La cooperazione tra i giudici nazionali, le autorità di concorrenza e

Progetto di formazione dei giudici nazionali
L’applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione Europea nelle corti nazionali
Conferenza inaugurale
“La cooperazione tra i giudici nazionali, le autorità di concorrenza
e la Commissione Europea nell’applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione”
Corte Suprema di Cassazione
Roma, 6 maggio 2014
Strumenti di cooperazione e esperienze applicative
Prof. Roberto Mastroianni
Università degli Studi di Napoli «Federico II»
Richieste di informazioni o di pareri rivolte alla Commissione Europea ex art. 15.1
regolamento 1/2003; modalità di implementazione dell’obbligo di trasmissione
delle sentenze da parte dei giudici nazionali ex art. 15.2 regolamento 1/2003;
Interventi amicus curiae
1. La modernizzazione del diritto della concorrenza: il Regolamento
1/2003
- Regolamento n. 17 del Consiglio del 6 febbraio 1962
Primo regolamento d’applicazione degli art. 85 e 86 del Trattato
- Libro bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione delle regole comunitarie in
materia di intese e abusi di posizione dominante (1999)
- Pacchetto «Modernizzazione»:
 Regolamento CE n. 1/2003 del Consiglio concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli
81 e 82 del Trattato

Sei comunicazioni (rispettivamente sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri, sulla cooperazione
tra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri, sulle lettere di orientamento, sulla procedura applicabile alle
denunce presentate dalla Commissione, sull’applicazione dell’art. 101, par. 3 TFUE e sulla cooperazione nell’ambito
della rete delle autorità garanti della concorrenza)
1.2 Libro bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione delle
regole comunitarie in materia di intese e abusi di posizione dominante
(1999)
- Nasce dall’esigenza di rinnovare il sistema di applicazione delle regole europee in materia di
concorrenza
- Obiettivi: Ripensare l’applicazione dell’art. 85 da parte della Commissione; decentralizzare
l’applicazione delle regole di concorrenza; semplificare il sistema di controllo.
Propone di:
 Sostituire il regime di autorizzazione centralizzata (controllo ex ante) con il sistema
dell’eccezione legale (controllo ex post), eliminando in tal modo anche l’obbligo di notifica.
 Rafforzare il ruolo delle Autorità nazionali e delle giurisdizioni nazionali degli Stati membri.
 Prevedere meccanismi di cooperazione ed informazione tra Commissione, giudici ed Autorità
nazionali, al di fuori degli strumenti del rinvio pregiudiziale e della procedura d’infrazione.
1. 3 Il Regolamento n. 1/2003 concernente l'applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato
Art. 1
1. Gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate di cui all'articolo 81, paragrafo 1, del trattato che non soddisfano le
condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, del trattato sono vietati senza che occorra una previa decisione in tal
senso.
2. Gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate di cui all'articolo 81, paragrafo 1, del trattato che soddisfano le
condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, del trattato non sono vietati senza che occorra una previa decisione in tal
senso.
3. Lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 82 del trattato è vietato senza che occorra
una previa decisione in tal senso.
1. 3 Il Regolamento n. 1/2003 concernente l'applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato
Dunque con l’adozione del Regolamento n. 1/2003:
- Si sostituisce il criterio dell’eccezione legale al sistema di autorizzazione centralizzata
- Viene abolito l’obbligo per le imprese che volessero avvalersi delle disposizioni del terzo par.
dell’art. 81 CE di notificare preventivamente alla Commissione i propri accordi per ottenere una
decisione di esenzione, con natura costitutiva, che dichiarasse per essi l’inapplicabilità del divieto di
cui al primo par.: l’accordo, ancorché restrittivo ai sensi del primo par., diventava lecito ex tunc se
dotato delle caratteristiche indicate al terzo par. del medesimo articolo.
- Le norme del Trattato a tutela della concorrenza divengono nella loro integrità direttamente
applicabili da Autorità garanti e giurisdizioni nazionali chiamate a verificare ex post che le imprese
abbiano effettuato una corretta auto-valutazione degli accordi che hanno stipulato o delle pratiche
concordate che hanno messo in atto. Entrambe sono tenute ad applicare il diritto europeo della
concorrenza in tutti i casi in cui vi sia un’incidenza sugli scambi tra Stati membri (art. 3).
1. 3 Il Regolamento n. 1/2003 concernente l'applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato
Il decentramento comporta una maggiore responsabilizzazione delle autorità e dei giudizi nazionali
come «giudici comuni» del diritto comunitario della concorrenza. Nello stesso tempo porta il rischio
di applicazioni non uniformi delle regole comuni, da cui la necessaria «centralità» della Commissione.
In linea con il principio generale di cui all’art. 4, par. 3, TUE (ex art. 10 CE), il Reg. 1/2003 dedica
quindi il Capo IV alla «Cooperazione»:
 Riservando gli artt. 11, 12, 13 e 14 alle forme di cooperazione tra Commissione e Autorità garanti
nazionali.
 Codificando negli artt. 15 e 16 gli strumenti di collaborazione tra giurisdizioni nazionali e
Commissione (approccio «collaborativo»), nonché i vincoli imposti sulle prime delle decisioni della
seconda, già in parte elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in linea con il principio
della supremazia del diritto dell’Unione (approccio «didascalico»).
2. Il rapporto tra giudici nazionali e Commissione europea alla luce della
giurisprudenza della Corte di giustizia
Sentenza Delimitis (CGUE, 28 febbraio 1991, C-234/89):
 «I giudici nazionali rischiano di adottare decisioni incompatibili con quelle che la Commissione ha adottato o
intende adottare per l'applicazione degli artt. 85, n. 1, e 86 nonché dell'art. 85, n. 3. Tali decisioni
contraddittorie sarebbero in contrasto col principio generale della certezza del diritto e sono pertanto da evitarsi
allorché i giudici nazionali si pronunciano su accordi o pratiche che possono costituire ancora oggetto di decisione
da parte della Commissione» (punto 47).
 «La sospensione del procedimento o l'adozione di provvedimenti provvisori va presa in considerazione qualora,
nel contesto dell'applicazione degli artt. 85, n. 1, e 86, si presenti il rischio di decisioni contraddittorie» (punto
52).
2. Il rapporto tra giudici nazionali e Commissione europea alla luce della
giurisprudenza della Corte di giustizia
Sentenza Delimitis (CGUE, 28 febbraio 1991, C-234/89):
 « Il giudice nazionale ha sempre la possibilità, nei limiti del diritto nazionale processuale applicabile e fatto
salvo l'art. 234 del Trattato, di informarsi presso la Commissione sullo stato del procedimento che detta
istituzione avesse eventualmente iniziato e sulla probabilità che la stessa si pronunci ufficialmente sul
contratto controverso in applicazione del regolamento n. 17. Il giudice a quo può, nelle medesime condizioni,
contattare la Commissione qualora l'applicazione concreta dell'art. 85, n. 1, o dell'art. 86 sollevi particolari
difficoltà al fine di ottenere i dati economici e giuridici che detta istituzione è in grado di fornirgli. La
Commissione, in effetti, in forza dell'art. 5 del Trattato, è tenuta ad un obbligo di leale cooperazione con le
autorità giudiziarie degli Stati membri incaricate di vigilare sull'applicazione e sul rispetto del diritto
comunitario nell'ordinamento giuridico nazionale» (punto 53).
2. Il rapporto tra giudici nazionali e Commissione europea alla luce della
giurisprudenza della Corte di giustizia
Sentenza Automec (CGUE, 18 settembre 1992, T-24/90):
 Alla Commissione è consentito di fissare priorità differenti nell'esame delle denunce che le
pervengono, in base al criterio dell’interesse comunitario, potendo legittimamente respingere
la denuncia di un soggetto ogni qual volta questo possa trovare adeguata tutela di fronte al
giudice nazionale (rimanendo in ogni caso la sola competente in materia di esenzione).
2. Il rapporto tra giudici nazionali e Commissione europea alla luce della
giurisprudenza della Corte di giustizia
Sentenza Masterfoods (CGUE, 14 dicembre 2000, C-344/98):
 «I giudici nazionali, quando si pronunciano su accordi o pratiche che sono già oggetto di decisione da parte
della Commissione, non possono adottare decisioni in contrasto con quella della Commissione, anche se
quest'ultima è in contrasto con la decisione pronunciata da un giudice nazionale di primo grado» (punto 52).
3. La Comunicazione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la
Commissione nell'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (13
febbraio 1993)
 «Il giudice nazionale può essere chiamato a pronunciarsi sull'applicazione degli articoli 85 e 86 in diverse
situazioni procedurali. Quando si tratta di procedimenti civili due sono i tipi di azione particolarmente frequenti:
l'azione contrattuale e l'azione di risarcimento» (punto 17).
 «In queste circostanze l'efficacia diretta dell'articolo 85, paragrafo 1 e dell'articolo 86 conferisce ai giudici
nazionali una competenza sufficiente per poter statuire. Tuttavia, nell'esercizio di tale competenza il giudice
nazionale deve tener conto della competenza della Commissione, onde evitare di emettere decisioni incompatibili con
quelle adottate o progettate da quest'ultima ai fini dell'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 e dell'articolo 86,
nonché dell'articolo 85, paragrafo 3» (punto 20).
3. La Comunicazione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la
Commissione nell'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (13
febbraio 1993)
 «Il primo quesito al quale il giudice nazionale dovrà dare risposta sarà se l'intesa o la pratica contestata violi i
divieti stabiliti dall'articolo 85, paragrafo 1, o dall'articolo 86. Nel valutare se la fattispecie concreta corrisponde
alle condizioni enunciate in tali disposizioni, i giudici nazionali dovrebbero accertare se l'intesa o la pratica sia già
stata oggetto di una decisione, di un parere o di un'altra presa di posizione di un'autorità amministrativa ed in
particolare della Commissione. Tali atti offrono ai giudici nazionali elementi rilevanti ai fini della decisione, pur
non vincolandole formalmente» (punto 20)
 «Qualora la Commissione abbia avviato un procedimento in un caso relativo alle stesse pratiche, i giudici
nazionali possono sospendere il giudizio in attesa dell'esito dell'attività della Commissione, se lo ritengono
necessario per motivi attinenti alla certezza del diritto» (punto 22)
3. La Comunicazione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la
Commissione nell'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (13
febbraio 1993)
 «I giudici nazionali potranno, entro i limiti del diritto procedurale nazionale, rivolgersi alla Commissione, e in
particolare alla Direzione generale della Concorrenza, per chiederle informazioni. Si tratterà in primo luogo
d'informazioni di carattere procedurale, richieste per sapere se una determinata pratica è pendente dinanzi alla
Commissione, se è oggetto di una notifica, se la Commissione ha ufficialmente avviato il procedimento e se si è già
pronunciata con decisione ufficiale ovvero tramite lettera amministrativa dei suoi uffici. Se necessario i giudici
nazionali potranno anche chiedere alla Commissione un parere sui tempi probabili di concessione o di diniego
dell'esenzione individuale per gli accordi o le pratiche notificati, al fine di determinare le condizioni di un'eventuale
decisione di sospensione del giudizio o la necessità di adottare provvedimenti provvisori» (punto 37).
 «Inoltre i giudici nazionali potranno consultare la Commissione su questioni giuridiche» (punto 38).
-
4. Il Regolamento n. 1/2003: le previsioni sulla cooperazione
Decentramento nell’applicazione delle norme sulla concorrenza
Rafforzamento del ruolo dei giudici nazionali e delle Autorità nazionali
Disposizioni sulla cooperazione tra Commissione, giudici nazionali e Autorità nazionali al Capo IV
Codificazione del principio espresso in Masterfoods:
 «Quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell'articolo 81 o 82 del
trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in
contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. Esse devono inoltre evitare decisioni in contrasto con una
decisione contemplata dalla Commissione in procedimenti da essa avviati. A tal fine le giurisdizioni nazionali
possono valutare se sia necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati» (art. 16)
 «Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri si pronunciano su accordi, decisioni o pratiche ai
sensi dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non
possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione» (art. 16).
4. Il Regolamento n. 1/2003: le previsioni sulla cooperazione
- Accanto alla disciplina volta ad assicurare un’applicazione uniforme del diritto comunitario in
tema di concorrenza (art. 16), ed al fine di consentire un più informato svolgimento di questo
delicato ruolo affidato ai giudici nazionali, sono stati previsti specifici meccanismi di cooperazione
della Commissione con le giurisdizioni nazionali indicati all’art. 15 del Regolamento:
1. la richiesta di informazioni e/o pareri alla Commissione;
2. l’invio alla Commissione da parte dei giudici delle sentenze emesse ai sensi degli artt. 101 e 102
TFUE;
3. l’intervento della Commissione e/o delle autorità antitrust nazionali nell’ambito dei giudizi
nazionali in materia di concorrenza attraverso la presentazione d’ufficio di osservazioni scritte o
orali (queste ultime purché autorizzate)
5. La Comunicazione della Commissione relativa alla cooperazione tra la
Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri dell'UE ai fini
dell'applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato CE (27 aprile 2004)
 «Per "giurisdizioni degli Stati membri dell'UE" si intendono i giudici di uno Stato membro dell'UE che sono
competenti per applicare gli articoli 81 e 82 del trattato CE e che sono legittimati a chiedere alla Corte di Giustizia
delle Comunità Europee di pronunciarsi in via pregiudiziale ai sensi dell'articolo 234 del trattato» (punto 1).
 «Il trattato CE, […] non prevede esplicitamente una cooperazione tra le giurisdizioni nazionali e la Commissione.
Tuttavia, nell'interpretare l'articolo 10 del trattato CE, che prescrive agli Stati membri di facilitare l'adempimento
dei compiti della Comunità, le giurisdizioni comunitarie hanno dichiarato che questa disposizione del trattato
impone alle istituzioni europee e agli Stati membri un dovere reciproco di leale collaborazione allo scopo di conseguire
gli obiettivi del trattato stesso. L'articolo 10 del trattato implica quindi che la Commissione è tenuta ad assistere le
giurisdizioni nazionali nell'applicazione del diritto comunitario. Analogamente le giurisdizioni nazionali possono
essere tenute ad assistere la Commissione nell'adempimento dei suoi compiti» (punto 15).
5. 1 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par.1
Art. 15 par. 1:
 «Nell'ambito dei procedimenti per l'applicazione dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del trattato le giurisdizioni degli
Stati membri possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in suo possesso o i suoi pareri
in merito a questioni relative all'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie».
La Comunicazione sulla cooperazione del 2004:
 «Una giurisdizione nazionale può per esempio chiedere alla Commissione di trasmetterle documenti in suo possesso o
di comunicarle informazioni di natura procedurale per poter accertare se un determinato caso è all'esame della
Commissione, se la Commissione ha avviato un procedimento o se abbia già preso posizione. Una giurisdizione
nazionale può anche chiedere alla Commissione quando sarà presumibilmente presa una decisione, al fine di
determinare le condizioni di un'eventuale decisione di sospensione del procedimento o se sia necessario adottare
misure provvisorie» (punto 21).
 «La giurisdizione nazionale può chiedere alla Commissione il suo parere su questioni attinenti all'applicazione del
diritto comunitario della concorrenza. La giurisdizione nazionale può chiedere alla Commissione il suo parere su
questioni economiche, di fatto e di diritto» (punto 27).
5. 1 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 1
Si è posta la necessità di ricondurre queste forme di collaborazione nell’ambito di quanto
contemplato dal diritto processuale interno:
- richiesta di informazioni procedurali → potere per il giudice italiano di richiedere informazioni
alla P.A ai sensi dell’art. 213 c.p.c.
- richiesta di pareri su questioni economiche → istituto della consulenza d’ufficio prevista per il
processo ordinario di cognizione all’art. 191 e ss. c.p.c.
- richiesta di pareri per le questioni giuridiche → difficoltà a conciliare questa possibilità offerta al
giudice con il principio secondo cui lo stesso è tenuto a basarsi unicamente sulla propria scienza.
Tuttavia va ricordato che si tratterebbe di un potere d’ufficio previsto da un regolamento
comunitario che per sua natura prevarrebbe su qualsiasi norma processuale nazionale che lo
contrasti (La Corte d’Appello di Milano con ordinanza 3 giugno 2004, Moto C. Autogrill e vari,
dichiara ammissibile un’istanza di richiesta di parere alla Commissione sull’interpretazione dell’art.
102 TFUE basandosi sulla diretta applicabilità della norma che attribuisce al giudice una facoltà
sempre esercitabile d’ufficio, pur rigettandola nel merito).
5. 1 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 1
In ogni caso va ricordato che:
«Diversamente dall'interpretazione formale del diritto comunitario da parte delle giurisdizioni
comunitarie, il parere della Commissione non vincola giuridicamente la giurisdizione nazionale»
(Comunicazione sulla cooperazione 2004, punto 29)
5. 1 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 1
Ricordiamo infine che sulla base della Comunicazione sulla cooperazione del 2004:
 «La Commissione può rifiutare di trasmettere informazioni alle giurisdizioni nazionali per preminenti motivi
attinenti alla necessità di salvaguardare i suoi interessi o di evitare che siano compromessi il funzionamento e
l'indipendenza della Comunità, in particolare pregiudicando l'assolvimento dei compiti affidatale. Di conseguenza,
la Commissione non trasmetterà alle giurisdizioni nazionali le informazioni presentate volontariamente da
un'impresa che abbia richiesto un trattamento favorevole senza il consenso di quest'ultima» (punto 26).
 «Nel trasmettere informazioni alle giurisdizioni nazionali la Commissione deve garantire alle persone fisiche e
giuridiche la tutela offerta dall'articolo 287 del trattato CE. Prima di trasmettere informazioni protette dal segreto
d'ufficio ad una giurisdizione nazionale, la Commissione ricorderà che anche questa è tenuta, a norma del diritto
comunitario, a tutelare i diritti conferiti dall'articolo 287 del trattato CE (oggi art. 339 TFUE) alle persone
fisiche e giuridiche e le chiederà se sia in grado di e se voglia impegnarsi a garantire la tutela delle informazioni
riservate e di quelle che costituiscono segreti commerciali. Se la giurisdizione nazionale non è in grado di assumere
tale impegno, la Commissione non le trasmetterà informazioni protette dal segreto d'ufficio» (punti 23-25).
5. 2 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 2
Art.15, par. 2:
«Gli Stati membri trasmettono alla Commissione copia delle sentenze scritte delle giurisdizioni nazionali competenti a
pronunciarsi sull'applicazione dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del trattato. La copia è trasmessa senza indugio dopo
che il testo integrale della sentenza scritta è stato notificato alle parti».
La comunicazione delle sentenze serve in primo luogo per consentire alla Commissione di avere
conoscenza di procedure in corso nelle quali eventualmente intervenire come amicus curiae (art. 15, par.
3). In Italia si potrebbe far coincidere tale momento con quello del deposito in cancelleria della
sentenza e la successiva comunicazione del dispositivo alle parti.
Dal momento di entrata in vigore del Regolamento (2004) sono quindi sottoposti a tale obbligo in
Italia sia i giudici ordinari (in particolare oggi le Sezioni specializzate in materia di imprese ex D.L 24
gennaio 2012, n. 1), sia quelli amministrativi.
Poca collaborazione – scarso il numero delle sentenze trasmesse alla Commissione – conseguenze?
5. 3 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 3
Art.15, par. 3:
 «Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri possono, agendo d'ufficio, presentare osservazioni scritte
alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri in merito a questioni relative all'applicazione dell'articolo 81
o dell'articolo 82 del trattato. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, esse possono inoltre presentare
osservazioni orali alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri».
 «Qualora sia necessario ai fini dell'applicazione uniforme dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del trattato, la
Commissione, agendo d'ufficio, può presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni degli Stati membri. Previa
autorizzazione della giurisdizione competente, essa può inoltre presentare osservazioni orali».
 «Esclusivamente ai fini della preparazione delle rispettive osservazioni, le autorità garanti della concorrenza degli
Stati membri e la Commissione possono chiedere alla competente giurisdizione dello Stato membro di trasmettere o
di garantire che vengano loro trasmessi i documenti necessari alla valutazione del caso trattato».
5. 3 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 3
Quanto all’intervento amicus curiae della Commissione:
 «Un’interpretazione letterale dell’art. 15, n. 3, primo comma, del regolamento n. 1/2003 porta a considerare che la
facoltà per la Commissione, agendo d’ufficio, di presentare osservazioni scritte ai giudici degli Stati membri è
subordinata all’unica condizione che ciò sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme degli artt. 81 CE o 82
CE» (CGUE, sentenza 11 giugno 2009, causa C-429/07, Inspecteur van de Belastingdienst/P/Kartoon P c.
X BV, punto 30).
 Tuttavia «siffatto requisito può essere soddisfatto anche nei casi in cui il procedimento interessato non sia in merito a
questioni relative all’applicazione degli artt. 81 CE o 82 CE» (CGUE, sentenza 11 giugno 2009, cit., punto
30).
 In ogni caso, «dato l'obiettivo delle osservazioni, la Commissione si limiterà ad una analisi economica e giuridica
dei fatti su cui verte la causa pendente dinanzi alla giurisdizione nazionale», senza entrare nel merito della
controversia e senza sentire le parti (Comunicazione sulla cooperazione 2004, punti 29, 30 e 32).
5. 3 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 3
«Poiché il regolamento non contiene disposizioni procedurali per la presentazione delle osservazioni, la procedura
applicabile è determinata dalle norme e dalle prassi degli Stati membri in materia. Se uno Stato membro non ha ancora
previsto una procedura applicabile al riguardo, spetta alla giurisdizione nazionale interessata determinare quali siano le
regole procedurali da seguire per la presentazione di osservazioni nella causa pendente dinanzi ad essa.
«La procedura deve essere in linea con i principi esposti al punto 10 della presente comunicazione. Ciò implica tra
l'altro che […]
a) deve essere compatibile con i principi generali del diritto comunitario, ed in particolare con i diritti fondamentali delle
parti in causa;
b) non deve rendere la presentazione di osservazioni eccessivamente difficile o praticamente impossibile (principio di
efficacia) e
c) non può rendere la presentazione di osservazioni da parte della Commissione più difficile che la presentazione di
osservazioni in procedimenti giudiziari nei quali si applicano norme di diritto nazionale equivalenti (principio di
equivalenza)» (Comunicazione sulla cooperazione, 2004, punto 34)
5. 3 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 3
Nel nostro ordinamento in assenza di una specifica disciplina, neppure l’art. 105 c.p.c. sull’intervento
volontario del terzo in un giudizio pendente tra altri soggetti viene però in soccorso del giudice
nazionale che desideri far ricorso ad un simile strumento di cooperazione: il terzo può intervenire nel
processo di cognizione per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto
relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo o per sostenere le ragioni di alcuna
delle parti, quando vi ha un proprio interesse.
Al contrario l’intervento della Commissione o dell’autorità antitrust è nazionale è disinteressato e
volto ad evitare l’adozione di decisioni giuridicamente scorrette e contrastanti , potendosi equiparare
forse a quello del P.M. che intervenga nelle cause in cui ravvisi un pubblico interesse (art. 70 c.p.c.),
che nel caso dell’intervento della Commissione sarebbe “un pubblico interesse comunitario”.
5. 3 Il Regolamento n. 1/2003: l’art. 15, par. 3
Infine «va ribadito che, quale che sia la forma assunta dalla cooperazione con le giurisdizioni nazionali, la
Commissione rispetterà l'indipendenza delle giurisdizioni nazionali. Di conseguenza l'assistenza offerta dalla
Commissione non vincola la giurisdizione nazionale» (Comunicazione cooperazione 2004, punto 19).
Tuttavia la Commissione, una volta che la sentenza nazionale sia passata in giudicato, potrà avviare un
procedimento d’infrazione per violazione degli obblighi comunitari (avendo il giudice nazionale
interpretato il diritto UE in maniera tale da violare l’uniformità dello stesso); il privato danneggiato
dalla scorretta interpretazione potrebbe far ricorso ad un’azione di risarcimento danni nei confronti
dello Stato (dal momento che l’intervento stesso della Commissione, seguito dalla non osservanza
della sua posizione, renderebbe l’errore del giudice nazionale grave e manifesto).
6. Alcuni dati conosciuti
Anno
Richieste di
pareri
Sentenze
nazionali
trasmesse
Interventi
amicus curiae
della
Commissione
2004
9
36
0
2005
6
54
0
2006
2
30
1
2007
3
50
1
2008
-
50
0
2009
5
-
2
2010
2
-
3
2011
-
-
3
2012
-
-
3
6. Il caso SABAM (2005): i fatti
- La SABAM, una società belga di gestione dei diritti d’autore che detiene il monopolio di fatto del
mercato delle opere musicali nel territorio del Belgio, applicava uno sconto del 50% ai «Grandi
organizzatori» che possedessero certi requisiti. Essa negava alla società Productions and Marketing
la posizione di «Grande organizzatore».
- Nel verificare che tale comportamento non fosse un abuso di posizione dominante, veniva
richiesto alla Commissione di esprimere un parere ai sensi dell’art. 15, par. 1 del Reg. 1/2003.
6. Il caso SABAM (2005): il parere della Commissione
-
la Commissione sostiene che nel valutare se il comportamento della SABAM sia un abuso di
posizione dominante il giudice dovrà verificare:
1 se i criteri utilizzati dalla SABAM, o l’applicazione che questa ne fa, la conducano ad applicare
condizioni ineguali per prestazioni equivalenti.
2 se una eventuale discriminazione rischi di creare per le imprese discriminate uno svantaggio
concorrenziale nel mercato di riferimento
Se il giudice nazionale perverrà alla conclusione che tali criteri possano condurre ad applicare
condizione ineguali a prestazioni equivalenti, egli dovrà esaminare se questa discriminazione crea uno
svantaggio per le vittime. A tal fine occorre esaminare se il denunciante è in concorrenza con le
imprese che beneficiano della qualifica di «Grandi organizzatori». Nel caso in cui queste siano in
concorrenza vi sarà l’infrazione dell’art. 102 TFUE, in caso contrario non vi sarà alcuna infrazione.
6. Il caso SABAM (2005): il giudizio della corte D’Appello di Bruxelles
- Nella sentenza della Corte d’Appello di Bruxelles, la politica di sconti della SABAM viene
considerata un abuso di posizione dominante contrario al divieto di cui all’art. 102 TFUE, in
quanto le condizione per accedere allo sconto non sono state rese per iscritto e non sono
trasparenti.
- Inoltre la politica di sconti non è giustificata da elementi obiettivi e riduzioni di costi, come nelle
economie di scala.
- Dunque la SABAM applica condizioni ineguali a servizi equivalenti determinando uno svantaggio
competitivo.
7. 1 Il caso Orange Caraïbe (2011): i fatti
- L’Autorità della concorrenza francese, in seguito ad una denuncia, condannava la France
Telecom e la sua controllata Orange Caraïbe al pagamento di un’ammenda per aver violato gli
art. 101 e 102 del TFUE e le disposizioni nazionali corrispondenti del Code du Commerce con
alcuni comportamenti messi in atto nei territori francesi d’oltremare in relazione a diversi
mercati di servizi di comunicazioni elettroniche.
- La Corte d’Appello di Parigi annullava la decisione per la parte relativa alla violazione delle
norme europee di concorrenza in quanto, per la stessa, non vi era stato un apprezzabile
pregiudizio sul commercio fra gli Stati membri.
- In sede di ricorso in Cassazione, la Commissione presenta osservazioni scritte basandosi sulla
possibilità offerta dall’art. 15, par. 3, del Reg. n. 1/2003.
7. 1 Il caso Orange Caraïbe: l’intervento amicus curiae della Commissione
La Commissione constata che:
- L’Autorità, nel verificare se vi fosse stato un pregiudizio sensibile al commercio fra gli Stati
membri, aveva svolto un’analisi completa prendendo in considerazione tutti i fattori concernenti
quel dato caso, tra cui la natura dell’accordo o della pratica, la natura dei prodotti, la posizione delle
imprese nel mercato, la dimensione europea di Telecom, la sua cifra d’affari, la popolazione delle
Antille, i comportamenti dei concorrenti.
- La Corte d’Appello, al contrario, aveva dato un’interpretazione restrittiva al concetto di pregiudizio
al commercio fra Stati membri basandosi sul solo testo del par. 90 delle linee direttrici secondo cui:
qualora un accordo precluda l’accesso ad un mercato regionale, affinché il commercio venga
pregiudicato in maniera sensibile il volume delle vendite pregiudicate deve essere significativo
rispetto al volume globale di vendite dei prodotti interessati all’interno dello Stato membro in
questione
7. 1 Il caso Orange Caraïbe: l’intervento amicus curiae della Commissione
La Commission est d’avis que par l’interprétation restrictive qu'il fait de la notion d’effet sensible de l’affectation du
commerce entre États membres l’arrêt de la Court d’Appel de Paris […] s’écarte du droit de l’Union tel qu’il est
interprété par le juridictions de l’Union et propose une interprétation erronée des Lignes directrices. Si elle était
confirmée par la Cour de Cassation, cette interprétation serait de nature à mettre en péril la mise en œuvre effective des
articles 101 et 102 du TFUE en France.
Pour être susceptible d’affecter le commerce entre États membres, un accord entre entreprises doit, sur la base d’un
ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’il puisse
exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courantes d’échanges entre États membres, dans
un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d’un marché unique entre États. Le mêmes principes
s’appliquent en matière d’abus de position dominante au sens de l’article 102 de TFUE.
L’objet des Lignes directrices est de fournir une méthodologie pour l’application du concept d’affectation du commerce
entre États membres […] ne peuvent être interprétées comme permettant l’exclusion automatique et a priori du champ
d’application des articles 101 et 102 du TFUE de certains territoires de l’Union ou de certaines pratiques.
7. 1 Il caso Orange Caraïbe: le conclusioni della Commissione ed il giudizio
della Corte di Cassazione francese
La Commission considère en conclusion que la présomption du paragraphe du 90 des Lignes directrices ne peut pas être
appliquée isolément, mais doit être considérée conjointement avec d’autres critères qui sont pertinents pour déterminer
l’effet sur le commerce entre États membres du comportement anti concurrentiel en cause […]. Au contraire, il est
nécessaire d’analyser au cas par cas les effets de l’entente ou de l’abus de position dominante sur le commerce entre Etats
membres, sur base des éléments factuels et juridiques en cause.
La Corte di Cassazione accoglie la posizione della Commissione, annullando la decisione della Corte
d’Appello e rinviando la causa per una seconda revisione.
Nel luglio 2013 la Corte d’Appello conferma la decisione dell’Autorità di concorrenza francese
(riducendo però l’ammenda alla metà perché ritenuta sproporzionata) adottando la nozione di
“pregiudizio sensibile” suggerita dalla Commissione nelle sue osservazioni presentate dinnanzi la
Corte di cassazione.
7. 2 Il caso National grid (2011): i fatti
- la Commissione, in seguito ad una domanda di clemenza della società ABB, adottava una decisione
che affliggeva pesanti sanzioni a venti società che fornivano Gas Insulated Switchgear (GIS),
ovvero apparecchi per il controllo del flusso di energia impiegati nella rete elettrica, colpevoli di
aver dato vita ad un cartello in violazione dell’art. 101 TFUE. Solo alla società ABB era stato
concesso un trattamento favorevole con la concessione dell’immunità dalla sanzione.
- La NGET, proprietario e gestore del sistema elettrico in alta tensione, sostenendo di aver subito
importanti perdite a causa del sovrapprezzo derivante dal cartello illegale, iniziava un’azione di
risarcimento di danni nei confronti di alcuni dei partecipanti del cartello.
- La NGET aveva fatto richiesta ed ottenuto dalle altre parti alcuni documenti non legati alla
leniency. Due società avevano respinto tale richiesta sul presupposto che la disclosure fosse vietata
dal diritto francese. Altre informazioni NGET le otteneva dalla stessa Commissione (art. 15.1 del
Reg. 1/2003).
- Prima della pronuncia, la sentenza della Corte di giustizia sul caso Pfleiderer comportò però la
modifica delle richieste di disclosure della NGET, che a questo punto avrebbero compreso
l’acquisizione di documenti relativi alla leniency depositati presso la Commissione. Il giudice della
Hight Court chiedeva alla Commissione di intervenire con osservazioni scritte ed orali (art. 15.3).
7. 2 Il caso National grid: il richiamo al caso Pfleiderer
Il caso Pfleiderer (CGUE, sentenza 14 giugno 2011, Pfleiderer AG c. Bundeskartellamt, causa C-360/09)
riguardava una domanda di accesso integrale agli atti relativi ad un procedimento sanzionatorio
conseguente ad un’intesa nel settore delle carte decorative. La Pfleiderer, cliente delle imprese
sanzionate, aveva presentato tale domanda di accesso, avente altresì ad oggetto i documenti relativi al
procedimento di clemenza, allo scopo di intentare un’azione civile di risarcimento del danno.
 La corte tedesca chiese alla Corte di giustizia se fosse compatibile con il diritto europeo della
concorrenza una decisione del giudice ordinario che concedesse l’accesso a domande di clemenza
o a informazioni e documenti forniti volontariamente nell’ambito di un programma di clemenza.
Nella sentenza il giudice riteneva meritevoli della stessa tutela l’interesse alla protezione dei
programmi di clemenza (e quindi della riservatezza delle informazioni fornite dai leniency
applicants) e quello al risarcimento del danno per la vittima di un illecito antitrust. La valutazione
su quale interesse dovesse prevalere andava pertanto effettuata caso per caso. Su tale
presupposto il giudice tedesco negava la disclosure dei documenti in oggetto.
7. 2 Il caso National grid: l’intervento amicus curiae della Commissione
As further explained at point 33 of leniency notice: «Access to corporate statements is only granted to the addressees of
a statement of objections provided that they commit not to make any copy by mechanical or electronic means of any
information in the corporate statement to which access is being granted and to ensure that the information to be obtained
from the corporate statement will solely be used for the purposed mentioned below. Other parties such as complainants
will not be granted access to corporate statements.
It follow […] that the original, direct transcript of the oral corporate statement is only in the Commission’s possession.
The position is different however as regards other documents quoting material from leniency documents. This category
comprises a wider range of documents […] which are within the control of parties to proceeding in national courts.
The Commission’s experience in operating its leniency programme is that leniency applicants fear that the disclosure of
their corporate statements would particularly jeopardise their position in actions for damages. The Commission notes
that […] it is not obvious that leniency applicants would be prejudiced in this way in these proceeding. However, the
general perception by potential leniency applicants that disclosure of their corporate statements would particularly
disadvantage them in actions for damages remains an important concern for the Commission. It is for these reasons that
the Commission adopted its general policy against giving disclosure of oral corporate statements from its own files.
7. 2 Il caso National grid: l’intervento amicus curiae della Commissione e la
sentenza della Hight Court
La Commissione, basandosi sull’assunto che la valutazione sull’interesse che debba prevalere nel
bilanciamento tra l’interesse alla protezione dei programmi di clemenza e quello al risarcimento del
danno per la vittima di un illecito antitrust vada effettuata caso per caso (sentenza Pfleiderer), indicherà
gli elementi che il giudice deve considerare:
1. la possibilità che la disclosure peggiorerebbe la posizione dei leniency applicants in rapporto a quella
delle parti che non hanno cooperato nell’ambito di un programma di clemenza.
2. la proporzionalità della disclosure alla luce delle possibili interferenze con i programmi di
clemenza, verificando per ogni singolo documento che lo stesso sia rilevante per decidere sul caso
e che non vi siano altre fonti di prova disponibili che possano condurre al medesimo risultato.
Riguardo alla richiesta di NGET, la Commissione si dimostrerà contraria alla disclosure della versione
confidenziale della decisione e dei leniency documents relativi alla società ABB.
La Hight Court applicherà il test suggerito dalla Commissione e ordinerà solo la disclosure di alcuni
passaggi contenuti nei documenti che riterrà rilevanti per decidere sul caso, tra cui anche alcuni stralci
della versione confidenziale della decisione.
7. 3 Il caso Tessenderlo Chemie (2012): i fatti
- La Commissione europea sanzionava la società Tessenderlo Chemie per violazione delle norme
sulla concorrenza. La somma pagata veniva considerata esente da imposizione fiscale fino all’anno
2008 (incluso) ma sulla base di una circolare fiscale del 2008 e una modifica al Codice delle
imposte sul reddito, l’amministrazione considerava le somme come imponibili per l’anno 2009.
- La Tessenderlo chemie faceva un reclamo contro questa decisione che veniva rigettata. Proponeva
quindi ricorso dinnanzi il Tribunale di primo grado. Nell’ambito del giudizio Tessenderlo contro
Belgio, Il Tribunale di prima istanza del Belgio riferirà alla Corte Costituzionale belga due
questioni pregiudiziali rivolte in sostanza a capire se sia compatibile con il principio di non
discriminazione contenuto agli art. 10 e 11 della Costituzione belga la lettura dell’art. 53 (6) del
Codice delle imposte sul reddito (CIR) del 1992 nel senso che permetta di dedurre dalle tasse le
ammende inflitte dalla Commissione in quanto sanzioni amministrative.
- La Commissione presenterà le sue osservazioni scritte ritenendo le questioni riferite alla Corte
costituzionale atte ad incidere sull’effettività del rimedio sanzionatorio. Essa non si occuperà della
compatibilità della lettura dell’art. 53 (6) CIR 1992 con la Costituzione belga, ma della sua
compatibilità con l’ordinamento comunitario.
7. 3 Il caso Tessenderlo Chemie (2012): le osservazioni della
Commissione e il richiamo alla sentenza Inspecteur van de Belastingdienst
Per prima cosa effettuerà un richiamo alla sentenza Inspecteur van de Belastingdienst c. X BV (CGUE, 11
giugno 2009, C-429/07):
 Il giudice comunitario chiarirà che le ammende e le penalità di mora che possono essere inflitte alle
imprese nell’ambito dell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza hanno lo scopo di
garantire l’efficacia del controllo delle intese e degli abusi di posizione dominante. Dunque
disgiungere il divieto generale di pratiche anticoncorrenziali dalle sanzioni previste per
l’inosservanza dello stesso equivarrebbe a privare di efficacia l’azione delle autorità incaricate di
vigilare sul rispetto del divieto in parola e di sanzionare siffatte pratiche.
 Ora, nell’ambito di un procedimento relativo a sanzioni in materia di pratiche anticoncorrenziali, la
decisione che il giudice adito è chiamato a prendere è idonea a incidere sull’efficacia delle sanzioni
in parola e, quindi, rischia di compromettere tale applicazione uniforme delle norme di
concorrenza.
 Dunque la Commissione è autorizzata a presentare d’ufficio osservazioni scritte all’organo
giurisdizionale di uno Stato membro nell’ambito di una controversia relativa alla possibilità di
dedurre dagli utili imponibili l’importo di un’ammenda, o parte di essa, inflitta dalla Commissione.
7. 3 Il caso Tessenderlo Chemie (2012): le osservazioni della
Commissione
Richiamata la sentenza che ha sancito la sua legittimazione ad intervenire, la Commissione esprimerà
la sua posizione con riguardo al caso in questione:
- The Commission’s power to impose fines on undertakings and associations of undertakings which intentionally or
negligently commit an infringement of Article 101 or Article 102 TFEU is one of the means conferred on the
Commission in order to enable it to carry out the task of supervision entrusted to it by Community law. The fines
imposed by the Commission thus serve both a punitive and a deterrent purpose.
- In the Commission’s view, the punitive and deterrent purpose of the fines imposed pursuant to Regulation No
1/2003 will be undermined if Member States accept that the undertakings concerned can deduct these fines from their
taxable profits. The result of this is, after all, that the undertakings' taxable income is reduced by the amount of the
fine and the undertakings pay less tax to the tax administration, so that ultimately part of the fine imposed by the
Commission is offset by the national government.
- For this reason, the Commission believes that to interpret Article 53(6) WIB 1992 as allowing a fine imposed under
Regulation No 1/2003 to be tax deductible would be incompatible with EU law.
7. 3 Il caso Tessenderlo Chemie (2012): la sentenza della Corte
Costituzionale belga
 Sulla base delle osservazioni della Commissione e dei precedenti della Corte di giustizia, la Corte
Costituzionale belga dichiarerà che consentire la deducibilità fiscale delle ammende inflitte per la
violazione delle regole di concorrenza dell'UE compromettere la realizzazione degli obiettivi
dell'Unione e sarebbe pertanto in contrasto con Art. 4 (3) TUE, pregiudicando l'efficacia e
l'applicazione coerente delle regole di concorrenza .
 La norma in questione va interpretata nel senso che vieta la deducibilità di tali ammende.