolamentazione
La direttiva quadro 2004/39 («MiFID») viene concretizzata mediante una direttiva
di esecuzione (2006/73) e un regolamento di esecuzione (1287/2006). Mentre il
4
regolamento è direttamente applicabile negli Stati membri, le due direttive devono prima
essere trasposte nel diritto nazionale.
c) Le principali disposizioni della MiFID dal punto di vista bancario
A grandi linee, la MiFID copre tre ambiti: in primo luogo essa disciplina
l’autorizzazione delle imprese di investimento negli Stati membri (SM) e i requisiti che
sono tenute a soddisfare nell’esercizio della loro attività. Essa definisce inoltre le attività
che le suddette società hanno la facoltà di esercitare negli Stati membri nonché i mercati
e sistemi di compensazione ai quali hanno accesso. In secondo luogo, essa stabilisce le
procedure di autorizzazione e di controllo nonché i requisiti posti ai «mercati
regolamentati» (borse) per gli strumenti finanziari contemplati dalla direttiva. In terzo
luogo, infine, essa stabilisce i requisiti posti alle autorità di vigilanza degli Stati membri e
ne disciplina la collaborazione.
Dal punto di vista bancario, il primo ambito ha un’importanza centrale, ed è su di
esso che vertono le seguenti considerazioni.
Rispetto alla legislazione svizzera, la MiFID amplia considerevolmente la cerchia
delle imprese di investimento soggette all’autorizzazione e al controllo di un’autorità di
vigilanza. La MiFID si applica alle banche che forniscono servizi comparabili a quelli
delle imprese di investimento o svolgono attività di investimento. La MiFID non è
applicabile soltanto ai commercianti di valori mobiliari ai sensi della legge svizzera sulle
borse, ma altresì ai gestori di portafoglio («gestori patrimoniali») e ai consulenti finanziari.
Diversamente dal diritto borsistico svizzero, la MiFID considera i gestori di un sistema
multilaterale di negoziazione (MTF) per gli strumenti finanziari alla stregua di un’impresa
di investimento e non di un’istituzione equiparabile a una borsa.
La MiFID impone alle imprese di investimento precisi requisiti di organizzazione
per:
• la gestione dei conflitti di interesse: ogni impresa di investimento deve
formulare e applicare una politica sui conflitti di interesse. I possibili conflitti di
interesse sono definiti in modo molto ampio. Le imprese di investimento
devono documentare tutte le operazioni che potrebbero far sorgere un
conflitto di interesse con un considerevole potenziale di danno per il cliente.
• la garanzia della continuità e della regolarità delle prestazioni delle imprese di
investimento e delle attività di investimento;
• l’outsourcing di incarichi operativi a terzi;
• la contabilità, i meccanismi interni di controllo, le procedure di valutazione dei
rischi e i meccanismi di controllo e di sicurezza per i sistemi di elaborazione
dati;
• la registrazione di tutti i servizi e le operazioni rilevanti ai fini della vigilanza:
le imprese di investimento sono pertanto tenute a documentare tutti i contatti
con la clientela affinché le autorità di vigilanza possano verificare l’osservanza
delle norme di comportamento.
• la tutela dei diritti di proprietà dei clienti sugli strumenti finanziari e sui fondi.
Hanno una portata particolarmente ampia le norme di comportamento (conduct of
business rules) e gli obblighi relativi all’esecuzione degli ordini alle condizioni più
favorevoli per il cliente (best execution). Tra di esse figurano in particolare:
•
i requisiti relativi alla comunicazione con i clienti, ivi incluso il materiale di
marketing;
5
•
•
•
•
•
•
le norme relative alla classificazione della clientela in clienti al dettaglio, clienti
professionali e controparti qualificate;
per i clienti di gestione patrimoniale e di consulenza agli investimenti, la MiFID
richiede un test di adeguatezza (suitability test), che comporta la verifica della
situazione finanziaria e degli obiettivi di investimento (per i clienti al dettaglio
anche delle conoscenze e dell’esperienza) dell’investitore. È previsto un test
di appropriatezza (appropriateness test) anche per i servizi finanziari senza
consulenza se si tratta di prodotti finanziari complessi. L’esecuzione semplice
(execution only) è possibile soltanto per i prodotti finanziari non complessi
(che
non
richiedono
pertanto
la
verifica
dell’adeguatezza
o
dell’appropriatezza).
la trasmissione al cliente di informazioni sull’azienda, sulle specifiche di
prodotto nonché su spese e commissioni;
per la negoziazione è richiesta una politica di esecuzione alle condizioni
migliori, al fine di ottenere il miglior risultato possibile per gli ordini dei clienti.
Per i clienti al dettaglio riveste un ruolo di primo piano la remunerazione
complessiva (prezzo e spese). Per i clienti professionali giocano un ruolo
altrettanto importante altri fattori quali p.es. la rapidità e la probabilità
dell’esecuzione.
requisiti per la gestione degli ordini dei clienti, che ne garantiscono
l’«esecuzione rapida, equa ed efficiente»;
obbligo di registrazione: l’osservanza delle norme di comportamento deve
poter essere comprovata in qualsiasi momento mediante una registrazione
priva di lacune.
Le imprese di investimento che svolgono attività di negoziazione devono inoltre
soddisfare l’obbligo di tutela dell’integrità del mercato e di notifica delle operazioni. Gli
internalizzatori sistematici sono inoltre soggetti a dettagliati obblighi in materia di
trasparenza pre- e postnegoziazione.
d) Situazione attuale
La MiFID entrerà in vigore il 1° novembre 2007. La legislazione relativa alla sua
implementazione nei Paesi dello SEE avrebbe dovuta essere resa disponibile entro il
31 gennaio 2007, termine che tuttavia è stato disatteso nella maggior parte dei Paesi.
La legislazione relativa alla trasposizione nel diritto nazionale copre diversi ambiti,
in particolare quello relativo alla best execution. Soltanto la trasposizione della direttiva e
delle norme di esecuzione nelle singole disposizioni nazionali concrete consentirà di
garantire la sicurezza giuridica necessaria per rispondere ai numerosi e specifici
interrogativi che verranno posti. La Commissione europea segue con grande attenzione
l’implementazione della direttiva nei singoli Paesi dello SEE ed è consapevole del fatto
che la velocità di recepimento della stessa diverge da Stato a Stato.
2. La MiFID e gli Stati terzi: aspetti fondamentali per la Svizzera
a) Principio
In merito all’applicazione della MiFID negli Stati terzi va innanzitutto sottolineato il
seguente principio, che a fronte del cospicuo numero di dettagli normativi previsti dalla
direttiva e dai decreti subordinati tende ad essere trascurato: da un punto di vista formale,
la MiFID copre esclusivamente il mercato integrato costituito dagli Stati membri, che a
loro volta sono tenuti a trasporre gli standard MiFID nel diritto nazionale nonché a
riconoscere i fornitori di servizi regolamentati originari di altri Stati membri (concessione
6
del passaporto europeo). Poiché la direttiva si basa sull’art. 47(2) del Trattato UE (in
combinazione con l’art. 55), ovvero sulla libertà di prestare servizi all’interno dell’UE,
essa non dispone di una basa giuridica tale da consentirle di intervenire nelle relazioni
con gli Stati terzi. A livello giuridico, la MiFID è pertanto del tutto priva di qualsiasi effetto
extraterritoriale.
b) La MiFID non prevede il diritto al passaporto europeo per i fornitori di servizi di
Stati terzi e per le loro succursali nello SEE
Di conseguenza il servizio giuridico della Commissione europea ha osservato in
una nota informale del 2006 che, ai sensi dell’art. 5(1) della MiFID, l’obbligo di
autorizzazione non si applica alle imprese di investimento domiciliate in Stati terzi. Le
suddette aziende possono fornire servizi finanziari nello SEE ove ciò sia compatibile con
la legislazione dello Stato membro in cui tale servizio viene prestato, sia per mezzo di
un’operazione transfrontaliera da uno Stato esterno allo SEE sia tramite una succursale
ubicata nello Stato membro interessato. D’altro lato, tuttavia, un’impresa di investimento
originaria di uno Stato terzo e le relative succursali nello SEE non possono usufruire del
passaporto europeo (passporting). Inoltre gli Stati membri devono garantire di non
privilegiare le imprese di investimento originarie di Stati terzi e le loro succursali rispetto
a quelle originarie di altri Stati membri (MiFID, preambolo, numero 28). Tenuto conto
della rilevanza della MiFID nello SEE, tale principio vale anche negli Stati membri dello
SEE Islanda, Liechtenstein e Norvegia.
Questa interpretazione è altresì conforme agli obblighi dell’UE ai sensi
dell’Accordo generale sul commercio dei servizi (GATS), nell’ambito del quale la
Comunità ha concesso alle imprese di investimento originarie di altri Paesi membri
dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) il diritto, relativamente ai servizi
finanziari, «to cross-border trade of certain financial services» e «to establish and
expand within ist territorry (…) a commercial presence», tenuto conto che «commercial
presence means an enterprise within a Member's territory for the supply of financial
services, including branches» (sect. B.3, B.5, D.2 Understanding on Commitments in
Financial Services).
Per ragioni di completezza, occorre tuttavia menzionare che persino ai sensi dei
principi GATS, un Paese è libero di emettere disposizioni relative al diritto di vigilanza al
fine di garantire la tutela degli investitori («eccezioni di natura prudenziale»).
c) Obblighi materiali e standardizzazione
Sarebbe certamente limitativo pensare alla portata della MiFID in relazione agli
Stati terzi in termini esclusivamente giuridici. Le banche domiciliate in Svizzera, infatti,
che annoverano tra i propri clienti imprese di investimento con sede nello SEE,
potrebbero decidere di adeguare le proprie prestazioni in funzione delle esigenze della
clientela, in altre parole conformarsi alla MiFID, pur non avendone l’obbligo. Lo stesso
potrebbe accadere nel caso di un fornitore in outsourcing con sede in Svizzera che abbia
tra i suoi clienti una società di investimento con sede nello SEE. D’altro canto, le società
di investimento svizzere detenute da proprietari aventi sede nello SEE possono scegliere
liberamente di non applicare la MiFID in relazione ai propri clienti in Svizzera. Altre
imprese potrebbero vedere vantaggiosa una prestazione volontaria di servizi in
conformità alla MiFID. Come si nota, la portata delle decisioni di natura politicocommerciale che ogni banca è chiamata ad analizzare e adottare è molto ampia.
Non vanno poi trascurate considerazioni in termini di efficienza. Un gruppo
bancario deve far fronte a oneri notevoli per l’applicazione della MiFID nella propria
organizzazione a livello comunitario e deve anche valutare se il mantenimento di un
7
regime esclusivamente svizzero per i propri settori di attività in Svizzera sia conveniente
in termini di costi e rischi.
Occorrerà infine osservare attentamente se l’evoluzione dei principi della MiFID
sarà oggetto di una standardizzazione che si estenderà al di fuori dell’UE. La piazza
finanziaria londinese, con i suoi flussi commerciali internazionali, potrebbe rappresentare
un volano importante in tal senso, tenendo presente che anche il commercio di valori
mobiliari, di grande importanza per la Svizzera, viene effettuato tramite la virt-x. Inoltre
risulta che piazze finanziarie del Vicino Oriente e dell’Asia si siano già mostrate
interessate a recepire diversi aspetti della MiFID. E’ tuttavia prematuro voler attribuire a
singoli criteri imposti della MiFID lo status di standard internazionali.
8
II. «MiFID» e banche in Svizzera con filiali o succursali nello SEE
1. Filiali o succursali nello SEE
Tutte le filiali e succursali di una casa madre svizzera costituite nello SEE sono
interessate direttamente dalla MiFID, poiché sono soggette al diritto di vigilanza in vigore
nel Paese in cui esercitano le proprie attività. Le norme stabilite dalla MiFID e dalle
relative disposizioni di esecuzione verranno recepite nelle diverse legislazioni nazionali e
implementate dalle autorità di vigilanza competenti. Le disposizioni di esecuzione
nazionali si applicheranno sia alla prima autorizzazione di un’impresa di investimento sia
al prosieguo delle sue attività. Sebbene, secondo le previsioni, le norme fondamentali
presenteranno un contenuto analogo in tutti gli Stati SEE, non si possono escludere
specificità nazionali nel dettaglio nonché, in misura limitata, l’inserimento di norme che
esulano dal quadro della MiFID («gold plating»).
2. Filiali o succursali al di fuori dello SEE
Le filiali e succursali di una casa madre svizzera costituite al di fuori dello SEE
non sono interessate direttamente dalla MiFID. Esse sono comunque soggette alle
considerazioni di cui al seguente punto II.3. Se esse, allo scopo di fornire servizi
finanziari a imprese di investimento SEE, collaborano con la casa madre, quest’ultima è
a sua volta soggetta alle disposizioni del seguente punto II.3.
3. Ripercussioni indirette sulla banca madre in Svizzera
Eventuali ripercussioni indirette sulla casa madre possono derivare da
determinate funzioni di «piattaforma» assunte dalla stessa, ovvero funzioni centralizzate
messe a disposizione delle filiali e succursali all’interno dello SEE, per esempio
l’esecuzione di ordini (gestione centralizzata in Svizzera), la custodia di titoli (nel caso in
cui la casa madre funga da «global custodian») nonché attività di sviluppo e
documentazione centralizzata di prodotti finanziari. Dal punto di vista normativo delle
succursali SEE, alcuni dei suddetti servizi forniti dalla casa madre potrebbero inoltre
rappresentare un outsourcing rilevante ai fini della MiFID (cfr. il seguente punto IV.1).
In tal caso, le possibili ripercussioni sulla banca madre in Svizzera sono le
seguenti:
•
«Organisational Requirements»: il capitolo «Requisiti di organizzazione»
della MiFID potrebbe avere delle ripercussioni sulla casa madre svizzera
soprattutto in relazione alle disposizioni sull’outsourcing (cfr. il seguente
punto IV.1) e sulla salvaguardia dei beni della clientela. Altre disposizioni
(per es. in merito all’organizzazione interna, alla responsabilità della
direzione, alla gestione dei reclami dei clienti, alle transazioni personali)
devono essere applicate autonomamente dalle filiali e succursali, e non
interessano direttamente la casa madre.
•
«Safeguarding of Client Financial Instruments and Funds» (tutela del
patrimonio dei clienti): le disposizioni volte alla tutela del patrimonio dei
clienti interessano la casa madre svizzera soltanto se le succursali SEE
ricorrono alla stessa in qualità di «sub-custodian» per singoli strumenti o
di «global custodian» per la custodia di un numero elevato di strumenti.
All’art. 17 della direttiva di esecuzione sono stabilite le condizioni che
un’impresa di investimento deve soddisfare per poter ricorrere a un terzo
9
in qualità di sub-custodian. Le imprese di investimento sono infatti tenute
a procedere con la necessaria professionalità e diligenza nell’ambito della
selezione, designazione e verifica periodica dei suddetti terzi, nonché
dell’accordo stipulato per la custodia degli strumenti finanziari. Resta
tuttavia dubbio se il ricorso a un sub-custodian in aggiunta alle condizioni
menzionate all’art. 17 sia ugualmente soggetto alle disposizioni della
MiFID in materia di outsourcing.
Da un punto di vista materiale, appare significativo il requisito secondo cui
le imprese di investimento sono tenute a garantire che tutti gli strumenti
finanziari dei clienti depositati presso un terzo (sub-custodian) siano
denominati in modo diverso nei libri contabili del suddetto terzo o che sia
altrimenti garantito che gli strumenti finanziari dell’impresa di investimento
possano essere tenuti distinti da quelli dei clienti e del sub-custodian
(«segregation», art. 16 cpv. 1 lett. d della direttiva di esecuzione). Sono
previsti requisiti analoghi per la detenzione di fondi di clienti da parte di un
terzo (art. 16 cpv.1 lett. e della direttiva di esecuzione). In qualità di subcustodian delle proprie succursali SEE, la casa madre svizzera è tenuta
ad adempiere a tali requisiti.
•
«Business Conduct» (norme di comportamento): conflitti di interesse;
adeguatezza e appropriatezza; informazioni ai clienti ecc. : in conformità
all’art. 22 cpv. 2 della direttiva di esecuzione, le imprese di investimento
appartenenti a un gruppo sono tenute a considerare nella loro politica di
gestione dei conflitti di interesse («conflict of interest policy») anche i
conflitti che possono derivare dalla struttura e dalle attività operative di
altri membri del gruppo.
Alla luce di questa normativa, risulterà necessario includere le attività della
casa madre svizzera nell’analisi dei possibili conflitti d’interesse che dovrà
essere effettuata dalle succursali, nonché applicare le misure previste
dalla MiFID per la gestione di tali conflitti.
•
«Investment Research» (analisi finanziarie): in conformità all’art. 25 cpv. 1
della direttiva di esecuzione, le imprese di investimento che conducono o
fanno condurre analisi finanziarie sotto la propria responsabilità o la
responsabilità di un altro membro del gruppo, sono tenute ad adempiere a
una serie di misure volte ad evitare i conflitti di interesse.
Ove le succursali SEE di una banca svizzera diffondano una relazione
sulle analisi condotte dalla casa madre, tali norme dovrebbero applicarsi
anche alla casa madre. In questo caso le succursali SEE hanno l’obbligo
normativo di garantire l’osservanza delle condizioni menzionate all’art. 22
cpv. 3 e all’art. 25 cpv. 2 della direttiva di esecuzione in materia di
redazione delle analisi finanziarie.
•
«Inducements» (incentivi): le succursali SEE di banche svizzere sono
soggette alle norme sugli incentivi ai sensi dell’art. 26 della direttiva di
esecuzione. Sono inoltre compresi in questa normativa anche i pagamenti
e le agevolazioni praticate dalla casa madre svizzera alle proprie
succursali nello SEE, nonché i pagamenti corrisposti dalle succursali alla
casa madre svizzera.
Sebbene la casa madre svizzera non sia soggetta alla regolamentazione
MiFID a livello formale, essa dovrà comunque confrontarsi con le
condizioni previste da tale disposizione, poiché l’accettazione e
l’effettuazione di tali pagamenti o incentivi da parte delle succursali SEE
10
sono ammesse soltanto nel quadro dell’art. 26 della direttiva di
esecuzione1. Attualmente non è prevista alcuna disposizione derogatoria
nel quadro della MiFID per incentivi concessi tra diverse unità dello stesso
gruppo bancario.
Il campo di applicazione dell’art. 26 della direttiva di esecuzione è ampio e
copre ogni tipo di imposta, commissione e sovvenzione non corrisposta
sotto forma monetaria. Ai fini pratici dovrebbero giocare un ruolo
importante soprattutto le commissioni connesse alla distribuzione di fondi
d’investimento e prodotti strutturati, se in tale ambito vengono effettuati
pagamenti o altre agevolazioni tra la casa madre svizzera e le altre
succursali SEE.
Tale disposizione riveste un’importanza pratica anche per quanto riguarda
la collaborazione di banche svizzere con gestori patrimoniali esterni con
sede nello SEE. Qualora i suddetti gestori patrimoniali siano imprese di
investimento soggette alla MiFID (come dovrebbe essere di regola), le
sovvenzioni e le agevolazioni praticate dai gestori patrimoniali alla banca
svizzera o viceversa sono disciplinate dalle condizioni di cui all’art. 26
della direttiva di esecuzione.
•
«Client Information» (informazione ai clienti e clienti potenziali): la maggior
parte di queste disposizioni riguarda la documentazione fornita ai clienti
nelle succursali SEE ed è pertanto priva di ripercussioni per la casa
madre in Svizzera.
Eventuali ripercussioni indirette sulla casa madre svizzera sono possibili
qualora i documenti informativi (p.es. informazioni sui prodotti, materiale di
marketing ecc. ) siano allestiti a livello centralizzato in Svizzera e messi a
disposizione delle succursali SEE.
•
«Client Classification» (classificazione dei clienti: clienti al dettaglio, clienti
professionali, controparti qualificate e trattamento corrispondente): non si
prevede alcuna ripercussione diretta di tali disposizioni sulla casa madre.
Qualora in Svizzera vengano forniti servizi centralizzati per succursali
SEE (come per esempio l’esecuzione degli ordini o lo sviluppo e la
documentazione di prodotti finanziari), la classificazione dei clienti finali da
parte delle succursali può incidere sulla qualità dei servizi forniti dalla casa
madre. Nell’ambito dell’esecuzione degli ordini o delle informazioni sui
prodotti, infatti, per gli investitori al dettaglio possono valere disposizioni
diverse rispetto a quelle per gli investitori professionisti.
•
«Suitability and Appropriateness» (valutazione dell’adeguatezza e
appropriatezza): sono prevedibili ripercussioni dirette di tali disposizioni
sulla casa madre svizzera soltanto in un caso specifico, ovvero se la casa
madre svizzera è stata delegata dalla propria filiale o succursale nello
SEE ad eseguire il test di adeguatezza.
•
«Client Reporting» (obblighi di rendicontazione nei confronti dei clienti):
non si prevede praticamente alcuna ripercussione diretta di tali
disposizioni sulla casa madre.
1
A tal proposito occorre rilevare che l’ordinamento giuridico svizzero contempla una normativa analoga,
prevista nella disciplina del mandato.
11
Sono possibili ripercussioni indirette nell’ambito di operazioni con gestori
patrimoniali esterni domiciliati all’interno dello SEE. Se il gestore
patrimoniale subappalta il reporting alla banca svizzera, il che potrebbe
comportare eventuali rischi di responsabilità per l’appaltatore, sarà
necessario un adeguamento agli standard MiFID. Se il gestore
patrimoniale effettua le proprie transazioni tramite la banca svizzera ma
procede autonomamente al reporting ai propri clienti, la banca svizzera
deve comunicargli quantomeno tutti i dati necessari alla redazione di un
reporting che soddisfi gli standard MiFID.
•
«Best Execution» e «Client Order Handling» (esecuzione alle condizioni
migliori e gestione degli ordini dei clienti): le disposizioni MiFID relative
all’esecuzione alle condizioni migliori hanno conseguenze per la casa
madre svizzera soltanto se gli ordini dei clienti provenienti dalle succursali
SEE vengono evasi centralmente tramite la Svizzera.
Le imprese di investimento disciplinate dalla MiFID, tra cui tutte le
succursali SEE, devono stabilire una politica di esecuzione degli ordini
(«best execution policy») che soddisfi i principi previsti all’art. 21 della
MiFID e agli artt. 44-46 della direttiva di esecuzione. In conformità a tali
principi, devono essere ottenute le condizioni più favorevoli per il cliente
per ogni tipo di strumento finanziario, tenendo presenti diversi fattori, che
vanno ponderati nell’ambito della politica di esecuzione. L’impresa di
investimento può discostarsi dalla propria politica di esecuzione alle
condizioni migliori soltanto su espressa istruzione da parte del cliente.
Se una succursale SEE intende ricorrere alla casa madre svizzera quale
sede o intermediario di esecuzione per gli ordini dei clienti, occorre
garantire che la casa madre venga individuata quale miglior sede o
intermediario di esecuzione nell’ambito della «best execution policy» della
succursale. Ciò presuppone anche che la casa madre svizzera sia
effettivamente in grado di assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori ai
sensi dei principi di esecuzione adottati dalle proprie succursali SEE.
Una problematica analoga si pone riguardo alla collaborazione con i
gestori patrimoniali indipendenti domiciliati nello SEE, che sono altresì
soggetti all’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori. Essi sono infatti
tenuti a stabilire una politica di esecuzione alle migliori condizioni che
soddisfi i criteri MiFID, e possono discostarsi dalla stessa soltanto su
espressa istruzione in tal senso del cliente. Se gli ordini vengono eseguiti
tramite una banca svizzera, occorre garantire che quest’ultima sia in
grado di assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori ai sensi della
MiFID e della «best execution policy» stabilita dal gestore patrimoniale.
Tali disposizioni relative alla gestione degli ordini dei clienti non
dovrebbero avere alcuna ripercussione sulla casa madre svizzera.
•
Trasparenza: pre-trade equity transparency (ivi inclusi gli internalizzatori
sistematici); post-trade equity transparency: tali disposizioni possono
avere ripercussioni sulle attività di negoziazione di azioni di una banca
svizzera nel caso in cui quest’ultima faccia parte di un sistema
multilaterale di negoziazione (MTF) all’interno dello SEE o una succursale
o filiale operi in qualità di internalizzatore sistematico all’interno dello SEE.
12
III. «MiFID» e banche con impresa madre all’estero
Da un punto di vista strettamente giuridico, le considerazioni relative alle banche
estere sono identiche a quelle valevoli per le altre banche svizzere, ma da un punto di
vista strategico si possono osservare alcune differenze:
§
Le banche estere devono adempiere alle disposizioni del gruppo (estero) e al
contempo essere conformi alla normativa svizzera.
§
La MiFID comporta considerevoli obblighi di reporting e prevede disposizioni ad
ampio raggio sull’impostazione della relazione tra banca e cliente. Anche se la
vigilanza consolidata non è disciplinata direttamente dalla MiFID, la politica di
gruppo delle banche estere osservanti una strategia MiFID a livello di gruppo può
avere conseguenze sulla trasmissione di informazioni relative al cliente all’interno
del gruppo.
§
La maggior parte delle banche estere svizzere svolge esclusivamente operazioni
di gestione patrimoniale con clienti esteri. L’adesione alle disposizioni MiFID sugli
aspetti organizzativi pone pochi problemi. Da un punto di vista strategico è
fondamentale sottolineare che sia le disposizioni interne al gruppo sia la
legislazione svizzera offrono alle banche estere un margine di azione sufficiente
ad introdurre le disposizioni MiFID nella relazione tra banca e cliente.
1. Integrazione in una strategia MiFID a livello di gruppo imposta da un azionista di
maggioranza dello SEE
La filiale svizzera è tenuta ad adempiere alle disposizioni MiFID nell’ambito della
politica del gruppo e nei margini di azione da essa previsti. Sebbene sia già oggi
prevedibile che la maggior parte delle filiali si dovranno conformare alle disposizioni
organizzative della MiFID, esse godono però di un margine di azione più ampio, fino ad
una completa autonomia in materia di relazione tra cliente e banca. Per le filiali non si
prevede quindi un’osservanza completa della MiFID: potrebbero quindi essere prese in
considerazione diverse soluzioni «MiFID Light».
2. Mancanza di disposizioni a livello di gruppo da parte di un azionista di maggioranza
dello SEE o di un Paese terzo
Spetta all’unità svizzera decidere sull’eventualità e sulla portata dell’implementazione della MiFID.
3. Ripercussioni indirette della collaborazione con partner SEE in materia di servizi e
prodotti
Eventuali ripercussioni indirette sulla banca estera in Svizzera possono essere
causate dalla cessione in subappalto di servizi e/o prodotti da una banca SEE a una
banca estera in Svizzera, a prescindere dal fatto che la banca estera in Svizzera sia
inserita o meno in una strategia MiFID a livello di gruppo. Il servizio/prodotto fornito dalla
banca svizzera deve essere conforme alla MiFID. L’istituto SEE partner deve
comunicare alla banca estera in Svizzera i requisiti concreti che devono essere
soddisfatti in conformità al diritto locale. Non sono previsti requisiti se la banca svizzera
ricorre a servizi e prodotti di un gruppo SEE o di un fornitore di servizi finanziari SEE.
13
Alla luce degli scenari sopra delineati, possono essere osservate le seguenti
possibili ripercussioni sulla banca estera in Svizzera:
•
«Organisational Requirements»: il capitolo «Requisiti di organizzazione»
della MiFID potrebbe avere delle ripercussioni sulla casa madre svizzera
soprattutto in relazione alle disposizioni sull’outsourcing (cfr. il seguente
punto IV.1) e sulla salvaguardia dei beni della clientela. Altre disposizioni
(per es. in merito all’organizzazione interna, alla responsabilità della
direzione, alla gestione dei reclami dei clienti, alle transazioni personali)
possono essere applicate dalle filiali svizzere di banche SEE nell’ambito di
un adeguamento a livello di gruppo. La decisione definitiva in merito
spetta tuttavia al gruppo. Per le banche estere aventi la sede principale
dell’ attività bancaria in Svizzera, tali requisiti possono essere soddisfatti
autonomamente dalle unità SEE e non interessano direttamente la banca
svizzera.
•
«Safeguarding of Client Financial Instruments and Funds» (tutela del
patrimonio dei clienti): le disposizioni volte alla tutela del patrimonio dei
clienti interessano la banca madre svizzera soltanto se la società partner
SEE ricorre alla stessa in qualità di «sub-custodian» per singoli strumenti
o di «global custodian» per la custodia di un numero elevato di strumenti.
Ciò riguarda anche alcune banche estere, ma non tutte, con relazioni SEE.
All’art. 17 della direttiva di esecuzione sono stabilite le condizioni che
un’impresa di investimento deve soddisfare per poter ricorrere a un terzo
in qualità di sub-custodian. Le imprese di investimento sono infatti tenute
a procedere con la necessaria professionalità e diligenza nell’ambito della
selezione, designazione e verifica periodica dei suddetti terzi, e
dell’accordo stipulato per la custodia degli strumenti finanziari. Resta
tuttavia dubbio se il ricorso a un sub-custodian in aggiunta alle condizioni
menzionate all’art. 17 sia ugualmente soggetto alle disposizioni della
MiFID in materia di outsourcing.
Da un punto di vista materiale, appare significativo il requisito secondo cui
le imprese di investimento sono tenute a garantire che tutti gli strumenti
finanziari dei clienti depositati presso un terzo (sub-custodian) siano
denominati in modo diverso nei libri contabili del suddetto terzo o che sia
altrimenti garantito che gli strumenti finanziari dell’impresa di investimento
possano essere tenuti distinti da quelli dei clienti e del sub-custodian
(«segregation», art. 16. lett. d della direttiva di esecuzione). Sono previsti
gli stessi requisiti per la detenzione di fondi di clienti da parte di un terzo
(art. 16 lett. e della direttiva di esecuzione). In qualità di sub-custodian
della propria casa madre SEE, la banca estera in Svizzera è tenuta ad
adempiere a tali requisiti.
•
«Business Conduct» (norme di comportamento): conflitti di interesse;
adeguatezza e appropriatezza; informazioni ai clienti ecc.: le filiali svizzere
vengono inserite in una «conflict of interest policy» se la società madre
intende o deve applicarla alle unità al di fuori dello SEE. Ciò può avvenire
nel caso in cui l’unità svizzera è suscettibile di generare conflitti di
interesse connessi alla struttura e alle attività professionali di altri membri
del gruppo.
In conformità all’art. 22, cpv. 2 della direttiva di esecuzione, le imprese di
investimento facenti parte di un gruppo sono tenute a considerare nella
loro politica di gestione dei conflitti di interesse («conflict of interest policy»)
14
anche i conflitti che possono derivare dalla struttura e dalle attività
operative di altri membri del gruppo.
Per le banche estere con unità nello SEE, risulterà necessario includere le
attività della banca svizzera nell’analisi dei possibili conflitti d’interesse che
dovrà essere effettuata dalle succursali, nonché applicare le misure
previste dalla MiFID per la gestione di tali conflitti.
•
«Investment Research» (analisi finanziarie): in conformità all’art. 25 cpv. 1
della direttiva di esecuzione, le imprese di investimento che conducono o
fanno condurre analisi finanziarie sotto la propria responsabilità o la
responsabilità di un altro membro del gruppo, sono tenute ad adempiere a
una serie di misure volte ad evitare i conflitti di interesse.
La maggior parte delle banche estere con una casa madre nello SEE
ricorrono alle analisi secondarie della casa madre e delle consociate per
la propria clientela in Svizzera. Alcune possono però offrire analisi
primarie o secondarie sui titoli svizzeri ai membri SEE del gruppo. Se le
società partner SEE della banca svizzera diffondono le relazioni sulle
analisi condotte da quest’ultima, esse devono ottemperare alle norme
MiFID. Le società partner SEE sono però tenute a garantire l’osservanza
delle condizioni stabilite all’art. 22 cpv. 3 e all’art. 25 cpv. 2 della direttiva
di esecuzione in materia di redazione delle analisi finanziarie.
•
«Inducements» (incentivi): le società partner SEE di banche estere in
Svizzera sono soggette alle norme sugli incentivi ai sensi dell’art. 26 della
direttiva di esecuzione. Sono inoltre compresi in questa normativa anche i
pagamenti e le agevolazioni praticate dalla banca estera in Svizzera alle
società partner nello SEE, nonché i pagamenti corrisposti dalle società
partner alla banca estera in Svizzera.
Sebbene le banche estere non siano soggette alla regolamentazione
MiFID a livello formale, esse dovranno comunque confrontarsi con le
condizioni stabilite dalla suddetta disposizione, poiché l’accettazione e la
concessione di pagamenti o vantaggi da parte delle società partner SEE è
autorizzata esclusivamente nell’ambito dell’articolo 26 della direttiva di
esecuzione. Attualmente non è prevista alcuna disposizione derogatoria
per incentivi concessi tra diverse unità dello stesso gruppo bancario.
Il campo di applicazione dell’art. 26 della direttiva di esecuzione è ampio e
copre ogni tipo di imposta, commissione e sovvenzione non corrisposta
sotto forma monetaria. Ai fini pratici dovrebbero giocare un ruolo
importante soprattutto le commissioni connesse alla distribuzione di fondi
d’investimento e prodotti strutturati, se in tale ambito vengono effettuati
pagamenti o altre agevolazioni tra la banca estera in Svizzera e le società
partner SEE.
Tale disposizione riveste un’importanza pratica anche per quanto riguarda
la collaborazione di banche estere in Svizzera con gestori patrimoniali
esterni con sede nello SEE. Qualora i suddetti gestori patrimoniali siano
imprese di investimento soggette alla MiFID (come dovrebbe essere di
regola), le sovvenzioni e le agevolazioni praticate dai gestori patrimoniali
alla banca estera in Svizzera o viceversa sono disciplinate dalle condizioni
di cui all’art. 26 della direttiva di esecuzione. Tuttavia spetta
essenzialmente al distributore nello SEE garantire l’adempimento delle
disposizioni MiFID. Per la banca estera in Svizzera, l’eventuale obbligo in
materia può essere soltanto indiretto.
•
«Client Information» (informazione ai clienti e clienti potenziali): la maggior
parte di queste disposizioni riguarda la documentazione fornita ai clienti
15
nelle società partner SEE ed è pertanto priva di ripercussioni per le
banche estere in Svizzera. Nel caso di banche estere che forniscono
assistenza a clienti della propria casa madre o di una consociata nello
SEE, il rispetto dei relativi standard può però implicare vantaggi nella
prestazione di servizi. Si tratta di una decisione di natura politicocommerciale.
Eventuali ripercussioni indirette sulla banca svizzera sono possibili
qualora i documenti informativi (p.es. informazioni sui prodotti, materiale di
marketing ecc. ) siano allestiti a livello centralizzato in Svizzera e messi a
disposizione delle unità SEE.
In caso di divergenze nelle disposizioni di attuazione dei singoli Stati SEE,
le banche estere in Svizzera dovrebbero verificare se nel caso in oggetto
devono essere osservati standard diversi ai fini della compatibilità MiFID.
•
«Suitability and Appropriateness» (valutazione dell’adeguatezza e
appropriatezza), «Client Reporting» (obblighi di rendicontazione nei
confronti dei clienti), «Client Classification» (classificazione dei clienti:
clienti al dettaglio, clienti professionali, controparte qualificata e
trattamento corrispondente):
in linea di massima le banche estere non sono tenute ad ottemperare a
tali disposizioni in Svizzera. Come già menzionato, una filiale svizzera con
una prevalenza di clienti che le vengono assegnati dalla società madre o
consociata SEE può adeguarsi a singoli punti prescritti a livello di gruppo.
Parimenti, anche le unità della banca estera in Svizzera devono
soddisfare tali requisiti nello SEE. Come sopra esposto, una banca estera
può essere interessata dalla MiFID se, nell’ambito di un contratto di
outsourcing o all’interno del gruppo, mette a disposizione di società
partner SEE prodotti e servizi. Per quanto concerne il reporting, la
valutazione di un prodotto a seconda delle diverse categorie di clienti ecc.,
essa dovrà procedere in conformità alle norme MiFID.
Sono possibili ripercussioni indirette nell’ambito di operazioni con gestori
patrimoniali esterni domiciliati all’interno dello SEE. Se il gestore
patrimoniale ha subappaltato il reporting alla banca estera in Svizzera,
occorre procedere a un adeguamento agli standard MiFID. Se il gestore
patrimoniale effettua le proprie transazioni tramite la banca svizzera ma
procede autonomamente al reporting ai propri clienti, la banca estera in
Svizzera deve comunicargli quantomeno tutti i dati necessari alla
redazione di un reporting che soddisfi gli standard MiFID.
Analogamente, non si può escludere che determinati clienti SEE
richiedano standard SEE. Lo stesso dicasi sia per le banche estere che
per le altre banche svizzere nel quadro delle operazioni transfrontaliere
con clienti SEE.
•
«Best Execution» e «Client Order Handling» (esecuzione alle migliori
condizioni e gestione degli ordini dei clienti): le disposizioni MiFID
sull’esecuzione alle migliori condizioni hanno conseguenze per la banca
estera svizzera soltanto se gli ordini dei clienti provenienti dalle succursali
SEE vengono evasi centralmente tramite la Svizzera.
Le imprese di investimento disciplinate dalla MiFID, tra cui tutte le
succursali SEE, devono stabilire una politica di esecuzione degli ordini
(«best execution policy») che soddisfi i principi previsti all’art. 21 della
MiFID e agli artt. 44-46 della direttiva di esecuzione. In conformità a tali
principi, devono essere ottenute le condizioni più favorevoli per il cliente
per ogni tipo di strumento finanziario, tenendo presenti diversi fattori, che
vanno ponderati nell’ambito della politica di esecuzione. L’impresa di
16
investimento può discostarsi dalla propria politica di esecuzione alle
condizioni migliori soltanto su espressa richiesta del cliente.
Se un’unità SEE intende ricorrere all’unità svizzera quale sede o intermediario di esecuzione per gli ordini dei clienti, essa deve garantire
l’esecuzione alle migliori condizioni per la società partner SEE. Ciò
presuppone anche che essa sia in grado di assicurare l’esecuzione alle
condizioni migliori ai sensi dei principi di esecuzione adottati dalle proprie
succursali SEE.
Una problematica analoga si pone riguardo alla collaborazione con i
gestori patrimoniali esterni domiciliati nello SEE, che sono altresì soggetti
all’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori. Essi sono infatti tenuti a
stabilire una politica di esecuzione alle migliori condizioni che soddisfi i
criteri MiFID, e possono discostarsi dalla stessa soltanto su espressa
istruzione in tal senso del cliente. Se gli ordini vengono eseguiti tramite
una banca estera in Svizzera, occorre garantire che quest’ultima sia in
grado di assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori ai sensi della
MiFID e della «best execution policy» stabilita dal gestore patrimoniale.
Tale garanzia deve essere offerta anche dalle banche estere che non
sono collegate a una società partner SEE ma forniscono servizi bancari
transfrontalieri.
•
Trasparenza: pre-trade equity transparency (ivi inclusi gli internalizzatori
sistematici); post-trade equity transparency: si prevede che tali
disposizioni abbiano ripercussioni soprattutto sulle attività di negoziazione
di azioni delle banche estere che non hanno una casa madre SEE ma
fanno parte di un sistema multilaterale di negoziazione (MTF) all’interno
dello SEE.
17
IV. «MiFID» e banche con operazioni transfrontaliere dirette
all’interno dello SEE
Né la MiFID né le relative disposizioni di esecuzione contengono indicazioni
sull’eventualità e sulle modalità di applicazione da parte degli Stati membri delle
disposizioni di esecuzione MiFID riguardo ai servizi transfrontalieri forniti da istituti
bancari al di fuori dello SEE. Le operazioni transfrontaliere delle banche svizzere sono
quindi escluse dall’ambito di regolamentazione della MiFID.
Poiché la MiFID non prevede alcuna regolamentazione in materia, i singoli Stati
membri – a condizione che gli appartenenti a Stati terzi non godano di un trattamento
privilegiato – possono decidere autonomamente il modo in cui intendono disciplinare
l’accesso al mercato di istituti originari di Stati non-SEE. Di conseguenza, le banche
svizzere – come in precedenza – si vedranno confrontate con le norme nazionali
specifiche sui diversi mercati target.
1. La banca quale fornitore (partner di outsourcing) per i fornitori di servizi finanziari SEE
Prestazione di servizi per le banche terze domiciliate nello SEE: la MiFID
dovrebbe avere ripercussioni indirette sui servizi offerti da una banca svizzera a banche
terze domiciliate nello SEE. Questi clienti richiederanno servizi conformi alla MiFID (p.es.
in merito al principio della best execution e al reporting) per poter a loro volta adempiere
agli obblighi loro imposti nel quadro della MiFID.
Servizi per gestori patrimoniali con sede nello SEE: la maggior parte dei suddetti
gestori patrimoniali sono imprese di investimento ai sensi della MiFID e pertanto soggetti
alle norme di comportamento previste da quest’ultima per le relazioni con i propri clienti
finali. Anch’essi dipendono quindi dalla conformità MiFID dei servizi forniti.
Nell’ambito dell’outsourcing possono sorgere considerevoli problemi di
interpretazione, poiché il testo della direttiva non stabilisce una distinzione univoca tra
l’outsourcing vero e proprio e il ricorso a servizi esterni non soggetti alle norme
sull’outsourcing.
Se le attività subappaltate alla casa madre svizzera dalle succursali SEE sono
classificabili quali misure di outsourcing ai sensi della MiFID, la casa madre dovrà
adempiere ai requisiti stabiliti all’art. 14 della direttiva di esecuzione. In questo contesto,
appare delicata la condizione enunciata all’art. 14 cpv. 2 lett. (h), in base alla quale il
fornitore di servizi deve collaborare con le autorità responsabili dell’impresa di
investimento in merito alle attività conferite in outsourcing. Altrettanto vale per la lettera
(i), in base alla quale l’impresa di investimento, i suoi revisori contabili e le autorità
competenti devono avere accesso effettivo ai dati relativi alle attività conferite in
outsourcing nonché agli uffici del fornitore di servizi, e anche le autorità responsabili
devono poter usufruire di tali diritti di accesso.
2. Clienti domiciliati nello SEE
Bisogna mettere in conto l’ipotesi che singoli Stati SEE prescrivano
l’adempimento di determinate disposizioni MiFID quale condizione per l’accesso al
mercato da parte di istituti non-SEE. Un esempio in tal senso è individuabile nella legge
di esecuzione tedesca relativa alla MiFID (cfr. i dettagli riportati di seguito). Ai sensi di
quest’ultima, le banche svizzere devono affrontare nuove sfide normative nonché una
18
possibile modifica dei rischi di responsabilità civile per le operazioni transfrontaliere con
clienti SEE (cfr. il seguente cap. VI.).
In tal caso, le possibili ripercussioni sulla banca in Svizzera sono le seguenti:
•
Organizzazione: procedure appropriate e politiche; controllo interno del
relativo rispetto; funzione di compliance; ecc. («requisiti di
organizzazione»): sarà essenziale sapere se ed eventualmente come i
diversi Stati membri dello SEE definiranno il rispetto dei requisiti di
organizzazione della MiFID quale condizione per l’accesso al loro mercato
da parte di istituti non-SEE. La legge di esecuzione tedesca sulla MiFID
non contiene indicazioni in proposito.
•
Norme di comportamento (Business Conduct): conflitti di interesse;
adeguatezza e appropriatezza; informazioni ai clienti ecc.: come sopra
riportato, la MiFID non prevede una regolamentazione sull’applicabilità
delle norme di comportamento alle attività transfrontaliere di istituti nonSEE. La regolamentazione delle attività transfrontaliere condotte da Stati
terzi come la Svizzera resta di competenza degli Stati membri.
Attualmente è la Germania a fornire indicazioni concrete sulla futura
situazione giuridica instaurata dalla MiFID. In conformità all’art. 31 cpv. 10
della legge di esecuzione della MiFID adottata dal Bundestag e dal
Bundesrat:
«Absatz 1 Nr. 1 und die Absätze 2 bis 9 sowie die §§ 31a,
31b, 31d und 31e gelten entsprechend auch für
Unternehmen
mit
Sitz
in
einem Drittstaat,
die
Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren
gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Geschäftsleitung im Inland
haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder
Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit
im
Zusammenhang
stehenden
Nebenleistungen
ausschließlich in einem Drittstaat erbracht wird.»2
Le disposizioni alle quali si rimanda nel presente capoverso si riferiscono
alle seguenti norme di comportamento:
§ 31 cpv. 1 n. 1:
§ 31 cpv. 2
§ 31 cpv. 3
§ 31 cpv. 4 – 7 e 9
§ 31 cpv. 8
Obbligo di fornire servizi di investimento con la
competenza, la diligenza e la scrupolosità necessarie
nell’interesse dei clienti
Le informazioni fornite ai clienti devono essere veritiere,
chiare e univoche
Informazioni ai clienti relative all’impresa di servizi di
investimento, agli strumenti finanziari, al luogo di
esecuzione e ai costi
Adeguatezza e appropriatezza
Reporting ai clienti
2
Traduzione italiana: «Il capoverso 1 n. 1 e i capoversi 2- 9 nonché gli articoli 31a, 31b, 31d e 31e si
applicano per analogia anche alle imprese aventi sede in uno Stato terzo che forniscono servizi di
investimento o servizi accessori a clienti con residenza abituale o direzione in Germania, a condizione che i
servizi di investimento o servizi accessori, ivi compresi i servizi accessori ad essi collegati, non
siano forniti esclusivamente in uno Stato terzo.»
19
§ 31a e b
Classificazione dei clienti
§ 31d
§31e
Sovvenzioni (inducements)
Adeguatezza e appropriatezza in caso di prestazione di
servizi di investimento e servizi accessori tramite
un’altra impresa di servizi di investimento
A tal proposito riveste un’importanza fondamentale il modo in cui le
autorità competenti interpretano il concetto «non siano forniti
esclusivamente in uno Stato terzo» in relazione all’utilizzo di mezzi di
comunicazione internazionali (telefono, telefax, e-mail ecc.).
Nella maggior parte degli altri Stati SEE tale questione resta per ora
insoluta. È però prevedibile che anche altri Stati applicheranno almeno
alcune norme di comportamento della MiFID alle operazioni
transfrontaliere delle banche svizzere. Per ogni Paese si pone quindi
l’interrogativo sulla configurazione precisa delle rispettive disposizioni e
restrizioni.
In generale, la crescente densità normativa in Europa nell’ambito delle
norme di comportamento per le operazioni transfrontaliere, nonché
l’aumento dei relativi dettagli sui mercati target, comportano un
incremento del rischio di violazione di disposizioni normative estere da
parte di banche svizzere, e di una modifica dei rischi di responsabilità
civile (cfr. il seguente cap. VI.).
• Operazioni transfrontaliere con banche terze e gestori patrimoniali esterni
nello SEE: le norme di comportamento previste dalla MiFID hanno
ripercussioni dirette sulla collaborazione con le banche dei Paesi terzi e i
gestori patrimoniali esterni domiciliati nello SEE. In questo ambito le
banche svizzere dovranno far fronte alle aspettative della clientela sulla
conformità alla MiFID dei servizi forniti. I principali temi MiFID interessati in
proposito sono le informazioni ai clienti, il reporting ai clienti, gli incentivi
(inducements) e i principi di esecuzione alle condizioni migliori.
• Classificazione dei clienti: clienti al dettaglio, clienti professionali,
controparti qualificate e trattamento corrispondente («client classification»):
ai sensi della MiFID, ogni impresa di investimento ha la facoltà di trattare
tutti i propri clienti complessivamente quali clienti al dettaglio. Non vi è
alcun obbligo normativo per le imprese di investimento a suddividere i
clienti in tre categorie, se esse non intendono usufruire delle facilitazioni
apportate dalle categorie che richiedono un livello inferiore di protezione.
E’ improbabile dunque che gli Stati membri SEE chiedano agli istituti nonSEE l’applicazione della suddivisione dei clienti in tre categorie prevista
dalla MiFID, e che garantiscano loro l’accesso al mercato unicamente a
questa condizione.
•
Best Execution e gestione degli ordini dei clienti («client order handling»):
resta da vedere se (ed, eventualmente, come e a quali condizioni) gli Stati
membri SEE vorranno applicare le norme di comportamento MiFID alle
attività transfrontaliere di banche non-SEE. Nella legge di esecuzione
tedesca relativa alla MiFID non si fa menzione di un’applicazione in tal
senso.
20
Ci saranno probabili ripercussioni sulla collaborazione con le banche e
con i gestori patrimoniali domiciliati nello SEE, tenuti ad adempiere
all’obbligo della best execution nei confronti dei loro clienti. I suddetti
istituti, infatti, potranno eseguire gli ordini dei clienti soltanto tramite
banche che garantiscono l’osservanza dei principi della best execution ai
sensi della MiFID.
•
Trasparenza: pre-trade equity transparency (ivi inclusi gli internalizzatori
sistematici); post-trade equity transparency: tali disposizioni possono
avere ripercussioni sulle attività di negoziazione di azioni di una banca
svizzera nel caso in cui quest’ultima faccia parte di un sistema
multilaterale di negoziazione (MTF) all’interno dello SEE o una succursale
o filiale operi in qualità di internalizzatore sistematico all’interno dello SEE.
Alcuni interrogativi particolari sorgono in merito ai servizi di gestione patrimoniale
per investimenti collettivi di capitali disciplinati dalla direttiva OICVM III. In generale, ad
essi si applica già il principio della best execution (a condizione che i fondi base siano
regolamentati) per il gestore di portafoglio (ma non per il consulente di portafoglio). Il
principio della best execution (che non consiste necessariamente nel prezzo più
vantaggioso disponibile sul mercato) è in genere definito in modo più dettagliato nei
prospetti di vendita di tali prodotti. Questa definizione può oggi essere considerata quale
standard di mercato.
Ai sensi della direttiva OICVM III, le attività che per legge sono di competenza
della direzione del fondo e che nei fatti vengono autonomamente svolte dalla stessa,
sono soggette alle leggi di esecuzione nazionali. Si ritiene che la situazione continuerà
ad essere tale anche in futuro. Ci si chiede però come si debba procedere nel caso in cui
la direzione di un fondo affidi a terzi («outsourcing») attività legalmente delegabili, in
particolare la gestione di un portafoglio fondiario. Per alcuni tali attività restano di
competenza primaria di una direzione di fondo o società di investimento di capitali e ne
mantengono tale caratteristica anche in caso di una delega. Per altri, una delega di
questo tipo esula dal campo di applicazione della direttiva OICVM III, e comporta
l’entrata in vigore delle norme MiFID. Ciò potrebbe quindi interessare una banca svizzera
se essa gestisce patrimoni fondiari provenienti dallo spazio dell’UE, ovvero se la
direzione del fondo o società di investimento di capitale interessata è una sua cliente.
A seconda della posizione concreta di ciascuno Stato, in merito al principio della
best execution e ad altre disposizioni a tutela del cliente in relazione alla gestione del
portafoglio di fondi base regolamentati, in futuro potranno restare applicabili le norme di
cui alla direttiva OICVM III o, in alternativa, entrare in vigore determinati standard MiFID.
21
V. «MiFID» e banche che svolgono operazioni esclusivamente
nazionali
Come già esposto al capitolo IV., né la MiFID né le relative disposizioni di
esecuzione forniscono indicazioni precise sull’eventualità e le modalità di esecuzione da
parte degli Stati membri delle disposizioni di esecuzione MiFID riguardo ai servizi
transfrontalieri forniti da istituti bancari al di fuori dello SEE.
Poiché quindi le attività transfrontaliere delle banche svizzere non ricadono
nell’ambito di regolamentazione della MiFID, ciò vale a maggior ragione per le operazioni
«nazionali svizzere» senza alcun legame con l’estero3. I requisiti previsti dalla MiFID non
si applicano direttamente alle operazioni esclusivamente nazionali, per cui continua ad
essere in vigore soltanto quanto previsto dal diritto civile ovvero dalla LBVM e dall’OBVM
nonché dalle relative norme in materia di diritto di vigilanza e autoregolamentazione.
Non si possono però escludere ripercussioni indirette nei seguenti ambiti:
•
Esternalizzazione di determinati processi di gestione delle operazioni su titoli
a un fornitore conforme alla MiFID in Svizzera:
le banche con collaborazioni preesistenti nell’ambito della gestione delle
operazioni su titoli possono essere interessate indirettamente dalla MiFID
nell’ambito di una collaborazione (disciplinata contrattualmente) nei casi in cui
il partner di outsourcing decida di fornire soltanto servizi con uno standard
conforme alla MiFID.
•
Collaborazione con un gestore patrimoniale esterno nello SEE:
anche le banche svizzere che svolgono attività esclusivamente nazionali
possono avere clienti svizzeri che conferiscono il proprio portafoglio in
gestione a un gestore patrimoniale con sede nello SEE. La maggior parte dei
suddetti gestori patrimoniali sono imprese di investimento ai sensi della MiFID
e pertanto soggetti alle norme di comportamento stabilite da quest’ultima per
le relazioni con i propri clienti finali. Di conseguenza essi dovranno ricorrere a
servizi della banca svizzera che siano conformi alla MiFID. Vale quanto
esposto al capitolo IV.
•
Aumento del rischio di responsabilità civile nei confronti di clienti domiciliati
nello SEE:
nell’ambito della libertà di prestazione passiva di servizi, anche le banche
svizzere che svolgono attività esclusivamente nazionali possono avere clienti
domiciliati nello SEE. Il campo di applicazione delle disposizioni già esistenti
in materia di tutela dei consumatori (foro competente, diritto applicabile) tende
ad essere ampliato per questi clienti in virtù della MiFID. Si rimanda in
proposito al capitolo VI.
3
Se è vero che gli artt. 15 e 63 della MiFID prevedono disposizioni relative ai «Paesi terzi», queste si
riferiscono tuttavia al rifiuto di accesso effettivo al mercato di un’impresa di investimento dello SEE in uno
Stato terzo (art. 15) oppure alla collaborazione con Paesi terzi in materia di scambio di informazioni (art. 63).
22
VI. Influenza della «MiFID» sul rischio processuale delle banche
in Svizzera
1. Mancanza di definizione delle competenze giurisdizionali nella MiFID
Nel concreto, la MiFID detta le procedure proprie del settore finanziario e
stabilisce standard in materia di offerta di servizi finanziari per diverse categorie di clienti.
La MiFID non prevede invece alcuna disposizione sulla competenza
internazionale, locale e materiale dei tribunali negli Stati SEE applicabile nel caso in cui
un cliente insoddisfatto dei servizi ricevuti intenda far valere i propri diritti tramite azione
giudiziaria contro il fornitore all’interno dello SEE.
Per la questione della competenza internazionale e locale dei tribunali nelle
relazioni tra lo SEE e la Svizzera, continua a far fede (nei confronti degli Stati SEE che
l’hanno ratificata) la Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale («Convenzione di Lugano»)
stipulata a Lugano il 16 settembre 1988.
Nell’ambito delle relazioni tra la Svizzera e lo SEE, la questione del
riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni emesse da tribunali di uno Stato SEE
sulla base di richieste fondate sugli standard MiFID e delle relative disposizioni di
esecuzione nazionali è altresì disciplinata dalla Convenzione di Lugano.
2. Competenza giurisdizionale in conformità alla Convenzione di Lugano
Nel caso in cui vengano fatti valere in tribunale diritti civili o commerciali che
ricadono nel campo di applicazione materiale della Convenzione di Lugano (cfr. art. 1), si
applicano in via prioritaria le disposizioni relative al foro competente generale di cui
all’art. 2 della suddetta Convenzione.
In conformità all’art. 2 della Convenzione di Lugano, in linea di principio le
persone aventi il domicilio nel territorio di uno Stato contraente sono convenute, a
prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali di tale Stato. In
conformità all’art. 53 della Convenzione di Lugano, la sede delle società e delle persone
giuridiche è assimilata al domicilio e si determina in base alle norme di conflitto
applicabili.
§
(a) Conclusione: se vengono fatti valere diritti tramite azione legale contro
una banca in Svizzera da parte di persone domiciliate in uno Stato dello SEE
firmatario della Convenzione di Lugano, è applicabile l’art. 2 di quest’ultima.
Le autorità competenti sono i tribunali svizzeri presso il domicilio della banca.
§
(b) Conclusione: le condizioni generali per tali clienti domiciliati in uno Stato
dello SEE possono inoltre prevedere come in precedenza la competenza
esclusiva dei tribunali svizzeri presso il domicilio della banca.
23
3. Eccezioni
Determinati fori «speciali» prevedono eccezioni relative al foro nello Stato di
domicilio del convenuto in conformità all’art. 2 della Convenzione di Lugano.
Risulta interessante a questo proposito l’art. 13 della Convenzione di Lugano
(«Competenza in materia di contratti conclusi da consumatori»): In materia di contratti
conclusi da una persona per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua
attività professionale, in appresso denominata «consumatore», la competenza è regolata
dalla presente sezione,
•
•
•
qualora si tratti di una vendita a rate di beni mobili materiali;
qualora si tratti di un prestito con rimborso rateizzato o di un’altra operazione di
credito, connessi con il finanziamento di una vendita di tali beni;
qualora si tratti di un altro contratto che abbia per oggetto una fornitura di servizi
o di beni mobili materiali se
a) la conclusione del contratto è stata preceduta da
una proposta specifica o da una pubblicità nello Stato in cui
il consumatore ha il proprio domicilio e se
b) il consumatore ha compiuto in tale Stato gli atti necessari
per la conclusione del contratto.
Se le condizioni previste all’art. 13 della Convenzione di Lugano sono soddisfatte,
l’azione giudiziaria del «consumatore» nei confronti della controparte contrattuale (la
banca) può essere promossa dinanzi ai tribunali dello Stato contraente sul cui territorio è
domiciliata la suddetta parte o dinanzi ai tribunali dello Stato contraente sul territorio del
quale è domiciliato il consumatore (in uno Stato SEE che ha ratificato la Convenzione di
Lugano).
L’azione giudiziaria della controparte contrattuale (la banca) nei confronti del
consumatore può essere promossa soltanto dinanzi ai tribunali dello Stato contraente nel
quale è domiciliato il consumatore.
In un contratto non è possibile derogare anticipatamente da tali eccezioni sul foro
generale della banca in Svizzera ai danni del consumatore; in altri termini, la
determinazione del foro nelle condizioni generali deve necessariamente ottemperare a
queste norme.
4. Tutela dei clienti al dettaglio ai sensi dell’art. 13 della Convenzione di Lugano
Alla luce della MiFID, tali misure di tutela possono essere rilevanti per la banca in
particolare per quanto riguarda la classificazione dei clienti nelle categorie d’investimento
«clienti al dettaglio», «clienti professionali» e «controparti qualificate».
Si presume che potrà ricorrere a tali misure di tutela dei consumatori la categoria
«clienti al dettaglio».
A tal proposito, l’art. 53 della direttiva prevede anche che gli Stati membri
incoraggino l’istituzione di «procedure di reclamo e ricorso» efficaci per la risoluzione
extragiudiziale di controversie in materia di consumo relative alla prestazione di servizi di
investimento.
§
(c) Conclusione: non si può escludere che nell’ambito della MiFID i
clienti al dettaglio che intendono promuovere un’azione giudiziaria
24
ricorreranno con sempre maggiore frequenza al foro competente in
conformità all’art. 13 della Convenzione di Lugano al fine di far valere
nei confronti della banca le proprie pretese relative al diritto di
informazione e alla trasparenza delle spese di transazione e delle
spese complementari nonché al diritto di esecuzione alle condizioni
migliori. Le decisioni emesse nel quadro della Convenzione di Lugano
sono senz’altro esecutive in Svizzera nei confronti della banca.
§
(d) Conclusione: in ottemperanza all’art. 53 della direttiva, potrebbe
aumentare la pressione per regolare «a livello locale» le controversie
con i clienti al dettaglio che intendono promuovere un’azione
giudiziaria.
A tal proposito si prospetta un’ulteriore sviluppo giuridico. I dettagli saranno
illustrati in allegato alla voce «Revisione della Convenzione di Lugano; applicabilità della
Convenzione di Roma».
25
VII. Conclusioni: necessità di intervento da parte di autorità e
banche in Svizzera?
A un raffronto sistematico che prenda in considerazione, oltre alla LBVM e alla LB,
anche il diritto civile e la prassi giudiziaria, le condizioni quadro giuridiche in Svizzera
risultano materialmente equivalenti a quanto previsto dalla MiFID. Di conseguenza non
sorprende più di tanto che non vi sia alcuna esigenza di intervento da parte delle autorità
o del legislatore in Svizzera.
Ciò vale anche dal punto di vista politico-economico, considerato che persino il
recepimento integrale della MiFID nel diritto svizzero non potrebbe conferire alle imprese
di investimento svizzere lo status di imprese domiciliate nello SEE. Per le attività
transfrontaliere, esse continuano infatti ad essere soggette alle disposizioni in vigore
nello Stato membro interessato senza poter beneficiare di un «passporting» valevole in
tutto il territorio SEE.
Non bisogna comunque ignorare l’eventualità che la piazza finanziaria elvetica
possa anche beneficiare di opportunità dovute alla maggiore flessibilità della propria
regolamentazione rispetto alla MiFID.
Pertanto va opposto un fermo rifiuto a eventuali considerazioni su un preteso
affrancamento dagli obblighi normativi mediante un recepimento totale o parziale della
MiFID. Una simile decisione sarebbe oggettivamente inutile e, da un punto di vista
politico-economico, poco efficace e forse persino controproducente.
Tuttavia, benché in linea di massima non vi sia alcuna esigenza di intervento da
parte delle autorità o del legislatore in Svizzera, la MiFID rappresenta un tema
importante per le banche svizzere. Come emerge dalla presente relazione, spetta però al
singolo istituto determinare il comportamento adeguato da osservare nei confronti della
MiFID, in funzione e in dipendenza della struttura della propria organizzazione, delle
proprie attività e della propria clientela. A tal proposito, può essere anche opportuno
considerare se a un istituto convenga mirare al «passporting» SEE – anche se ciò esula
dalla MiFID in senso stretto – tramite la fondazione o l’acquisto di un’impresa di
investimento domiciliata nello SEE. È però anche ipotizzabile che un istituto giunga alla
conclusione che le attività da esso esercitate siano del tutto escluse dall’ambito di
applicazione della MiFID.
La gamma di possibili risposte resta quindi ampia – e non deve essere
inutilmente ridotta da interventi normativi a carico dell’ordinamento giuridico svizzero.
26
Allegato 1
Panoramica delle basi giuridiche
MiFID Richtlinie 2004/39/EG
Level 1
Level 2
http://europa.eu.int/eur-lex/pri/de/oj/dat/2004/l_145/l_14520040430de00010044.pdf
Richtlinie 2006/73/EG
Verordnung (EG) Nr. 1287/2006
(nationale Implementierung und Interpretation)
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/de/oj/2006/l_241/l_
24120060902de00260058.pdf
(umzusetzen wie geschrieben)
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/de/oj/2006/l_241/l_2
4120060902de00010025.pdf
•
•
•
•
•
•
Level 3
Organisatorische Ausgestaltung (z.B.
Risk Mgt., Compliance, Outsourcing)
(Art. 5ff.)
Behandlung von Interessenkonflikten
(Art. 21ff.)
Handelsdurchführung, z.B.
• Anreizsysteme (Art. 26)
• Eignung/Angemessenheit (Art. 35ff.)
"Best Execution"-Regelungen (Art. 44ff.)
Bearbeitung Kundenaufträgen (Art. 47ff.)
Geeignete Gegenparteien (Art. 50)
•
•
•
•
Aufbewahrungspflichten
Transaction Reporting
• Vorhandelstransparenz (Art. 17ff.)
• Nachhandelstransparenz (Art. 27ff.)
Pflichten für systematische Internalisierer:
• Verpflichtung zur Kursstellung (Art. 24)
• Offenlegung nicht sofort ausführbarer
Limitorders (Art. 31)
Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden
Committee of European Securities Regulators (CESR) Recommendations and Guidelines
§
Last set of guidance to implement the new trading regime in Europe (MiFID)
o Press release
o CESR’s Recommandations on Passporting, Protocol of
Notifications and Feedback Statement
o Q&A on Best Execution, Feedback Statement
o CESR’s Recommendation on Inducements, Feedback Statement
o CESR’s Guidelines on Transaction Reporting, Feedback Statement
http://www.cesr-eu.org/index.php?page=home_details&id=215
§
CESR's Level 3 Recommendations on the List of minimum records under
Article 51(3) of the MiFID Implementing Directive
http://www.cesr.eu/index.php?docid=4226
§
CESR's Level 3 Guidelines and recommendations on Publication and
Consolidation of markets data
http://www.cesr.eu/index.php?docid=4228
27
Allegato 2
Informazioni della Commissione europea sulla MiFID;
trasposizione della MiFID in Paesi selezionati
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/index_de.htm
Deutschland
Transposed
Abschließende Beratung und Verabschiedung des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes
(FRUG, MiFID-Umsetzungsgesetz) durch den Bundesrat am 11.5.2007, BR-Drucks. 247/07 v.
20.4.2007
http://www.jura.uniaugsburg.de/prof/moellers/materialien/materialdateien/040_deutsche_gesetzgebungsgeschichte/FRUG/finanz
markt_richtlinie_umsetzungsg_pdf/BR-Drucks_0247-07.pdf
France
Not transposed yet
The delegation law from the Parliament to the Government has been published. The ordinance was
adopted by the Government before the elections in April and must now be ratified in Parliament. In
view of the Parliament elections which took place in early June (following the Presidential elections)
this ratification would probably come under the new Parliament in June/July.
The most important transposition aspects (Level 2) have been made through the revision of the
Reglement Général (RG) de l'AMF:
Communiqué de presse „Transposition de la directive marchés d'instruments financiers dans le règlement
général de l'Autorité des marchés financiers“
http://www.amf-france.org/documents/general/7773_1.pdf
Arrêté du 15 mai 2007 portant homologation des modifications du règlement général de l’Autorité
des marchés financiers / Publication du 16 mai 2007 au Journal officiel
http://www.amf-france.org/documents/general/7766_1.pdf
28
Italia
Not transposed yet
Nel mese di gennaio 2007, è stato avviato il processo di recepimento della Direttiva MiFID
nell'ordinamento nazionale, attraverso l'inserimento, nella legge comunitaria del 2006, dei principi di
delega al Governo per l’emanazione del decreto delegato finalizzato alla modifica del D.lgs. 58 del
1998 (Testo Unico della Finanza) necessaria per il concreto recepimento delle nuove norme
contenute nella MiFID.
Il successivo passo del processo di implementazione della Direttiva, il cui termine ultimo era previsto
per il 31 gennaio 2007, è l’emanazione da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze del
decreto delegato. La legge comunitaria, approvata alla fine del mese di gennaio 2007, aveva
previsto che il Governo potesse esercitare tale delega entro lo stesso termine previsto dalla MiFID.
Tuttavia gli stringenti termini per l'esercizio della delega sono spirati senza che il Governo abbia
emanato il decreto delegato di attuazione, anche poiché lo strettissimo termine di pochi giorni a
disposizione non lo ha tecnicamente consentito. Il 2 maggio 2007 il Senato ha dato via libera al
disegno di legge che proroga al 30 settembre 2007 il termine entro cui l’Italia deve recepire la
Direttiva MiFID.
Una volta emanato il decreto delegato di modifica del Testo Unico della Finanza, le Autorità, ed in
particolare la CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), devranno provvedere
ad implementare la nuova disciplina nei propri Regolamenti attuativi del TUF, in particolare quello
concernente gli intermediari (Regolamento n. 11522/98) e quello relativo ai mercati (Regolamento n.
11766/98).
8/5/2007 - l Dipartimento del Tesoro presenta un documento in cui sono sinteticamente riportate le
principali osservazioni alla bozza di testo di attuazione della Direttiva MiFID, nell'ambito della
consultazione chiusa il 23 marzo 2007.
http://www.dt.tesoro.it/Aree-Docum/Regolament/Consultazi/index.htm
Luxembourg
Not transposed yet
There are two instruments, a draft law which is at European Parliament for vote and which
transposes the Level 1; a Règlement Grand-ducal will transpose Level 2, it is currently under
consultation by the industry. The supervisor has also set up in parallel a consultative WG.
Transposition of Level 1 has taken in April. Level 2 will shortly follow, guidance is expected on Level
3 from the supervisor, but will depend on CESR work.
29
United Kingdom
Transposed
Implementing legislation received Parliamentary approval at end January. Policy Statement for all
MiFID transposition essential rule-making at end January.
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_1_en.pdf
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_2_en.pdf
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_3_en.pdf
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_4_en.pdf
FSA Handbook http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/PERG/13
FSA Timetable 2007 http://www.fsa.gov.uk/pages/About/What/International/EU/fsap/mifid/pdf/annex2.pdf
30
Allegato 3
Sviluppi futuri: revisione della Convenzione di Lugano; applicabilità della
Convenzione di Roma
1.
Révision de la Convention de Lugano dans le sens du Règlement européen
sur la compétence judiciaire
a) Au plan matériel
Il est prévu d’adapter la Convention de Lugano dans le sens du Règlement
européen (voir art. 15 ch. 1 lit. c du projet de révision de la Convention de Lugano4). Il
est indéniable que les conditions figurant à l’article 13 ch. 3 lit. a et b de la Convention de
Lugano concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale (qui correspondent à l'ancien article 13, paragraphe 3 de la
Convention de Bruxelles) sont très difficiles à appliquer - techniquement et pratiquement
- dans le cadre du commerce électronique en particulier. La formulation actuelle de
l'art.15 ch. 1 lit. c du Règlement européen sur la compétence judiciaire a toutefois pour
effet de contourner le problème en accordant aux consommateurs un droit quasi illimité
d'accès aux juridictions de leur domicile.
b) Au plan formel / Etat de la procédure de révision au plan suisse
La question de savoir si l’UE disposait d’une compétence communautaire externe
exclusive ou simplement "mixte" pour la conclusion de la Convention de Lugano révisée
a pu être tranchée à la suite d’un avis du 7 février 2006 de la Cour de justice des
Communautés européennes. Il en résulte que la Suisse, la Norvège et l’Islande n’ont
plus qu’un seul partenaire de négociation, à savoir l’UE, représentée par la Commission,
alors que les Etats membres de l’UE se voient accorder un simple statut d’observateurs.
Les discussions finales concernant la révision de la Convention de Lugano se
sont déroulées lors de la conférence diplomatique d’octobre 2006. A cette occasion, il a
été possible de trouver un consensus sur la presque totalité des points encore ouverts.
La Suisse a toutefois refusé d’accepter le protocole additionnel concernant la
compétence exclusive d’un « Tribunal du brevet communautaire » devant encore être
créé. Ce Tribunal, qui aurait une compétence extraterritoriale, serait chargé de statuer
sur les litiges concernant des « brevets communautaires » (également à créer). Selon
l’Office fédéral de la justice (OFJ), il semble néanmoins qu’une solution acceptable soit
susceptible d’être trouvée sur ce point également.
4
Le projet de révision de la Convention de Lugano (état: octobre 2006) peut être consulté sur le site internet
de l’Office fédéral de la justice (OFJ), grâce au lien ci-après:
http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/ipr.Par.0022.File.tmp/20061012_entw_lugano_conventio
n-e_2.pdf.
Il est également possible de disposer, sur le site de l’OFJ, de plus amples informations sur l’état de la
révision:
http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/wirtschaft/internationales_privatrecht/lugano_uebereinkommen/0.h
tml
31
Au plan suisse, les étapes suivantes sont ensuite prévues: 1) procédure de consultation
englobant les milieux intéressés; 2) Message à l'intention du Parlement. En l’état actuel,
il y a lieu d’admettre que la Convention de Lugano révisée ne devrait pas entrer en
vigueur avant le 1er janvier 2009 au plus tôt.
§
Fazit : Avant l’entrée en vigueur de la Convention de Lugano révisée, le texte
actuel de l’article 13 ch. 3 lit. a et b de ladite Convention (qui correspond à
l'ancien article 13, paragraphe 3 de la Convention de Bruxelles) demeure, en
principe, applicable dans les litiges opposant un client résidant dans l’UE à une
banque en Suisse. Il s’ensuit que les deux conditions de l’actuel article 13 ch. 3
de la Convention de Lugano : a) conclusion du contrat précédée dans l'Etat du
domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une
publicité et b) consommateur ayant accompli dans cet Etat les actes nécessaires
à la conclusion de ce contrat, doivent être remplies.
2. Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
L’art. 5 de la Convention de Rome, qui traite des contrats conclus par des
consommateurs, prévoit ce qui suit (voir al. 2 à 4 ci-après) :
2. Nonobstant les dispositions de l'article 3, le choix par les parties de la loi
applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection
que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa
résidence habituelle:
- si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition
spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli
dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat
ou
- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande
du consommateur dans ce pays
ou
- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit
rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la
condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le
consommateur à conclure une vente.
3. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé
conformément à l'article 3, ces contrats sont régis par la loi du pays dans lequel
le consommateur a sa résidence habituelle, s'ils sont intervenus dans les
circonstances décrites au paragraphe 2 du présent article.
4. Le présent article ne s'applique pas:
a) au contrat de transport;
32
b) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur
doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a
sa résidence habituelle.
La proposition de Règlement du Parlement et du Conseil est appelée à remplacer
la Convention de Rome. Il est prévu, dans ce cadre, de substituer à l’article 5 de la
Convention de Rome la disposition ci-après :
Article 5 – Contrats de consommation
1. Les contrats de consommation au sens et dans les conditions prévus au
paragraphe suivant, sont régis par la loi de l’Etat membre dans lequel le
consommateur a sa résidence habituelle.
2. Le paragraphe premier s’applique aux contrats conclus par une personne
physique, le consommateur, qui a sa résidence habituelle dans un Etat membre,
pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité
professionnelle, avec une autre personne, le professionnel, agissant dans l’exercice
de son activité professionnelle. Il s’applique à condition que le contrat ait été conclu
avec un professionnel qui exerce des activités commerciales ou professionnelles
dans l’Etat membre de la résidence habituelle du consommateur ou qui, par tout
moyen, dirige ces activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs pays dont
cet Etat membre, et que le contrat rentre dans le cadre de ces activités, à moins
que le professionnel n’ignorait le lieu de la résidence habituelle du consommateur et
que cette ignorance n’était pas imputable à une imprudence de sa part.
3. Le paragraphe premier ne s’applique pas aux contrats suivants:
(a) aux contrats de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur
doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa
résidence habituelle ;
(...)
Cette proposition tient compte de la disposition concernant les contrats de
consommateur figurant dans le Règlement européen d’application directe sur la
compétence judiciaire.
Par ailleurs, la Convention de Rome est applicable, à notre connaissance, erga
omnes, soit également à l’égard de pays tiers, telle la Suisse, qui n’ont pas ratifié la
Convention.
§
Fazit : Selon les informations dont nous disposons, la Suisse, qui n’est pas partie
à la Convention de Rome, n’envisage pas de s’aligner sur le Règlement
européen qui sera amené à remplacer cette Convention ni non plus de modifier
l’article 120 LDIP/IPRG. Cela étant, l’application des dispositions impératives de
la loi du pays du consommateur pourrait, selon les circonstances et pour ce qui
est de la clientèle européenne, affaiblir la portée des clauses de prorogation de
for et d’élection de droit généralement prévues par les banques suisses.
33