1 SOCCORSO ISTRUTTORIO Consiglio di Stato 21 dicembre 2015

SOCCORSO ISTRUTTORIO
Consiglio di Stato 21 dicembre 2015, n. 5803
OMISSIS
MOTIVI
L’appello è fondato e va, pertanto, accolto.
Il Tar con il decisum qui in contestazione avalla la legittimità dell’operato della stazione
appaltante e aderisce in particolare ad una impostazione sostanzialistica della problematica
relativa all’art.38 codice del dei contratti, nel senso di ritenere che l’inosservanza dell’obbligo
dichiarativo può portare alla esclusione dalla gara solo se è prevista dal bando.
Nella specie, soggiunge sempre il primo giudice, il bando di gara non prevedeva in modo
specifico che la dichiarazione fosse riferita anche all’amministratore di un’azienda acquisita
né correlava l’incompletezza della dichiarazione alla sanzione espulsiva, sicchè,secondo il
TAR, non doveva essere disposta l’esclusione della Saitec.
Le argomentazioni e conclusioni del Tribunale amministrativo piemontese non sono
condivisibili.
E’ pacifico in punto di fatto che Saitec nel partecipare alla gara non ha inserito nella propria
offerta le dichiarazioni ex art.38 citato relative anche all’amministratore unico della Newtec
System e al Direttore tecnico della stessa, pur avendo dalla stessa Società preso il fitto
d’azienda, intervenuto, in particolare, tre mesi prima della pubblicazione del bando di gara.
In relazione a tale indiscussa circostanza l’indagine giuridica da condursi da parte del Collegio
non può non interessare i seguenti punti e cioè:
se con riferimento alle prescrizioni normative (art. 38 dlgs n. 163/2006) e di quelle recate
dalla lex specialis di gara la Saitec avrebbe dovuto o meno rendere la dichiarazione ex art. 38
più volte citato relativamente alla società dalla quale aveva affittato l’azienda;
se la manchevolezza in cui è incorsa Saitec,una volta accertato l’obbligo a rendere la
dichiarazione nei sensi di cui sopra, costituiva causa giustificativa di esclusione dalla gara
oppure siffatta “irregolarità” era sanabile con l’attivazione, come poi di fatto avvenuto, del c.d.
soccorso istruttorio.
Ora, avuto riguardo alla questione sub a) questa Sezione non può non richiamare il principio
giurisprudenziale costantemente affermato (Cons. Stato Sez. 5/11/2014 n. 5470) e di recente
ribadito da questa Sezione proprio in occasione della definizione del parallelo giudizio
instaurato per controversia all’esame (sentenza n. 4100 del 1/9/2015) secondo il quale: “ ai
fini della partecipazione alle gare di appalto la fattispecie dell’affitto di azienda rientra tra
quelle che soggiacciono all’obbligo di rendere dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c
del dlgs n.16372006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa
cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda in favore del
concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando”.
Sul punto poi è utile altresì rammentare quanto sancito dall’Adunanza Plenaria con le
pronunce n.10 e 21 del 2012, secondo cui l’obbligo dichiarativo ex art. 38 scaturisce
direttamente dalla legge.
Da tale assunto “maggiore” deriva anche la soluzione della questione sub b), nel senso che, a
fronte della obbligatorietà ex lege della dichiarazione relativa alla posizione della impresa
cedente, l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del
soggetto concorrente, ancorchè la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata
dalla lex specialis di gara.
Neppure appare configurabile l’esperimento del c.d soccorso istruttorio di cui all’art. 46 dlgs
n. 163/2006 ai fini di ottenere una sorta di sanatoria della inadempienza documentale di che
trattasi.
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Invero, come chiarito di recente dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 24/2/2014, in
presenza di un obbligo dichiarativo ex lege non può trovare spazio la regolarizzazione
disposta dalla stazione appaltante, non essendo consentita la produzione tardiva della
dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.
Insomma questo Consesso ha avuto modo più volte di sconfessare la c.d. teoria del falso
innocuo o sostanzialistica ponendo l’accento sulla necessità degli obblighi dichiarativi e sul
valore della completezza delle dichiarazioni in sede di offerta, corollario di principi di matrice
comunitaria come quelli della trasparenza, par condicio tra i partecipanti e proporzionalità
(cfr Cons. Stato n. 21/12 già citata; idem Sez. III 6/2/2014 n.583).
Conclusivamente la carenza di dichiarazione fatta registrare dalla controinteressata Società
Saitec costituisce violazione di un obbligo prescritto dalla legislazione che regge a monte la
gara di che trattasi; e l’inverarsi di tale omissiva circostanza, come fondatamente eccepito
dalla parte appellante, avrebbe dovuto produrre l’adozione della misura sanzionatoria di
esclusione dalla procedura concorsuale a carico dell’attuale appellata.
L’Amministrazione appaltante a seguito di una non consentita integrazione documentale ha
confermato l’aggiudicazione della gara con la determina n. 1 del 19 gennaio 2015 dell’appalto
de quo in favore di Saitec e non v’è dubbio che un tale provvedimento, per quanto sopra
esposto, si appalesa illegittimo e va perciò annullato.
Per completezza della trattazione della causa va esaminata l’eccezione di inammissibilità
dell’appello sollevata ex adverso dalla difesa della Saitec.
Secondo l’attuale appellata, Elettrica Gover si è limitata ad impugnare il provvedimento di
conferma dell’aggiudicazione senza gravare gli atti della procedura ed in particolare il verbale
della seduta del 1/7/2014 in cui la Saitec è stata ammessa alla procedura di gara.
L’eccezione è infondata.
In primo luogo deve rilevarsi come l’attuale appellante ha conseguito favorevolmente la
definizione dell’originaria impugnazione della determina n. 13/2014 di aggiudicazione della
gara e tale decisum (sentenza n.190/2015 ) è stata confermata in appello dal Consiglio di
Stato con sentenza 4100/2015 con conseguente formazione del giudicato.
In ogni caso alcun onere di specifica impugnazione del verbale di ammissione alla gara di
Saitec può ravvisarsi in capo ad Elettrica Gover, trattandosi di atto endoprocedimentale e
nemmeno lesivo delle proprie posizioni, avuto riguardo al fatto che allo stato l’esito della gara
era ancora del tutto incerto, sicchè anche sotto un profilo pratico non v’era da impugnare
(all’epoca) alcunché.
L’appello va accolto anche in relazione alla domanda risarcitoria.
Invero dal comportamento contra legem tenuto dalla stazione appaltante deriva un danno alla
posizione dalla concorrente, appunto per mancata aggiudicazione, che può trovare ristoro in
forma specifica, con la riasssegnazione dell’aggiudicazione in favore dell’appellante Società e
subentro nel contratto illegittimamente stipulato.
In ipotesi poi di sostanziale non praticabilità del subentro nel rapporto contrattuale, stante il
tempo trascorso e lo stato di avanzamento dei lavori nel frattempo eseguiti, dovrà essere
riconosciuto alla Società appellante il risarcimento per equivalente.
In particolare venendo alla quantificazione del risarcimento, trattandosi di danno da mancata
aggiudicazione dell’appalto esso va commisurato alle utilità economiche che Elettrica Gover
ha perduto a causa della mancata esecuzione del contratto (Cons Stato Sez. VI 5/5/2015 n.
4283).
Spetta quindi alla suindicata Società:
l’utile effettivo che Elettrica Gover avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria quale
risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara (Cons. Stato n. 4283/2015 citata);
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il danno c.d. curriculare dovuto alla perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum
professionale (Cons. Stato Sez. VI 9/6/2008 n. 1751), da liquidarsi in via equitativa in una
somma pari al 5% sull’importo del’appalto.
Spettano,ancora all’appellante gli interessi legali sulle predette somme progressivamente e
via via rivalutate, dalla data di stipula sino alla liquidazione del danno, in funzione
compensativa della mancata disponibilità del denaro a titolo di risarcimento danno.
Per le suesposte considerazioni l’appello, in quanto fondato va accolto in relazione sia agli
aspetti impugnatori che risarcitori, con integrale riforma dell’impugnata sentenza.
Le spese e competenze di causa seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate
come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo Accoglie e, per
l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado proposto da
Elettrica Gover s.r.l. nei sensi e per gli effetti d cui in motivazione.
Condanna il Ministero della Difesa e la Soceità Saitec Company s.r.l., in solido tra loro, al
pagamento delle spese del doppio grado del giudizio in favore di parte appellante che si
liquidano complessivamente in euro 6.000,00 (seimila//00) oltre IVA e CPA, di cui la metà a
carico dell’amministrazione statale e l’altra metà a carico della Società appellata
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