Consiglio di Stato n. 570 del 30.01.2013

MASSIMA: 1. Per stabilire se un soggetto privato, ai fini della qualificazione
in termini di organismo di diritto pubblico, soddisfi specifiche esigenze di
interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, occorre
accertare che esso agisca in situazione di concorrenza sul mercato, poiché ciò
è un indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse
generale avente carattere non industriale o commerciale; che detti bisogni
siano di regola soddisfatti in modo diverso dall’offerta dei beni o servizi sul
mercato e che si tratti di bisogni al cui soddisfacimento, per motivi connessi
all’interesse generale, lo Stato preferisce provvedere direttamente o con
riguardo ai quali intende mantenere una influenza dominante.
2. Solo la dimostrazione che l’attività della società venga svolta con metodo
non economico, senza rischio di impresa, e che la stessa opera in un mercato
non concorrenziale è utile al fine della qualificazione quale organismo di
diritto pubblico: la circostanza che in concreto i compiti siano svolti non con
metodo economico, ma mediante l’esercizio di una attività che non implichi
assunzione del rischio di impresa può desumersi innanzitutto da una
connotazione interna dell’assetto societario e, in particolare, dalla esistenza di
relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse
modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul
mercato dell’organismo, nonché da un elemento esterno, indiziario, costituito
dal contesto in cui l’attività viene esercitata e cioè dall’esistenza o meno di un
mercato di beni e servizi oggetto delle prestazioni erogate, con la precisazione
che la mancanza di un mercato non può ovviamente derivare dal fatto che in
esso operi la sola società pubblica ma occorre stabilire se un mercato abbia la
possibilità di esistere valutando le caratteristiche dei beni e dei servizi offerti, i
loro prezzi, nonché la presenza anche solo potenziale di più fornitori.
3. La riserva di giurisdizione del giudice amministrativo prevista dall’articolo
63, comma 4, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non può trovare applicazione
in presenza di un organismo di diritto pubblico in quanto: a) non è
annoverabile tra le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del
citato D. Lgs. n. 165 del 2001; b) la giurisdizione del giudice amministrativo,
ex art. 7, comma 2, c.p.a. presuppone in ogni caso la riconducibilità dell’atto,
del provvedimento o del comportamento all’esercizio di un potere pubblico; c)
la previsione contenuta nell’art. 18, comma 2, del D.L. n. 112 del 2008,
convertito in L. n. 133 del 2008 (a tenore della quale “le altre società a
partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri
provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il
conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di natura
comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed imparzialità”), si inserisce in ogni
caso nell’agire jure privatorum delle società (essendo espressione dei più
generali principi di comportamento secondo buona fede, oggettiva e
soggettiva), senza necessariamente comportare esercizio di pubbliche potestà e
senza incidere direttamente sulla giurisdizione; d) la giurisdizione del giudice
amministrativo presuppone la finalità dell’instaurazione di un rapporto di
lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica
amministrazione e non può neppure ipotizzarsi in relazione all’insorgenza di
un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società privata.
Consiglio di Stato n. 570/2013 del 30.01.2013
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5849 del 2012,
proposto da:
CIRILLO MARIANNA, rappresentata e difesa dall'avv. Fabio Frattini, con
domicilio eletto presso Massimiliano Cataldo in Roma, corso Trieste, n. 155;
contro
TIVOLI FORMA SRL UNIPERSONALE - CFP 'A. ROSMINI', in persona del
legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
nei confronti di
TORELLA FEDERICO, MALARBY FRANCESCA, GALLOTTI MICHELE,
BUCCI CRISTINA, DE ANGELIS GIOVANNI, BISCOSSI CLAUDIA, non
costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II TER n. 631 del 19
gennaio 2012, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il
giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione-graduatoria
definitiva area giuridica operatori da impiegare con incarichi a termine per
l'anno 2011/12 – ris. danni;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 il Cons. Carlo
Saltelli e uditi per le parti gli avvocati F. Frattini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con la sentenza n. 531 del 19 gennaio 2012 il Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, sez. II ter, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo sul ricorso proposto dall’avv. Marianna Cirillo per
l’annullamento della graduatoria definitiva Area Giuridica, relativa all’avviso
pubblico per l’istituzione degli operatori della formazione professionale da
impiegare con incarichi a termine per l’anno formativo2011/2012, adottata
dalla società Tivoli Forma s.r.l. (società partecipata dal Comune di Tivoli con
capitale sociale interamente versato dallo stesso ente locale).
Secondo il predetto tribunale, non essendo la predetta società qualificabile
(anche alla luce delle previsioni del suo statuto) come organismo di diritto
pubblico, alla controversia de qua non è applicabile il D.Lgs. 30 marzo 2001, n.
165, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.
2. Con rituale atto di appello notificato il 17 luglio 2012 l’interessata ha
dedotto l’erroneità di tale sentenza, insistendo per l’appartenenza della
controversia in questione al giudice amministrativo alla stregua di quattro
motivi di gravame, rubricati rispettivamente, “Illegittimità della sentenza
impugnata per violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione della
disciplina comunitaria e italiana di riferimento (art. 2 L. 109/94 ed art. 2 D.
Lgs. 157/95). Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità ed incomprensibilità
in relazione a quanto previsto dallo Statuto” (primo motivo); “Illegittimità della
sentenza impugnata per violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione
del D. Lgs. 165/2001; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, comma 3,
Cost. – Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità ed incomprensibilità in
relazione a quanto previsto dallo Statuto” (secondo motivo); “Illegittimità della
sentenza impugnata per violazione di legge; violazione e/o falsa applicazione
dell’art. 63, comma 4, del D. Lgs. n. 165/2001 (terzo motivo) e “Eccesso di
potere per intrinseca illogicità e per irragionevole contraddittorietà tra
pronunce dello stesso Collegio sulla medesima vicenda” (quarto motivo).
A suo avviso, infatti, diversamente da quanto frettolosamente e
superficialmente ritenuto dai primi giudici, la Tivoli Forma s.r.l. era
effettivamente un organismo di diritto pubblico, in quanto essa perseguiva un
interesse generale non avente carattere industriale o commerciale (tale essendo
l’attività di formazione professionale, svolta sostanzialmente in regime di
monopolio territoriale, attraverso l’esclusivo utilizzo di fondi pubblici,
prestando un servizio gratuito, senza alcuno scambio di beni e servizi) ed era
interamente partecipata dal Comune di Tivoli; peraltro la procedura posta in
essere dalla predetta società Tivoli Forma s.r.l., attraverso l’avviso pubblico per
l’istituzione dell’Albo degli operatori della formazione professionale
(personale docente) da impiegare con incarichi a termine, costituiva una vera e
propria procedura concorsuale, volta alla formazione di una graduatoria, previa
valutazione dei candidati ed attribuzione di un apposito punteggio di merito,
per la successiva assunzione del relativo personale, con conseguente
indubitabile sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
Né la Tivoli Forma s.r.l., né i contro interessati si sono costituiti nel presente
grado di giudizio.
3. All’udienza in camera di consiglio del 18 dicembre 2012, dopo la rituale
discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
4. L’appello è infondato.
4.1. La Sezione è innanzitutto dell’avviso che la società Tivoli Forma s.r.l.
costituisca effettivamente un organismo di diritto pubblico, come ritenuto dalla
appellante e contrariamente alla tesi dei primi giudici.
4.1.1. Occorre al riguardo rammentare che notoriamente una società privata,
qual è pacificamente quella di cui si discute, può qualificarsi quale organismo
di diritto pubblico se sussistano cumulativamente le seguenti condizioni: 1) sia
istituita per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi
carattere non industriale o commerciale; 2) sia dotata di personalità giuridica;
3) la sua attività sia finanziata in modo maggioritaria dallo Stato, dagli enti
pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure
alternativamente la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi
oppure, ancora alternativamente, il cui organo di amministrazione, di direzione
o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà sia designata
dallo Stato, da dagli enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico
(C.d.S., sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6835).
E’ stato sottolineato che per stabilire se un organismo soddisfi specifiche
esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale,
occorre accertare che esso agisca in situazione di concorrenza sul mercato,
poiché ciò è un indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di
interesse generale avente carattere non industriale o commerciale; che detti
bisogni siano di regola soddisfatti in modo diverso dall’offerta dei beni o
servizi sul mercato e che si tratti di bisogni al cui soddisfacimento, per motivi
connessi all’interesse generale, lo Stato preferisce provvedere direttamente o
con riguardo ai quali intende mantenere una influenza dominante (Cass. Civ.
SS.UU. 9 maggio 2011, n. 10068).
In definitiva, solo la dimostrazione che l’attività della società venga svolta con
metodo non economico, senza rischio di impresa, e che la stessa opera in un
mercato non concorrenziale è utile al fine della qualificazione quale organismo
di diritto pubblico: la circostanza che in concreto i compiti siano svolti non con
metodo economico, ma mediante l’esercizio di una attività che non implichi
assunzione del rischio di impresa può desumersi innanzitutto da una
connotazione interna dell’assetto societario “…e, in particolare, dalla esistenza
di relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse
modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul
mercato dell’organismo”, nonché da un elemento esterno, indiziario, costituito
“…dal contesto in cui l’attività viene esercitata e cioè dall’esistenza o meno di
un mercato di beni e servizi oggetto delle prestazioni erogate”, con la
precisazione che “la mancanza di un mercato non può ovviamente derivare dal
fatto che in esso operi la sola società pubblica ma occorre stabilire se un
mercato abbia la possibilità di esistere valutando le caratteristiche dei beni e dei
servizi offerti, i loro prezzi, nonché la presenza anche solo potenziale di più
fornitori” (C.d.S., sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574)
4.1.2. Dalla lettura dell’atto costitutivo e dello statuto della società Tivoli
Forma s.r.l. non si evince in alcun modo la sussistenza di peculiari relazioni
finanziarie con l’ente pubblico (Comune di Tivoli o altri enti pubblici) idonee a
garantire in ogni caso la sua presenza e permanenza sul mercato, non essendo
in tal senso sufficienti la sola sottoscrizione dell’intero capitale sociale da parte
del Comune di Tivoli (€. 10.000) ed il generico potere riconosciuto all’organo
amministrativo di aumentare il capitale sociale fino all’importo di €. 20.000.
Per quanto attiene poi l’oggetto sociale deve rilevarsi che la stessa ampia
gamma delle attività ivi elencate (non esclusivamente incentrata sull’attività di
formazione professionale, ma comprendente anche la promozione e la gestione
di progetti vari, oltre che per il reinserimento lavorativo di donne, giovani e
disabili, anche al miglioramento della presenza delle PMI e delle imprese
artigiane (anche nel settore agro – alimentare), al loro marketing, alla loro
organizzazione e produzione; la gestione attiva e passiva di outsourcing nei
settori cultura, turismo, sport ed informazione nei confronti di enti pubblici e
privati; la gestione, anche in outsourcing, di progetti ed attività rivolte al
monitoraggio ed al controllo del territorio; la realizzazione e la
commercializzazione di programmi informatici ed applicativi per
l’automazione delle attività sociali, anche realizzati dai soci, con la eventuale
gestione di corsi di formazione in tale materie) esclude di per sé, ad avviso
della Sezione, che possa anche solo ipotizzarsi in relazione a tali possibili
attività – una mancanza potenziale di un mercato, a nulla rilevando la eventuale
contraria situazione di mero fatto verificatasi (o auspicata).
4.2. Peraltro la correttezza della pronuncia impugnata può apprezzarsi sotto
diverso concorrente profilo.
La riserva di giurisdizione del giudice amministrativo prevista dall’articolo 63,
comma 4, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, invocato dall’appellante a
sostegno delle proprie argomentazioni difensive, non può trovare applicazione
nel caso di specie, potendo richiamarsi al riguardo le rigorose conclusioni
contenute nella sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione 22 dicembre
2011, n. 28329; ciò in quanto: a) la società Tivoli Forma s.r.l., soggetto
indubitabilmente privato, non è annoverabile tra le pubbliche amministrazioni
di cui all’art. 1, comma 2, del citato D. Lgs. n. 165 del 2001; b) la giurisdizione
del giudice amministrativo, ex art. 7, comma 2, c.p.a. presuppone in ogni caso
la riconducibilità dell’atto, del provvedimento o del comportamento
all’esercizio di un potere pubblico (secondo affermato dalla Corte
Costituzionale n. 204 del 2004, n. 191 del 2006), esercizio di potere pubblico
che non è configurabile nel caso di specie; c) la previsione contenuta nell’art.
18, comma 2, del D.L. n. 112 del 2008, convertito in L. n. 133 del 2008 (a
tenore della quale “le altre società a partecipazione pubblica totale o di
controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il
reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei
principi, anche di natura comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed
imparzialità”), si inserisce in ogni caso nell’agire jure privatorum delle società
(essendo espressione dei più generali principi di comportamento secondo
buona fede, oggettiva e soggettiva), senza necessariamente comportare
esercizio di pubbliche potestà e senza incidere direttamente sulla giurisdizione;
d) la giurisdizione del giudice amministrativo presuppone la finalità
dell’instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato,
alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può neppure ipotizzarsi
in relazione all’insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di
una società privata (ciò senza contare che nel caso di specie la procedura posta
in essere dalla più volte citata Tivoli Forma s.r.l. era finalizzata piuttosto alla
formazione di un elenco o albo di persone idonee a svolgere funzioni di
docenza, piuttosto che ad una diretta ed immediata assunzione delle stesse).
5. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte, l’appello deve essere
respinto.
Non vi è luogo alla pronuncia sulle spese del presente grado di giudizio,
nessuno degli appellati essendosi costituito.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
pronunciando sull’appello proposto dall’avv. Marianna Cirillo avverso la
sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II ter, n. 531
del 19 gennaio 2012, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.