Il Ministero della Giustizia il 16 settembre scorso ha pubblicato sul

Nota tecnica sulla nuova mediazione civile e
commerciale
1. Il “primo incontro”
Il Ministero della Giustizia il 16 settembre scorso ha pubblicato sul sito
istituzionale un itinerario sul tema della mediazione civile e commerciale
nella quale fa riferimento ad un "incontro preliminare di programmazione"
che rappresenterebbe condizione di procedibilità (per le materie indicate) e
che deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell'istanza a costi massimi
molto contenuti.
Orbene, sebbene quell'indicazione non sia precisa dal punto di vista
terminologico in quanto la legge di conversione ha ridenominato l'originario
incontro preliminare di programmazione previsto dal d.l. 69/2013 in "primo
incontro", dall'osservazione del Ministero è possibile trarre conferma di
quanto già ritenuto e, cioè, che
a) il primo incontro di mediazione è già una fase del tentativo di
conciliazione;
b) che la gratuità del primo incontro significa soltanto che le parti non sono
tenute a versare le spese di mediazione ma unicamente le spese di avvio (in
questo senso depone chiaramente l'indicazione ministeriale giusta la quale
l'incontro di programmazione (rectius: il primo incontro) avviene a costi
massimi molto contenuti").
2. La gestione della procedura
La nuova disciplina determina conseguenze sulla normale attività di
gestione del procedimento di mediazione da parte della segreteria
dell’organismo e del mediatore e, più in particolare:
a) sulla gestione della domanda di mediazione da parte della segreteria;
b) sulla gestione del procedimento di mediazione da parte del
mediatore;
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c) sull’utilizzo delle tecnologie telematiche con riferimento anche al
primo incontro. Per queste procedure e’ assolutamente legittimo,
anzi auspicabile, il ricorso alla procedura on line anche con
riferimento allo svolgimento del primo incontro di mediazione
d) sull’attività di verbalizzazione del mediatore.
3. L’avvio della procedura e l’assistenza dell’avvocato
Quanto al profilo sub a) vi sono almeno due aspetti della nuova disciplina
che hanno un immediato impatto sulla gestione del procedimento di
mediazione ad opera della segreteria dell’organismo.
In primo luogo, occorre ricordare che il d.l.69/2013 così come convertito
dalla l. 98/2013 ha modificato il criterio di prevenzione per risolvere il
conflitto tra più ODM quando sono state presentate più domande di
mediazione per la stessa controversia.
In quel caso il primo comma dell’art. 4 stabilisce che “in caso di più
domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti
all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata
la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo
alla data del deposito dell'istanza”.
Ne deriva la necessità da parte della segreteria di protocollare la
domanda facendo menzione anche dell’orario di ricezione della stessa
(comprensivo di ora, minuti e secondi) dal momento che soltanto la
priorità temporale “oraria” sarà in grado di risolvere i conflitti di
competenza in relazione a domande presentate presso più organismi nello
stesso giorno.
In secondo luogo, la circostanza che il legislatore abbia previsto nelle
ipotesi di mediazione obbligatoria la necessità che la parte attivante presenti
la domanda con l’assistenza di un avvocato e, comunque, che tutte le parti
siano assistite da un avvocato durante il procedimento di mediazione,
impone di approfondire due aspetti rilevanti per la gestione della domanda.
Il primo aspetto, riguarda la paternità della domanda di mediazione. Ed
infatti, l’art. 5, comma 1-bis prevede soltanto che la parte debba proporre la
domanda di mediazione assistita dall'avvocato e non già che la domanda di
mediazione debba essere sottoscritta dall’avvocato.
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Ne deriva che la domanda di mediazione sottoscritta dalla parte e nella
quale la parte stessa indica il nominativo di un avvocato che l’assiste è
assolutamente regolare.
Il secondo aspetto, riguarda le conseguenze della mancata menzione
dell’avvocato che assiste la parte nella domanda di mediazione proposta in
ipotesi di mediazione obbligatoria.
In questo caso la segreteria dovrà fare applicazione dell’art. 6, comma 6,
del Regolamento Uniforme di Mediazione di Unioncamere e invitare la
parte a regolarizzare la domanda proposta integrandola con l’indicazione
mancante.
Qualora la parte non provveda all’integrazione richiesta quella domanda
di mediazione non si potrà dar seguito alla domanda stessa (ex art.6
comma 6).
Laddove, invece, la parte non integri ma insista che non intende essere
assistita da un avvocato, la segreteria ricorda alla stessa che, in assenza
di tale indicazione, non può essere svolta una procedura di mediazione ai
sensi del d. lgs. 28/2010 e, di conseguenza, non potranno essere applicati i
relativi benefici (assolvimento della condizione di procedibilità, esenzione
fiscale dall’imposta di registro nel limite di euro 50.000, la possibilità di
avvalersi del credito di imposta), né il mediatore potrà redigere un
eventuale verbale d’accordo che possa essere poi omologato ai sensi
dell’art. 12, comma 2.
Ed infatti, in quel caso mancherebbe un requisito di regolarità formale del
verbale di accordo in quanto la presenza degli avvocati è espressamente
richiesta per le ipotesi di mediazione obbligatoria.
Nulla toglie, però, che l’accordo eventualmente raggiunto tra le parti avrà,
comunque, valore contrattuale secondo le norme del codice civile.
In terzo luogo, nelle ipotesi in cui l’assistenza degli avvocati non appare
necessaria (e, cioè, nelle ipotesi di mediazione volontaria) è opportuno
che la segreteria dell’organismo ricordi comunque che la presenza degli
avvocati consente alle parti di conseguire un possibile vantaggio.
Ed infatti, il primo comma dell’art. 12, così come modificato dal d.l.
69/2013 convertito con modificazioni dalla l. 98/2013, ha previsto che “ove
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tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato,
l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati
costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per
consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché
per l'iscrizione di ipoteca giudiziale”.
Ciò, però, soltanto se “gli avvocati attestano e certificano la conformità
dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico”.
In conclusione, nel caso di specie, sembra opportuno l’inserimento nel
modulo di presentazione di domanda in caso di procedura di
mediazione volontaria di una avvertenza relativa all’art. 12 d.lgs.
28/2010.
4. Il ruolo del mediatore
Quanto al profilo sub b) occorre, ora analizzare quale debba essere il
comportamento del mediatore laddove le parti si presentano al primo
incontro e/o agli incontri successivi senza l’assistenza di un avvocato.
Nei casi di mediazione obbligatoria, il mediatore dovrà ricordare alle parti,
verbalizzandolo, che, in assenza dell’assistenza dell’avvocato, esse non
potranno beneficiare dei vantaggi previsti dal d.lgs. 28/2010 (condizione
di procedibilità, esenzione fiscale dall’imposta di registro nel limite di euro
50.000, la possibilità di avvalersi del credito di imposta) e soprattutto il
mediatore non potrà eventualmente redigere un verbale d’accordo ex art. 11
che possa essere poi omologato ai sensi dell’art.12, comma 2.
Ed infatti, in quel caso mancherebbe un requisito di regolarità formale del
verbale di accordo in quanto la presenza degli avvocati è espressamente
richiesta per le ipotesi di mediazione obbligatoria con la conseguenza che il
presidente del tribunale possa non omologare il verbale di accordo.
Il mediatore, tuttavia, ricorderà alle parti che l’accordo eventualmente
raggiunto tra le parti avrà, comunque, valore contrattuale secondo le norme
del codice civile.
Nei casi di mediazione facoltativa, il mediatore ricorderà alle parti che la
presenza degli avvocati consente alle stesse di conseguire un possibile
vantaggio.
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Ed infatti, il primo comma dell’art. 12, così come modificato dal d.l.
69/2013 convertito con modificazione dalla l. 98/2013, ha previsto che “ove
tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato,
l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati
costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per
consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché
per l'iscrizione di ipoteca giudiziale”.
Ciò, però, soltanto se “gli avvocati attestano e certificano la conformità
dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico”.
5. La procedura on-line
Quanto al profilo sub c) occorre chiedersi se la previsione di un primo
incontro e le ulteriori nuove previsioni normative possano o debbano
avere effetto sullo svolgimento del procedimento di mediazione on line.
La risposta è che tutte le indicazioni seguenti alla nuova normativa
possono e devono essere applicate anche nella procedura on line.
Come abbiamo visto, il primo incontro, ha senz’altro una sua autonomia,
una disciplina e uno specifico contenuto, ma rappresenta pur sempre una
fase del procedimento di mediazione.
Secondo l’art. 8, comma 1, l’attività che sicuramente dovrà essere compiuta
durante il primo incontro consiste in ciò, che il mediatore chiarisce alle parti
la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e invita le parti e i
loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di
mediazione procedendo, se c’è accordo, in tal senso.
Orbene, nulla autorizza a ritenere che l’attività così come descritta implica
la necessità che tutte le parti e i loro avvocati debbano essere presenti nello
stesso luogo fisico: è senz’altro possibile che anche questa fase del
procedimento di mediazione venga svolta on line avvalendosi delle
tecnologie telematiche in dotazione all’ODM.
Ma v’è di più. Poiché il primo incontro è finalizzato a favorire la
partecipazione delle parti alla mediazione offrendo anche loro, nei limiti che
abbiamo ricordato, la gratuità di quel primo incontro, il ricorso alla
procedura on line consente di realizzare appieno tutti quegli obiettivi
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facilitando la partecipazione senza spostamenti fisici anche riducendo
sensibilmente le spese a carico delle parti.
Peraltro, ove l’ODM abbia previsto la possibilità di avvalersi della
procedura telematica, la richiesta proveniente da una o entrambe le parti, di
svolgere la procedura attraverso la piattaforma telematica comporta
l’obbligo dell’ODM di consentire l’accesso alla piattaforma senza costi
aggiuntivi a carico delle parti.
6. I verbali di chiusura delle fasi del procedimento
Quanto al profilo sub d) occorre verificare quali sono gli effetti della
nuova disciplina di cui al d.l. 69/2013 così come modificato dalla legge
di conversione l. 98/2013 sull’attività di verbalizzazione.
Le due principali novità in materia di verbalizzazione sono rappresentate:
a) dalla redazione del verbale all’esito del primo incontro di
mediazione;
b) dalla necessità di verbalizzare la presenza degli avvocati
nell’ambito di qualsiasi tipologia di verbale.
Orbene, con riferimento al profilo sub a) per comprendere le novità in
materia di verbalizzazione occorre procedere esemplificando cosa può
accadere al primo incontro di mediazione.
1. Al primo incontro di mediazione la parte attivante non si presenta.
In questo caso, il mediatore non può verbalizzare.
2. Al primo incontro di mediazione la parte invitata non si presenta.
In questo caso, il mediatore redige verbale di mancata
partecipazione della parte invitata nel quale è implicito il mancato
accordo.
3. Al primo incontro di mediazione si presentano entrambe le parti,
con l’assistenza degli avvocati, se necessaria. In questo caso,
all’esito del primo incontro può accadere che:
a. le parti abbiano raggiunto un accordo amichevole. In questo
caso, il mediatore redige il verbale di cui all’art.11, c. 1;
b. le parti non abbiano raggiunto un accordo e non
intendono proseguire oltre. In questo caso, il mediatore
redige un verbale di mancato accordo (art. 8 e art. 17,
comma 5-ter);
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c. le parti non hanno raggiunto un accordo, ma intendono
proseguire il tentativo di conciliazione. In questo caso, il
mediatore redige verbale in cui dà atto di ciò che:
i. le parti non hanno raggiunto un accordo;
ii. che le parti vogliono proseguire nel tentativo di
mediazione
Nell’ipotesi da ultimo considerata la necessità di redigere un verbale deriva
da ciò che laddove le parti abbiano raggiunto l’accordo di proseguire la
mediazione all’esito del primo incontro, il mediatore prosegue, anche
senza soluzione di continuità temporale, con il tentativo di conciliazione
vero e proprio, che comporta il pagamento delle Spese di mediazione.
Questa possibilità, quindi, comporta che:
a) deve essere chiaro alle parti che da questo momento sono tenute a
corrispondere le spese di mediazione;
b) l’organismo deve aver avuto l’accortezza di nominare sin da subito il
mediatore che sia in grado di svolgere il tentativo di conciliazione
sino al termine della procedura.
Quanto al profilo sub b) in tutte le tipologie di mediazione il mediatore
dovrà dare atto nel verbale (sia esso verbale di accordo ovvero di
mancato accordo) della presenza degli avvocati precisando anche, ex
art. 8, comma 1, se sono stati presenti, oppure no, a tutti gli incontri.
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