Assunzione di prove in caso di difetti dell`opera

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Assunzione di prove in caso di difetti
Che cosa bisogna fare quando alla consegna di un’opera il committente riscontra
dei difetti, che l’impresa non reputa tali? L’assunzione di prove a titolo cautelare
secondo il nuovo Codice di Procedura Civile svizzero.
tente solo un buon mezzo per ottenere un
quadro chiaro sullo stato delle cose. In particolare, per i committenti non esperti questo è spesso l’unico modo per determinare
l’effettiva esistenza di un difetto. La constatazione della presenza o meno di un difetto è naturalmente di fondamentale importanza per poter valutare le opportunità
e i rischi di un eventuale processo.
ACCERTAMENTO DEI FATTI SECONDO L’ART.
Assunzione di prove a titolo cautelare necessaria. (Foto: kallejipp / photocase.com).
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PERIZIA PRIVATA. Naturalmente, per fugare
PREMESSA. Irene e Werner K. sono molto
i propri dubbi, i coniugi K. potrebbero incaricare un esperto di eseguire una perizia
sulle cause della macchia di umidità. Una
perizia privata però, oltre a comportare un
costo cospicuo a seconda del caso, presenta anche lo svantaggio che non costituisce
un mezzo di prova per un eventuale processo, ma ha solo la valenza di una tesi di
parte, sostenuta da un esperto. Nell’ambito di un procedimento legale, una perizia
di questo tipo viene regolarmente respinta dalla controparte come «perizia di compiacenza». Di norma, in un procedimento
successivo il giudice richiederà pertanto
una perizia «neutrale», con conseguenti
costi aggiuntivi elevati. Il valore di prova di
una perizia neutrale è maggiore, in quan-
contenti: hanno appena saputo dall’impresa generale che la loro casa monofamiliare
di nuova costruzione è pronta e la consegna
potrà avvenire entro breve. Il giorno concordato visitano l’edificio, stanza per stanza, assieme al direttore dei lavori responsabile. Sul rivestimento del pavimento e sulla
parete esterna di una cantina in calcestruzzo è presente una grande macchia scura
dovuta chiaramente all’umidità. Il sig. K. fa
notare la macchia con una certa preoccupazione al responsabile dell’impresa generale, ma questi lo rassicura subito: «Si tratta
di un fenomeno frequente nelle nuove costruzioni ma sparirà presto con l’asciugatura. Non si deve preoccupare.»
Irene e Werner K. sono alquanto perplessi. Nella stanza in questione avevano
pensato di sistemare, tra le altre cose, i loro abiti invernali, le valige e l’attrezzatura
da golf. Per questo motivo vogliono scoprire rapidamente se l’umidità ancora presente è davvero un fenomeno temporaneo
di poco conto o se invece si tratta di difetto dell’opera da prendere sul serio. Tuttavia, la questione è impossibile da valutare
senza il supporto di un esperto. Che cosa
possono fare Irene e Werner K. per far luce
sulla situazione e – in presenza di un difetto – per far valere i loro diritti (in particolare a migliorie o alla riduzione del compenso)?
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367 cpv. 2 CO in combinato disposto con
l’art. 250 CPC. L’intervento di un perito privato va distinto dall’accertamento dei fatti
ordinato dalle autorità secondo l’art. 367
cpv. 2 CO1. Questa disposizione concede il
diritto a ciascuno dei contraenti di «chiedere a sue spese la verifica dell’opera a
mezzo di periti e la dichiarazione di collaudo». La nomina del perito avviene pertanto non appena una parte la richiede. Non è
necessario invocare il pericolo per i mezzi
di prova, la probabilità di un difetto o simili. L’attività del perito ufficiale mira ad assicurare le prove della presenza o assenza
di difetti al momento della consegna dell’opera da parte di un’impresa.3 Questo accertamento presenta anche un vantaggio sostanziale rispetto alla perizia privata poiché
quest’ultima, come già menzionato, nel
processo ha solo il valore di una tesi di parte. Per quanto concerne i costi, vale però
lo stesso principio: il committente che ha
richiesto un accertamento dei fatti conformemente all’art. 367 cpv. 1 CO deve assumersi i rispettivi costi.
La nomina del perito avviene secondo
l’art. 250 lett. b. cifra 4 CPC in procedura
sommaria. La competenza locale è definita dalle regole generali. In linea di principio, è competente il giudice del domicilio
L’assunzione di prove a titolo
cautelare consente una valutazione
realistica delle prospettive processuali.»
to è fornita sotto comminatoria di sanzione penale per falsa perizia secondo l’art.
307 CP e poiché ad entrambe le parti viene fornita l’opportunità durante il procedimento di porre domande integrative al perito e di commentare la perizia. La perizia
privata rappresenta quindi per il commit-
del convenuto oppure il giudice del luogo
«in cui deve essere eseguita la prestazione caratteristica» (art. 31 CPC). Le proroghe di foro sono considerevoli. La competenza per materia è disciplinata dal diritto
cantonale. Spesso è competente il giudice unico in procedura sommaria.4
dell’opera
ASSUNZIONE DI PROVE A TITOLO CAUTELARE in
combinato disposto con l’art. 158 CPC.
Si parla di assunzione di prove a titolo
cautelare quando l’assunzione delle prove non avviene, come di solito, solo dopo la conclusione della procedura principale, ovvero terminate le arringhe,
bensì già a uno stadio precedente, talvolta persino prima della litispendenza
di un processo.5 I precedenti codici di
procedura cantonali presentavano in
parte notevoli differenze per quanto concerne i requisiti e le procedure dell’assunzione di prove a titolo cautelare. Dal
1º gennaio 2011 l’assunzione di prove a
titolo cautelare è disciplinata dall’art.
158 CPC. L’assunzione di prove a titolo
cautelare ai sensi del CPC non è solo te-
sa ad assicurare le prove, bensì anche a
chiarire le prospettive sull’esito del processo e sui mezzi di prova. Mediante
un’assunzione delle prove a titolo cautelare, le parti devono quindi essere messe nella condizione di poter valutare in
particolare i rischi di un processo, per
evitare così processi con scarse possibilità di riuscita.5 Ai sensi dell’art. 158 cpv.
1 lett. a e b CPC, il giudice procede all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla, la parte istante renda verosimile
che i mezzi di prova siano esposti a pericolo o che sussista un interesse degno
di protezione.
L’assunzione di prove a titolo cautelare per il chiarimento delle prospettive
processuali riveste una notevole importanza soprattutto nel diritto in materia di
contratto d’appalto, poiché spesso è impossibile valutare in modo affidabile il
possibile esito del processo, in particolare per i committenti non esperti. Mentre finora – come menzionato – si dovevano richiedere perizie private senza
alcun valore probatorio, adesso si ha una
perizia di piena prova legale in giudizio
se si ricorre a un parere tecnico nel procedimento conformemente all’art. 158
CPC. Va aggiunto inoltre che una tale perizia giudiziaria può rappresentare una
solida base non solo per un’azione legale, ma anche per i colloqui tra le parti.
Una volta chiarita la questione relativa
ad un presunto difetto, in particolare
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all’effettiva esistenza di tale difetto e alle
cause che l’hanno provocato, sarà più
semplice giungere a una soluzione extragiudiziale della controversia, evitando
quindi processi lunghi e costosi. In definitiva, ciò è nell’interesse di tutte le parti
coinvolte.
All’assunzione di prove a titolo cautelare si applicano, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 158 cpv. 2 CPC, le disposizioni in materia di provvedimenti cautelari
(art. 261 ss. CPC), fermo restando che bisogna dimostrare solo il diritto legale risp.
il pericolo per i mezzi di prova o l’interesse degno di protezione, e non la fondatezza della pretesa principale.7 Mentre la
competenza per materia è disciplinata dal
diritto cantonale, la competenza locale è
definita dall’art. 13 CPC. Poi, salvo che la
legge disponga altrimenti, è imperativo il
foro competente per la causa principale o
il foro del luogo dove il provvedimento ovvero l’assunzione di prove a titolo cautelare deve essere eseguita.
MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DI UN RECLAMO. Se, in sede di verifica dell’opera e
dopo la sua consegna, il committente riscontra dei difetti, questi deve presentare
immediatamente reclamo, dandone notizia
all’impresa. Il reclamo deve essere presentato subito, ovvero immediatamente dopo
la constatazione dei difetti. Non bisogna
aspettare il risultato della perizia privata o
dell’assunzione di prove a titolo cautelare.
Per sicurezza, si consiglia di presentare
tempestivamente i reclami anche in caso di
nomina ufficiale di un perito (da parte del
giudice) ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO.
CONCLUSIONE. Le disposizioni in materia di
assunzione di prove a titolo cautelare contenute nel nuovo CPC valido per tutta la
Svizzera offrono al committente di un’opera la possibilità di ottenere un quadro chiaro circa la presenza di difetti dell’opera prima di indire un processo. L’assunzione di
prove a titolo cautelare consente una valutazione realistica delle prospettive proces-
suali, permettendo quindi di evitare i processi con scarse possibilità di riuscita, e
promuove la risoluzione extragiudiziale
delle controversie.
1
cfr. Gauch, Der Werkvertrag, 4a ed., Zurigo 1996, N 1516
segg.
2
cfr. Gauch, op. cit. n. 1517 seg.: Oster/Schönenberger, N7
sull’art. 367 CO con ulteriori indicazioni.
3
DTF 96 II 270.
4
cfr. per il cantone di Zurigo § 24 lett. c GOG (Legge sulle
organizzazioni dei tribunali e delle autorità nei processi
civili e penali).
5
cfr. Fellmann. in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/
Leuenber¬ger, comm. CPC., art.158 N 5 seg.
6
cfr. Messaggio sul nuovo CPC, FF. 2006 pag. 7221 segg.,
pag. 7315.
7
cfr. Fellmann, in: Sutter-Somm /Hasenböhler/
Leuenber¬ger, comm. CPC, art. 158 N 23.
*DR. IUR. URBAN HULLIGER
L’autore è avvocato presso lo studio legale
Rohrer Müller Partner di Zurigo.
www.rmp.ch
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