Acquisti di energia da parte della PA. Vademecum per i venditori

NORMATIVA DI SETTORE ANALISI GIURIDICA
ROMA 4 MARZO 2016
Acquisti di energia da parte della PA. Vademecum per i venditori
Le ultime novità normative: dal decreto Spending review alla Legge di Stabilità 2016
di Francesco Piron e Tiziana Sogari*
Negli ultimi anni si sono susseguiti più interventi del nostro legislatore al fine di razionalizzare e contenere la spesa per gli acquisiti
di energia da parte delle Pubbliche Amministrazioni. Si è andata così creando un'articolata stratificazione di norme, non sempre di
agevole interpretazione, di cui di seguito si fornisce una ricostruzione aggiornata e sintetica, anche con riguardo ai principali
obblighi per gli esercenti la vendita.
La normativa di riferimento è costituita, anzitutto, dal DL n. 95/2012, art. 1, co. 7 (c.d. "Decreto sulla spending review"), convertito con
modificazioni in L. n. 135/2012, come da ultimo modificato dall'art. 1, comma 494, L. 28 dicembre 2015, n. 208 (Legge di stabilità
2016), che continua a prevedere disposizioni dedicate per gli acquisiti di energia elettrica, gas naturale, combustibili per
riscaldamento da parte delle P.A..
Il richiamato articolo 1, co. 7, D.l. 95/2012 e ss.mm.ii., si applica a tutte le Amministrazioni pubbliche (centrali, periferiche, regioni, enti
locali territoriali, ecc.) e alle società a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta, inserite nel conto economico consolidato
della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istat.
I soggetti di cui sopra sono tenuti, secondo la procedura ordinaria, ad approvvigionarsi di energia: attraverso le convenzioni o gli
accordi quadro messi a disposizione da Consip o da altre centrali di committenza regionali; oppure utilizzando i sistemi telematici di
negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati.
Solo per l'anno 2016 è fatta salva la possibilità per le P.A. di procedere ad affidamenti c.d. autonomi, ossia anche al di fuori delle predette modalità (sub. i) e ii)), a condizione che
detti affidamenti: 1) conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza (non regionali) o a procedure di evidenza pubblica (nel rispetto delle previsioni di cui al
"Codice Appalti", D.Lgs. n. 163/2006); 2) prevedano corrispettivi inferiori almeno del 3% rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni ed accordi quadro messi a
disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali.
Tutti i contratti conclusi mediante affidamenti autonomi devono, inoltre, essere trasmessi all'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ed essere, comunque, sottoposti a condizione
risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali
che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10% rispetto ai contratti già stipulati.
Nel caso dei Comuni non capoluogo di provincia vi sono ulteriori disposizioni da tenere in considerazione contenute all'art. 33, co. 3­bis D.Lgs. 163/2006, come modificato dall'art.
9, co. 4, DL n. 66/2014.
I Comuni non capoluogo di provincia, infatti, ove intendano procedere ad affidamenti autonomi, debbono approvvigionarsi di energia in forma aggregata secondo le previsioni di cui
all'art. 33, comma 3­bis, D.Lgs. n. 163/2006 (come modificato dall'art. 9, comma 4, D.L. n. 66/2014), ossia mediante: (i) costituzione della stazione unica appaltante nell'ambito
dell'unione dei Comuni, ove esistente, oppure costituendo un apposito accordo consortile tra loro; o ii) ricorrendo ad un soggetto aggregatore (centrale di committenza) o alle
province; iii) attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip o da altro soggetto aggregatore.
Se il Comune non capoluogo di provincia procede all'acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione delle suddette disposizioni, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture non rilascerà il codice identificativo gara (CIG).
Si evidenzia, altresì, da un lato che tutti i Comuni possono procedere ad acquisti non in forma aggregata nel limite di valore inferiore ai 40.000 euro (cfr. art. 23­ter, D.l. n 90/2014,
come modificato dall'art. 1, co. 501, L. n. 208/2015 che, a decorrere dal 1° gennaio 2016, ha esteso la facoltà anche ai Comuni con meno di 10.000 abitanti). Dall'altro, è poi utile
ricordare che le conseguenze in caso di violazione delle disposizioni di cui all'art. 1, co. 7, DL n. 95/2012 e ss.mm.iii. sono rimaste quelle previste dal successivo comma 8: i contratti
di fornitura sono cioè da considerarsi nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.
In conclusione si segnala anche che la Legge di Stabilità 2016 ha introdotto le previsioni contenute all'art.1 co. 511 (meglio noto come norma "Salva Gala"), stabilendo un nuovo
meccanismo procedurale volto a consentire, alle parti di contratti pubblici relativi a forniture di energia stipulati da un soggetto aggregatore, di ricondurre ad equità il contratto o
procedere alla revisione del prezzo. In particolare il citato comma 511 dispone che "le parti possono chiedere all'autorità che provvede all'accertamento di cui al presente comma di
fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell'equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della
risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi". Il presupposto per l'applicazione del nuovo strumento è che si sia verificata una variazione nel valore della fornitura di energia, che abbia determinato un aumento o una
diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l'originario equilibrio contrattuale, come da accertarsi da parte
dell'Aeegsi. A tale proposito è utile chiarire che l'accertamento dell'aumento o diminuzione del prezzo complessivo del contratto in misura non inferiore al 10 per cento, nonché
l'accertamento della sussistenza o meno di una alterazione significativa dell'originario equilibrio contrattuale costituiscono attività preliminari all'espletamento delle competenze
ulteriori assegnate all'Autorità dall'art. 1, co. 511; infatti, l'effettivo raggiungimento o superamento della soglia del 10% e l'effettiva sussistenza di una perturbazione dell'equilibrio
contrattuale sono, in questo ordine, momenti necessari dell'iter previsto che, eventualmente, proseguirà con l'ulteriore definizione delle indicazioni utili al ripristino dell'equilibrio ed,
eventualmente, all'attuazione della risoluzione consensuale.
Sulla base di questa norma l'Aeegsi, molto di recente, ha già aperto due istruttorie (Del. n. 41/2016/E/eel e n. 62/2016/E/eel), una su richiesta di Gala e l'altra su iniziativa di Edison, i
cui sviluppi saranno oggetto di grande interesse da parte degli operatori di settore.
*Studio Macchi di Cellere Gangemi
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