Appalti: causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lettera c). Reati

Appalti:causadiesclusioneexart.38,comma1,letterac).
Reatiestinti:necessitàdellapronunciadiestinzione?
Trascurandol’evoluzionenormativainmateriadicausediesclusionedagliappalti(e
dalleconcessioniesubappalti)dioperatorieconomicigiàcondannatiinviadefinitiva,
cilimitiamoalladisciplinavigente:
Articolo38,comma1,letterac),ecomma2,deldecretolegislativon.163del2006:
«1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e
degliappalti…népossonoessereaffidataridisubappalti,enonpossonostipulareirelativi
contrattiisoggetti:(omissis)
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o
emessodecretopenaledicondannadivenutoirrevocabile,oppuresentenzadiapplicazione
dellapenasurichiesta,aisensidell'articolo444delcodicediprocedurapenale,perreati
… (omissis) … l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato
depenalizzatoovveroquandoèintervenutalariabilitazioneovveroquandoilreatoèstato
dichiaratoestintodopolacondannaovveroincasodirevocadellacondannamedesima;
(omissis)
2.Ilcandidatooilconcorrente…(omissis)indicatuttelecondannepenaliriportate,ivi
compresequelleperlequaliabbiabeneficiatodellanonmenzione.Aifinidelcomma1,
letterac),ilconcorrentenonètenutoadindicarenelladichiarazionelecondanneperreati
depenalizzatiovverodichiaratiestintidopolacondannastessa,nélecondannerevocate,
néquelleperlequalièintervenutalariabilitazione.(omissis)»
L’attenzioneèallecondannedellequalideve(inrealtàpuò)essereomessal’indicazione,
dovelanormaindividuaespressamentelaseguentecasistica:
a)reatidepenalizzati;
b)reatidichiaratiestinti;
c)condannerevocate;
d)condanneperlequalièintervenutalariabilitazione.
Lamancataindicazione,l’indicazionesuperfluaoinesattainrelazioneatalifattispecie
èpertantoirrilevanteenoncostituisceostacoloallapartecipazioneallagara.
Nullaquaestioquantoallafattispeciesub.a),unreatodepenalizzatononèpiùtaleela
stazione appaltante non può non essere pienamente edotta dell’avvenuta
depenalizzazione.
Nulla quaestio, seppure per motivi diversi, quanto alle fattispecie sub. c) e sub. d). Si
trattadicondizionisubordinatenecessariamenteall’adozionediunprovvedimento;nel
primocasounprovvedimentodelgiudicedell’esecuzioneaisensidell’articolo673del
codicediprocedurapenale,nelsecondocasounapronunciadelgiudicedisorveglianza
aisensidell’articolo683delcodicediprocedurapenale,inattuazionedell’articolo178
delcodicepenale.
Laproblematicaquisiincentrasullafattispeciesub.c).
La norma parla di “reati dichiarati estinti”, subordinandone l’irrilevanza alla
“dichiarazionediestinzione”,quindiadunprovvedimentodelgiudicedell’esecuzione,
aisensidell’articolo676delcodicediprocedurapenale,cheaccertilasussistenzadelle
condizioni di estinzione, comprese quelle previste dall’articolo 445, comma 2, e
dall’articolo460,comma5,dellostessocodicedirito.
IntalsensoAVCPconladeterminazionen.1del12gennaio2010,T.A.R.Lazio,sez.II‐
quater,22luglio2009,n.7483,Cortedicassazione,sez.IVpenale,27febbraio2002,n.
11560 e sez. I penale, 24 novembre 2009, n. 49987, Consiglio di Stato, sez. VI, 10
dicembre2009,n.7740.DaultimoT.A.R.Lombardia,Milano,sez.IV,ordinanzadel30
luglio 2015, n. 1031, secondo la quale i concorrenti debbono dichiarare tutte le
condannesubite,inclusequelleperreatiestintiaseguitodelverificarsidellecondizioni
dilegge.L’obbligodidichiarazionevienemenosoloqualorailGiudicedell’esecuzione
abbia dichiarato l’estinzione del reato. La pronuncia che accerta l’estinzione è
condizione imprescindibile affinché il concorrente possa considerarsi sollevato dagli
obblighidiinformativa.Soloattraversol’interventodelGiudicedell’esecuzionelacausa
estintiva,chenonoperainmodoautomatico,sitrasformadamera“situazionedifatto”
a“condizionedidiritto”.
Ad introdurre un diverso orientamento è ora il Consiglio di Stato, sezione V, 13
novembre2015,n.5192.
Nonrilevainquestasedeilcasospecifico,anchesemeritaattenzioneperlasuanatura
curiosa che denota il permanere nell’amministrazione di una certa inestirpabile
mentalitàborbonica(contuttiilrispettoperiBorboni).E’statoesclusodallagaraun
concorrente il cui procuratore (peraltro senza poteri incisivi) “solamente” 41 anni
prima,ingiovaneetàqualemilitaredileva,eragiuntoinritardoall’appello(violando
dell’articolo147delcodicepenalemilitaredipace).E’proprioverochecertecosenon
passanomai![1]
Daquiaescluderedallegarechiharubatounamerendinaquandoandavaall’asiloil
passononècosìlungo.
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La questione richiama alla mente Leonardo Sciascia che ne “Il giorno della civetta” alla
domandadelcapitanoBellodiseiltaleavesseprecedentipenali(siamonegliannisessanta)fa
rispondereall’onestomarescialloFerlisichesì,liaveva,nel1940erastatodenunciatodaun
militeperchéadunpasseggerocheparlavadell’imminenteguerraallaGreciadicendo«entro
15giornicelasucchiamo»,rispose«echeè,unuovo?». L’esclusione era stata confermata in primo grado (T.A.R. Trieste, sez. I, 31 dicembre
2014,n.678)ederastataconfortatadaunparerefavorevoledell’alloraAVCP[2]asua
voltaimpugnato.
Ebbene,aldilàdelcasospecifico,quantomenosingolareequasipittoresco,indisparte
l’aggravante(perl’amministrazione)chenelcasodispecieerastatapronunciataanche
l’estinzionedapartedelgiudicedell’esecuzione,lasentenzaassumeinteresseperun
benaltroargomentocheapparequasiunobiterdictummameritadiessereriportato
integralmente:
«Comunque,ancheinvigenzadell’articolo676delcodicepenaleVassallisièevidenziato
dallagiurisprudenzapiùattenta,chel’effettoestintivooperiexlegepereffettodeldecorso
inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario
l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito
all’estinzionedelreatodopolacondanna(Cass.Pen.Sez.V,14maggio2015,n.20068;
Cass.Sez.Unite,30ottobre2014,n.2).
Inparticolareconlasentenzan.2del2014leSezioniUnitedellaCassazione,seppurecon
riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri
ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un
determinatoeffettogiuridicosiverifichiperdecorsoinattivodeltempo,essosiverificaope
legisalmomentoincuisianoperleggematuratelecondizionicuiècondizionatol’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo
dell’estinzione,successivoericognitivodiuneffettogiàverificatosi,restaestraneoaifini
dell’estinzionedelreatoesiponeinfunzionemeramenteformaleericognitivadiuneffetto
già verificato, nel mentre l’automatismodegli effetti dell’estinzione del reato si pone in
coerenzaconiprincipicomunitaridiragionevoleduratadeiprocessi,sollecitadefinizione
ediminorsacrificioesigibile,evincibilidagliarticoli5e6CEDU.
L’applicazioneditalecriterioermeneuticoalcasodispecie,comportachel’estinzionedel
reato si era verificata già prima del formale provvedimento reso dal giudice
dell’esecuzione il 9 aprile 2013, sicché la dichiarazione resa da … non era falsa o non
veritieraladdovenondichiaravalacondannadicuitrattasi».
La conclusione dei giudici di Palazzo Spada, accogliendo l’appello e riformando
integralmente la sentenza di primo grado, lascia piacevolmente sorpresi per
l’attribuzione della prevalenza alla sostanza sulla forma e per il richiamo alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali.
Una rondine non fa primavera, ma certamente ne è un indizio significativo. Resta il
suggerimento, per ragioni di opportunità immediatamente percepibili, per evitare
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Negliattisicitaunparerediprecontenzioson.65del21maggio2014,chechiscrivenonè
riuscitoareperire. equivoci, mutevoli orientamenti e inutili polemiche tra concorrente e stazione
appaltante,dicontinuareadichiararel’esistenzadelreatoperilqualesianomaturatii
presuppostidell’estinzionemaperilqualedifettiformaleprovvedimentogiudiziale.
IncidentalmentenonsipuòevitaredinotarecomeANAC(succedutapraticamentesenza
soluzione di continuità ad AVCP) si sia costituita in ambedue i gradi di giudizio e, in
particolare, nel giudizio d’appello, per precisare «che il pregiudizio lamentato dalla
ricorrentenonderivadalpareredell’AVCP,attesochetaleAutoritàsvolgemerafunzione
consultiva, senza imporre alcunché alle amministrazioni che ne chiedano il parere sul
singolo caso …» lasciando agli operatori la valutazione circa l’utilità della prassi dei
cosiddettipareridiprecontenzioso.
21novembre2015