CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 2

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 2 novembre 2009 n. 6709
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 8677/07 Reg. Gen., proposto dal COMUNE di SANDONACI, in
persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Dario Lolli ed elettivamente
domiciliato presso lo studio dell’Avv. Fabio Lepri in Roma, via Muzio Clementi n. 48;
CONTRO
ECOTECNICA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli
Avv.ti Giulio Micioni e Matteo Sanapo, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in
Roma, via di Postumia n. 3;
per la riforma
della sentenza 25 maggio 2007 n. 2025 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia,
sezione staccata di Lecce, sezione seconda, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed appello incidentale dell’appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 12 maggio 2009, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola,
udito per l’appellante l’Avv. Panzuti su delega dell’Avv. Lolli, e Micioni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con atto notificato il 25 ottobre 2007 e depositato il 9 novembre seguente il Comune di
Sandonaci ha appellato la sentenza 25 maggio 2007 n. 2025 del Tribunale amministrativo
regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione seconda, notificata il 26 settembre
2007, con la quale, in parziale accoglimento del ricorso proposto dalla Ecotecnica s.r.l.,
affidataria del servizio di raccolta r.s.u., pulitura strade, derattizzazione ed altre attività di igiene
ambientale dello stesso Comune, è stata annullata in parte qua la deliberazione 27 dicembre
2006 n. 210 della Giunta comunale, di reiezione dell’istanza di ulteriore revisione prezzi
formulata dalla ricorrente. A sostegno dell’appello ha dedotto:
1.- Il TAR ha disapplicato le disposizioni di cui all’art. 4 del contratto (che regolano la revisione
del canone con riferimento al rapporto in questione – cadenza biennale e alea del 10% - ed
escludono espressamente l’applicazione dell’art. 1664 cod. civ.), in quanto ha ritenuto norma
imperativa l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del
1994, quindi sostitutiva della clausola pattizia contraria perciò nulla, in base al principio
civilistico dell’inserzione automatica di clausole e di invalidità parziale ex artt. 1339 e 1419 cod.
civ.. Ma detta norma, che impone la previsione in tutti i contratti ad esecuzione periodica o
continuativa di una clausola di revisione del prezzo, nulla dice in ordine alla periodicità e
decorrenza della revisione né alla condizione della sproporzione qualificata del prezzo
convenuto affinché insorga il diritto alla revisione, sicché, nella mancata indicazione dei
contenuti concreti, non ricorre l’ipotesi di nullità della clausola contrattuale che tale previsione
contenga, tanto più alla luce sia della ratio di contenimento o quanto meno di controllo della
spesa pubblica sottesa alla norma, sia dell’evoluzione normativa tesa al raggiungimento di un
diverso equilibrio contrattuale.
2.- In via gradata, non può considerarsi contra legem la clausola che conceda una revisione più
limitata in ordine alla decorrenza e preveda una soglia minima di rilevanza, trattandosi di norme
preordinate alla tutela dell’economicità della gestione di risorse pubbliche, cioè estranee ad ogni
finalità di garanzia del sinallagma contrattuale in favore dei privati contraenti. Né sussiste un
contrasto con gli artt. 6 e 44 citt., giacché non si prevede che il prezzo rimanga immutato, anzi
si riconosce il diritto alla revisione in ragione della variazione dei costi per cause specifiche.
3.- Erroneamente la sentenza ha fatto applicazione dell’art. 6 della legge n. 537 del 1993,
abrogato per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23
dicembre 1999 n. 488.
4.- Ancora gradatamente, la sentenza, una volta affermati i criteri oggetto dell’operata
sostituzione parziale (decorrenza senza limitazioni e abolizione di soglie minime di rilevanza),
appare carente laddove non salvaguarda espressamente le altre previsioni pattizie ai fini del
calcolo della revisione. In particolare, le rilevazioni ISTAT sono solo strumento di indirizzo e
non rappresentano tout court il criterio di determinazione dell’entità della revisione che,
pertanto, può essere rimesso alla determinazione delle parti, come altre volte ritenuto dallo
stesso TAR, essendo operante solo qualora non sia possibile la verifica effettiva delle variazioni
di costo ed a titolo comparativo nei casi di richieste anomale ovvero allorché non si disponga di
dati specifici. La sentenza va perciò integrata mediante riconoscimento del valore preminente
alla volontà contrattuale quale unica fonte regolatrice dell’accordo e della vincolatività tra le
parti, la cui disapplicazione non può in ogni caso andare oltre la decorrenza e la eliminazione
dell’alea del 10%.
Con atto notificato i giorni 24 e 26 novembre 2007 e depositato il 29 seguente la Ecotecnica ha
proposto appello incidentale per la parte in cui la sentenza appellata ha dichiarato il difetto di
giurisdizione sull’ulteriore pretesa patrimoniale concernente le maggiori somme maturate a
titolo di corrispettivo contrattuale in relazione all’asserita valutazione errata dei costi per il
personale formulata dall’Amministrazione in sede di elaborazione del progetto posto a base di
gara.
All’uopo, ha esposto che, come rappresentato nella propria richiesta avanzata con nota del 13
marzo 2006, nel progetto è prevista la messa in servizio di automezzi ed attrezzature la cui
conduzione implica, secondo il contratto collettivo nazionale di lavoro, figure professionali
diverse da quelle individuate nello stesso progetto, cioè tre autisti di IV e non di III livello. Tale
errore è stato conosciuto dall’impresa, che ha doverosamente conformato la propria offerta alle
prescrizioni del capitolato, solo dopo l’avvio del servizio, ma è sanabile in virtù della clausola di
revisione prezzi, che appunto menziona anche l’aumento delle retribuzioni tabellari del
personale, con riferimento alla data dell’offerta, rapportato al personale effettivamente utilizzato
e per il tempo reale di assunzione. Né tale richiesta attiene, come ritenuto dal primo giudice, ad
una mera voce di corrispettivo e neppure è volta ad adeguare sin dall’inizio il corrispettivo
stesso, bensì è finalizzata a garantire la correttezza del rapporto sinallagmatico, ossia a
riequilibrare ex post la sinallagmaticità di un rapporto di durata dai contenuti ormai sfavorevoli
ed antieconomici per l’appaltatrice.
A tanto il Comune ha replicato con memoria dell’8 gennaio 2008.
A sua volta la Ecotecnica ha confutato le deduzioni avversarie con memoria dell’11 gennaio
2008.
Fissata l’udienza di trattazione del 9 gennaio 2009, a seguito di istanza di rinvio presentata il 30
dicembre 2008 dal Comune di Sandonaci al fine di formalizzare un’intesa transattiva in corso,
con ordinanza 5 marzo 2009 n. 1314 è stata disposta l’acquisizione a cura dello stesso Comune
di una relazione sullo stato delle trattative. Tuttavia, con memoria del 5 maggio 2009 la parte ha
rappresentato il fallimento dell’intesa transattiva e, preso atto dell’orientamento
giurisprudenziale secondo cui l’art. 6 della legge n. 537 del 1993 è norma cogente ed imperativa,
per il resto ha insistito nelle proprie tesi e pretese.
Infine, con memoria del giorno seguente la Ecotecnica ha svolto ulteriori difese sia a
confutazione dell’appello principale, sia a sostegno del proprio appello incidentale.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.
DIRITTO
1.- Si controverte della revisione prezzi sul canone del contratto per l’esecuzione del servizio di
raccolta r.s.u., pulitura strade, derattizzazione ed altre attività di igiene ambientale, intercorrente
tra il Comune di Sandonaci e la Ecotecnica s.r.l.. Il detto contratto prevede all’art. 4, tra l’altro,
che il canone resti immodificabile per il primo e secondo anno, dunque che l’adeguamento
operi a solo a partire dal terzo anno e con cadenza biennale; prevede inoltre che le variazioni
delle retribuzioni tabellari del personale e dei prezzi per le voci specificate consentano di
rivedere il canone "la prima volta" soltanto ove si siano verificate "maggiorazioni dei costi
superiori al 10%". In relazione a ciò l’Ente ha calcolato e liquidato il compenso revisionale. La
Ecotecnica, che in precedenza aveva chiesto l’adeguamento a partire dal primo anno, senza la
c.d. alea contrattuale e comprensivo di maggiori costi per tre autisti di IV livello (secondo il
vigente C.C.N.L.), non già di III livello come erroneamente indicato nel progetto comunale, ha
però insistito nelle stesse richieste, denegate con la deliberazione 27 dicembre 2006 n. 210 della
Giunta comunale, impugnata in primo grado.
2.- Con l’appellata sentenza il primo giudice, respinte le eccezioni in rito, ha ritenuto fondata la
pretesa sostanziale al computo della revisione prezzi fin dal primo anno contrattuale,
considerando nulla la clausola contrattuale per contrasto con norme imperative di legge ed
applicando alla fattispecie il meccanismo della inserzione automatica, ai sensi dell’art. 1339 cod.
civ., delle disposizioni, definite appunto imperative, contenute nell’art. 6 della legge n. 537 del
1993 come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994. Ha invece dichiarato
inammissibile per difetto di giurisdizione la pretesa relativa ai maggiori costi di personale.
3.- Il primo capo forma oggetto dell’appello principale in esame, proposto dal Comune di
Sandonaci.
4.- Col terzo motivo, da cui in via logica conviene muovere, l’Ente contesta la vigenza del cit.
art. 6 della legge n. 537 del 1993, a suo avviso da ritenersi abrogato per incompatibilità col
disposto degli artt. 26 e 27 della legge n. 488 del 1999.
La censura è chiaramente infondata. L’abrogazione implicita ad opera delle citate norme
riguarda il co. 2 dell’art. 6, concernente il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche
amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, e non il co. 4, concernente l’imposizione
dell’obbligo nei confronti delle stesse pubbliche amministrazioni di inserire nei contratti ad
esecuzione periodica o continuativa di una clausola di revisione periodica del prezzo, da
operarsi sulla base dei dati di cui al co. 6, ossia degli elenchi dei prezzi del mercato dei principali
beni o servizi acquistati dalle pubbliche amministrazioni, rilevati dall’ISTAT.
5.- Col primo motivo si sostiene che il detto quarto comma non abbia carattere di norma
imperativa a cui siano applicabili gli artt. 1339 e 1419 cod. civ.. Tuttavia, nella memoria
depositata in vista dell’odierna udienza pubblica l’appellante ha preso atto dell’orientamento
giurisprudenziale contrario, sicché basta aggiungere come tale orientamento, a cui il Collegio
aderisce, sia già stato espresso anche recentemente dalla Sezione (cfr. la dec. 20 agosto 2008 n.
3994).
6.- Col secondo motivo si lamenta che il TAR abbia erroneamente ravvisato il contrasto col
ridetto art. 6, il quale si limiterebbe ad imporre la presenza di una clausola revisionale, qual è
appunto quella di cui si discute, consentendo perciò di prevedere una revisione più limitata
quanto alla decorrenza e di introdurre una soglia di rilevanza.
Tale interpretazione non può essere seguita.
Lo scopo primario della norma, confermata dall’art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è
chiaramente quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte
degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione
qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla
percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità
del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni. Inoltre, come anche in tal caso
la Sezione ha già avuto modo osservare, il riferimento normativo alla clausola revisionale non
attribuisce alle parti ampi margini di libertà negoziale, ma impone di tradurre sul piano
contrattuale l’obbligo legale, definendo anche i criteri e gli essenziali momenti procedimentali
per il corretto adeguamento del corrispettivo (cfr. la cit. dec. n. 3994 del 2008). In quest’ottica, è
evidente la non conformità alla previsione legislativa della cadenza biennale della revisione,
nonché del porre a carico dell’appaltatore le variazioni dei prezzi per il secondo anno
contrattuale e quelle ricadenti entro la pattuita alea contrattuale del 10%.
7.- Con l’ultimo, subordinato motivo il Comune di Sandonaci chiede l’integrazione della
sentenza appellata mediante una sorta di conferma in sede giurisdizionale delle previsioni
pattizie relative al calcolo revisionale, diverse da quelle di cui si detto innanzi, anche con
riferimento ai dati ISTAT che avrebbero solo valore indicativo. Ma, come già evidenziato
appena sopra, i criteri applicabili ai fini del calcolo revisionale non possono che essere quelli di
legge, tenuto peraltro conto che, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei
dati relativi all’andamento dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquistati dalle
amministrazioni pubbliche, a termine del sesto comma del ripetuto art. 6, la revisione dei prezzi
di appalto dev’essere operata sulla base degli indici di variazione dei prezzi per le famiglie di
operai ed impiegati (c.d. FOI) pubblicati mensilmente dallo stesso Istituto (cfr. ancora, per
tutte, la cit. Sez. V, n. 3994/08).
8.- Occorre ora trattare l’appello incidentale - autonomo – proposto dalla Ecotecnica, volto a
contestare il ricordato secondo capo della sentenza, ad essa sfavorevole.
La statuizione, declinatoria della giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice
ordinario, va invece confermata.
In estrema sintesi, il TAR tanto ha ritenuto nella considerazione della estraneità, rispetto alla
revisione dei prezzi, della pretesa in questione, concernente il maggior compenso in relazione
all’assunto errore contenuto nel progetto comunale, a cui l’offerente si è doverosamente
conformata, circa il livello di appartenenza di tre autisti impiegati nel servizio commesso.
In effetti, la domanda in parola non può ritenersi ricadente nella giurisdizione amministrativa
esclusiva di cui al comma 19 del menzionato art. 6, giacché la relativa pretesa trova titolo non
già nell’incremento dei costi per il personale dovuti al trascorrere del tempo, bensì
nell’esecuzione della prestazione con modalità diverse rispetto a quelle preventivate dalla stessa
Amministrazione nella lex specialis di gara, che peraltro non risulta impugnata. In altri termini,
attiene alla quantificazione dello stesso corrispettivo e non al suo adeguamento. Né la stessa
domanda può ricondursi alla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di concessioni di
servizio pubblico ai sensi dell’art. 33, co. 1, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito
dall’art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, dal momento che, com’è noto, con sentenza
6 luglio 2004 n. 204 la Corte costituzionale ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella
parte in cui devolve al giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici
servizi, comprese quelli …", anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a
concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri
corrispettivi" (cfr., in fattispecie relativa ad analogo servizio, Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2006 n.
1295). Per queste stesse ragioni la medesima domanda non può avere ingresso neppure come
azione di indebito arricchimento.
9.- In conclusione, tanto l’appello principale quanto quello incidentale devono essere respinti.
Tuttavia, la peculiarità della controversia consiglia la compensazione tra le parti delle spese del
grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, decidendo sul ricorso in appello in
epigrafe, respinge gli appelli principale ed incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 maggio 2009 con l’intervento dei
magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Vito Poli Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere
Gabriele Carlotti Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Angelica Dell’Utri Costagliola f.to Raffaele Iannotta
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 02.11.2009.