8. Diritto pubblico e responsabilità amministrativa

L’ordinamento giuridico è un insieme di norme che regolano una comunità organizzata.
La gerarchia delle fonti
La costituzione è la fonte delle fonti.
Ci sono poi le Leggi, i Decreti Legge (convertiti), i Decreti legislativi, i Decreti del
Presidente del Consiglio, i Decreti ministeriali, le circolati ministeriali, le note ministeriali,
ecc ecc.
Il corpus giuridico si divide in penale, civile e amministrativo (iuris dictio).
Le fonti del diritto hanno validità in ordine gerarchico e temporale.
Una norma A di livello più alto prevale su una norma B di livello più basso.
Es. una legge regionale su una materia non concorrenziale non può contravvenire una legge
nazionale.
Una norma C datata 2010 ha forza di legge rispetto ad una norma C datata 2005 di pari
livello.
Esempio: Un DM del 2010 sulle supplenze sostituisce, ove non esplicitamente indicato
diversamente, un DM sullo stesso argomento del 2008.
Quindi può darsi il caso di una norma di livello inferiore che contraddice una norma di livello
superiore precedente? No perchè la norma superiore prevale sempre e può essere cambiata
solo da norma di pari livello.
Se la norma inferiore contrasta con la norma superiore, la norma inferiore è NULLA.
Vediamo nel dettaglio le fonti del diritto
Vi sono poi i regolamenti statali emanati dal governo o dai singoli ministri, che possono
anche normare aspetti non presenti in leggi di livello superiore. In questo caso essi vengono
deliberati dal CM, sentito il CSD ed emanati con DPR.
LE CIRCOLARI:
in origine si trattava proprio di documenti “circolanti” per far giungere all’interno
dell’esercito i comandi e le istruzioni a ogni singolo componente. Oggi la corretta
definizione dovrebbe essere “lettere di trasmissione di atti normativi di uffici superiori a
sedi periferiche”.
Il fondamento giuridico delle circolari è basato sul poter di autoorganizzazione della
pubblica amministrazione.
Le circolari
1. non sono fonti di diritto
2. non possono essere in contrasto con norme previgenti
3. la loro violazione si configura soltanto come “eccesso di potere”
4. l’inosservanza può dare luogo a responsabilità disciplinari.
5. anche se si configurano come prescrizioni interne, possono avere effetti verso
l’esterno: ad esempio una circolare su un certo comporamento del personale ATA ha
effetto verso gli utenti della scuola.
Contratto Collettivo di lavoro
Si tratta di una fonte di diritto mista. I contenuti del CCNL derivano da contrattazione, la
loro efficacia erga omnes dovrebbe derivare da una legge (prevista dalla costituzione) sulla
registrazione dei sindacati. Questa legge non ha mai visto la luce, pertanto stricto iure i
contratti avrebbero effetto soltanto per i lavoratori iscritti ai sindacati firmatari (!!!).
La stortura giuridica è stata riequilibrata dalla L. 741/59 e dalle conseguenti pronunciazioni
giudiziali.
Regolamenti comunitari
Essi nascono con la CECA e sono settoriali (carbone, acciacio, agricoltura, pesca, moneta,
nucleare civile....), si tratta di precetti immediatamente dispositivi (non occorre una legge
nazionale che li recepisca).
Invece le DIRETTIVE COMUNITARIE prescrivono obiettivi da raggiungere, con
tempistiche e altri dettagli, ma gli stati devono recepirle tramite proprie leggi nazionali.
Le direttive non sono immediatamente esecutive.
In questo contesto è fondamentale parlare del principio di sussidiarietà :_ «intervenire
solo se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azioneprevista non possono essere
sufficientemente realizzati dai singoli stati». Il concetto di base è che tutta una serie di
argomenti devono essere realizzati “il più possibile vicino ai cittadini”. Fra questi rientra
anche l’istruzione. L’autonomia scolastica introdotta dalla L. Bassanini 59/97 si muove in
questa ottica, così come la legge sulla parità scolastica.
....
SOGGETTI PUBBLICI sono: stato, regioni, province, comuni, enti di diritto pubblico non
territoriali (es: inps)
MUNERA: notai, medici convenzionati, curatori fallimentari, periti dei tribunali
essi svolgono funzioni pubbliche pur non essendo organicamente parte della P.A.
P.A. nella costituzione e nella legge
la costituzione si occupa della P.A. agli artt. 97/98.
Come devono funzionare i pubblici uffici lo dice l’Art. 97: organizzazione per legge, buon
andamento, imparzialità, sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità
Cosa devono fare i pubblici impiegati lo dice l’Art. 98: sono al servizio esclusivo della
Nazione
le leggi riguardanti la p.a. sono diverse e diversificate:
l. 241/90
l. 15/2005 (modifiche alla l. 241/90)
l. 165/2001 art. 2
La p.a. deve ispirarsi a tre criteri base: responsabilità - imparzialità - legalità (cost.)
Inoltre la l. 241/90 introduce criteri pragmatici cui la p.a. deve attenersi:
Il Dlgs 150/09 acutizza il concetto di trasparenza estendendolo alla totalità degli atti
anche attraverso i siti istituzionali. La trasparenza si applica all’organizzazione, agli
indicatori gestionali, all’utilizzo delle risorse, ai risultati, alla valutazione dei risultati.
Altre leggi che si occupano di P.A. sono la 142/90 e il Dlgs 29/1993.
Diritto amministrativo: regola le attività di perseguimento degli interessi pubblici e i
rapporti fra enti e cittadini
Atto amministrativo: prende la forma del provvedimento. Esso è unilaterale, ha rilevanza
esterna e persegua la realizzazione degli interessi pubblici
Quali tipi di atti amministrativi possiamo annoverare?
a. di diritto pubblico
a. di diritto privato
a. vincolanti
a. discrezionali (di volizione)
certificazione (a. di ricognizione)
pareri: obbligatori vs facoltativi, vincolanti vs non vincolanti
es: CdDocenti: calendario scolastico: il parere è facoltativo e non vincolante. formazione
classi: il parere è obbligatorio ma non vincolante. aspetti pedagogici della carta dei servizi:
il parere è obbligatorio e vincolante.
Gli organi della PA possono essere monocratici (es. dirigente) o collegiali (es CdD, Giunta,
CdC ...).
Esecuzione delle deliberE: è compito del presidente dell’organo far eseguire le delibere.
Elementi di un atto amministrativo discrezionale:
Si tratta di un atto dell’amministrazione come ad esempio l’irrogazione di una sanzione
disciplinare ad un alunno.
Questo tipo di atto deve avere alcuni requisiti formali
INTESTAZIONE
IDENTIFICATIVO del provvedimento (LUOGO DATO PROTOCOLLO)
DESTINATARIO
OGGETTO
PREAMBOLO con i riferimenti normativi che giustificano l’atto
DATI DI FATTO o sintetica ricostruzione dei fatti che originano l’intervento
MOTIVAZIONE essenziale dei provvedimenti che altrimenti sarebbero nulli
LA VOLONTA’ specialmente in caso di atto di organi collegiali
DISPOSITIVO ciò deve essere fatto da chi riceve l’atto
SOTTOSCRIZIONE o firma del responsabile dell’atto
la firma con valenza esterna è quella del DS o, in caso di firma depositata presso
l’usp, del vicario. Un docente con funzione strumentale non ha titolo a firmare
richiesta all’amministrazione comunale, per esempio e il dsga non può firmare per
l’acquisto di beni o servizi.
Gli atti amministrativi devono avere una forma scritta, in forma verbale essi non esistono.
Gli atti formalmente corretti e non contra legem sono immediatamente esecutivi ed
efficaci. Se l’atto incide verso terzo è efficace dal momento della notifica al destinatario.
...
Verso la PA i soggetti possono vantare diritti soggetti e diritti oggettivi.
....
REGOLE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO.
Sussiste la regola dell’obbligo di CONCLUSIONE e di MOTIVAZIONE enunciata nella l.
241/90.
CONCLUSIONE: il cittadino ha il diritto di conoscere l’esito di un procedimento a proprio
carico
MOTIVAZIONE: negli atti discrezionali la motivazione deve essere sempre espressa e
congrua, cioè palesata e coerente con la normativa e il fatto contestato (non posso irrogare
la sospesione di dieci giorni di stipendio se la normativa non prevede questa sanzione).
Responsabile del procedimento amm.vo
Gli artt. 4/6 della citata legge richiedono di poter individuare il responsabile
dell’istruttoria e dell’adozione del provvedimento finale.
La domanda chiave è: conviene al dirigente mantenere in toto le responsabilità per ogni
singolo atto amministrativo? Conviene delegare per la parte di istruttoria? In questo
caso è utile pensare alle figure e ai carichi di lavoro che vanno ad inserirsi nel PIANO
ANNUALE delle attività che comprenderà anche il mansionario di segreteria.
In ogni caso la delega per adozione di un provvedimento in uffici di piccola portata come
quelli scolastici è bene che rimanga in capo fisicamente al dirigente. LE RESPONSABILITA’
COMUNQUE DISTRIBUITE SONO SEMPRE RICONDOTTE ALLA FIGURA DEL
DIRIGENTE PER CUI VERSO TERZI NON SI PUO’ OPPORRE A PROPRIA DISCOLPA LA
DISTRIBUZIONE DEL LAVORO ATTUATA INTERNAMENTE: RESPONSABILE LEGALE
DI UN ISTITUTO RIMANE SEMPRE IL DIRIGENTE SCOLASTICO
DIRITTO DI ACCESSO
ne tratta l’art. 22 l. 241/90 e il DPR 352/92
Stante la finalità di pubblico interesse, il diritto di accesso è un principio generale della PA
per garantire imparzialità, trasparenza e partecipazione.
La VISIONE dell’atto è gratuita
L’estrazione di parti di interesse è su pagamento
deve essere motivata (è esclusa ad esempio la mera curiosità)
deve essere garantita entro il tempo di 30 giorni dalla richiesta
deve sussitere un interesse diretto, concreto, attuale
Nella questione del dda vanno contemperate le esigenze dei diritti che ne stanno alla base
con quelle della tutela della privacy o riservatezza degli altri soggetti altrimenti coinvolti:
esempio i nomi di altri alunni presenti in un verbale vanno schermati prima della visura
e consegna delle copie. Non si consegnerà l’intero verbale ma singoli estratti, le parti
riguardanti la persona o alunno.
Anche nel caso dei COMPITI IN CLASSE se il ricorrente vuole verificare la congruenza
della valutaizone rispetto ai criteri generali dell’istituto, le prove di altri alunni prese a
confronto dovranno avere i nominativi schermati.
VIZI DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI
NULLITA’ E ANNULLABILITA’
Si parla di nullità di un atto se:
- mancano elementi essenziali
- vi è difetto assoluto di attribuzione
- viola o eludte il giudicato
- vi sono nullità testuali
si tratta di VIZI ASSOLUTI
Si parla di annullabilità
- su ricorso, essa viene decisa dal giudice amministrativo o dalla PA stessa
- il provvedimento viola la legge
l’atto è difforme rispetto a norma superiore
- il provvedimento è viziato da eccesso di potere o di competenza
- es. violazione di circolare:
sviamento di potere
contraddittorietà interna dell’atto stesso
incompetenza relativa all’emanazione dell’atto
contraddittorietà fra più atti della medesima amministrazione (es. voti
discrepanti rispetto a criteri comuni di valutazione
difetto o insufficiente motivazione
disparità di trattamento
AUTOTUTELA AMMINISTRATIVA:
Può capitare di emanare atti non legittimi per negligenza, imperizia o per atteggiamento
doloso.
Fatti salvi i provvedimenti disciplinari del caso, la PA può agire in autotutela per garantire il
buon andamento e l’imparzialità cui è tenuta. Come si esercita l’autotutela?
a. se l’atto è illegittimo b. se sussistono ragioni di interesse pubblico c. entro un termine
ragionevole d. tenendo conto dei destinatari dell’atto e degli eventuali controinteressati
la PA interessata può 1. ritirare l’atto tramite annullamento d’ufficio ovvero revoca. Il
primo si attua quando c’è un problema di legittimità, il secondo quando c’è un problema di
merito dell’atto. 2. correggere l’atto tramite convalida, ratifica o sanatoria (tre diversi
livelli)
E’ consigliabile, emanando un provvedimento, comunicare contestualmente un tempo congruo
per segnalare errori o rivendicare titoli/diritti, decorso il quale il provvedimento diventi
definitivo.
Avverso un provvedimento che presenti problemi di questo tipo l’utenza può RICORRERE in
via amministrativa o in via giudiziaria.
RICORSO AMMINISTRATIVO: (dpr 1199/74): istanza rivolta a ottenere l’annullamento
o la revoca o riforma di un atto amministrativo che fa insorgere nella PA l’obbligo giuridico
di esame e decisione (un esposto invece no)
Si parla di:
Gli organi collegiali in quanto tali non sono gerarchicamente subordinati a nessun altro
organo della PA.
La tutela verso il oro atti si esperisce quindi ricorrendo al presidente della repubblica, al
TAR o, nei casi previsti, tramite un “ricorso improprio” in via gerarchica.
Quali organi collegiali possono deliberare atti con valenza esterna? CdD, CdI, Giunta
esecutiva
Chi rende esecutive le loro delibere? IL Dirigente scolastico
La normativa di riferimento specifica:
Dlgs 297/94 artt. 5 ss: definizione competenze degli organi collegiali
DPR 275/99 art. 16 coordinanento fra organi collegiali e monocratici nella scuola
Dlgs 165/2001 art. 25 c. 2
Il DS nel CdD è primus inter pares, occorre saper attivare quelle caratteristiche
di «coordinamento e valorizzazione delle risorse umane» che la legge ascrive alle
competenze del DS.
Riguardo la CONCLUSIONE DI UN RICORSO si parla di ESITO.
Il ricorso giurisdizionale è al TAR
Vale il principio generale: il ricorrente deve avere un interesse diretto ed attuale ad
esempio non posso ricorrere avverso le GP se le variazioni che interverrebbero non
comportano effettiva fruizione del diritto al lavoro.
Sospensione di un provvedimento:
Se il ricorrente dimostra fumus boni iuris prima facie che l’immediata esecutività
produrrebbe un danno non reparabile, e se il ricorso appare ammissibile. il provvedimento
può essere SOSPESO in attesa dell’esito.
La sospensione di per sè non influisce sull’esito finale del ricorso stesso (che potrà essere
favorevole o sfavorevole).
Sospensione cautelare:
Può accadere che un alunno non promosso in 2^ ottenga sospensione cautelare e sia iscritto
con riserva alla 2^, e che il CdC alla fine dell’a.s. di iscrizione lo promuova in terza: ciò
comporta l’estinzione del processo: si parla di ritiro ex tunc.
Avverso alle decisioni del TAR si ricorre al CONSIGLIO DI STATO. Questo alto
organo giuridico è composto di VII sezioni. La I, II e III sono consultive, la IV, V e VI si
occupano di giurisdizione amministrativa. La VII è una sezione “aggiunta” per gli atti dello
stato della normativa comunitaria.