La consulenza indipendente agli investitori e alle aziende

Giuseppe Romano, Direttore Ufficio Studi e Ricerche Consultique
ANATOCISMO
CMS – DIF - CIV
USURA
Anatocismo
OBBLIGO DI PAGAMENTO, NON SOLO DEL CAPITALE E DEGLI
INTERESSI PATTUITI, MA ANCHE DEGLI ULTERIORI INTERESSI
CALCOLATI SUGLI INTERESSI GIÀ SCADUTI.
La delibera CICR del 09/02/2000 condanna la disparità di trattamento tra
capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori ed annuale degli interessi creditori
Di fondamentale importanza le sentenze:
Cass.n°2374 del 16/03/1999
Cass.n°3096 del 30/03/1999
Cass.n°3845 del 17/04/1999
Cass.n°12507 del 11/11/1999
4
Sanciscono che le clausole di
capitalizzazione trimestrale degli interessi
si basano su un uso negoziale, e non
normativo, come da art.1283 C.C.
4
Anatocismo
La Giurisprudenza è consolidata in merito alla
RESTITUZIONE DEGLI INTERESSI ANATOCISTICI
maturati fino all’applicazione della delibera
CICR del 09/02/2000
5
5
ANATOCISMO
1980
1990
PRESENTE
OGGI
9/2/2000
PRESENTE
SE NON ADEGUATO ALLA
CIRCOLARE 9/2/2000
Interessi Ultralegali
INTERESSI APPLICATI IN MISURA SUPERIORE
A QUELLI LEGALI
7
1.
Vengono stornati sempre perché riferiti a ‘usi piazza’ prima
dell’entrata in vigore della normativa sulla trasparenza bancaria
(legge 154/92 del 09_07_1992).
2.
Se nel periodo successivo non esiste il contratto scritto come previsto
dall’art. 117 TUB si continuano a ricalcolare gli interessi al tasso
legale
3.
Se nel periodo successivo esiste il contratto ma non c’è l’indicazione
del tasso allora sono dovuti interessi al tasso BOT (ultimi 12 mesi)
7
CMS Commissione di Massimo Scoperto
REMUNERAZIONE ACCORDATA ALLA BANCA PER LA MESSA
A DISPOSIZIONE DEI FONDI A FAVORE DEL CORRENTISTA,
INDIPENDENTEMENTE DALL’EFFETTIVO
PRELEVAMENTO DELLA SOMMA.
•
•
È il corrispettivo per l’obbligo da parte dell’Istituto di tenere a disposizione
del Cliente una determinata somma di denaro per un determinato periodo
di tempo.
Si calcola sull’intero importo a disposizione ovvero sulla somma rimasta
disponibile e non utilizzata dal cliente (Cassazione n. 870 del 18_1_2006).
CMS: Prassi bancaria
Si usa calcolarla SOLO SULLA SOMMA MASSIMA
UTILIZZATA nel trimestre, ad ogni chiusura conto,
ovvero sull’esposizione massima raggiunta
nel periodo.
DA «SPESA»
A
«INTERESSE» !
Legge 2/2009: nasce la DIF
“Corrispettivo per la Messa a Disposizione dei Fondi”
Interesse addebitato al cliente a prescindere dall’utilizzo
o dal periodo di effettiva utilizzazione delle somme
messe a disposizione (max 0,50% trimestrale)
2011: nasce la CIV
Commissione di istruttoria veloce
A fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero
oltre il limite del fido. Determinata in misura fissa.
CMS
1980
1990
31/12/2009
25/03/2012
OGGI
PRESENTE
CMS regolata
+ DIF
DIF regolata
+ CIV
CMS - DIF - CIV
…1980
1990
CMS ORIGINALE
2009
12/2011
OGGI
CMS
reg.
DIF
CMS regolata
DIF regolata
CIV
DIF regolata
CIV regolata
USURA BANCARIA
Usura bancaria
TASSO SOGLIA
LIMITE SUPERATO IL QUALE GLI INTERESSI
DIVENTANO PER LEGGE USURARI
(Legge Antiusura n. 108/1996 )
Viene aggiornato ogni 3 mesi
dalla Banca d’Italia e pubblicato.
TASSO SOGLIA
Il confronto con il tasso soglia avviene mediante la determinazione
del TEG (TASSO EFFETTIVO GLOBALE),
comprendente tutti gli interessi e le spese legate all’affidamento.
Oltre agli interessi a tasso convenuto considera la CMS, le spese di tenuta
conto, chiusura e le commissione di ogni genere collegate al finanziamento.
TASSO SOGLIA: QUESTIONE CALCOLO DEL TEG
1.
BANCA D’ITALIA
Le istruzioni del calcolo del TEG (dicembre 2002 e febbraio 2006) escludono
dal conteggio la CMS, almeno fino all’entrata in vigore della Legge 2/2009 e
della direttiva sul credito al consumo 2008/48/CE.
2. CASSAZIONE PENALE
La giusta interpretazione al contrario considera la CMS nel ricalcolo: ciò
comporta spesso il superamento del tasso di soglia di usura (sentenza della
Cassazione penale, sez. II, n. 28743/2010 del 14 maggio 2010 e sentenza della
Cassazione penale, sez. II, n.12028 del 26 marzo 2010)
TASSO SOGLIA: QUESTIONE CALCOLO DEL TEG
DUE FORMULE UTILIZZATE
1. GIUSTA
LA FORMULA ALLA BASE DELLA LEGGE N.108/1996, che si rifà all’art.644
c.p. che stabilisce al quarto comma: “per la determinazione del tasso di
interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a
qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate
all’erogazione del credito”.
2.
DI PARTE
LA FORMULA CONSIGLIATA DALLA BANCA D’ITALIA a partire dal I trimestre
2010
TASSO SOGLIA: QUESTIONE CALCOLO DEL TEG
CASSAZIONE CON SENTENZA N. 46669/11
Le istruzioni della Banca d'Italia
non rappresentano una fonte
di diritti ed obblighi
Usura Soggettiva
L'articolo 644 del c.p., il reato di usura si concretizza non solo quando
il tasso degli interessi complessivi supera il tasso "soglia" (c.d. usura
oggettiva), ma anche quando ricorrano due condizioni:
•
A)
Sproporzione
→
•
B) Stato di difficoltà" → che non corrisponde allo "stato di bisogno" ma
vengono
imposti
nei
contratti
interessi
complessivamente sproporzionati rispetto al capitale prestato ed al tasso
medio praticato per le operazioni dello stesso tipo (anche se il tasso
complessivo di questi interessi fosse inferiore al tasso soglia).
riguarda sia la difficoltà economica, che consiste in una valutazione
complessiva della situazione patrimoniale del soggetto, sia la difficoltà
finanziaria, che indicherebbe la temporanea condizione di carenza di
liquidità.
esempio
esempio
Società/Cliente
G.S.U. Gestione Servizi Urbani Srl
Banca
Banca Popolare di Roverbella
C/C Analizzato
299309
Tipologia di Conto
Fido di Cassa
Periodo oggetto di Analisi: dal 31/03/1994 al 30/06/2013
Dal 31/03/1994
al 30/06/2013
esempio
In tale periodo risulta che l’azienda abbia pagato oneri per un totale pari a
61.028,40 Euro
così suddivisi:
Totale Oneri Corrisposti
Interessi Debitori
Commissioni Massimo Scoperto
Spese
€ 61.028,40
€ 32.484,61
€ 8.596,81
€ 19.946,99
Il T.S.U. è stato superato per la linea “Cassa” in 55 trimestri su 78 analizzati
(dunque, oltre il 74% dei trimestri analizzati).
esempio
In base ai riconteggi tecnico/contabili si è determinato che l’azienda ha
diritto, considerando gli interessi debitori rettificati a tasso Banca, ad
un potenziale recupero pari a circa
57.114,47 Euro
così suddiviso:
Interessi Debitori
Anatocismo ante II Trim 2000
Commissioni Massimo Scoperto
Spese
€ 12.778,90
€ 16.726,51
€ 8.596,81
€ 19.012,25
Iter procedurale
per la richiesta degli importi alla banca
E’ sempre consigliabile procedere in prima istanza alla verifica della possibilità di
AVANZARE ALLA BANCA L’OFFERTA DI UNA TRATTATIVA IN VIA
STRAGIUDIZIALE, sarà in tal caso compito del consulente andare ad analizzare e
valutare l’effettiva consistenza ed esistenza della propria pretesa.
A tal fine è possibile seguire questo iter:
1. Effettuare in via preliminare la perizia sul conto corrente individuando la somma
di cui si richiede la restituzione;
2. Eventualmente in via preliminare inviare alla banca l’atto di contestazione
allegando la perizia ed il mandato. La banca dovrà fornire una risposta entro 30
giorni.
Iter procedurale
per la richiesta degli importi alla banca
A seguito dell’invio dell’atto di contestazione e passati i 30 giorni si
possono verificare due ipotesi:
La banca accoglie il reclamo
Il Cliente è
soddisfatto
della proposta
della Banca
Cliente è
insoddisfatto
della proposta
della Banca
La banca non accoglie il reclamo
Soluzioni
Vie stragiudiziali:
Vie legali
- Arbitro Bancario Finanziario (ABF)
- Conciliatore Bancario (Mediatore)
- Accertamento Tecnico Preventivo (ATP)
Iter procedurale
per la richiesta degli importi alla banca
1. ABF - L’Arbitro Bancario Finanziario decide fino ad un recupero
massimo di 100.000 euro (solo operazioni ante 1° gennaio 2009).
2. MEDIAZIONE - Il Conciliatore Bancario decide entro quattro mesi
dalla presentazione della domanda. Non presenta i limiti dell’ABF. I
costi sono rappresentati dalle spese di avvio (48 euro) + le spese di
mediazione (l’importo dipende dal valore della controversia). Vedi
Fasi.
3. ATP - L’Accertamento Tecnico Preventivo. Richiesta al Tribunale di
nominare un Consulente Tecnico (CTU) che dovrà effettuare una
perizia. Procedura poco costosa, durata di circa sei mesi.
Leasing:
criticità legate all’indicizzazione
In alcuni contratti di leasing SI POSSONO RISCONTRARE ALCUNE CRITICITÀ
LEGATE ALL’APPLICAZIONE DEI TASSI PARAMETRO, in particolare può
succedere che la banca:
1. determini un TASSO BASE INCONGRUENTE con la modalità di
rilevazione del tasso parametro. Tale pratica ha portato le banche,
nella maggioranza dei casi, a definire tassi base bassi, al fine di
incrementare i conguagli pagati dal cliente;
2. stabilisca AD OGNI RILEVAZIONE UN TASSO DIVERSO e
generalmente più alto rispetto a quello stabilito contrattualmente;.
Leasing:
criticità legate all’indicizzazione
3. applichi contrattualmente un ARROTONDAMENTO al
quarto di punto superiore;
4. stabilisca una SOGLIA FLOOR sotto la quale il cliente non
beneficia più dell’abbassamento dei tassi. Tale perdita di
opportunità non viene in media compensata da una
riduzione dello spread.
Leasing:
applicazione di interessi usurari
Nei contratti di finanziamento, perciò anche nei leasing, si può verificare
l’applicazione di tassi di interesse usurari, ossia superiori alle soglie
stabilite dalla Banca di Italia, per la specifica categoria di operazioni.
USURA
PREVENTIVA: quando il tasso leasing
(Tasso Base + Spread Mora) determinato
alla data di sottoscrizione risulta
superiore al tasso soglia vigente in quel
periodo.
SOPRAVVENUTA: quando il tasso
di riferimento aumenta in
maniera più che proporzionale
rispetto all’adeguamento del
tasso soglia
USURA PREVENTIVA
VERIFICA FONDAMENTALE
TAN > TSU
TAEG > TSU
TASSO MORA > TSU
TASSO MORA > TSU*
VERIFICA STERILE
TAN + TASSO MORA > TSU
TAN + TASSO MORA > TSU*
* MODIFICATO (COMPRENSIVO DI MORA 2,1%)
Esempio LEASING
Non corretta applicazione (come contrattualmente prevista)
dell’indicizzazione delle rate al tasso Euribor
esempio
LEASING IMMOBILIARE 2007 - 2022
Valore Finanziato: € 2.552.382,98
Durata: 180 mesi
Anticipo: € 127.619,15
Canoni successivi: 179 canoni da € 17.691,10
Opzione d’acquisto: € 510.476,6
Indicizzazione: Euribor 3mesi 365 base 2,1%
LEASING IMMOBILIARE 2007 - 2022
esempio
LEASING IMMOBILIARE 2007 - 2022
esempio
LEASING IMMOBILIARE 2007 - 2022
esempio
maggior esborso
minor incasso
€ 37.145,29
€ 17.626,25
la Banca ha dovuto restituire al cliente
TOTALE
€ 54.771,54
Esempio MUTUO
VERIFICA USURA “PREVENTIVA/ORIGINARIA”
Inserimento di uno strumento finanziario derivato
(opzione FLOOR) a insaputa del cliente
Esempio MUTUO
Cliente
Banca
Numero
Piccoli Marco
Cassa di Risparmio di Bolzano
37 686 05478915
CONDIZIONI CONTRATTUALI
Tipologia di Mutuo Analizzato
Data Stipula
Capitale Finanziato
Durata
Periodicità
Rata
TAN
Tasso Applicato
Tasso di Mora
Valuta di Riferimento
Tipologia di Ammortamento
Fondiario a Tasso Misto
14/11/2008
€ 139.359,27
30 anni
Mensile → (n. 360 Rate)
€ 791,27
5,50%
Misto
TAN + 2,00% (Max TSU)
Euro
Francese
Esempio MUTUO
La struttura del mutuo prevede, infatti, un tasso fisso iniziale pari al 5,50% per i
primi 10 anni. Per i il periodo successivo il tasso sarà oggetto di revisione ogni
10 anni e il Cliente potrà optare per:
a) Tasso Variabile pari alla media del tasso Euribor 6 Mesi Act/365
(arrotondata allo 0,10% superiore) maggiorato di uno spread dell’
1,00%. Tuttavia, il tasso così determinato non potrà mai essere
inferiore al 4,50%;
b) Tasso Fisso pari al tasso Swap a 10 anni maggiorato di uno spread pari
all’1,10%.
Se il Cliente non dovesse optare per nessuna delle due opzioni, verrà
automaticamente applicata l’opzione a) con la determinazione degli interessi a
tasso variabile.
Il Tasso Nominale Annuo (TAN) indicato nel contratto è pari al 5,50%.
Esempio MUTUO
INSERIMENTO DI UN DERIVATO « opzione FLOOR»
Da un punto di vista prettamente finanziario, la previsione di un tasso minimo
in una struttura a tasso variabile, implica la presenza di uno strumento
finanziario derivato (componente opzionale), denominata “Opzione Floor”.
In questo caso, poiché la previsione di un tasso minimo risulta a
favore della controparte Banca, di fatto il Cliente ha venduto
implicitamente tale opzione alla Banca.
Esempio MUTUO
Esempio MUTUO
INSERIMENTO DI UN DERIVATO « opzione FLOOR»
Non essendo il soggetto in questione un’ operatore qualificato, così come
previsto dall’art. 31 del Regolamento Consob 11522/98 al tempo vigente, si
riscontrano un insieme di violazioni di norme da parte dell’intermediario dei
seguenti art. del suddetto Regolamento Consob 11522/98:
art. 27 (sui conflitti d’interesse)
art. 28 (sulle informazioni tra intermediario e gli investitori)
art. 29 (sulle operazioni non adeguate)
art. 32 (negoziazione alle miglior condizioni possibili).
Tali diposizioni sono proprio poste a tutela del contraente debole.
Esempio MUTUO
Esempio MUTUO
Usura Preventiva senza Mora
Calcolo TAEG
TSU
Verifica TAEG alla stipula > TSU alla stipula
5,773%
9,450%
NO
Dalle analisi effettuate, risulta che il TAEG/TEG effettivo alla stipula del contratto è
pari al 5,773%. Tale valore risulta inferiore al Tasso Soglia Usura (TSU) pari al 9,450%
(rilevato alla data di sottoscrizione del 14/11/2008).
Considerando invece il tasso degli interessi di mora, dai nostri ricalcoli risulta che
alla stipula era pari al 7,500%. Ossia il Tasso Annuo Nominale applicato maggiorato
di uno spread del 2,000%.
Quindi, se consideriamo il cumulo degli interessi previsti dal contratto (il TAN pari al
5,500%) e gli interessi di mora (pari al 7,500%) …
ABBIAMO UN TASSO EFFETTIVO PROMESSO DEL 13,000%.
Esempio MUTUO
Usura Preventiva con Mora
TAN + Tasso di Mora
TSU
Verifica TAN + Mora > TSU
TSU (Modificato in presenza di mora)
Verifica TAN + Mora > TSU
(modificato in presenza di mora)
13,000%
9,450%
SI
12,600%
SI
In questo caso, il tasso effettivo promesso (pari al 13,000%) supera il Tasso Soglia
Usura (TSU pari al 9,450%).
Infine, seguendo le indicazioni della Banca d’Italia, se nel Tasso Soglia Usura (TSU)
inglobiamo il tasso di mora medio applicato dal sistema bancario (2,1%), il
medesimo tasso effettivo (pari al 13,000%) risulta ancora superiore al Tasso Soglia
Usura (TSU) modificato in presenza di mora e pari al 9,450%.
Esempio MUTUO
Di conseguenza, il cliente ha diritto:
1 - Alla restituzione di tutti gli interessi pagati sulle n. 63 rate pagate fino al
14/02/2014 per un controvalore pari a circa
27.023,96 Euro
2 - Gli interessi legali per un controvalore totale di
28.803,91 Euro
3 - All’azzeramento degli interessi a partire dalla prossima rata e fino alla naturale
scadenza del mutuo, per un risparmio pari a circa
115.415,58 Euro
(importo calcolato sulla base del TAN alla data del 14/02/2014 e a partire dalla
rata del 14/03/2014).
Esempio MUTUO
Inoltre la presenza del contratto derivato all’interno del mutuo ha procurato un
potenziale maggior esborso di interessi futuri quantificati come segue:
Alla data del 27/02/2014 si stima che il Cliente,
nel caso che la clausola derivata non fosse inserita,
pagherebbe minori interessi per circa 18.926,01 Euro
da oggi alla scadenza del contratto, valore che attualizzato
alla data odierna ammonta a circa 14.719,14 Euro
(Mark to Market).
Grazie dell’attenzione