dispensa geom. Meddi Vittorio - Collegio provinciale geometri Fermo

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COLLEGIO GEOMETRI E GEOMETRI LAUREATI DI FERMO
CORSO FORMAZIONE DIREZIONE LAVORI PUBBLICI 23 NOVEMBRE 2012
Il preambolo all’analisi del CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI mi è stato ispirato
dall’abstract di presentazione di un convegno della Maggioli dal titolo “gli appalti pubblici:
cosa cambia dopo i decreti spending review e crescita”.
La materia degli appalti pubblici è stata più che mai sottoposta, in questi ultimi tempi, a
frenetici ed incessanti interventi normativi anticongiunturali, di contenimento della spesa
pubblica e di contrasto alla corruzione. In poco più di nove mesi è stata oggetto di un
centinaio di modifiche contenute in ben dodici provvedimenti di legge; I più recenti sulla
spending review (D.L. 52/2012, D.L. 95/2012) e sulla crescita (D.L. 83/2012), accelerando
vertiginosamente una patologia tanto da far temere la cura peggiore della malattia..
Metodo che rende difficile per chiunque mantenere un alto livello di aggiornamento
condizione minima per l’espletamento del nostro lavoro di responsabilità, al riparo da
inadempienze che ci esporrebbero ai rigori del giudice penale e/o civile.
Rammento che il 1994 con la c.d. riforma Merloni legge 109, doveva essere l’anno “zero”
della semplificazione attraverso la delegificazione, per dare certezze al sistema riducendo
al minimo il campo delle interpretazioni. Poi l’anno zero è diventato il 2006 con il decreto
legislativo n 163 del 12 aprile 2006 recante titolo CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE.
In effetti con l’art. 256 vengono abrogati o confermata la abrogazione una selva di norme
a partire dalla gloriosa legge 20 marzo 1865 n 2248 allegato F, e regolamento di
contabilità RD n 350 del 15 maggio 1895, primi provvedimenti in materia di opere
pubbliche, caratterizzati da semplicità di lettura ed efficacia nel procedimento, ci hanno
accompagnato per oltre un secolo 1865/1994.
A dispetto dei provvedimenti odierni che non reggono neppure il tempo di una stagione,
emanati più per rispondere ai molteplici variegati impulsi di una società intrinsecamente
diversificata e tumultuosa. Di conseguenza la regolazione legislativa o, più in generale, la
normazione che ci viene consegnata, è sempre più disordinata, sovrabbondante ed
eccessiva.
Il prof. Alfonso Celotto e il prof. Emanuele Conte, nella loro analisi per una rivista giuridica,
La legge: dalle origini alla crisi, affermano in sintesi che la legge ha perduto il ruolo di
guida del sistema che le spettava quale fonte primaria per eccellenza. Anche l’emanazione
dei CODICI di settore che dovevano frenare la deriva dello eccessivo e contradditorio
legiferare, è restato un “vano sogno” per i costanti decreti correttivi cui sono soggetti.
Sono le ragioni che ci portano a constatare che la disciplina dei contratti pubblici si
presenta ancora, nonostante sia trascorso un lustro dall’avvio della riforma un cantiere
aperto, all’interno del quale districarsi è un’impresa.
Ragioni per cui non può non segnalarsi come azione positiva quella della nostra
Associazione Geometri Lavori Pubblici e Edilizia, di chiamare gli iscritti a confronti
RELAZIONE GEOM. VITTORIO MEDDI
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formativi su queste tematiche, per raccogliere e valorizzare esperienze individuali come
patrimonio di settore della Categoria.
Sviluppando ulteriormente il sistema della formazione continua che la nostra Categoria ha
scelto anni prima di essere resa obbligatoria dal DPR 7 agosto 2012 n 137, consapevoli
della priorità dello studio e della ricerca quale strumento di evoluzione professionale
individuale e collettivo di Categoria.
In questa ottica il Collegio di FERMO con il programma odierno ha inteso porre
l’attenzione su:
Direzione dei Lavori;
Contabilità pagamenti e regolare esecuzione;
Riserve appaltatore.
Per titoli i temi sembrano dire poco, tutt’altra cosa quando la professione ci chiama a
dipanare le sfaccettature che assumo all’interno.
A prescindere dal metodo le disposizioni oggi vigenti sono:
1. Decreto legislativo n 163 del 12 aprile 2006 smi CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
RELATIVI A LAVORI, SERVIZI e FORNITURE;
2. DPR n 207 del 5 ottobre 2010 REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE
DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. (entrata in vigore 180 giorni dopo la
pubblicazione e quindi dal 9/06/2011).
Come è noto i soggetti coinvolti nella realizzazione dell’opera pubblica per la stazione
appaltante sono:
-
Responsabile del procedimento;
Responsabile dei lavori;
Ufficio direzione lavori;
Coordinatore della fase esecutiva;
Collaudatore tecnico – amministrativo.
DIRETTORE DEI LAVORI
Preliminarmente ritengono utile un breve “excursus” sulle competenze del Geometra con
riferimento all’attività dei lavori pubblici.
In materia di opere pubbliche il Regolamento sulle competenze professionali R.D. n
274/1929 reca all’art. 16 sotto la lettera q)
Mansioni di perito comunale per le funzioni tecniche ordinarie nei Comuni con popolazione
fino a diecimila abitanti, esclusi i progetti di opere pubbliche d’importanza o che implichino
la risoluzione di rilevanti problemi tecnici.
L’eterno enigma sulla individuazione dei “problemi tecnici rilevanti”. Il punto del
regolamento stabilisce che la nostra competenza in materia di opere pubbliche è
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consentita nei Comuni che raggiungono una popolazione fino a diecimila abitanti sempre
chè l’opera non sia d’importanza e non implichi la risoluzione di rilevanti problemi tecnici.
La condizione sulla dimensione dei Comuni è dato numerico si escludono interpretazioni
ma i valori inerenti “importanza dell’opera” e “rilevanza problemi tecnici “ non sono
semplici da declinare. Una breve ricerca ha portato l’attenzione sulla Circolare della
Regione Veneto n 1/1999 che reca tre parametri:
-
Ampiezza della superficie territoriale occupata;
Morfologia del sistema insediativo;
Valore economico dell’intervento.
Valore che ricorre anche nel metodo di affidamento dei lavori i requisiti della modesta
entità dell’opera sono in funzione del valore economico.
Sappiamo che la definizione di opera modesta è più complessa e non dipende
esclusivamente dal valore economico; Più dalle caratteristiche costruttive e di realizzazione
che richiedono competenze specifiche.
Le competenze del direttore dei lavori le possiamo quindi riassumere nel possesso delle
conoscenze scientifiche e capacità di saper progettare l’opera da dirigere.
La funzione del direttore dei lavori non deve essere quella del mero esecutore, ma avere le
cognizioni necessarie di analisi e critica delle varie fasi dell’opera chiamato a dirigere nel
suo complesso ed assicurare l’obiettivo primario della REGOLA D’ARTE in conformità al
progetto e contratto.
Un ruolo tipico per la nostra categoria che nell’espletamento soprattutto nei piccoli centri si
è sempre distinta.
La normativa di riferimento:
-
Decreto legislativo n 163 del 12 aprile 2006 art. 130 Direzione lavori
1. Per l'esecuzione di lavori pubblici oggetto del presente codice affidati in appalto, le
amministrazioni aggiudicatrici sono obbligate ad istituire un ufficio di direzione dei lavori
costituito da un direttore dei lavori ed eventualmente da assistenti.
2. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare, nei casi di cui
all'articolo 90, comma 6, l'attività di direzione dei lavori, essa è affidata nell'ordine ai
seguenti soggetti:
a) altre amministrazioni pubbliche, previa apposita intesa o convenzione di cui all'articolo
30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;
b) il progettista incaricato ai sensi dell'articolo 90, comma 6;
c) altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento degli
incarichi di progettazione.
Compiti e responsabilità del Direttore dei Lavori sono declinati dal
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Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
DPR n 207 del 5 ottobre 2010 Titolo III Esecuzione dei lavori
Direzione lavori (artt. 147 – 169)
147.
148.
149.
150.
151.
Capo I – II
Ufficio della direzione dei lavori
Direttore dei lavori
Direttori operativi
Ispettori di cantiere
Sicurezza nei cantieri.
CAPO II – Esecuzione dei lavori
Sezione prima – Disposizioni preliminari
Art. 152. Disposizioni e ordini di servizio
Sezione seconda – Consegna dei lavori
Art. 153. Giorno e termine per la consegna
Art. 154. Processo verbale di consegna
Art. 155. Differenze riscontrate all'atto della consegna
Art. 156. Consegna di materiali da un esecutore ad un altro
Art. 157. Riconoscimenti a favore dell’esecutore in caso di ritardata consegna dei lavori
Sezione terza - Esecuzione in senso stretto
Art. 158. Sospensione e ripresa dei lavori
Art. 159. Ulteriori disposizioni relative alla sospensione e ripresa dei lavori - Proroghe e tempo per la
ultimazione dei lavori
Art. 160. Sospensione illegittima
Art. 161. Variazioni ed addizioni al progetto approvato
Art. 162. Diminuzione dei lavori e varianti migliorative in diminuzione proposte dall’esecutore
Art. 163. Determinazione ed approvazione dei nuovi prezzi non contemplati nel contratto
Art. 164. Contestazioni tra la stazione appaltante e l’esecutore
Art. 165. Sinistri alle persone e danni
Art. 166. Danni cagionati da forza maggiore
Art. 167. Accettazione, qualità ed impiego dei materiali.
Art. 168. Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare
Art. 169. Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo
Il CODICE con il combinato disposto degli articoli 90 e 130 stabilisce un ordine gerarchico
di riferimento al quale le Amministrazioni aggiudicatrici devono attenersi per l’affidamento
dell’attività di direzione dei lavori:
Art. 90 co. 1
lett. a) Uffici tecnici stazioni appaltanti;
lett. b) Uffici consortili di progettazione e direzione lavori tra Enti;
lett. c) Organismi di altre amministrazioni pubbliche amministrazioni;
co. 6
Solo in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di
difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di
svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale
complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di
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necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal
regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze,
previo accertamento e certificazione da parte del responsabile del
procedimento è possibile ricorrere all’affidamento della direzione lavori
secondo il seguente ordine:
1. Altre amministrazioni pubbliche previo intese o convenzioni ai sensi dell’art.
30 legge 267/2000 (riguardano gli accordi per uffici comuni tra Enti locali);
2. Progettista esterno incaricato a seguito accertamenti del RUP;
3. Altri soggetti scelti con procedure previste dal Codice per affidamento
incarichi di progettazione.
Sostanzialmente l’intento del legislatore che emerge è quello di mantenere all’interno
dell’amministrazione le funzioni sia di progettazione che di direzione dei lavori mantenendo
possibilmente in capo allo stesso soggetto le due fasi dell’opera.
Per conferire il servizio all’esterno devono verificarsi diverse condizioni che sono:
-
Carenza di personale nell’amministrazione;
Necessità di rispetto tempi di programmazione lavori;
Complessità dell’opera o rilevanza architettonica o ambientale;
Progetti integrali che richiedono pluralità di competenze (insieme di azioni che
attraverso diversi settori punta ad un obiettivo di sviluppo unitario e coerente)
Il richiamato art. 130 del Codice stabilisce al comma 1 che le amministrazioni aggiudicatrici
sono obbligate ad istituire un UFFICIO DI DIREZIONE DEI LAVORI costituito da direttore
dei lavori ed eventualmente da assistenti.
L’art. 147 del DPR 207/2010 correla il numero di assistenti alla dimensione tipologia e
categoria dell’intervento, assegnando agli stessi le funzioni di direttore operativo o di
ispettore di cantiere .
Ufficio della direzione dei lavori
1. Per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell’esecuzione di ogni singolo
intervento le stazioni appaltanti, prima della gara, istituiscono un ufficio di direzione lavori, costituito da un
direttore dei lavori ed eventualmente, in relazione alla dimensione e alla tipologia e categoria
dell’intervento, da uno o più assistenti con funzioni di direttore operativo o di ispettore di cantiere.
2. L'ufficio di direzione lavori è preposto alla direzione ed al controllo tecnico, contabile e amministrativo
dell'esecuzione dell’intervento secondo le disposizioni che seguono e nel rispetto degli impegni contrattuali.
Pertanto le figure componenti l’ufficio di direzione lavori sono:
1. Direttore dei lavori;
2. Direttore operativo;
3. Ispettore di cantiere.
Piccolo inciso, appare remota la possibilità che la nostra “modesta entità” possa richiedere
la costituzione di un ufficio di direzione lavori con direttore operativo e ispettore di
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cantiere, funzioni che per le piccole opere pubbliche vengono concentrate nell’unica figura
del direttore dei lavori.
Nelle opere complesse e c.d. d’importanza, è più probabile per noi entrare a far parte
dell’ufficio di direzione dei lavori ricoprendo i due ruoli subordinati.
Infatti quando l’ufficio di direzione dei lavori si avvale di collaborazioni, sussiste il vincolo di
subordinazione tra direttore dei lavori ed il direttore operativo e ispettore di cantiere,
gerarchia confermata dall’Autorità di Vigilanza con la deliberazione n. 243 del 12/07/2007.
Il direttore dei lavori è il “dominus” della fase realizzativa dell’intervento, nell’ambito del
quale rappresenta l’Amministrazione con funzioni e compiti che comportano l’esercizio dei
poteri “autoritativi” nei confronti dell’appaltatore e di conseguenza assume la veste di
agente della pubblica amministrazione, funzionalmente e temporaneamente inserito
nell’apparato organizzativo della medesima quale suo organo tecnico straordinario.
Per tale ragione in termini di responsabilità il direttore dei lavori che opera per conto
dell’amministrazione pubblica oltre alle ordinarie responsabilità civile sulla esecuzione
dell’opera, è soggetto ad una disciplina peculiare sotto il profilo penale, derivante dal
suddetto status, può rendersi colpevole di delitti tipici contro la pubblica amministrazione:
Abuso d’ufficio (art. 323 – 326 c.p.) e ancora più gravi quali: Peculato (art. 314 c.p.),
concussione (art. 317 c.p.), corruzione (art. 318 - 319 c.p.). Inoltre è soggetto alla
giurisdizione della Corte dei Conti. Tesi confermata dalla Deliberazione dell’Autorità di
Vigilanza n. 48 del 20/02/2007, che nel merito richiama la sentenza Cassazione Civile a
sezioni unite del 23/03/2004 n 5781: In merito alle responsabilità del direttore dei lavori,
quando sia libero professionista, sentenza della Cass. Civ., Sez. Unite, sentenza 23 marzo
2004, n. 5781, secondo cui: “…il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica,
in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, che comportano l’esercizio
di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di “agente”, deve
ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica
amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della
stessa, con la conseguenza che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati
nell’esecuzione dell’incarico stesso, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti.” Tale
assunto giustifica la segnalazione da parte dell’Autorità sia alla Procura della Corte dei Conti sia
alla Procura della Repubblica, competenti per territorio (ex art. 4, legge 11 febbraio 1994, n.
109 e s.m. ora art. 6, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.).
Recentemente la giurisprudenza Cassazione sez. unite sentenza 4463 del 25/02/2009 ha
ribadito il ruolo del direttore lavori di ausiliare dell’amministrazione committente che ne
assume la rappresentanza per la materia tecnica.
L’art. 130 del decreto legislativo 163/2006 e più specificatamente gli articoli 147 e 148 del
DPR 207/2010 definiscono il direttore dei lavori “organo monocratico”, condizione che
permane anche quando viene costituito l’ufficio di direzione dei lavori composto da
assistenti, in funzione della responsabilità di coordinamento e supervisione dell’attività di
tutto l’ufficio.
Il Regolamento approvato con DPR 207/2010 definisce in modo analitico le funzioni di tutti
gli attori dell’ufficio di direzione dei lavori:
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Art. 149. Direttori operativi
1. Gli assistenti con funzioni di direttori operativi collaborano con il direttore dei lavori nel verificare che
lavorazioni di singole parti dei lavori da realizzare siano eseguite regolarmente e nell'osservanza delle
clausole contrattuali. Essi rispondono della loro attività direttamente al direttore dei lavori.
2. Ai direttori operativi possono essere affidati dal direttore dei lavori, fra gli altri, i seguenti compiti:
a) verificare che l’esecutore svolga tutte le pratiche di legge relative alla denuncia dei calcoli delle strutture;
b) programmare e coordinare le attività dell'ispettore dei lavori;
c) curare l'aggiornamento del cronoprogramma generale e particolareggiato dei lavori e segnalare
tempestivamente al direttore dei lavori le eventuali difformità rispetto alle previsioni contrattuali proponendo
i necessari interventi correttivi;
d) assistere il direttore dei lavori nell'identificare gli interventi necessari ad eliminare difetti progettuali o
esecutivi;
e) individuare ed analizzare le cause che influiscono negativamente sulla qualità dei lavori e proponendo al
direttore dei lavori le adeguate azioni correttive;
f) assistere i collaudatori nell'espletamento delle operazioni di collaudo;
g) esaminare e approvare il programma delle prove di collaudo e messa in servizio degli impianti;
h) direzione di lavorazioni specialistiche.
Art. 150. Ispettori di cantiere
1. Gli assistenti con funzioni di ispettori di cantiere collaborano con il direttore dei lavori nella sorveglianza
dei lavori in conformità delle prescrizioni stabilite nel capitolato speciale di appalto. La posizione di ispettore
è ricoperta da una sola persona che esercita la sua attività in un turno di lavoro. Essi sono presenti a tempo
pieno durante il periodo di svolgimento di lavori che richiedono controllo quotidiano, nonché durante le fasi
di collaudo e delle eventuali manutenzioni. Essi rispondono della loro attività direttamente al direttore dei
lavori.
2. Agli ispettori, possono essere affidati fra gli altri i seguenti compiti:
a) la verifica dei documenti di accompagnamento delle forniture di materiali per assicurare che siano
conformi alle prescrizioni ed approvati dalle strutture di controllo in qualità del fornitore;
b) la verifica, prima della messa in opera, che i materiali, le apparecchiature e gli impianti abbiano superato
le fasi di collaudo prescritte dal controllo di qualità o dalle normative vigenti o dalle prescrizioni contrattuali
in base alle quali sono stati costruiti;
c) il controllo sulla attività dei subappaltatori;
d) il controllo sulla regolare esecuzione dei lavori con riguardo ai disegni ed alle specifiche tecniche
contrattuali;
e) l’assistenza alle prove di laboratorio;
f) l’assistenza ai collaudi dei lavori ed alle prove di messa in esercizio ed accettazione degli impianti;
g) la predisposizione degli atti contabili e l’esecuzione delle misurazioni quando siano stati incaricati dal
direttore dei lavori;
h) l’assistenza al coordinatore per l’esecuzione.
Il Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici dispone dei
compiti del direttore dei lavori con l’art. 148:
Art. 148. Direttore dei lavori
1. Il direttore dei lavori cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in
conformità del progetto e del contratto.
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2. Il direttore dei lavori ha la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell'attività di
tutto l'ufficio di direzione dei lavori, ed interloquisce in via esclusiva con l’esecutore in merito agli
aspetti tecnici ed economici del contratto.
3. Il direttore dei lavori ha la specifica responsabilità dell’accettazione dei materiali, sulla base anche
del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche di
questi così come previsto dall'articolo 3, comma 2, della legge 5 novembre 1971, n. 1086, e in aderenza alle
disposizioni delle norme tecniche per le costruzioni di cui alla legge 5 novembre 1971, n. 1086, alla legge 2
febbraio 1974, n. 64, al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ed al decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136,
convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, e successive modificazioni.
4. Al direttore dei lavori fanno carico tutte le attività ed i compiti allo stesso espressamente demandati dal
codice o dal presente regolamento nonché:
a) verificare periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell'esecutore e del subappaltatore della
documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti;
b) curare la costante verifica di validità del programma di manutenzione, dei manuali d'uso e dei
manuali di manutenzione, modificandone e aggiornandone i contenuti a lavori ultimati;
c) provvedere alla segnalazione al responsabile del procedimento, dell’inosservanza, da parte
dell’esecutore, della disposizione di cui all’articolo 118, comma 4, del codice.
Utile ai fini operativi risulta il MANUALE PRATICO di Salvatore Lombardo e Giuseppe
Mirabella: Direzione dei lavori e pratica amministrativa e contabile. Edito da Dario
Flaccovio. Propongono 10 schede di sintesi delle 10 fasi della direzione lavori:
SCHEDA 1
1. Fase precedente avvio procedure di affidamento lavori:
accettazione incarico direttore lavori;
Riferimento art. 106 co. 1 Regolamento: attestazione da rendere al RUP :
a) Accessibilità aree e immobili interessati ai lavori,
b) Assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto agli accertamenti
effettuati prima dell’approvazione del progetto;
c) Realizzabilità del progetto anche in relazione al terreno, al
tracciamento, al sottosuolo ed a quanto altro occorre per l’esecuzione
dei lavori.
Intanto sottolineo come il ruolo del direttore dei lavori è attivo prima della formazione del
cantiere, con assunzione di responsabilità sulla complessiva realizzabilità dell’opera che
potrebbe anche non avere progettato, per cui, mi ripeto, è necessaria la competenza per
l’analisi e verifica delle tre fasi del progetto.
Questa prima fase reca i motivi che hanno indotto il legislatore a fissare una sorta di
ordine gerarchico tra i soggetti ai quali affidare l’incarico di direttore dei lavori,
anteponendo il progettista.
SCHEDA 2
2. Consegna lavori (rif. Regolamento artt. 153, 154, 155, 156 Codice art. 118)
Previa autorizzazione del RUP fissa il giorno e luogo per la consegna dei
lavori all’appaltatore, redige il verbale di consegna lavori in contraddittorio
con l’appaltatore, deve avvenire dopo che il contratto è divenuto efficace. La
consegna dei lavori, preceduta da apposita autorizzazione del RUP, può
essere effettuata in via d’urgenza dopo che l’aggiudicazione definitiva sia
divenuta efficace, c.d. consegna sotto le riserve di legge, nell’ambito della
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quale possono essere fissate limitazioni. L’urgenza deve essere qualificata e non
generica tale da potersi ritenere che il rinvio dell’intervento per l’approvazione del contratto
comprometterebbe l’efficacia dell’intervento stesso (Corte dei Conti sez. contr. 23/01/1986 n
1625). L’urgenza deve scaturire da cause impreviste o imprevedibili (Determinazione Autorità
n 9 del 2003). Avere carattere cogente tale da obbligare ed avere carattere obiettivo non
deve essere originata da comportamento omissivo o negligente dell’amministrazione
(Determina Autorità 2/2005).
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-
Nel corso della consegna lavori in contraddittorio verifica la corrispondenza
dei lavori all’effettivo stato dei luoghi, sospendendo le operazioni e riferendo
immediatamente al RUP eventuali differenze riscontrate fra le condizioni
locali e il progetto esecutivo, con la proposta dei provvedimenti da adottare.
Dopo avere acquisito nuovo ordine dal RUP il D.L. procede alla consegna dei
lavori devono sussistere le condizioni che per effetto delle differenze
riscontrate i lavori non eseguibili non devono superare il quinto dell’importo
netto di aggiudicazione e, naturalmente, la mancata esecuzione non incida
sulla funzionalità dell’opera. L’appaltatore deve procedere all’aggiornamento
del programma ed ove intenda far valere pretese sulla base delle riscontrate
difformità dello stato dei luoghi rispetto al progetto, deve, a pena di
decadenza, formulare le riserve sul verbale di consegna con modalità ed
effetti di cui all’articolo 190.
Nel caso di subentro di un appaltatore a un altro redige il verbale di
consegna in contraddittorio per accertare la consistenza dei lavori
eventualmente eseguiti, materiali giacenti, mezzi d’opera ecc.
Verifica la regolarità di presentazione della denuncia agli Enti previdenziali e
assicurativi, inclusa cassa edile competente per teritorio.
SCHEDA 3 “ conduzione lavori”
3. Sospensione e Ripresa lavori. (rif. Regolamento art. 158, 159, 160).
Nel caso di circostanze speciali temporanee che impediscano che i lavori
procedano utilmente e a regola d’arte, il direttore dei lavori ordina la
sospensione dei lavori indicando le ragioni. Rientrano nelle suddette
circostanze, le avverse condizioni climatiche, forza maggiore, o altre
circostanze speciali che ne impediscono la esecuzione o la realizzazione a
regola d'arte. Rientrano in queste casistiche
le situazioni che
-
determinano la necessità di procedere alla redazione di una variante in
corso d'opera. Fuori dai suddetti casi, è il responsabile del procedimento
che può, per ragioni di pubblico interesse o necessità, ordinare la
sospensione dei lavori nei limiti e con gli effetti previsti dagli articoli 159
e 160. Rientra tra le ragioni di pubblico interesse l’interruzione dei
finanziamenti disposta con legge dello Stato, della Regione e della
Provincia autonoma per sopravvenute esigenze di equilibrio dei conti
pubblici. Il verbale di sospensione redatto alla presenza dell’appaltatore o
di un suo rappresentante, dura per il periodo in cui permangono le
condizioni che lo hanno scaturito, deve recare le cause che lo hanno
prodotto, la fase dei lavori e quelli che restano da realizzare, le cautele
da adottare. Il verbale entro cinque giorni deve essere trasmesso al RUP.
Effettua le visite in cantiere nel corso della sospensione dei lavori con
intervalli che non possono superare i 90 giorni.
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-
Redige, appena venute a cessare le cause della sospensione, verbale di
ripresa dei lavori, firmati dall’esecutore ed inviati al responsabile del
procedimento nel modi e nei termini sopraddetti. Nel verbale di ripresa
indica il nuovo termine contrattuale.
SCHEDA 4 “Contabilità lavori”
4. Redazione atti contabili recanti i caratteri di atti pubblici (rif. Regolamento articoli
180, 181, 182, 185, 186, 188, 190, 194, 200, 214)
-
Redazione e firma dei documenti amministrativi
l'accertamento dei lavori e delle somministrazioni:
contabili
per
a) il giornale dei lavori;
b) i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste;
c) le liste settimanali;
d) il registro di contabilità;
e) il sommario del registro di contabilità;
f) gli stati d'avanzamento dei lavori;
g) certificati di pagamento rate di acconto (la firma spetta al RUP)
h) il conto finale e la relativa relazione.
-
Esplica nel registro di contabilità entro i successivi 15 giorni le deduzioni
sulle eventuali riserve iscritte dall’appaltatore, importante il rispetto del
termine temporale dei 15 pena decadenza;
-
Procede alla conferma o rettifica previo verifiche delle dichiarazioni degli
incaricati.
SCHEDA 5 “Accettazione materiali”.
5. Accettazione materiali e difetti di costruzione (rif. Regolamento art. 148, Codice
artt. 134, 138 per le strutture L. 1086/71 e DPR 380/01).
-
Accettazione dei materiali con controllo qualitativo caratteristiche
meccaniche e quantitativo sulle caratteristiche meccaniche;
Dispone l’allontanamento dal cantiere dei materiali non accettati;
Ha responsabilità della rispondenza dell’opera al progetto;
Redige lo stato di consistenza dei lavori eseguiti e l’inventario dei
materiali macchine e mezzi d’opera che devono essere presi in consegna
in seguito a risoluzione del contratto.
SCHEDA 6
6. Problematiche nella esecuzione dei lavori (rif. Regolamento artt. 148, 152, 164,
165, 38, 145 rif. Codice artt. 118, 240).
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-
Verifica il possesso da parte dell’appaltatore della documentazione;
Verifica la validità del programma di manutenzione con aggiornamento
dei contenuti a lavori ultimati, riferendo al RUP in merito ad eventuali
ritardi nell’andamento dei lavori;
Provvede a segnalare al RUP eventuali inosservanze da parte
dell’esecutore in materia di subappalto;
Redige i verbali di constatazione riguardanti fatti ed il verbale di
accertamento danni;
Redige la relazione riservata sulle eventuali riserve avanzate
dall’appaltatore e la trasmette al RUP per la eventuale applicazione
dell’accordo bonario avvisando se le riserve sono superiori o uguali ai
limiti del 10%;
Redige la relazione per eventuali sinistri a persone o danni a cose;
SCHEDA 7
7. Varianti ai lavori (rif. Codice art. 132, 240 rif. Regolamento artt. 161, 162, 163,).
Dispone eventuali variazioni o addizioni al progetto previo
approvazione della stazione appaltante;
Ordina la rimessa in pristino a carico dell’appaltatore dei lavori eseguiti
con varianti arbitrarie;
Interviene nel contraddittorio proposto dal RUP per risolvere
contestazioni tecniche con l’appaltatore;
Propone al RUP nelle ipotesi previste dal Codice, eventuale perizia
suppletiva e/o di variante entro il quinto dell’importo dell’appalto: Ove
la variante superi detto importo l’esecutore entro 10 giorni dalla
comunicazione del RUP deve far conoscere il proprio intendimento,
avendo facoltà di rescindere il contratto.
Redige eventuali verbali di concordamenti nuovi prezzi la cui
approvazione spetta al RUP;
E’ responsabile dei danni derivati alla stazione appaltante dalla
inosservanza delle disposizioni in materia di varianti ai lavori.
SCHEDA 8
8. Risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità grave ritardo
(rif. Codice artt. 136, 137, 138).
Redige e trasmette al RUP la relazione sul comportamento
dell’appaltatore per dimostrare il comportamento di grave
inadempimento, irregolarità o ritardo con riferimento alle obbligazioni del
contratto, tali da compromettere l’opera;
A seguito della richiesta del RUP formula gli addebiti all’appaltatore
assegnando allo stesso un termine di 15 giorni per le proprie
controdeduzioni al RUP;
Verifica in contraddittorio con l’appaltatore o in sua mancanza assistito
da due testimoni, l’esito dell’intimazione data dal RUP, compila processo
verbale da trasmettere al RUP;
Nel caso di ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni
del programma assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può
essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre
le prescrizioni ritenute necessarie; Anche in questo caso, scaduto il
termine assegnato, verifica, in contraddittorio con l'appaltatore, o, in sua
11
-
mancanza, con la assistenza di due testimoni, gli effetti dell'intimazione
impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile
del procedimento. Qualora l’inadempimento permanga, su proposta del
RUP la stazione appaltante delibera la risoluzione del contratto.
Cura, spirato il preavviso di 20 giorni dato dal RUP lo stato di consistenza
dei lavori già eseguiti e l’inventario dei materiali, macchine e mezzi
d’opera che devono essere presi in consegna in seguito alla risoluzione
del contratto.
SCHEDA 9
9. Ultimazione lavori (rif. Regolamento artt. 10, 199, 200).
Redige il certificato di ultimazione lavori;
Indica al RUP l’eventuale entità delle penali nel caso di ritardato
adempimento degli obblighi contrattuali;
Redige il conto finale e la relazione di accompagnamento che riporta:
a) i verbali di consegna dei lavori;
b) gli atti di consegna e riconsegna di mezzi d'opera, aree o cave di prestito concessi in
uso all'esecutore;
c) le eventuali perizie suppletive e di variante, con gli estremi della intervenuta
approvazione;
d) gli eventuali nuovi prezzi ed i relativi verbali di concordamento, atti di sottomissione
e atti aggiuntivi, con gli estremi di approvazione e di registrazione;
e) gli ordini di servizio impartiti;
f) la sintesi dell'andamento e dello sviluppo dei lavori con l'indicazione delle eventuali
riserve e la menzione delle eventuali transazioni e accordi bonari intervenuti, nonché
una relazione riservata relativa alle riserve dell'esecutore non ancora definite;
g) i verbali di sospensione e ripresa dei lavori, il certificato di ultimazione con la
indicazione dei ritardi e delle relative cause;
h) gli eventuali sinistri o danni a persone animali o cose con indicazione delle
presumibile cause e delle relative conseguenze;
i) i processi verbali di accertamento di fatti o di esperimento di prove;
l) le richieste di proroga e le relative determinazioni della stazione appaltante;
m) gli atti contabili (libretti delle misure, registro di contabilità, sommario del registro di
contabilità);
n) tutto ciò che può interessare la storia cronologica della esecuzione, aggiungendo
tutte quelle notizie tecniche ed economiche che possono agevolare il collaudo.
SCHEDA 10
10. Collaudo lavori (rif. Codice art. 141 rif. Regolamento art. 237)
Redige attraverso il certificato di regolare esecuzione per lavori di
importo
sino a 500.000 € e per eventuale scelta del soggetto
appaltante assume la veste di collaudatore per lavori di importo
superiore ma non eccedente il milione di euro.
Ai sensi dell’art. 151 del Codice, Le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavori
previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri possono essere svolte dal
direttore lavori, qualora sia provvisto dei requisiti previsti dalla normativa stessa.
12
Per quanto concerne i rapporti tra RUP e direttore dei lavori, il Regolamento vigente
introduce una distinzione che non era presente nella norma precedente:
Il responsabile del procedimento impartisce le istruzioni al direttore dei lavori non più con
“ordine di servizio”, ma attraverso “disposizione di servizio”; mentre, entrambi,
impartiscono le istruzioni all’appaltatore attraverso: “l’ordine di servizio”.
Si tratta di una distinzione opportuna, in quanto contribuisce a chiarire che tra
responsabile del procedimento e direttore dei lavori non c’è alcun rapporto gerarchico,
nel senso che il secondo non deve attenersi agli “ordini” del primo. Ed infatti le due
diverse figure professionali assumono, in fase di esecuzione dei lavori, funzioni e compiti
ben distinti tra di loro: al Direttore dei lavori spetta la responsabilità del coordinamento e
della supervisione dell'attività di tutto l'ufficio di direzione dei lavori (art. 148, comma 2 del
Regolamento, già art. 124 comma 2 del d.P.R. n. 554/1999).
Mentre al responsabile del procedimento, nella fase di esecuzione dei lavori, spettano tutta
una serie di compiti (delineati per lo più dagli articoli 9 e 10 del Regolamento), che
possono riassumersi come un’attività di vigilanza sul contratto, finalizzata a verificare che i
lavori siano eseguiti nel rispetto dei termini e tempi contrattuali e di legge. Egli, in ogni
caso, non esercita alcuna ingerenza diretta sull’esecuzione dei lavori, ne risponde in alcun
modo se gli stessi lavori non sono eseguiti a regola d’arte.
E’ evidente, dunque, come tra responsabile del procedimento e direttore dei lavori non
possa e non debba parlarsi di subordinazione gerarchica, quanto, piuttosto, di
cooperazione, senza che ciò implichi interferenza tra le rispettive competenze.
Diverse analisi effettuate hanno evidenziato che le responsabilità del direttore dei lavori si
possono sintetizzare nell’elenco che segue:
a) l’esecuzione di una variante al progetto senza la preventiva approvazione di
una regolare perizia da parte dell’organo competente dell’amministrazione;
b) maturazione di interessi legali e moratori conseguenti alla ritardata emissione
degli stati di avanzamento lavori che abbiano determinato ritardi nei pagamenti
all’appaltatore;
c) esecuzione di un’opera senza concessione edilizia (nei casi in cui è richiesta)
o in violazione delle distanze legali;
d) tenuta disordinata e non tempestiva del registro di contabilità ed
omissione della iscrizione nello stesso delle proprie controdeduzioni alle
riserve formulate dall’appaltatore;
e) ritardata redazione del conto finale dei lavori con conseguente ritardo
nell’emissione del certificato di collaudo da parte del collaudatore;
f) mancata iniziativa per l’applicazione della penale in caso di ritardo colpevole
dell’impresa nell’ultimazione dei lavori;
g) prescrizioni date all’appaltatore al di fuori dei patti contrattuali che abbiano ad
effetto prestazioni non previste o comunque esorbitanti dal contratto;
h) omessa o inesatta attestazione di cui all’art. 71, co. 1, reg., preliminare all’avvio
della procedura di gara, concernente l’accessibilità delle aree, l’assenza di
impedimenti alla realizzazione dell’opera e l’eseguibilità del progetto da
appaltare.
(elenco dalla pubblicazione del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio Direzione Generale per la Difesa Suolo Progetto
Operativo Difesa Suolo Il Direttore lavori)
13
Doveri di collaborazione appaltatore D.L. sono stati ribaditi dalla sentenza della
cassazione 22 maggio 1998 n 5112; La Pubblica Amministrazione incorre in
responsabilità quando, non prestando la doverosa collaborazione all’appaltatore per la
riuscita dell’opera medesima, trascuri – come nel caso - di rimediare tempestivamente agli
ostacoli che provocano ingiustificate difficoltà nell’esecuzione dei lavori a danno
dell’appaltatore.
Tra le obbligazioni scaturenti dal contratto di appalto vi è infatti quella gravante sul
committente di assicurare all’appaltatore, fin dall’inizio del rapporto, e per tutta la durata
di questo, la possibilità giuridica e concreta di eseguire il lavoro affidatogli, così che
all’inadempimento di tale obbligo corrisponde la responsabilità per i maggiori oneri
eventualmente sopportati dall’Impresa.
L’appaltatore non è un mero esecutore materiale delle disposizioni della direzione
lavori, ma un esecutore altamente qualificato sia per l’elevato grado di specializzazione
tecnica che l’attività che esercita richiede, sia perché presupposto perché egli possa
essere titolare del contratto è il possesso da parte dello stesso di rilevanti requisiti
di idoneità tecnica.
In tale sua veste di esecutore qualificato, l’appaltatore è tenuto a segnalare
all’amministrazione qualsiasi fatto idoneo a determinare vizi all’opera e che egli possa
rilevare con la media diligenza professionale richiesta all’imprenditore del suo ramo
di attività.
Tali conclusioni discendono dal principio civilistico secondo cui nell’adempimento
dell’obbligazione è richiesta la diligenza professionale rapportata alla natura
dell’attività esercitata (art. 1176, co. 2, cod. civ.), sicché l’obbligato (nel nostro caso
l’appaltatore) ha l’obbligo giuridico di rilevare e segnalare alla controparte qualsiasi
circostanza idonea a compromettere il risultato pattuito (la corretta esecuzione
dell’opera).
APPALTI A CORPO E APPALTI A MISURA.
Il Titolo VI della legge 20 Marzo 1865, n. 2248/ All. F disciplinava gli appalti a corpo e a
misura rispettivamente agli art. 326 e 329. Entrambi sono stati abrogati dall'art. 256 D.lgs.
12.04.2006, n. 163 con decorrenza dal 01.07.2006.
Per quanto riguarda l'Allegato F, esso è forse uno dei primi riferimenti normativi che
disciplina le opere pubbliche nel nostro ordinamento da cui si è originata una lunga
evoluzione legislativa che oggi trova compiuta descrizione nel codice dei contratti pubblici.
L'art. 326 stabiliva che i contratti erano lo strumento principale per l'esecuzione di un dato
lavoro pubblico e il prezzo veniva regolato a corpo o a misura. Veniva altresì specificato
che per le opere a corpo, il prezzo convenuto era fisso ed invariabile e non poteva essere
modificato. Per le opere a misura, invece, la somma prevista nel contratto poteva variare,
in base alla qualità effettiva dell’opera eseguita.
Il seguente art. 329 disciplinava la possibilità che in un medesimo contratto potevano
essere comprese sia opere da eseguirsi a corpo, a misura e ad economia.
14
Il Codice dei contratti pubblici, Decreto Legislativo 163/2006 al Capo III Sezione I –
Oggetto del contratto e procedure di scelta del contraente all’art. 53 fissa tipologie e
oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il dispositivo stabilisce al co. 1: i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente
mediante contratti d’appalto o di concessione. Il co. 4 novellato dal Decreto Legislativo n
113/2007, dispone che i contratti di appalto sono stipulati a “corpo” con possibilità per le
stazioni appaltanti di stipulare a “misura” i contratti di sola esecuzione di importo inferiore
a 500.000 euro, i contratti relativi manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonché le
opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione e quelle di consolidamento dei
terreni.
Rispetto alle disposizioni previgenti che davano ampia facoltà di scelta alla stazione
appaltante, nell’intento di fermare l’emorragia dei costi delle opere pubbliche, auspica una
inversione di tendenza privilegiando la tipologia del contratto a “corpo” con prezzo fisso e
invariabile dell’opera, limitando l’opzione del contratto a “misura” alle opere di valore
modesto ed a quei lavori che per caratteristiche, presentano oggettive difficoltà di
valutazione preventiva che possa mantenere condizione “fissa e invariabile” .
Manutenzione, restauro e scavi archeologici opere in sotterraneo, opere in fondazione e
consolidamento dei terreni sono categorie di opere che statisticamente nel corso della
realizzazione hanno margini di variazione. La conferma deriva dal fatto che le variazioni
entro il limite del 10% delle suddette lavorazioni, non sono considerate varianti in corso
d’opera ai sensi dell’art. 132 del Codice.
Motivo per cui non si conciliano con la tipologia del contratto a “corpo” la cui caratteristica
è quella della invariabilità del prezzo convenuto sulla base della verifica della quantità o
qualità della prestazione.
Continua e distingue il co. 4
Per le prestazioni a “misura”, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in
diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per questa tipologia di
contratto il Capitolato fissa prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di
prestazione.
La differenza fra i due tipi di contratto viene sottolineata nel lodo arbitrale di Napoli del 22
giugno 2000, secondo il quale “nel contratto d’appalto stipulato a corpo, il prezzo viene
determinato con la definizione di una somma fissa ed invariabile per la realizzazione di un’
opera tecnicamente rappresentata negli elaborati progettuali, per cui l’opera deve essere
descritta in modo estremamente preciso, per mezzo di un progetto molto dettagliato;
viceversa nel caso di prezzo a misura, questo può essere determinato nella sua effettiva
entità soltanto al termine dei lavori, sommando le componenti dell’’opera finita e
applicando loro il prezzo unitario prefissato”.
Altra differenza riguarda il metodo di contabilità che, per l’appalto a “corpo” non si basa
sulla misurazione delle quantità di lavorazioni eseguite.
15
La invariabilità del prezzo vale a precise condizioni, infatti non può costituire, strumento
per trasformare l’appalto in una scommessa o in un contratto aleatorio, né tantomeno in
un espediente per ottenere a spese dell’appaltatore l’esecuzione di opere pubbliche a costi
inferiori a quelli effettivi, ma è consentito ed ammissibile, in via di principio, soltanto se ed
in quanto sia possibile procedere preventivamente alla precisa determinazione dell’opera,
quando cioè la possibilità di calcolare e misurare, precisamente tutte le categorie di lavoro
richieste, consente di forfettizzare il corrispettivo globale.
La Giurisprudenza ha chiarito che sull'impresa non possono gravare oneri correlati a
difficoltà che siano insorte nel corso del rapporto e che siano al di fuori di ogni previsione
originaria.
Nel merito con apposita delibera l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha espressamente
affermato: Il concetto di immodificabilità del prezzo a “corpo” non è per assoluto e
inderogabile, trovando il limite nella corrispondenza dell’opera da eseguire ai disegni
esecutivi ed alle specifiche tecniche, entrambi forniti dalla stazione appaltante sulla base
dei quali l’offerente ha eseguito i propri calcoli e le proprie stime economiche e si è
apprestato a formulare la propria offerta, ritenendola congrua e conveniente rispetto alle
prestazioni da eseguire.
Posizione sostenuta da parte della suprema Corte di cassazione la quale, in riferimento alla
intangibilità del prezzo, ha affermato che il contratto di appalto ha carattere bilaterale,
oneroso, ma non aleatorio, nel senso che l’appaltatore ha diritto al corrispettivo per le
opere eseguite ma non per quelle non eseguite, la cui determinazione è rimessa al giudice
secondo i criteri fissati dall’art. 1657 del codice civile. Il prezzo, quindi, non può essere
intangibile ma deve essere defalcato dalle opere rimaste ineseguite.


La predeterminazione del sinallagma (nesso di reciprocità) contrattuale viene meno, pertanto,
allorché vi sia una modifica dei disegni esecutivi (e quindi una modifica dell’oggetto del
contratto) che comporti la necessità di maggiori (ovvero minori) quantità di opere o di
lavorazioni rispetto a quelle stimate al momento della fissazione del prezzo e della
conseguente formulazione dell’offerta da parte dell’appaltatore; oppure vi sia una
variazione delle specifiche tecniche, previste nel progetto facente parte del contratto, che,
allo stesso modo di cui sopra, variando l’oggetto del contratto, comportino maggiori o
minori costi ed oneri per l’appaltatore. Verificandosi una simile evenienza, con la
conseguenza di far esorbitare il rischio assunto con l’offerta “a corpo” fuori della normale
ed accettabile alea, ci si trova di fronte alla necessità di rideterminare il prezzo “a corpo”,
non assolvendo più quest’ultimo alla sua naturale funzione”. Il Collegio ritiene, quindi, che
il rischio che l’appaltatore assume nell’appalto “a corpo” non può estendersi illimitatamente
in violazione dei presupposti che sovrintendono all’equilibrio sinallagmatico del rapporto,
soprattutto in presenza di gravi carenze del progetto esecutivo.
16
Lodo Roma 25/01/2010 n. 8/2010 d.lgs 163/06 Articoli 53 - Codici 53.1.3
Nell’appalto a corpo l’appaltatore sopporta infatti il rischio delle quantità rispetto al prezzo
pattuito, ma nell’ambito (e non potrebbe essere diversamente) di quanto disegnato e
progettato, senza che ciò legittimi la trasformazione dell’appalto in un contratto aleatorio, né
escluda che competano all’appaltatore compensi per i maggiori oneri sostenuti in dipendenza di
circostanze a lui non imputabili. La pattuizione di immodificabilità del prezzo in cui l’appaltatore
assume, sulla base del progetto a base di gara, il carico dell’alea rappresentata dalla maggiore
o minore quantità dei fattori produttivi che concorrono alla realizzazione dell’opera, e la
contemporanea necessità di non sovvertire l’equilibrio del sinallagma contrattuale, accentuano
l’ineludibile necessità di un adeguato approfondimento del progetto esecutivo ad un livello tale
da definire in modo compiuto l’opera da realizzare, al fine di garantire la possibilità di
individuare le singole parti dell’opera ed assicurare la pedissequa rispondenza della medesima
agli elaborati grafici ed alle specifiche tecniche.
Ove viene meno il sinallagma contrattuale, in termini civilistici la questione si inquadra
nell'errore, quale vizio della volontà, nel quale è stato indotto l'appaltatore e che lo
legittima a richiedere l'annullamento del contratto ed il risarcimento del danno.
A seguito del diniego dell'amministrazione di sanare il proprio errore con il riconoscimento
del maggiore importo corrispondente alle maggiori quantità, l'appaltatore dovrebbe
rivolgersi al
Tribunale competente per chiedere:
a. l'annullamento del contratto per errore;
b. il risarcimento del danno (verosimilmente corrispondente all'importo delle maggiori quantità), ai sensi
dell'art. 1338 cod. civ.. Secondo tale disposizione, la parte (nella specie, l'amministrazione) che, dovendo
conoscere, con la diligenza professionale necessaria, l'esistenza di una causa di invalidità, non ne ha dato
notizia all'altra parte (nella specie, l'appaltatore) è tenuta a risarcirla del danno da essa subito, per avere
confidato senza sua colpa nella validità del contratto. Nel caso concreto, il danno, salve ulteriori voci che
eventualmente l'appaltatore potrà individuare, corrisponde all'importo delle maggiori quantità eseguite
rispetto al computo metrico, in ragione del fatto che, qualora non vi fosse stato l'errore, l'appaltatore
avrebbe assunto il contratto a condizioni diverse, comunque remunerative delle effettive quantità da
eseguire.
La controversia da parte dell’esecutore dovrebbe, perciò, essere fondata sui seguenti
punti:
1. dimostrazione dell'errore dell'amministrazione;
2. dimostrazione che l'entità dell'errore è notevole, e perciò tale che l'amministrazione, con la dovuta
diligenza, avrebbe potuto evitare;
3. dimostrazione che l'impresa ha fatto affidamento sulla correttezza del progetto , senza sua colpa, visto
che, per i brevi tempi fissati per la presentazione dell'offerta, non era in condizione di poterlo riconoscere
(ciò anche perché era indotta a fare affidamento sulla correttezza della progettazione, per effetto delle
Selezione tratta dalla banca dati Codice degli Appalti 22 norme cogenti che vincolano in tal senso l'ente
appaltante).
Nel corso del giudizio, l'impresa deve proseguire nell'esecuzione dei lavori, visto che
l'annullamento del contratto è una pronuncia costitutiva e può aver luogo, perciò, soltanto a seguito di
provvedimento giurisdizionale.
Prima di dar luogo all'azione giurisdizionale, che si prescrive in cinque anni dalla scoperta dell'errore, è
necessaria la formulazione di riserva negli atti contabili e, soprattutto, l'attivazione del procedimento
17
finalizzato all'accordo bonario (art. 240 Codice) , i cui tempi, e connessi pareri necessari, possono
condurre l'amministrazione ad una più meditata riflessione, circa la fondatezza del diritto dell'impresa.
CONTABILITA’ DEI LAVORI ATTI CONTABILI ATTI PUBBLICI.
La contabilità dei lavori è il complesso di operazioni che effettua l’ufficio di direzione dei lavori
nella esecuzione delle opere pubbliche. La disciplina è dettata dal Titolo IX del Regolamento di
attuazione del Codice dei contratti pubblici, DPR 207/2010 art. 181 Elenco dei documenti
amministrativi e contabili.
Le disposizioni vigenti frutto di un travaglio in atto oramai da oltre dieci anni, nello specifico, nulla
innovano rispetto al contenuto del CAPO III Sezione II Documenti amministrativi e contabili per
l’accertamento dei lavori e delle somministrazioni in appalto, RD 25 maggio 1895 n 350, art. 38
Elenco dei documenti amministrativi e contabili.
E’ quanto emerge dal quadro sinottico che segue tra i due provvedimenti assunti a distanza di oltre
un secolo:
R.D. 25/05/1895 n 350
Art. 38 Elenco dei documenti amministrativi e contabili
Manuale direttore lavori
a
b Giornale lavori
Libretti misure lavori e provviste
c
d Liste settimanali
Registro contabilità
e
Sommario registro contabilità
f
g Stati avanzamento lavori
h Certificati pagamento rate acconto
Registro pagamenti
i
Conto finale
l
DPR 05/10/2010 n 207
Art. 181 Elenco dei documenti amministrativi e contabili
a
b
c
d
e
f
g
Giornale lavori
Libretti misure lavorazioni e provviste
Liste settimanali
Registro contabilità
Sommario registro contabilità
Stati avanzamento lavori
Certificati pagamento rate acconto
h
Conto finale
I documenti recano le medesime caratteristiche
R.D. 25/05/1895 n 350
Art. 40 giornale
lavori
Sul luogo dei lavori l'assistente designato dal
direttore tiene un giornale (mod. 2), su cui
nota in ciascun
giorno, od almeno in ogni settimana, l'ordine,
il modo e l'attività con cui progrediscono i
lavori, la specie ed il numero degli operai, non
che i mezzi d'opera impiegati dall'impresa.
Inoltre vi fa menzione delle circostanze e degli
avvenimenti relativi ai lavori, o che possono
influire sui medesi mi; inserendovi, a norma
delle ricevute istruzioni, le osservazioni
meteorologiche ed idrometriche, le
indicazioni sulla natura dei terreni, e quelle
altre particolarità che possono essere utili.
Il direttore, almeno ogni 10 giorni, e se non
sta sui lavori, in occasione di ciascuna visita,
verifica l'esattezza del le annotazioni su
questo giornale, vi aggiunge le osservazioni, le
prescrizioni e le avvertenze che
crede opportune, e vi appone, colla data, la
sua firma di seguito immediatamente all'ultima
annotazione
dell'assistente.
DPR 05/10/2010 n 207
Art. 182 giornale
lavori
1. Il giornale dei lavori è tenuto da un
assistente del direttore dei lavori, per annotare
in ciascun giorno l'ordine, il modo e l'attività
con cui progrediscono le lavorazioni, la specie
ed il numero di operai, l'attrezzatura tecnica
impiegata per l'esecuzione dei lavori nonché
quant'altro interessi l'andamento tecnico ed
economico dei lavori.
2. Inoltre sul giornale sono riportate le
circostanze e gli avvenimenti relativi ai lavori
che possano influire sui medesimi, inserendovi,
a norma delle ricevute istruzioni, le
osservazioni meteorologiche ed idrometriche,
le indicazioni sulla natura dei terreni e quelle
particolarità che possano essere utili.
3. Nel giornale sono inoltre annotati gli ordini
di servizio, le istruzioni e le prescrizioni del
responsabile del procedimento e del direttore
dei lavori, le relazioni indirizzate al
responsabile del procedimento, i processi
verbali di accertamento di fatti o di
esperimento di prove, le contestazioni, le
18
sospensioni e le riprese dei lavori, le varianti
ritualmente disposte, le modifiche od aggiunte
ai prezzi.
Art. 42 libretti di
misura lavori e
provviste
La misura e la classificazione dei lavori e delle
provviste in genere si noteranno sul libretto
delle misure, modello n. 3.
Nella colonna indicazione dei lavori si
enuncierà succintamente:
Art. 183 libretto
misure
lavorazioni e
provviste
4. Il direttore dei lavori, ogni dieci giorni e
comunque in occasione di ciascuna visita,
verifica l'esattezza delle annotazioni sul
giornale dei lavori ed aggiunge le osservazioni,
le prescrizioni e le avvertenze che ritiene
opportune apponendo con la data la sua firma,
di seguito all'ultima annotazione
dell'assistente.
1. Il libretto delle misure contiene la misura e
la classificazione delle lavorazioni e delle
provviste, ed in particolare:
a) il genere di lavorazione o provvista,
classificata secondo la denominazione di
contratto;
b) la parte di lavorazione eseguita ed il posto;
c) le figure quotate delle lavorazioni eseguite,
quando ne sia il caso; trattandosi di lavorazioni
che modificano lo stato preesistente delle
cose, devono allegarsi i profili e i piani quotati
raffiguranti lo stato delle cose prima e dopo
delle lavorazioni;
d) le altre memorie esplicative, al fine di
dimostrare chiaramente ed esattamente, nelle
sue varie parti, la forma ed il modo di
esecuzione.
1° il genere di lavoro o provvista, attenendosi
alla denominazione, che sta nel contratto;
2° la parte di lavoro eseguita, ed il posto.
La colonna delle annotazioni conterrà:
1° le figure quotate dei lavori eseguiti, quando
ne sia il caso;
2° le altre memorie spiegative, per guisa da
dimostrare chiaramente ed esattamente, nelle
sue varie parti, la forma ed il modo di
esecuzione.
2. Qualora le quantità delle lavorazioni o delle
provviste debbano desumersi dalla
applicazione di medie, sono specificati nel
libretto, oltre ai risultati, i punti ed oggetti sui
quali sono stati fatti saggi, scandagli e misure
e gli elementi ed il processo sui quali sono
state calcolate le medie seguendo i metodi
della geometria.
3. Nel caso di utilizzo di programmi di
contabilità computerizzata, la compilazione dei
libretti delle misure viene effettuata attraverso
la registrazione delle misure rilevate
direttamente in cantiere dal personale
incaricato, in apposito brogliaccio ed in
contraddittorio con l'esecutore. Nei casi in cui
è consentita l'utilizzazione di programmi per la
contabilità computerizzata, preventivamente
accettati dal responsabile del procedimento, la
compilazione dei libretti delle misure deve
essere effettuata sulla base dei dati rilevati nel
brogliaccio, anche se non espressamente
richiamato.
Art. 51 note
settimanali
somministrazioni
Le giornate di operai, di noli e di mezzi
d'opera, nonché le provviste somministrate
dall'appaltatore, ai termini
di contratto, saranno notate dall'assistente
incaricato su un libretto di tasca (modello n.
3) per essere poi
iscritte in apposita lista settimanale, secondo i
modelli numeri 5 e 6.
L'appaltatore firma le liste settimanali, nelle
quali dovranno essere specificati i lavori
eseguiti con operai e
mezzi d'opera da lui forniti.
Si faranno liste separate da ciascun assistente,
Art. 187 liste
settimanali
somministrazioni
1. Le giornate di operai, di noli e di mezzi
d'opera, nonché le provviste somministrate
dall'esecutore sono annotate dall'assistente
incaricato su un brogliaccio, per essere poi
scritte in apposita lista settimanale.
L'esecutore firma le liste settimanali, nelle
quali sono specificati le lavorazioni eseguite,
nominativo, qualifica e numero di ore degli
operai impiegati per ogni giorno della
settimana, nonché tipo ed ore quotidiane di
impiego dei mezzi d'opera forniti ed elenco
delle provviste eventualmente fornite,
documentate dalle rispettive fatture
quietanzate. Ciascun assistente preposto alla
sorveglianza dei lavori predispone una lista
19
che abbia la sorveglianza dei lavori: e queste
liste potranno
essere distinte secondo la speciale natura
delle forniture, quando queste abbiano una
certa importanza.
separata. Tali liste possono essere distinte
secondo la speciale natura delle
somministrazioni, quando queste abbiano una
certa importanza.
2. Ai fini della valutazione del rispettivo
importo si applicano le disposizioni di cui
all'articolo 179, comma 1, secondo periodo, e
per il relativo inserimento in contabilità le
apposite disposizioni di cui all'articolo 192.
Art. 52 registro
di contabilità
I notamenti dei lavori e delle somministrazioni
saranno per ogni impresa trascritti dai libretti
in apposito
registro, le cui pagine dovranno essere
preventivamente numerate e firmate
dall'ingegnere capo e
dall'appaltatore.
Art. 188 registro
di contabilità
2. L'iscrizione delle partite è fatta in ordine
cronologico. Il responsabile del procedimento,
su proposta del direttore dei lavori, può
prescrivere in casi speciali che il registro sia
diviso per articoli, o per serie di lavorazioni,
purché le iscrizioni rispettino in ciascun foglio
l'ordine cronologico e con le stesse indicazioni
di cui all'articolo 189. Il registro è tenuto dal
direttore dei lavori o, sotto la sua
responsabilità, dal personale da lui designato.
L'iscrizione delle partite, come delle memorie
relative alle opere eseguite, deve essere fatta
rigorosamente in
ordine cronologico.
L'ingegnere capo, sulla proposta del direttore,
può prescrivere, in casi speciali, che il registro
sia diviso per
articoli, o per serie di lavori, come scavazioni,
muratura, infissi e simili, purché le iscrizioni si
facciano in
ciascun foglio con rigoroso ordine cronologico.
Il registro sarà tenuto dal direttore, o, per
eccezione, sotto la
sua responsabilità, dall'ufficiale da lui
designato.
3. I lavori di edifici e di altre opere d'arte di
grande importanza possono avere uno speciale
registro separato.
4. Nel caso di tenuta informatica del registro di
contabilità, i fogli stampati e numerati devono
essere firmati dal responsabile del
procedimento e dall'esecutore e devono essere
raccolti in un unico registro.
I lavori di edifizi e di altre opere d'arte di
grande importanza potranno avere uno
speciale registro separato.
Art. 56
sommario del
registro
Ciascuna partita sarà riportata in apposito
sommario (modello n. 8), classificandola,
secondo il rispettivo
articolo di elenco o di perizia, in altrettante
caselle.
Art. 193
sommario
registro di
contabilità
3. Il sommario indica, in occasione di ogni
stato d'avanzamento, la quantità di ogni
lavorazione eseguita, e i relativi importi, in
modo da consentire una verifica della
rispondenza all'ammontare dell'avanzamento
risultante dal registro di contabilità.
Le caselle del sommario saranno chiuse,
tirandone le somme, ad ogni emissione di
certificato di pagamento.
Art. 58 stato
avanzamento
lavori
1. Nel caso di lavori a misura, ciascuna partita
è riportata in apposito sommario e classificata,
secondo il rispettivo articolo di elenco e di
perizia.
2. Nel caso di lavori a corpo, viene specificata
ogni categoria di lavorazione secondo lo
schema di contratto, con la indicazione della
rispettiva aliquota di incidenza rispetto
all'importo contrattuale a corpo.
Ogni casella sarà composta di due colonne:
l'una per la quantità, l'altra pei corrispondenti
importi; in testa
delle quali sarà rispettivamente espresso il
titolo del lavoro o del materiale, il numero
dell'articolo, l'unità di
misura delle quantità, ed il prezzo.
Questo sommario non occorre, quando le
inserzioni nel registro siano fatte per ordine di
articoli di lavori.
A giustificazione di ogni certificato pel
pagamento di rate in acconto, l'ingegnere
capo unirà uno stato di
avanza mento dei lavori, redatto dal direttore,
giusta il modello n. 9; nel quale saranno
riassunti tutti i lavori e
tutte le somministrazioni eseguite dal principio
dell'appalto sino ad allora, ed al quale sarà
1. Le annotazioni delle lavorazioni e delle
somministrazioni sono trascritte dai libretti
delle misure in apposito registro le cui pagine
devono essere preventivamente numerate e
firmate dal responsabile del procedimento e
dall'esecutore.
Art. 194 stato
avanzamento
lavori
1. Quando, in relazione alle modalità
specificate nel contratto, si deve effettuare il
pagamento di una rata di acconto, il direttore
dei lavori redige, nei termini specificati nel
contratto, uno stato d'avanzamento nel quale
sono riassunte tutte le lavorazioni e tutte le
somministrazioni eseguite dal principio
dell'appalto sino ad allora ed al quale è unita
20
unita copia degli
elenchi dei nuovi prezzi, indicando il decreto
che li approvò, ai sensi dei precedenti articoli
21 e 22.
una copia degli eventuali elenchi dei nuovi
prezzi, indicando gli estremi della intervenuta
approvazione ai sensi dell'articolo 163.
2. Lo stato di avanzamento è ricavato dal
registro di contabilità ma può essere redatto
anche utilizzando quantità ed importi
progressivi per voce o, nel caso di lavori a
corpo, per categoria, riepilogati nel sommario
di cui all'articolo 193.
Lo stato d'avanzamento dovrà essere ricavato
dal registro di contabilità. Quando per cause
eccezionali,
debitamente giustificate e riconosciute
dall'ispettore, non si sia potuto firmare in
tempo il registro di
contabilità e purché siano in regola e firmati
dall'impresa i libretti delle misure, potrà lo
stato d'avanzamento
essere redatto, sotto la responsabilità del
direttore, in base a misure ed a computi
provvisori.
3. Quando ricorrano le condizioni di cui agli
articoli 186 e 190, comma 6, e sempre che i
libretti delle misure siano stati regolarmente
firmati dall'esecutore o dal tecnico
dell'esecutore che ha assistito al rilevamento
delle misure, lo stato d'avanzamento può
essere redatto, sotto la responsabilità del
direttore dei lavori, in base a misure ed a
computi provvisori. Tale circostanza deve
risultare dallo stato d'avanzamento mediante
opportuna annotazione.
Tale circostanza dovrà risultare dallo stato
d'avanzamento mediante opportuna
annotazione.
Art. 57
certificato
pagamento rate
Quando per l'ammontare dei lavori si deve
fare luogo al pagamento di una rata di
acconto ai termini
delle condizioni di appalto, l'ingegnere capo
rilascierà, nel più breve tempo possibile, sotto
la propria
responsabilità, apposito certificato, redatto
secondo il modello n. 2 annesso al
regolamento sul servizio del
genio civile, approvato con regio decreto del
13 dicembre 1894, n. 568.
Art. 195
certificato
pagamento rate
acconto
Esso sarà inviato al Ministero, in originale,
debitamente bollato, ed in due copie; per
l'emissione del
mandato.
Art. 63 conto
finale lavori
L'uffiziale, che ha la direzione dei lavori, ne
compila in seguito, entro quel termine che
sarà stabilito nel capitolato speciale, il conto
finale, valendosi del mod. n. 9, che serve per
lo stato di avanzamento dei lavori.
Nel trasmettere il conto finale all'ingegnere
capo, il direttore unirà i documenti relativi agli
stabili occupati per l'opera, e che avrà
prodotto l'appaltatore, qualora ne abbia
l'obbligo per contratto, a termini dell'art. 359
della legge sui lavori pubblici, nonché tutti i
documenti in appoggio del conto medesimo.
Per le opere d'arte, nelle quali occorsero
durante i lavori variazioni al tipo approvato, il
direttore iscriverà le variazioni stesse sui
disegni del progetto, quando sia possibile, o
formerà nuovi disegni in iscala e quotati.
Il direttore accompagnerà il conto finale con
una relazione, in cui saranno indicate le
vicende alle quali la esecuzione dell'opera
andò soggetta, e segnatamente:
a) gli atti di consegna e riconsegna dei mezzi
d'opera, delle aree e delle cave, concessi in
uso all'impresa;
1. Quando per l'ammontare delle lavorazioni e
delle somministrazioni eseguite è dovuto il
pagamento di una rata di acconto, il
responsabile del procedimento rilascia, nel più
breve tempo possibile e comunque non oltre il
termine stabilito dal contratto, apposito
certificato compilato sulla base dello stato
d'avanzamento presentato dal direttore dei
lavori. Esso è inviato alla stazione appaltante
in originale ed in due copie, per l'emissione del
mandato di pagamento.
2. Ogni certificato di pagamento emesso dal
responsabile del procedimento è annotato nel
registro di contabilità.
Art. 200 conto
finale lavori
1. Il direttore dei lavori compila il conto finale
entro il termine stabilito nel capitolato speciale
e con le stesse modalità previste per lo stato di
avanzamento dei lavori, e provvede a
trasmetterlo al responsabile del procedimento.
2. Il direttore dei lavori accompagna il conto
finale con una relazione, in cui sono indicate le
vicende alle quali l'esecuzione del lavoro è
stata soggetta, allegando la relativa
documentazione, e segnatamente:
a) i verbali di consegna dei lavori;
b) gli atti di consegna e riconsegna di mezzi
d'opera, aree o cave di prestito concessi in uso
all'esecutore;
c) le eventuali perizie suppletive e di variante,
con gli estremi della intervenuta
approvazione;
d) gli eventuali nuovi prezzi ed i relativi verbali
di concordamento, atti di sottomissione e atti
aggiuntivi, con gli estremi di approvazione e di
registrazione;
e) gli ordini di servizio impartiti;
f) la sintesi dell'andamento e dello sviluppo dei
lavori con l'indicazione delle eventuali riserve e
la menzione delle eventuali transazioni e
accordi bonari intervenuti, nonché una
21
b) le variazioni apportate al progetto
approvato;
c) i prezzi non compresi nel contratto,
determinati durante i lavori, a norma dei
precedenti articoli 21 e 22;
d) gli ordini e le disposizioni date, e l'esito
ottenutone;
e) il progressivo andamento e sviluppo dei
lavori;
f) le sospensioni, le interruzioni ed i ritardi nei
lavori, e le loro cause;
g) le disgrazie di persone, i danni ed avarie,
colle loro cause;
h) i processi verbali di verificazione di fatti
relativi ai lavori;
relazione riservata relativa alle riserve
dell'esecutore non ancora definite;
g) i verbali di sospensione e ripresa dei lavori,
il certificato di ultimazione con la indicazione
dei ritardi e delle relative cause;
h) gli eventuali sinistri o danni a persone
animali o cose con indicazione delle
presumibile cause e delle relative
conseguenze;
i) i processi verbali di accertamento di fatti o di
esperimento di prove;
l) le richieste di proroga e le relative
determinazioni della stazione appaltante;
m) gli atti contabili (libretti delle misure,
registro di contabilità, sommario del registro di
contabilità);
n) tutto ciò che può interessare la storia
cronologica della esecuzione, aggiungendo
tutte quelle notizie tecniche ed economiche
che possono agevolare il collaudo.
i) le controversie e le domande presentate
dall'appaltatore, colla proposta ragionata della
risoluzione;
l) infine tutto ciò che può interessare la storia
cronologica della esecuzione, soggiungendo
tutte quelle notizie tecniche ed economiche
che possono agevolare la collaudazione.
Sulla natura degli atti contabili, l’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, fa salvi particolari
contratti in materia di difesa e sicurezza, i c.d. appalti segretati e alcune fasi dei
procedimenti, elencati espressamente dal Codice stesso, per l’accesso agli atti fa
riferimento alla disciplina della legge 7 agosto 1990 n 241 s.m.i.
Dalla lettura dell’art. 13 decreto legislativo 163/2006 e dal combinato disposto degli articoli
22 (Definizioni e princípi in materia di accesso) e 24 (Esclusione dal diritto di accesso)
della legge 241/90 si deduce in modo inequivocabile che gli atti contabili dei lavori sono
atti di rilevanza pubblicistica suscettibili di accesso.
Tesi che trova conferma nella giurisprudenza si cita tra le altre:
TAR Roma, Sezione I - Sentenza 09/08/2010 n. 30467 d.lgs 163/06 Articoli 13 che
afferma:
Deve ritenersi illegittimo il silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza di accesso agli atti
inerenti ad una procedura di appalto di lavori avanzata dalla società subappaltatrice
(contratto principale e relativi allegati; capitolato speciale e relativi allegati; atto
aggiuntivo e relativi allegati; analisi dei prezzi, elenco prezzi e computo metrico, di
contratto e di atto aggiuntivo; contabilità dei lavori; verbali di consegna, ultimazione,
sospensione, ripresa, collaudo), essendo insorta controversia sui corrispettivi relativi al
subappalto, considerato che nel campo della contrattualistica pubblica, l’interesse delle
ditte subappaltatrici a conoscere dei documenti amministrativo – contabili relativi
all'esecuzione dei lavori appaltati si differenzia da quello della generalità dei cittadini ed
assurge a posizione giuridica qualificata (ex multis TAR Lombardia, sez. I, 8.2.2007, n.
209). Inoltre, con specifico riguardo alla contabilità dei lavori, è stato affermato che si
tratta di “documentazione che, ancorché afferente a rapporti interni tra p.a. ed
22
appaltatore e, quindi, formalmente privatistici, ciò non di meno attiene ad un contratto
d'appalto di opere pubbliche e all'esecuzione dei relativi lavori e, quindi, ad un ambito di
sicura rilevanza pubblicistica; attraverso l'esecuzione delle dette opere in virtù del
contratto d'appalto l’amministrazione mira, infatti, essenzialmente a perseguire le
proprie finalità istituzionali” (Cons. Stato, sez. IV, 27.4.1999, n. 743).
Ribadito da Consiglio di Sato sezione IV sentenza del 18/09/2009 n 5625:
Ai sensi dell'art. 22, co. 1, lett. d), l. n. 241/1990, si definisce come “documento
amministrativo”, suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti “detenuti
da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse,
indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Ribadendo il disposto dell’art. 23 della Legge n. 241/1990 e l’insegnamento dell’adunanza
plenaria (Cons. St., ad. plen., 30 agosto 2005 n. 5), il Consiglio di Stato afferma che l'accesso
va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in
essere, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con
procedure e atti di diritto privato.
Per semplicità di lettura si riportano di seguito :
Decreto legislativo 163/2006 - Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione
1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive
modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il
diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la
presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta
di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e
all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai
soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che
hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da
invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva.
(lettera aggiunta dall'art. 2, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 152 del 2008)
3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
4. L'inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione
dell'articolo 326 del codice penale.
5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza,
sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo
motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai
contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del
contratto.
6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della
difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la
richiesta di accesso.
23
7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all'atto della trasmissione delle specifiche tecniche
agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell'affidamento dei contratti, gli
enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.
7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche
regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli
appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori
economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti.
(comma aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 152 del 2008)
Legge 241/1990 - Art. 22 (Definizioni e princípi in materia di accesso)
1. Ai fini del presente capo si intende:
a) per "diritto di accesso", il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi;
b) per "interessati", tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto,
concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso;
c) per "controinteressati", tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che
dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
d) per "documento amministrativo", ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie
del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e
concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;
e) per "pubblica amministrazione", tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di
pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
2. L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività
amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.
(comma così sostituito dall'art. 10, comma 1, legge n. 69 del 2009)
3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6.
4. Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento
amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte
della persona cui i dati si riferiscono.
5. L'acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell'articolo 43, comma 2,
del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre
2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale.
6. Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l'obbligo di detenere i documenti amministrativi ai
quali si chiede di accedere
Legge 241/1990 - Art. 24 (Esclusione dal diritto di accesso)
1. Il diritto di accesso è escluso:
a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di
segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche
amministrazioni
ai
sensi
del
comma
2
del
presente
articolo;
b)
nei
procedimenti
tributari,
per
i
quali
restano
ferme
le
particolari
norme
che
li
regolano;
c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a
terzi.
2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro
disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1.
3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.
4. L'accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
5. I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di
tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo
per il quale essi sono sottratti all'accesso.
6. Con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di
sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:
24
a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare
una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all'esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla
correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione;
b) quando l'accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e
valutaria;
c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine
pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle
fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;
d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni,
con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in
concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
e) quando i documenti riguardino l'attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi
all'espletamento del relativo mandato.
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per
difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia
strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a
rivelare lo stato di salute e la vita sessuale
Sul punto si ritiene determinante la funzione del direttore dei lavori quale esercente un
pubblico servizio conseguentemente gli atti assumono i requisiti di atti pubblici ivi inclusa
la contabilità vedi
(Cassazione penale, sez. VI, 21 febbraio 2003, n. 11417)
“Al fine di individuare se l'attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai
sensi e per gli effetti di cui agli art. 357 e 358 c.p., ha rilievo esclusivo la natura delle funzioni
esercitate, che devono essere inquadrabili tra quelle della p.a. Non rilevano invece la forma
giuridica dell'ente e la sua costituzione secondo le norme del diritto pubblico, nè lo svolgimento
della sua attività in regime di monopolio, nè tanto meno il rapporto di lavoro subordinato
dell'agente con l'organismo datore di lavoro. Nell'ambito dei soggetti che svolgono pubbliche
funzioni, la qualifica di pubblico ufficiale è poi riservata a coloro che formano o concorrano a
formare la volontà della p.a. o che svolgono tale attività per mezzo di poteri autoritativi o
certificativi”.
DIRETTORE LAVORI OPERA PRIVATA
La funzione di direzione dei lavori per un’opera privata è
Definita:
Norme edilizie:
Testo unico sulle costruzioni D.P.R. 380/2001 parte I attività edilizia
Norme Tecniche
Testo unico sulle costruzioni D.P.R. 380/2001 parte II normativa
tecnica sulle costruzioni
Norme tecniche D.M. 14.01.2008 e relativa circolare 2/2/2009
Norme sulla sicurezza
Testo unico 81/2008
La direzione lavori a garanzia del rispetto delle norme
edilizie
I suoi compiti sono di:
Presentare allo sportello unico comunale la denuncia di inizio lavori asseverando che il
progetto verrà eseguito secondo le norme costruttive, statiche, di sicurezza, igieniche ed
urbanistiche vigenti.
Vigilare durante la costruzione sul rispetto di tali norme
25
Gestire per conto del committente l’esecuzione del progetto, eseguendo le verifiche
necessarie e predisponendo tempestivamente, quando necessario varianti e modifiche.
Redigere e depositare presso lo sportello unico, ad opera ultimata, un certificato finale col
quale si attesta la conformità dell’opera al progetto.
Depositare contestualmente la ricevuta di presentazione delle varianti catastali
La direzione lavori a garanzia del rispetto delle norme
tecniche
Il direttore dei lavori può assumere la funzione di direttore delle opere strutturali ai sensi
del D.P.R. 380/2001.
Ha il compito di firmare assieme al progettista delle strutture la relazione illustrativa sui
materiali impiegati.
Deve comunicare la nomina del collaudatore.
Deve eseguire i controlli, le prove sui materiali previste dalle norme ed eseguire eventuali
prove di carico sulla struttura.
Deve tenere in cantiere la copia del progetto depositato agli uffici competenti, datato e
firmato anche dall’appaltatore ed il giornale dei
lavori, da vistare periodicamente
Dovrà redigere la relazione a strutture ultimate, depositarla presso lo sportello unico ed
informare il collaudatore, che ha il compito di effettuare il collaudo statico
RESPONSABILITA’ DEL D.L.
Il tecnico che si assume la funzione direttiva assume la qualità di persona esercente un
servizio di pubblica necessità ai sensi degli artt. 359 e 481 del codice penale.
E’ assoggettato all’ Art. 481 Falsita' ideologica in certificati commessa da persone
esercenti un servizio di pubblica necessita'. (Chiunque, nell'esercizio di una professione sanitaria o
forense o di un altro servizio di pubblica necessita' attesta falsamente in un certificato, fatti dei quali
l'atto e' destinato a provare la verita', e' punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da lire
centomila a un milione.
Tali pene si applicano congiuntamente se il fatto e' commesso a scopo di lucro ).
E’ responsabile delle irregolarità urbanistiche, se non provvede a denunciarle
tempestivamente.
Dpr 380/01: Il direttore dei lavori non è responsabile qualora abbia contestato agli altri soggetti la
violazione delle prescrizioni della concessione edilizia,, fornendo al dirigente o responsabile del
competente ufficio comunale contemporanea e motivata comunicazione della violazione stessa..
Anche il co. 2 art. 3 della LR Marche 29/2003: Il direttore dei lavori non è responsabile qualora
abbia contestato agli altri soggetti di cui al comma 1 la violazione delle prescrizioni e delle
modalità esecutive contenute nei titoli abilitativi. Omissis fornendo all'autorità comunale
competente contemporanea e motivata comunicazione della violazione stessa.
La norma sia di livello Statale che Regionale, è più stringente nei casi di opere in totale difformità o
di variazione essenziale rispetto ai titoli abilitativi “il direttore dei lavori deve inoltre rinunciare
all'incarico contestualmente alla comunicazione resa all'autorità comunale competente”. Per non
incorrere alla “segnalazione al consiglio dell'ordine professionale di appartenenza la violazione in
cui è incorso il direttore dei lavori, ai fini dell'applicazione delle sanzioni disciplinari”.
26
Il nostro percorso risulta ben definito nella ipotesi da direttore dei lavori rileviamo in cantiere
difformità: immediata segnalazione al responsabile dell’ufficio tecnico e contestuale rinuncia
all’incarico, allo scopo di evitare responsabilità di ordine:
1) Penali;
2) Amministrative;
3) Disciplinari.
CONTABILITA’ PROVVISORIA
I pagamenti dell’appaltatore non possono prescindere dalla redazione dello stato di
avanzamento lavori effettuato dal direttore dei lavori, sul quale ai sensi dell’art. 194 co. 1
sono riassunte tutte le lavorazioni e tutte le somministrazioni dal principio dell’appalto (il
SAL è progressivo).
Come abbiamo visto dagli atti contabili, il SAL raccoglie le quantità analiticamente riportate
sul libretto delle misure dei lavori e delle provviste elaborato con misurazioni, dettagli
geometrici ed annotazioni ritenute utili per la individuazione della lavorazione.
I dati vengono riportati dal direttore dei lavori sul registro di contabilità elaborato più
importante di contabilità dell’appalto, non a caso è il documento che preventivamente
deve essere numerato pagina per pagina e sottoscritto, prima della compilazione, dal RUP
e dall’esecutore. Redatto sotto la responsabilità del direttore dei lavori è all’interno dello
stesso che si manifesta il confronto tra esecutore e direttore dei lavori.
L’obiettivo del direttore dei lavori è quello della puntualità delle misurazioni e conseguente
rappresentazione sui documenti contabili, attraverso la funzione complementare del
libretto e del registro.
Il legislatore già con il R.D. 25 maggio 1895, n. 350 - Regolamento per la direzione, la
contabilità e la collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero
dei lavori Pubblici, aveva previsto la possibilità della contabilità provvisoria attraverso la
misurazione provvisoria dei lavori. Alla quale poteva darsi luogo:
-
Qualora l'opera si eseguisca lontano dalla residenza del direttore, o per qualsiasi legittimo
impedimento non si possa affidare la misurazione dei lavori ad ufficiali del genio civile od a custodi
idraulici, gli assistenti giornalieri incaricati di supplirvi
spediscono, periodicamente, secondo gli ordini ricevuti al direttore, oltre allo stato dei lavori,
compilato a norma del precedente art. 7 sul modello n. 4, anche uno stato delle misurazioni sopra
fogli del modello n. 3, firmati anche dai rappresentanti riconosciuti dell'impresa. Il direttore, nelle sue
visite, dovrà attentamente riscontrare i notamenti degli stati, e rettificarli in modo che siano
accertate tutte le misurazioni complete anteriori alla visita. Dopo di che i notamenti saranno trascritti
sul libretto.
L’art. 194 co. 3 del vigente regolamento pur restringendone il campo di applicazione al
“legittimo impedimento” (art. 190 co. 6) ha mantenuto in capo al direttore dei lavori la
facoltà della contabilità provvisoria:
Quando ricorrano le condizioni di cui agli articoli 186 e 190, comma 6, e sempre che i
libretti delle misure siano stati regolarmente firmati dall'esecutore o dal tecnico
dell'esecutore che ha assistito al rilevamento delle misure, lo stato d'avanzamento può
essere redatto, sotto la responsabilità del direttore dei lavori, in base a misure ed a
27
computi provvisori. Tale circostanza deve risultare dallo stato d'avanzamento mediante
opportuna annotazione.
E’ fatto obbligo al direttore dei lavori di annotare sui libretti partita provvisoria che
distingue la lavorazione scaturita da una misurazione sommaria o anche stimata, non
verificata direttamente in loco.
La stessa dicitura deve essere riportata in corrispondenza della lavorazione nello stato di
avanzamento dei lavori, che può accogliere dette lavorazioni solo se libretto e registro
sono firmati oltre che dal direttore dei lavori anche dall’esecutore.
E’ del tutto evidente che, le partite provvisorie in contabilità, comportano il differimento
dei termini per la iscrizione di eventuali riserve da parte dell’esecutore. Infatti la mancata
iscrizione sulle partite provvisorie non determina decadenza, in quanto l’onere per
l’appaltatore per la formulazione delle stesse sorge solo all’atto della contabilità definitiva
delle suddette partite provvisorie.
I PAGAMENTI ALL’APPALTATORE – INTERSSI.
Nel contratto di appalto di lavori pubblici all'obbligo dell'appaltatore di eseguire i lavori si
contrappone quello della stazione appaltante di pagarne il prezzo. Al pagamento di
“acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione” fa riferimento l'art. 5,
comma 5, lett. p) del Codice che ne rimette la disciplina al regolamento ed ai capitolati. Il
Regolamento DPR 207/2010, a sua volta, fa rinvio (art. 141) al contratto per la entità delle
rate.
La norma generale è dettata dall’art. 141 del Regolamento attuativo del codice dei
contratti pubblici:
Pagamenti in acconto
1. Nel corso dell’esecuzione dei lavori sono erogati all’esecutore, in base ai dati risultanti dai documenti
contabili, pagamenti in acconto del corrispettivo dell’appalto, nei termini o nelle rate stabiliti dal contratto ed
a misura dell’avanzamento dei lavori regolarmente eseguiti.
2. I certificati di pagamento delle rate di acconto sono emessi dal responsabile del procedimento sulla base
dei documenti contabili indicanti la quantità, la qualità e l’importo dei lavori eseguiti, non appena scaduto il
termine fissato dal contratto o non appena raggiunto l’importo previsto per ciascuna rata.
Le modalità sono le seguenti il direttore dei lavori deputato alla redazione degli atti
contabili, non appena l’avanzamento dei lavori non ha raggiunto la rata minima prevista
dal contratto d’appalto, recepita dal capitolato speciale d’appalto, provvede alla
registrazione della contabilità sull’apposito registro ed una volta sottoscritto anche
dall’esecutore procede alla redazione dello stato di avanzamento dei lavori da trasmettere
al responsabile del procedimento deputato alla emissione del relativo certificato di
pagamento.
L’articolo 142 del Regolamento disciplina i termini temporali entro i quali deve essere
emesso il certificato di pagamento una volta maturato il SAL ed i termini entro i quali
procedere al pagamento del certificato:
Il primo termine prevede 45 giorni massimo;
28
Il secondo termine prevede 30 giorni massimo che diventano 90 giorni dal collaudo per il
saldo.
Sappiamo tutti che in base alla congiuntura attuale il secondo termine è sistematicamente
disatteso ed è causa di una forte disputa tra imprese ed enti appaltanti. Altro che trenta
giorni, sono purtroppo utopia anche i 90 giorni post collaudo.
In considerazione del periodo di forte crisi, sono scettico sui risultati che possano derivare
dal recepimento della Direttiva Europea sui termini di pagamento da parte del nostro
Governo con la quale viene stabilito che dal 1 gennaio 2013 la Pubblica Amministrazione
dovrà pagare i propri fornitori entro trenta giorni dal ricevimento della fattura o, a seconda
delle specificità, dal ricevimento merci o prestazione di servizi.
Il Consiglio dei ministri ha infatti approvato, in data 9 novembre 2012, il decreto legislativo
192 di modifica del decreto legislativo 9 ottobre 2002 n 231, con il quale è stata recepita
la direttiva 2011/7/Ue sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali tra imprese
e Pubbliche Amministrazioni, anticipando il termine per il recepimento della direttiva
(fissato al 16 marzo 2013) al primo gennaio 2013 e, soprattutto includendo anche il
settore dei lavori pubblici precedentemente escluso.
La storia di questi ultimi anni, dimostra che, soprattutto, le piccole Amministrazioni
debbono essere riconoscenti alle imprese per non avere avviato procedimenti di richiesta
interessi legali e moratori per la mancata emissione del certificato di pagamento ed il
mancato pagamento degli stessi certificati nei termini previsti dall’art. 142 per causa
imputabile alla stazione appaltante; Le modalità sono disciplinate dal Regolamento
attuativo con il seguente art. 144:
1. Qualora il certificato di pagamento delle rate di acconto non sia emesso entro il termine stabilito ai sensi
dell'articolo 143 per causa imputabile alla stazione appaltante spettano all’esecutore gli interessi
corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute, fino alla data di emissione di detto certificato. Qualora il
ritardo nella emissione del certificato di pagamento superi i sessanta giorni, dal giorno successivo sono
dovuti gli interessi moratori.
2. Qualora il pagamento della rata di acconto non sia effettuato entro il termine stabilito ai sensi
dell'articolo 143 per causa imputabile alla stazione appaltante spettano all’esecutore gli interessi
corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute. Qualora il ritardo nel pagamento superi i sessanta
giorni, dal giorno successivo e fino all'effettivo pagamento sono dovuti gli interessi moratori.
3. Qualora il pagamento della rata di saldo non intervenga nel termine stabilito dall'articolo 143 per
causa imputabile alla stazione appaltante, sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle
somme dovute; sono dovuti gli interessi moratori qualora il ritardo superi i sessanta giorni dal termine
stesso.
4. Il saggio degli interessi di mora previsto dai commi 1, 2 e 3 è fissato ogni anno con decreto del Ministro
delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e finanze. I capitolati possono
prevedere che la misura di tale saggio sia comprensiva del maggior danno ai sensi dell'articolo 1224, comma
2, del codice civile.
5. Nel caso di subappalto con pagamento diretto ai sensi degli articoli 37, comma 11, ultimo periodo, e 118,
comma 3, primo periodo, del codice, gli interessi di cui al presente articolo sono corrisposti all’esecutore ed
ai subappaltatori in proporzione al valore delle lavorazioni eseguite da ciascuno di essi.
29
SCHEMA TIPO CALCOLO INTERESSI LAGALI E INTERESSI MORATORI.
nb. Nello schema al riferimento termine previsto (art. 29 DM 145/2000) leggasi art. 144 DPR 207/2010.
30
Come si è espresso il Consiglio dell’Autorità sui contratti pubblici, con parere n 50 del
21/03/2012, non può costituire ancora di salvezza per le amministrazioni inserire nei bandi
clausole sulle “Modalità di finanziamento e di pagamento”, e nello specifico si legge:
“L’appaltatore si assoggetta agli eventuali ritardi che potranno sopravvenire nei pagamenti a
causa dei ritardi di erogazione delle somme da parte dell’Ente finanziatore (Regione Lazio e
Cassa Depositi e Prestiti S.p.A.) e di conseguenza, rinuncia ad ogni richiesta di interessi per tali
ritardi.L’appaltatore dichiara di aver tenuto conto di questi eventuali ritardi nella formulazione
dell’offerta economica”.
Il Consiglio con il suddetto parere ha ritenuto illegittima la clausola della lex
specialis in base alla quale l’appaltatore si assogetti ai rischi degli eventuali ritardi nei
pagamenti dovuti a ritardi nella erogazione dei finanziamenti da parte degli enti
competenti, rinunciando ad ogni richiesta di interessi per tali ritardi.
Apparentemente sembrerebbe che all’appaltatore non spetti alcuna tutela nei riguardi della
committenza inadempiente se non il riconoscimento degli interessi come stabiliti dall’art.
144 del Regolamento attuativo.
In realtà l’art. 133 del Codice appalti offre all’appaltatore, oltre alla percezione degli
interessi legali e moratori, comprensivi eventualmente del maggior danno, quest’ultimo
solo se espressamente previsto nel capitolato speciale di appalto, la possibilità di sollevare
l’eccezione dell’art. 1460 del Codice Civile (Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può
rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che
termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto.
previa
costituzione in mora dell’ente appaltante per la risoluzione del contratto per inadempienza
dell’amministrazione.
Tuttavia non può rifiutarsi l'esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede),
Il procedimento e le condizioni che devono sussistere sono fissate dal Codice appalti art.
133 co.1:
In caso di ritardo nella emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa relativi agli acconti e alla
rata di saldo rispetto alle condizioni e ai termini stabiliti dal contratto, che non devono comunque superare
quelli fissati dal regolamento di cui all'articolo 5, spettano all'esecutore dei lavori gli interessi, legali e
moratori, questi ultimi nella misura accertata annualmente con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, ferma restando la sua facoltà, trascorsi i
termini di cui sopra o, nel caso in cui l'ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato
tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell'importo netto
contrattuale,di agire ai sensi dell'articolo 1460 del codice civile, ovvero, previa costituzione in mora
dell'amministrazione aggiudicatrice e trascorsi sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, di
promuovere
il
giudizio
arbitrale
per
la
dichiarazione
di
risoluzione
del
contratto.
(comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera dd), d.lgs. n. 113 del 2007)
Infatti da tempo la giurisprudenza della Cassazione ha riconosciuto la natura privatistica
del contratto di appalto di opere pubbliche, riconoscendo all’impresa di avvalersi
dell’eccezione di inadempimento ai sensi dell’art. 1460 CC sin dal 1985 Cass. Civ. sez I n.
5232.
L’argomento che ha aperto problematiche di natura sociale oltrechè economiche,
estremamente avvertito dalle parti, ha fatto seguito un ampio dibattito dal quale sono
31
scaturiti provvedimenti che meritano di essere richiamati per il carattere innovativo come
la compensazione del credito vantato nei confronti della pubblica amministrazione con le
somme dovute all’erario, la certificazione del credito e la verifica della morosità fiscale.
Con il D.L. 31/05/2010 n 78 è stato consentita la compensazione dei crediti vantati verso
pubbliche amministrazioni (regioni, enti locali, e enti del servizio sanitario nazionale
quest’ultimo ente successivamente escluso) con somme dovute all’erario a seguito di
iscrizione a ruolo.
La verifica di morosità fiscale consiste nell’obbligo per la pubblica amministrazione prima di
effettuare pagamenti di somme superiori a diecimila euro di verificare se il beneficiario del
pagamento risulti inadempiente all’obbligo di pagamento di una o più cartelle di
pagamento. L’esito positivo inibisce il pagamento.
In questo scenario di crisi economica attuale caratterizzato da situazioni in cui i ritardi nei
pagamenti da parte delle stazioni appaltanti costituiscono spesso la regola più che
l’eccezione, con le ripercussioni sul mercato già descritte nella determinazione n. 4 del 7
Luglio 2010, quello dello svincolo progressivo della cauzione (fino al limite massimo del
75% dell’iniziale importo garantito) può essere un utile accorgimento per evitare agli
appaltatori ed i fornitori aggravi economici ingiustificati.
L’auspicio che effettivamente dal 1 gennaio 2013 possano essere rispettati i termini del
decreto legislativo 31 ottobre 2012. Abbiamo bisogno di un miracolo per i bilanci delle
pubbliche Amministrazioni. Infatti un recente tavolo tecnico che doveva occuparsi del
problema ha evidenziato che il debito della P.A. nei confronti dell’imprese secondo stima
dell’Autorità di Vigilanza ammonterebbe a circa 37 miliardi di euro.
L’ipotesi di trasformare il debito in titoli finanziari delle banche, andrebbe ad incidere nel
rapporto debito pubblico PIL che salirebbe dal 120% al 124%.
La consapevolezza della realtà, se i termini sono quelli dei trenta giorni pena maggiori
costi per interessi, la soluzione plausibile ma drammatica porta al fermo della residua
attività in essere, con conseguenze devastanti per la nostra economia.
Anche perché il mancato rispetto dei termini temporali non è solo per la mancanza di
risorse ma è dovuto (32.5%) a lentezze che derivano da vischiosità burocratiche interne
alla pubblica amministrazione. Dati numerici dell’autorità dicono che i tempi di pagamento
hanno raggiunto fino a 664 giorni.
ANTICIPAZIONI
L’argomento che da una prima lettura lascia adito a dubbi, risulta ben argomentato e
definito nel parere AG. 13/2012 del 01/08/2012 dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici
che di seguito si riporta in sintesi:
Al fine del corretto inquadramento giuridico della questione sottoposta a questa Autorità si ricorda, in generale, che l’istituto
dell’anticipazione, volto a consentire agli esecutori di sostenere le ingenti spese iniziali nell’esecuzione di un contratto di appalto, ha
subito, nel tempo, molteplici modifiche normative. Più in particolare, detto istituto, previsto, nella sua originaria formulazione, dall’art.
12 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, recante “Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità
generale dello Stato”, consentiva alle amministrazioni – nei lavori e nelle forniture, e comunque subordinatamente all'avvenuto inizio
della prestazione – di anticipare all’appaltatore fino al 10% del prezzo, a fronte della prestazione di idonee garanzie
32
bancarie o equivalenti da parte del contraente. Tale disciplina veniva, inizialmente, espunta dall’ordinamento con legge 23
dicembre 1996, n. 662, la quale – all’art. 2, comma 91 – abrogava tutte le disposizioni, anche di carattere speciale, che
consentono, per i contratti stipulati dalle amministrazioni pubbliche, anticipazioni in misura superiore al 5%
dell’importo dei lavori, servizi e forniture, esclusa l’imposta sul valore aggiunto; e successivamente, ripristinata dal Legislatore
con D.L. 28 marzo 1997, n. 79, convertito dalla legge 28 maggio 1997, n. 140. In quest’ultima disciplina, tuttora vigente, si
disponeva – all’art. 5 – il generale divieto alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma,
anticipazioni del prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, facendo salvi i contratti già aggiudicati alla data di entrata in
vigore del decreto medesimo e quelli riguardanti attività oggetto di cofinanziamento comunitario. In sostanza, la suddetta disposizione,
abrogava tutte le norme in materia di anticipazione del prezzo, ammettendo la possibilità di concedere anticipazioni solo per
contratti già aggiudicati e – soprattutto, ai fini della comprensione della disciplina odierna – per quelli oggetto di
confinanziamento della UE; nulla si disponeva, nello specifico, in merito alla abrogata previsione riguardante la necessità di
prestazione delle garanzie fideiussorie da parte del contraente a fronte delle anticipazioni ricevute.
L’intera disciplina è stata rivisitata, inizialmente, dal D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e, successivamente, è confluita nel Regolamento
di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti pubblici (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
omissis
Nello specifico, nel vigente Regolamento l’anticipazione è disciplinata nella Parte II (contratti pubblici relativi a lavori nei settori
ordinari), in primo luogo, all’art. 140, ove è confermata quale disposizione derogatoria del generale, vigente divieto di cui all’art. 5 del
D.L. 28 marzo 1997, n. 79, convertito con modificazioni dalla legge 28 maggio 1997, n. 140.
Infatti, con esclusivo riguardo ai lavori, il comma 1 dell’art. 140 dispone che “Si applica il divieto di anticipazioni del prezzo di cui
all’articolo 5 del decreto legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140”. Il successivo,
comma 2, tuttavia prevede che “Nei casi consentiti dalle leggi vigenti, le stazioni appaltanti erogano all’esecutore, entro quindici giorni
dalla data di effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del procedimento, l’anticipazione sull’importo contrattuale nella misura
prevista dalle norme vigenti” e, al comma 3, sono disciplinati i casi di decadenza dall’anticipazione.
La normativa di riferimento è dettata dall’art. 5 della legge 28 maggio 1997 n 140 dispone:
E' fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio
1993, n. 29, ed agli enti pubblici economici, di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in
materia di contratti di appalto di lavori, di forniture e di servizi, con esclusione dei contratti già aggiudicati
alla data di entrata in vigore del presente decreto e di quelli riguardanti attività oggetto di
cofinanziamento da parte dell'Unione Europea. Sono abrogate tutte le disposizioni, anche di carattere
speciale, in contrasto con quelle di cui al presente comma. Per l'attuazione dei programmi URBAN
cofinanziati dall'Unione europea l'anticipazione sui contratti suddetti non può superare la somma complessiva
del 20 per cento del prezzo di aggiudicazione dell'appalto.
Regolamento attuativo del Codice appalti art. 140 co. 1 : Si applica il divieto di
anticipazioni del prezzo di cui all’articolo 5 del decreto legge 28 marzo 1997, n. 79,
convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140.
Co. 2 Nei casi consentiti dalle leggi vigenti (attività oggetto di cofinanziamento da parte
dell’Unione Europea), le stazioni appaltanti erogano all’esecutore, entro quindici giorni
dalla data di effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del procedimento,
l’anticipazione sull’importo contrattuale nella misura prevista dalle norme vigenti. La
ritardata corresponsione dell’anticipazione obbliga al pagamento degli interessi corrispettivi
a norma dell’articolo 1282 codice civile.
33
Il comma 3 dispone che il beneficiario decade dall’anticipazione se l’esecuzione dei lavori
non procede secondo i tempi contrattuali. Il comma 4 dello stesso art. 140 disciplina gli
interventi per i quali non si applica l’anticipazione fattispecie fissata dal Codice art. 133 co.
1- bis: Fermi i vigenti divieti di anticipazione del prezzo, il bando di gara può individuare i materiali
da costruzione per i quali i contratti, nei limiti delle risorse disponibili e imputabili all'acquisto dei materiali,
prevedono le modalità e i tempi di pagamento degli stessi, ferma restando l'applicazione dei prezzi
contrattuali ovvero dei prezzi elementari desunti dagli stessi, previa presentazione da parte
dell'esecutore di fattura o altro documento comprovanti il loro acquisto nella tipologia e quantità
necessarie per l'esecuzione del contratto e la loro destinazione allo specifico contratto, previa accettazione
dei materiali da parte del direttore dei lavori, a condizione comunque che il responsabile del procedimento
abbia accertato l'effettivo inizio dei lavori e che l'esecuzione degli stessi proceda conformemente al
cronoprogramma. Per tali materiali non si applicano le disposizioni di cui al comma 3, nonché ai commi da 4
a 7 per variazioni in aumento. Il pagamento dei materiali da costruzione è subordinato alla costituzione di
garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari al pagamento maggiorato del tasso di interesse
legale applicato al periodo necessario al recupero del pagamento stesso secondo il cronoprogramma dei
lavori. La garanzia è immediatamente escussa dal committente in caso di inadempimento dell'affidatario dei
lavori, ovvero in caso di interruzione dei lavori o non completamento dell'opera per cause non imputabili al
committente. L'importo della garanzia è gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in
rapporto al progressivo recupero del pagamento da parte delle stazioni appaltanti. Da tale norma non
devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Nella ipotesi in cui il bando di gara preveda per l’acquisto dei materiali tempi di pagamento
a presentazione fattura, quindi anche se gli stessi siano stati posti in opera, si desume
automaticamente la esclusione dalla possibilità dell’anticipazione, per non incorrere nella
sovraesposizione dell’ente.
Per concludere sul punto la possibilità di anticipazione permane solo per gli interventi
oggetto di cofinanziamento da parte dell’Unione Europea a condizioni che il bando di gara
non preveda modalità di pagamento per i materiali a presentazione fattura.
CERTIFICATO DI REGOLARE ESECUZIONE
Nella parte in cui abbiamo descritto i compiti del direttore dei lavori nella SCHEDA n. 10
abbiamo riportato il COLLAUDO dell’opera pubblica art. 141 co. 3 :
Per tutti i lavori oggetto del codice è redatto un certificato di collaudo secondo le modalità previste dal
regolamento. Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio e assume carattere definitivo decorsi due anni
dall'emissione del medesimo. Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché
l'atto formale di approvazione non sia intervenuto entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine. Nel
caso di lavori di importo sino a 500.000 euro il certificato di collaudo è sostituito da quello di
regolare esecuzione; per i lavori di importo superiore, ma non eccedente il milione di euro, è in
facoltà del soggetto appaltante di sostituire il certificato di collaudo con quello di regolare
esecuzione. Il certificato di regolare esecuzione è comunque emesso non oltre tre mesi dalla data di
ultimazione dei lavori.
Ai sensi del co. 1 art. 141 il Regolamento dispone all’art. 237:
1. Qualora la stazione appaltante, nei limiti previsti dall'articolo 141, comma 3, del codice, non ritenga
necessario conferire l'incarico di collaudo, si dà luogo ad un certificato di regolare esecuzione dei lavori.
2. Il certificato di regolare esecuzione è emesso dal direttore dei lavori ed è
confermato dal responsabile del procedimento.
34
3. Il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla ultimazione dei lavori e contiene gli
elementi di cui all'articolo 229.
4. Per il certificato di regolare esecuzione si applicano le disposizioni previste dagli articoli 229, comma 3,
234, commi 2, 3 e 4, e 235.
In realtà la facoltà per l’amministrazione di sostituire il collaudo con il certificato di regolare esecuzione è
stata introdotta dall’art. 116 del R.D. 350/1895:
Certificati di regolare esecuzione per parte dell'ufficiale direttore.
Per lavori non eccedenti l'importo di lire 12,000 e tranne nel caso in cui il Ministero abbia disposto diversamen te, non si procederà alla
collaudazione, ma basterà un certificato dell'ingegnere direttore che ne attesti la regolare esecuzione.
L'anzidetto limite di spesa di lire 12,000 si intende riferibile al costo definitivo dei lavori netto di ribasso.
L'emissione del certificato di regolare esecuzione, nel caso di cui sopra, si fa sempre sotto la responsabilità dell'ingegnere capo, il quale
ha il dovere di confermare il certificato stesso, dopo essersi accertato nella regolare esecuzione dei lavori.
Se i lavori sono stati condotti sotto l'immediata direzione dell'ingegnere capo, la conferma del certificato sarà fatta dall'ispettore del
compartimento o da un suo delegato.
Se il direttore locale dei lavori non è un ingegnere del genio civile, il certificato sarà emesso o da un ingegnere delegato dall'ingegnere
capo, o dall'ingegnere capo stesso.
Restano però ferme le prescrizioni del regio decreto 2/12/1873, n. 1686, per i lavori ai locali demaniali di un importo minore di lire
2,000.
Ai sensi dell’art. 215 del Regolamento attuativo il certificato di regolare esecuzione
emesso dal direttore dei lavori a collaudo dell’opera pubblica è finalizzato co. 1:
verificare e certificare che l'opera o il lavoro siano stati eseguiti a regola d'arte, secondo il
progetto approvato e le relative prescrizioni tecniche, nonché le eventuali perizie di
variante, in conformità del contratto e degli eventuali atti di sottomissione o aggiuntivi
debitamente approvati. Il collaudo ha altresì lo scopo di verificare che i dati risultanti dalla
contabilità finale e dai documenti giustificativi corrispondano fra loro e con le risultanze di
fatto, non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei
componenti e delle provviste, e che le procedure espropriative poste a carico
dell'esecutore siano state espletate tempestivamente e diligentemente. Il collaudo
comprende altresì tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore.
2. Gli accertamenti e le verifiche effettuati nelle visite sopralluogo disposte dall'organo di
collaudo possono non comprendere tutti quelli previsti dal comma precedente; tali
accertamenti e verifiche, in ogni caso, al termine delle operazioni, debbono risultare nel
certificato di collaudo da inviare alla stazione appaltante.
3. Il collaudo comprende anche l'esame delle riserve dell'esecutore, sulle quali non sia già
intervenuta una risoluzione definitiva in via amministrativa, se iscritte nel registro di
contabilità e nel conto finale nei termini e nei modi stabiliti dal presente regolamento.
35
Ai sensi dell’articolo 229 del Codice deve contenere:
a) una relazione che ripercorra l'intera vicenda dell'appalto dalla progettazione all'esecuzione,
indicando puntualmente:
- il titolo dell'opera o del lavoro;
- la località e la provincia interessate;
- la data e l'importo del progetto e delle eventuali successive varianti;
- gli estremi del contratto e degli eventuali atti di sottomissione e atti aggiuntivi, nonché quelli
dei rispettivi provvedimenti approvativi;
- il quadro economico recante gli importi autorizzati;
- l'indicazione dell'esecutore;
- il nominativo degli eventuali altri componenti l'ufficio di direzione lavori;
- il tempo prescritto per l'esecuzione dei lavori, con l'indicazione delle eventuali proroghe;
- le date dei processi verbali di consegna, di sospensione, di ripresa e di ultimazione dei lavori;
- la data e gli importi riportati nel conto finale;
- l'indicazione di eventuali danni di forza maggiore e di infortuni verificatisi;
- la posizione dell'esecutore e dei subappaltatori nei riguardi degli adempimenti assicurativi e
previdenziali;
- gli estremi del provvedimento dell’amministrazione di avvalersi del dispositivo di cui al co. 3
art. 141 del Codice;
b) il richiamo agli eventuali verbali di visita in corso d'opera (da allegare);
c) il verbale della visita definitiva (ovvero il richiamo ad esso se costituisce un documento a
parte);
d) la sintesi delle valutazioni del direttore dei lavori collaudatore circa la collaudabilità
dell'opera;
2. Nella certificazione l'organo di collaudo (direttore dei lavori):
a) riassume per sommi capi il costo del lavoro indicando partitamente le modificazioni, le
aggiunte, le deduzioni al conto finale;
b) determina la somma da porsi a carico dell'esecutore per danni da rifondere alla stazione
appaltante per maggiori spese dipendenti dalla esecuzione d'ufficio in danno o per altro titolo;
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la somma da rimborsare alla stessa stazione appaltante per le spese sostenute per i propri
addetti ai lavori, oltre il termine convenuto per il compimento degli stessi;
c) dichiara, fatte salve le rettifiche che può apportare l'ufficio in sede di revisione, l'importo a
saldo da liquidare all'esecutore;
d) attesta la collaudabilità dell'opera o del lavoro con le eventuali prescrizioni.
Quanto stabilito dal co. 3 art. 237 del Regolamento, vale per il certificato di regolare
esecuzione: qualora nel biennio di cui all'articolo 141, comma 3, del codice, dovessero
emergere vizi o difetti dell'opera, il responsabile del procedimento provvederà a
denunciare entro il medesimo periodo il vizio o il difetto e ad accertare, sentiti il direttore
dei lavori - collaudatore ed in contraddittorio con l'esecutore, per accertare se detti difetti
derivino da carenze nella realizzazione dell'opera; In tal caso proporrà alla stazione
appaltante di fare eseguire dall'esecutore, od in suo danno, i necessari interventi. Nell'arco
di tale biennio l'esecutore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera,
indipendentemente dalla intervenuta liquidazione del saldo.
Il collaudo si conclude con l'emissione di un certificato da redigersi secondo le modalità
stabilite dall'art. 237 del Regolamento generale n. 207/2010, il quale assume carattere
definitivo decorsi due anni dalla sua emissione intendendosi, in tal caso, approvato
anche in mancanza di un relativo formale provvedimento di approvazione.
Diritti dell'appaltatore. Con l'approvazione del certificato di regolare esecuzione dei lavori,
previo sottoscrizione dell'appaltatore entro giorni venti dalla trasmissione, per l’esecutore cessa
l'obbligo di continuare ha provvedere alla custodia e manutenzione, delle opere ultimate. Spetta
all’appaltatore, il pagamento della rata di saldo che deve avvenire non oltre i novanta giorni
dall'emissione del certificato di regolare esecuzione dei lavori provvisorio. Sul certificato di
regolare esecuzione vanno confermate tutte le riserve precedentemente espresse.
L'omessa esecuzione del collaudo attraverso il certificato di regolare esecuzione da parte del
committente entro il termine previsto dall'art. 141 del Codice approvato con decreto legislativo 12 aprile
2006 n 163 e la conseguente responsabilita' di quest'ultimo per aver paralizzato indefinitamente i diritti della
controparte, non comportano automaticamente la decorrenza degli interessi sulle somme dovute
all'appaltatore dalla data di ultimazione dei lavori, posto che il diritto al pagamento degli importi richiesti a
saldo sorge per l'appaltatore solo all'esito del (positivo) collaudo, e non alla data di ultimazione dei lavori,
con la conseguenza che, qualora il collaudo, attraverso il certificato di regolare esecuzione, non sia
stato effettuato, il giudice di merito, ai fini della decorrenza degli interessi, dovra' valutare il periodo di
tempo ragionevolmente necessario per l'esecuzione di detto collaudo in relazione alla natura e all'entita' dei
lavori eseguiti” (Cass., sez. I civ., 30 dicembre 1997, n. 13134).
Nella redazione del certificato di regolare esecuzione dei lavori il direttore dei lavori
rappresenta l’organo di collaudo per cui i compiti sono:
Esamina i documenti tecnico-amministrativi;
Fissa il giorno della visita di collaudo informando il RUP;
Redige il processo verbale della visita di collaudo nell’ambito della quale espleta:
Raffronto dei dati di fatto risultanti dal processo di visita e dalle varianti
eventualmente apportate e dai documenti contabili;
Formula le proprie considerazioni sul comportamento dell’esecutore rispetto alle
disposizioni ricevute;
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Determina se il lavoro sia o no collaudabile avendo cura eventualmente di
esplicitare ai sensi dell’art. 225 del Codice:
a) a quali condizioni e restrizioni si possa collaudare;
c) i provvedimenti da prendere qualora non sia collaudabile;
d) le modificazioni da introdursi nel conto finale;
e) il credito liquido dell'esecutore.
Redige la relazione riservata nella quale esprime il proprio parere sulle domande e
riserve dell’esecutore e sulle eventuali penali sulle quali non sia intervenuta una
risoluzione definitiva.
DISCIPLINA GENERALE DELLE RISERVE.
Sotto il profilo economico, il sistema delle riserve nel settore dei lavori pubblici assume una
particolare importanza considerando che, spesso, è sul filo delle riserve che può stabilirsi
se l’intervento sia stato remunerativo o meno per l’appaltatore.
Tale assunto evidenzia un dato tanto reale quanto patologico che scaturisce dal tecnicismo
normativo che caratterizza la materia fonte di notevoli dubbi interpretativi che hanno
richiesto nel tempo ripetute pronunce giurisprudenziali, complementari e talvolta
sostitutive della legge che per il principio del c.d. “diritto vivente” hanno formato la base
del procedimento.
L’istituto delle riserve, finalizzato a mettere sullo stesso livello direttore dei lavori ed
esecutore dell’opera pubblica, trova il primo riferimento normativo nel RD 350/1895
Sezione III art. 23: …..omissis …. Le decisioni definitive del Ministero saranno comunicate
con un ordine di servizio
all'appaltatore, il quale avrà l'obbligo di darvi esecuzione salvo sempre il diritto di far le
sue riserve nel registro di contabilità.
La vigente legislazione in materia richiama le riserve nel Codice dei contratti all’art. 241 –
bis (definizione delle riserve) più diffusamente nel Regolamento attuativo approvato con
decreto legislativo 207/2007: art. 152 (ordini di servizio), art. 155 (differenze riscontrate
all’atto della consegna dei lavori), art. 163 (determinazione e approvazione nuovi prezzi
non contemplati nel contratto), art. 164 (contenzioso tra stazione appaltante ed
esecutore). Atti che esulano dal contratto e presuppongono un confronto e condivisione
tra direttore dei lavori ed esecutore.
I riferimenti principali sul procedimento hanno sede sempre nel Regolamento all’art. 190
Eccezioni e riserve dell’esecutore sul registro di contabilità (1.Il registro di contabilità è firmato
dall'esecutore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato.
2. Nel caso in cui l'esecutore, non firmi il registro, è invitato a farlo entro il termine perentorio di quindici giorni e, qualora persista
nell'astensione o nel rifiuto, se ne fa espressa menzione nel registro.
3. Se l'esecutore, ha firmato con riserva, qualora l'esplicazione e la quantificazione non siano possibili al momento della formulazione
della stessa, egli esplica, a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni, le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le
corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna
domanda.
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4. Il direttore dei lavori, nei successivi quindici giorni, espone nel registro le sue motivate deduzioni. Se il direttore dei lavori omette di
motivare in modo esauriente le proprie deduzioni e non consente alla stazione appaltante la percezione delle ragioni ostative al
riconoscimento delle pretese dell'esecutore, incorre in responsabilità per le somme che, per tale negligenza, la stazione appaltante
dovesse essere tenuta a sborsare.
5. Nel caso in cui l'esecutore non ha firmato il registro nel termine di cui al comma 2, oppure lo ha fatto con riserva, ma senza esplicare
le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, i fatti registrati si intendono definitivamente accertati, e l'esecutore decade dal
diritto di far valere in qualunque termine e modo le riserve o le domande che ad essi si riferiscono.
6. Ove per qualsiasi legittimo impedimento non sia possibile una precisa e completa contabilizzazione, il direttore dei lavori può
registrare in partita provvisoria sui libretti, e di conseguenza sugli ulteriori documenti contabili, quantità dedotte da misurazioni
sommarie. In tal caso l'onere dell'immediata riserva diventa operante quando in sede di contabilizzazione definitiva delle categorie di
lavorazioni interessate vengono portate in detrazione le partite provvisorie).
art. 191 Forma e contenuto delle riserve (1. L'esecutore, è sempre tenuto ad uniformarsi alle disposizioni del direttore
dei lavori, senza poter sospendere o ritardare il regolare sviluppo dei lavori, quale che sia la contestazione o la riserva che egli iscriva
negli atti contabili.
2. Le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell'appalto idoneo a riceverle, successivo all'insorgenza o alla cessazione
del fatto che ha determinato il pregiudizio dell'esecutore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel
registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole. Le riserve non
espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate.
3. Le riserve devono essere formulate in modo specifico ed indicare con precisione le ragioni sulle quali esse si fondano. In particolare,
le riserve devono contenere a pena di inammissibilità la precisa quantificazione delle somme che l'esecutore, ritiene gli siano dovute.
4. La quantificazione della riserva è effettuata in via definitiva, senza possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto
all'importo iscritto).
Il direttore dei lavori, periodicamente, presentare il registro di contabilità all’appaltatore affinché questi ne prenda visione
e lo sottoscriva ed in tale sede, se ha ragioni di lamentela e di doglianza economica nei confronti della stazione
appaltante, deve a pena di decadenza:
esprimere per iscritto le proprie eccezioni.
Ovvero domande per mezzo delle quali l’appaltatore contesta la contabilizzazione così come operata dal direttore dei
lavori, sostentendo che le relative annotazioni siano erronee (eccezioni contestative) ovvero lacunose (eccezioni
integrative) in quanto carenti e necessitanti di integrazione;
Spesso l’appaltatore la coglie come opportunità per meglio valutare il tenore delle registrazioni contabili operate dal
direttore dei lavori – sottoscrivere il registro con riserva.
Come stabilisce il co. 5 dell’art. 190 Reg., non ha alcun significato l’iscrizione generica della riserva e non comporta
alcuna conseguenza giuridica di sorta, se entro il termine perentorio di 15 giorni non vengono “esplicitate” le proprie
ragioni, ossia presentare una formale eccezione redatta secondo le modalità appena sopra esaminate (indicare con
precisione le ragioni sulle quali esse si fondano, con la precisa quantificazione delle somme che l'esecutore, ritiene gli siano dovute) .
Nel caso in cui l’appaltatore sottoscriva il registro di contabilità senza eccepire alcunché ovvero non espliciti la riserva nel
termine perentorio appena sopra visto, decadrà dal diritto di avanzare domande in ordine alle annotazioni già operate dal
direttore dei lavori.
Decadenza, posta a presidio di un interesse pubblico, è insuscettibile di essere rimossa sia ad opera dell’appaltatore –
mediante iscrizione di domande tardive, magari all’atto della successiva presentazione alla firma del registro di
contabilità se non addirittura all’atto della sottoscrizione del conto finale – sia ad opera del direttore dei lavori ovvero del
collaudatore o comunque dalla stazione appaltante.
Principio ribadito dalla Corte di legittimità con la massima “Nell'appalto di opere pubbliche il conto finale
costituisce la sede idonea per l'iscrizione delle sole riserve relative a fatti che, in quanto sopravvenuti dopo il
completamento dei lavori e dopo la chiusura del registro di contabilità, non possono dar luogo all’iscrizione
della riserva in tale registro. L'iscrizione nel conto finale non può quindi avere ad oggetto riserve relative a
fatti verificatisi durante lo svolgimento dei lavori, valendo per queste ultime il principio generale emergente
dagli artt. 54 e 64 del regio decreto n. 350 del 1895, secondo cui, ferma restando la necessità della
conferma in sede di sottoscrizione del conto finale, l'appaltatore che intenda far valere pretese relative a
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maggiori compensi, rimborsi o indennizzi, per qualsiasi titolo ed in relazione a qualsiasi situazione
sopravvenuta nel corso della realizzazione dell'opera, ha l'onere d'iscrivere apposita riserva nel registro di
contabilità entro il momento della prima iscrizione successiva all'insorgenza della predetta situazione”.
Richiamando la sentenza della cassazione 1637/2006, il lodo arbitrale n 23/2010 del 24/02/2010 è andato
oltre ed concluso: La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che il momento ultimo entro il quale deve
esser fatta valere la decadenza delle riserve è quello delle preclusioni processuali poste per il convenuto:
ossia, ancorché il direttore lavori non abbia rilevato la decadenza, la stessa ben può essere ancora eccepita
in sede di giudizio, dovendosi individuare il momento ultimo entro il quale deve esser fatta valere la
decadenza in quello delle preclusioni processuali poste per il convenuto.
La normativa disciplina anche l’ipotesi in cui l’appaltatore, invitato a sottoscrivere il registro di contabilità da parte del
direttore dei lavori, non si presenti. Ricorrendo tale ipotesi, l’art. 190 co. 5 Reg., il direttore dei lavori invita l’esecutore a
sottoscrivere entro il termine perentorio di 15 giorni, decorsi i quali non solo viene fatta espressa menzione sul registro
della mancata sottoscrizione, ma l’appaltatore decade dal diritto di far valere in qualunque termine e modo eventuali
domande relative alle registrazioni operate dal direttore dei lavori.
Nel merito è di grande interesse la nuova formulazione dell’art. 241 – bis del Codice, novellato
dalla legge 106/2011, con il quale il legislatore ha inteso porre dei punti invalicabili alla patologie
delle riserve fissando:
Le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non possono essere proposte
per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse.
L'importo complessivo delle riserve non può in ogni caso essere superiore al venti per
cento dell'importo contrattuale.
Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell'articolo
112 e del regolamento, sono stati oggetto di verifica.
I tre capisaldi rappresentano elementi di chiarezza ed hanno funzione di deterrente alla
appetibilità delle riserve: stabilendo il tetto massimo del 20% dell’importo contrattuale (20
% o c.d. quinto d’obbligo che da facoltà all’esecutore di rinunciare al contratto)
evidentemente il legislatore ha ritenuto che la sussistenza di riserve congrue oltre questa
cifra sono dovute a carenze progettuali;
Limitando i comportamenti che mirano
all’incremento delle riserve già quantificate; Valorizzando il contenuto dell’art. 112 del
Codice (Verifica della progettazione prima dell’inizio lavori) e soprattutto dell’art. 106 del
Regolamento (Disposizioni preliminari per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici) in
particolare il co. 2 e 3:
2. L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori
pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere
direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali,
compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico estimativo, ove redatto, di
essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni
locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili
con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche
autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla
determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver
giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro
complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione
contiene altresì l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano
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d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità di attrezzature
adeguate all'entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto.
3. In nessun caso si procede alla stipulazione del contratto o alla consegna dei lavori ai
sensi dell’articolo 153, comma 1, secondo periodo, se il responsabile del procedimento e
l’esecutore non abbiano concordemente dato atto, con verbale da entrambi sottoscritto,
del permanere delle condizioni che consentono l'immediata esecuzione dei lavori, con
riferimento a quelle di cui al comma 1, lettere a), b) e c)
Con riferimento al conto finale, l'appaltatore, all'atto della firma del conto finale, deve confermare
le riserve già iscritte sino a quel momento negli atti contabili per le quali non sia intervenuto
l’accordo bonario, pena la decadenza, come abbiamo visto prima non è possibile in questa sede
inserire domande da parte dell’appaltatore inerenti lavorazioni definite in fasi precedenti.
Se l'appaltatore non firma il conto finale, o se lo sottoscrive senza confermare le
domande già formulate nel registro di contabilità, il conto finale si considera
definitivamente accettato.
RISOLUZIONE DELLE RISERVE MEDIANTE ACCORDO BONARIO.
La previsione di una normativa innovativa che permetta la risoluzione bonaria delle riserve
trae certamente ispirazione dalla costatazione dell’esito negativo dei contenziosi pressoché
totale per la pubblica amministrazione.
Il problema è pressante per i costi esponenziali cui sono sottoposte le Amministrazioni
appaltanti talché il legislatore con la prima riforma legge 109/94 tenta di arginare il
fenomeno delle riserve prevenendo il contenzioso giurisdizionale attraverso:
Art. 31 – bis (Norme acceleratorie in materia di contenzioso). Delinea una procedura di
composizione delle controversie, disponendo che essa sia attivata dal responsabile del procedimento ogni
qualvolta l'importo delle riserve iscritte dall'impresa sui documenti contabili implichi un aumento del costo
dell'opera pari o superiore al 10% dell'importo contrattuale. In presenza di tale presupposto, la procedura
potrà essere attivata anche più di una volta nel corso della esecuzione dei lavori.
L'applicazione della norma è estesa agli appalti ed alle concessioni affidate prima del 3 giugno 1995, sempre,
che l'esecuzione del contratto non sia conclusa mediante l'approvazione finale del collaudo - per il qual caso
si seguirà la procedura prevista per l'esecuzione delle riserve dagli artt. 91,100 comma 2, e 109 ultimo
comma R.D 25 maggio 1895, n. 350 - e sempre che non sia pendente davanti al giudice la controversia, la
quale potrà eventualmente comporsi solo nelle forme prescritte dalle disposizioni vigenti e con l'assistenza
dell'Organo deputato alla difesa in giudizio dell'Amministrazione.
Art. 32 (Arbitrato in materia di lavori pubblici). Prevede che la risoluzione delle controversie, per cui
non sia raggiunto un accordo bonario ai sensi dell'art. 31 bis, è attribuita ad un arbitrato secondo le norme
del codice di procedura civile.
Le norme del codice di procedura civile richiedono come presupposto necessario ed essenziale dell'arbitrato
un compromesso od una clausola compromissoria frutto della libera volontà delle parti in causa.
Pertanto dopo l'entrata in vigore dell'art. 32 della Legge n. 109/94 anche l'arbitrato in materia di lavori
pubblici richiede come presupposto necessario ed essenziale la presenza di un compromesso o di una
clausola compromissoria che trova il suo fondamento nella libera scelta delle parti.
L’evoluzione del problema ha condotto ai due istituti recepiti dal Codice dei contratti
pubblici vigente:
41
1. Art. 240 (accordo bonario)
1. Per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti
aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili,
l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per
cento dell'importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario,
disciplinati dal presente articolo. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai contratti di cui alla
parte II, titolo III, capo IV, affidati al contraente generale.
2. Tali procedimenti riguardano tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere
reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate,
raggiungano nuovamente l'importo di cui al comma 1.
3. Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve di cui al
comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata.
4. Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini
dell'effettivo raggiungimento del limite di valore.
5. Per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro, il responsabile del
procedimento entro trenta giorni dalla comunicazione di cui al comma 3 promuove la costituzione di apposita
commissione, affinché formuli, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito,
dell'organo di collaudo, entro novanta giorni dalla costituzione della commissione, proposta motivata di
accordo bonario.
6. Nei contratti di cui al comma 5, il responsabile del procedimento promuove la costituzione della
commissione, indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora da definirsi, entro trenta giorni
dal ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. In tale ipotesi la
proposta motivata della commissione è formulata entro novanta giorni dalla costituzione della commissione.
7. La promozione della costituzione della commissione ha luogo mediante invito, entro dieci giorni dalla
comunicazione del direttore dei lavori di cui al comma 3, da parte del responsabile del procedimento al
soggetto che ha formulato le riserve, a nominare il proprio componente della commissione, con contestuale
indicazione del componente di propria competenza.
8. La commissione è formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all'oggetto del
contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione ai sensi dell'articolo 51 codice di procedura civile o
una incompatibilità ai sensi dell'articolo 241, comma 6, nominati, rispettivamente, uno dal responsabile del
procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti
già nominati, contestualmente all'accettazione congiunta del relativo incarico, entro dieci giorni dalla nomina.
Il responsabile del procedimento designa il componente di propria competenza nell'ambito
dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore o di altra pubblica amministrazione in caso di
carenza dell'organico.
9. In caso di mancato accordo entro il termine di dieci giorni dalla nomina, alla nomina del terzo componente
provvede, su istanza della parte più diligente, il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il
contratto.
9-bis. Il terzo componente assume le funzioni di presidente della commissione ed è nominato, in ogni caso,
tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore
dei lavori pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2,
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno cinque
anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai
rispettivi ordini professionali in possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 241, comma 5, per la nomina a
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presidente del collegio arbitrale.
10. Gli oneri connessi ai compensi da riconoscere ai commissari sono posti a carico dei fondi stanziati per i
singoli interventi. I compensi spettanti a ciascun membro della commissione sono determinati dalle
amministrazioni e dagli enti aggiudicatori nella misura massima di un terzo dei corrispettivi minimi previsti
dalla tariffa allegata al decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398, oltre al rimborso delle spese
documentate. Il compenso per la commissione non può comunque superare l'importo di 65 mila euro, da
rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro
delle infrastrutture e dei trasporti.
(comma così modificato dall’art. 4, comma 1, lettera d), d.lgs. n. 53 del 2010, poi dall'art. 4, comma 2,
lettera gg), legge n. 106 del 2011)
11. Le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti,
perfezionando, per conto delle stesse, l'accordo bonario risolutivo delle riserve; in tale ipotesi non si
applicano il comma 12 e il comma 17. Le parti nell'atto di conferimento possono riservarsi, prima del
perfezionamento delle decisioni, la facoltà di acquisire eventuali pareri necessari o opportuni.
12. Sulla proposta si pronunciano, entro trenta giorni dal ricevimento, dandone entro tale termine
comunicazione al responsabile del procedimento, il soggetto che ha formulato le riserve e i soggetti di cui al
comma 1, questi ultimi nelle forme previste dal proprio ordinamento e acquisiti gli eventuali ulteriori pareri
occorrenti o ritenuti necessari.
13. Quando il soggetto che ha formulato le riserve non provveda alla nomina del componente di sua scelta
nel termine di venti giorni dalla richiesta del responsabile del procedimento, la proposta di accordo bonario è
formulata dal responsabile del procedimento, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove
costituito, dell'organo di collaudo, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine assegnato all'altra parte
per la nomina del componente della commissione. Si applica il comma 12.
14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, la costituzione della
commissione da parte del responsabile del procedimento è facoltativa e il responsabile del procedimento può
essere componente della commissione medesima. La costituzione della commissione può essere altresì
promossa dal responsabile del procedimento, indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora
da definirsi, al ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. Alla
commissione
e
al
relativo
procedimento
si
applicano
i
commi
che
precedono.
(comma così modificato dall'art. 4, comma 2, lettera gg), legge n. 106 del 2011)
15. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro in cui non venga promossa la
costituzione della commissione, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del
procedimento, ai sensi del comma 13. Si applica il comma 12.
15-bis. Qualora i termini di cui al comma 5 e al comma 13 non siano rispettati a causa di ritardi negli
adempimenti del responsabile del procedimento ovvero della commissione, il primo risponde sia sul piano
disciplinare, sia a titolo di danno erariale, e la seconda perde qualsivoglia diritto al compenso di cui al comma
10.
16. Possono essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario in caso di fallimento del tentativo di accordo bonario,
risultante dal rifiuto espresso della proposta da parte dei soggetti di cui al comma 12, nonché in caso di
inutile
decorso
dei
termini
di
cui
al
comma
12
e
al
comma
13.
17. Dell'accordo bonario accettato, viene redatto verbale a cura del responsabile del procedimento,
sottoscritto dalle parti.
18. L'accordo bonario di cui al comma 11 e quello di cui al comma 17 hanno natura di transazione.
19. Sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere
dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell'accordo.
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20. Le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti in caso di mancata
sottoscrizione dell'accordo bonario.
21. Qualora siano decorsi i termini di cui all'articolo 141 senza che sia stato effettuato il collaudo o emesso il
certificato di regolare esecuzione dei lavori, il soggetto che ha iscritto le riserve può notificare al responsabile
del procedimento istanza per l'avvio dei procedimenti di accordo bonario di cui al presente articolo.
22. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti pubblici
relativi a servizi e a forniture nei settori ordinari, nonché ai contratti di lavori, servizi, forniture nei settori
speciali, qualora a seguito di contestazioni dell'esecutore del contratto, verbalizzate nei documenti contabili,
l'importo economico controverso sia non inferiore al dieci per cento dell'importo originariamente stipulato. Le
competenze del direttore dei lavori spettano al direttore dell'esecuzione del contratto.
2. Art. 239 (Transazione).
1. Anche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell'articolo 240, le
controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi,
forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile.
2. Per le amministrazioni aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori, se l'importo di ciò che detti soggetti
concedono o rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, è necessario il parere
dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per
il contenzioso.
3. Il dirigente competente, sentito il responsabile del procedimento, esamina la proposta di transazione
formulata dal soggetto aggiudicatario, ovvero può formulare una proposta di transazione al soggetto
aggiudicatario, previa audizione del medesimo.
4. La transazione ha forma scritta a pena di nullità.
L’Autorità per la vigilanza chiamata a pronunciarsi sul tema dell’accordo bonario, con la
determinazione 30/05/2007 n 5/2007, ha evidenziato i “chiaroscuri” del procedimento
attraverso le circostanze ricorrenti rilevate:
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_
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Ammontare di quanto riconosciuto in sede di accordo bonario inferiore alle pretese iscritte
a riserva, al disotto del 10%. Dati acquisiti nel periodo 1999-2004: Per il 97.5 % delle
domande l’accordo si è risolto riconoscendo all’impresa da un decimo ad un terzo
dell’iniziale richiesta; Solo per il 2.5% delle domande l’accordo si è risolto riconoscendo
dall’80 al 100 % della richiesta iniziale. Statistica che pone in evidenza la pretestuosità
delle richieste iniziali, strumentalmente utilizzate dall’imprese per pervenire al
riconoscimento di richieste economiche, esercitando pressione sulla stazione appaltante che
ha timore che si possano interrompere i lavori;
Sistematiche contestazioni delle carenze progettuali, sorpresa geologica, andamento
anomalo del cantiere. Questioni ove trovano fondatezza, trovano sede in altri procedimenti
del Codice, come l’art. 132 per varianti per errori progettuali;
Stretta relazione tra ricorso all’accordo bonario ed elevato ribasso offerto in sede di gara
(superiore 20%). L’accordo bonario viene visto come ancora di salvezza economica, come
abbiamo visto per le riserve, l’accordo bonario può contemplare oneri dell’impresa per
effetto di circostanze sopravvenute e non condizioni valutate nella gara quali: maggiori
compensi per situazioni di disagio riferite all’area di cantiere in cui si opera, in quanto già
note in sede di gara.
Alla luce delle considerazioni, con la determinazione 5/2007 l’Autorità richiama l’attenzione
prima del direttore dei lavori e poi del RUP sui punti critici del procedimento:
44
Pretestuosità delle richieste;
Errato utilizzo per il riconoscimento di maggiori lavori da contemplare con altri
procedimenti (varianti);
Perseguimento di maggiori compensi per oneri già valutati in sede di gara.
Procedimento.
Il co. 1 dell’art. 240 stabilisce per i lavori pubblici che qualora l’importo economico delle
riserve iscritte sui registri contabili dall’impresa, raggiunga il valore del 10%
dell’importo contrattuale, si applica il procedimento volto al raggiungimento di un
accordo bonario. Tale importo può essere costituito dalla somma di tutte le domande
iscritte dal momento dell’inizio dei lavori.
Il direttore dei lavori una volta accertato il limite economico del 10%, ne da
immediata comunicazione al RUP, trasmettendo contestualmente o nel più breve
tempo possibile la relazione riservata. Il RUP acquisiti gli atti valuta l’ammissibilità e
la non manifesta infondatezza delle domande dell’esecutore, sia ai fini del
raggiungimento del limite di valore quanto per il raggiungimento dell’accordo bonario.
Nel corso dell’intervento il procedimento può essere reiterato una sola volta quando
ovviamente le riserve scritte diverse dalle precedenti raggiungono il limite del
10% dell’importo contrattuale.
Tralasciando gli appalti di importo pari o superiore a dieci milioni di euro per i quali il
RUP entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione del DL promuove la costituzione
di apposita commissione per la proposta motivata dell’accordo bonario.
Il co. 14 inerente interventi di importo inferiore a dieci milioni di euro, stabilisce che
la costituzione della commissione è facoltativa. Con il co. 15, viene disciplinato il
procedimento quando non viene promossa la costituzione della commissione, la
competenza per la formulazione della proposta di accordo bonario è attribuita al
responsabile del procedimento, nei termini di cui al comma 13 (entro 60 giorni dal
ricevimento della relazione riservata del DL). Si applica il comma 12, che prevede il
termine di 30 giorni dal ricevimento per la pronuncia dell’appaltatore sulla proposta di
accordo bonario dando comunicazione al RUP.
Dell'accordo bonario accettato, viene redatto verbale a cura del responsabile del
procedimento, sottoscritto dalle parti, per gli effetti del co. 18 esso ha natura transattiva
ovvero di composizione della “lite o contesa”.
Nella ipotesi contraria, di fallimento del tentativo di accordo bonario, risultante dal rifiuto
espresso della proposta da parte dei soggetti, oppure in caso di inutile decorso dei termini,
(30 giorni dalla proposta), il co. 16 prevede la possibilità di adire gli arbitri (solo se
previsto nel bando) o il giudice ordinario.
45
In questo caso i procedimenti sono fissati dall’art. 241 (Arbitrato) e dall’art. 243 – bis
(Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale). Come si
intuisce dal titolo il procedimento prevede prima del ricorso la comunicazione alla stazione
appaltante dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale, allo scopo di consentire nei
successivi 15 giorni all’ente di effettuare le proprie determinazioni.
Ricapitolando :
I soggetti appaltanti devono pronunciarsi, nel corso dell'esecuzione dei lavori, sulle riserve
di appaltatori tutte le volte che l'ammontare di queste raggiunga un valore non inferiore al
10% dell'importo dell'appalto;
Il direttore dei lavori, raggiunto l’importo minimo del 10% del contratto delle riserve, ha
l'obbligo di dare immediata comunicazione al responsabile del procedimento e di
trasmettergli nel più breve tempo possibile propria relazione riservata in merito alla
fondatezza delle riserve, dando avvio al procedimento di accordo bonario, che come
abbiamo visto è fissato all’interno di specifici termini temporali;
Il
responsabile
del
procedimento,
preliminarmente
procede
alla
valutazione
di
ammissibilità e non manifesta infondatezza delle riserve; verificare se le riserve siano
state tempestivamente iscritte in contabilità, e non si sia pertanto verificata decadenza
dalla pretesa; valutare nel merito se tutte o alcune di esse non siano manifestamente
infondate (da dimostrare con dati oggetti).
In esito alla verifica preventiva del RUP si possono aprire tre scenari:
Infodatezza delle riserve, il RUP con autonomo provvedimento, si pronuncia nel senso
che non sussistono i presupposti per l'avvio del procedimento finalizzato all'accordo
bonario;
Infondatezza parziale delle riserve e conseguente riduzione valore inferiore al
10% dell’importo contrattuale, il RUP si pronuncia nel senso che non sussistono i
presupposti per l'avvio del procedimento finalizzato all'accordo bonario;
Ammissibilità e non manifesta infondatezza delle riserve, di valore superiore al
10% dell’importo contrattuale, pronunciamento del RUP positivo sull’ammissibilità e sulla
non manifesta infondatezza delle riserve, con riferimento ad appalti di importo inferiore a
46
dieci milioni di euro, qualora il RUP non opti per la nomina della commissione, deve
provvedere ai seguenti adempimenti:
1)
acquisizione della relazione riservata del direttore dei lavori;
2)
acquisizione della relazione riservata del collaudatore in corso d’opera nei casi in cui
questo sia obbligatorio ed il collaudatore sia stato nominato (quando non sia previsto
il collaudo in corso d’opera, e cioè nei casi diversi da quelli indicati dall’art. 141,
comma 7, del Codice, l’avvio del procedimento di accordo bonario non determina
l’obbligo di nominarlo, e pertanto in questi casi si prescinde dalla relazione del
collaudatore);
3)
formulazione della proposta di accordo bonario;
4)
trasmissione della stessa alle due parti, con assegnazione del termine di 30 giorni
per pronunziarsi su di essa;
5)
predisposizione del verbale di accordo bonario nel caso in cui la sua proposta sia
stata accettata dalle parti.
TERMINI PER IMPUGNARE
La materia è stata riformata con il decreto legislativo n 104 del 2.7.2010 sul riordino del
Processo Amministrativo nello specifico gli articoli gli art. 244, 245 – bis, 245 – ter, 245 –
quater, 245 – quinques e 246 del Codice dei Contratti sono stati trasportati all’interno del
Codice del Processo (artt. 121, 122, 123, 124, 125, 133).
L’obiettivo della riforma in recepimento della Direttiva 2007/66CE, è quello di snellimento
(con la riduzione dei termini) e dare
certezza ai rapporti contrattuali con la pubblica
amministrazione (Attribuzione della giurisdizione al TAR).
Ordinariamente in materia di contenzioso negli appalti pubblici i termini per impugnare
come definitivamente stabiliti con il secondo decreto correttivo Decreto legislativo 14
settembre 2012 n 160 (il primo correttivo è avvenuto con il
Decreto legislativo 15
novembre 2011 n 195) sono di 30 giorni. Di seguito si propone una tabella recante le
varie fasi del procedimento ed i rispettivi termini per impugnare:
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Attività procedimento
Termine per impugnare
note
Aggiudicazione
30 giorni da aggiudicazione.
Divieto consegna lavori prima di 35 giorni
Clausola compromissoria
20 giorni da aggiudicazione
Se prevista nel bando
Accordo bonario
30 giorni dalla proposta RUP
Appalti importo inferiore 10 milioni euro
Lodo
90 giorni dalla notifica
Se avvenuta notifica
Lodo
180 giorni da deposito camera
Se non avvenuta notifica
Informativa ricorso giurisdiz.
15 giorni pronuncia RUP
Iniziativa non obblig. valutata dal Giudice
Pronuncia RUP negativa
15 dalla notifica
DISSENSI TECNICI IN CORSO D’OPERA TRA DIRETTORE DEI LAVORI E
APPALTATORE (Regolamento attuativo art. 164).
Pensando ai tempi che corrono, desterebbe sospetti la mancanza di dissensi tra direttore
dei lavori ed appaltatore in ordine alle modalità tecniche di esecuzione dei lavori, nel senso
che l’appaltatore non condivida le modalità imposte dal primo.
E’ insito nei ruoli, i percorsi formativi delle due figure sono diversi e, soprattutto, anche se
l’oggetto del confronto è unico, la realizzazione dell’opera appaltata, sono oggettivamente
portatori di due interessi distinti, spesso in contrasto per le modalità con le quali
raggiungere l’obiettivo.
Quanto sopra trova conferma nella esigenza di disciplinare giuridicamente l’ipotesi di
dissenso tra D.L. e appaltatore, già con il R.D. 25 maggio 1895, n. 350 - Regolamento
per la direzione, la contabilità e la collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle
attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici.
Art.23. Contestazioni tra l'amministrazione e l'appaltatore. - Quando vi abbia contestazione tra il
direttore dei lavori e l'appaltatore, oppure quando questi opponga che le prescrizioni dategli sono
contrarie ai patti del contratto, l'ingegnere capo, cui ne sarà riferito, dovrà entro quindici giorni al più
tardi, dare le istruzioni necessarie al direttore. La decisione dell'ingegnere capo sarà, mediante ordine di
servizio, comunicata all'appaltatore, il quale avrà l'obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto, entro otto giorni
dalla notificazione dell'ordine di servizio, di ricorrere all'ispettore del compartimento. Quando si tratti di
contestazioni la cui risoluzione possa portare un onere a carico dell'amministrazione, l'ispettore del
compartimento trasmetterà il reclamo pervenutogli al Ministero, facendo ragionate proposte per appianare le
divergenze. Le decisioni definitive del Ministero saranno comunicate con un ordine di servizio all'appaltatore,
il quale avrà l'obbligo di darvi esecuzione salvo sempre il diritto di far le sue riserve nel registro di contabilità.
Qualora le contestazioni riguardino fatti, il Direttore redige un processo verbale delle circostanze contestate
in contraddittorio dell'imprenditore o del suo legale rappresentante, o, mancando questi, in presenza di due
testimoni. In quest'ultimo caso copia del verbale sarà comunicata all'appaltatore per le sue osservazioni da
presentarsi al direttore nel termine di otto giorni. Ove in questo termine egli non abbia presentato
osservazioni, le risultanze del verbale s'intenderanno da lui accettate. L'appaltatore, il suo rappresentante,
oppure i testimoni firmeranno questo processo verbale, che sarà inviato all'ingegnere capo colle eventuali
osservazioni dell'appaltatore. La restante procedura sarà regolata con le norme date nel secondo e terzo
comma del presente articolo. Di tutte queste contestazioni e dei relativi ordini di servizio si dovrà tener nota
48
nel manuale dell'ingegnere direttore. Il collaudatore emetterà il suo avviso sulle contestazioni nella relazione
di collaudo nel modo indicato nei successivi artt. 91 e 100.
L’argomento è ripreso sostanzialmente senza stravolgimenti
Regolamento attuativo codice appalti DPR 207/2010:
dall’art.
164
del
1. Il direttore dei lavori o l’esecutore comunicano al responsabile del procedimento le contestazioni insorte
circa aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione dei lavori; il responsabile del procedimento convoca
le parti entro quindici giorni dalla comunicazione e promuove, in contraddittorio, l’esame della questione al
fine di risolvere la controversia. La decisione del responsabile del procedimento è comunicata all’esecutore, il
quale ha l'obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto di iscrivere riserva nel registro di contabilità in occasione
della sottoscrizione.
2. Se le contestazioni riguardano fatti, il direttore dei lavori redige in contraddittorio con l’imprenditore un
processo verbale delle circostanze contestate o, mancando questi, in presenza di due testimoni. In
quest'ultimo caso copia del verbale è comunicata all’esecutore per le sue osservazioni, da presentarsi al
direttore dei lavori nel termine di otto giorni dalla data del ricevimento. In mancanza di osservazioni nel
termine, le risultanze del verbale si intendono definitivamente accettate.
3. L’esecutore, il suo rappresentante, oppure i testimoni firmano il processo verbale, che è inviato al
responsabile del procedimento con le eventuali osservazioni dell’esecutore.
4. Contestazioni e relativi ordini di servizio sono annotati nel giornale dei lavori.
Nella ipotesi in cui il confronto non trovi soluzione tra le due figure, viene investita la
figura terza, prima (art. 23 RD 350/1895) l’ingegnere capo oggi (art. 164 DPR
207/2010) il responsabile del procedimento che, dopo avere ascoltato le ragioni di
ambedue in contraddittorio tra loro, assume la sua decisione, alla quale l’appaltatore ha
l’obbligo di uniformarsi.
L’appaltatore, deve proseguire nell’esecuzione dei lavori attuando le decisioni del
responsabile del procedimento, a propria tutela può formulare riserva nel registro di
contabilità evidenziando le ragioni del dissenso:
1. Le decisioni gli causano maggiori oneri (nel qual caso può chiederne il ristoro);
2. Le decisioni rischiano di compromettere la buona riuscita dell’opera (nel qual caso la
riserva ha l’effetto di esonerarlo da responsabilità).
La decisione del responsabile del procedimento, dunque, ha carattere di decisione
meramente ordinatoria, poiché esaurisce la sua efficacia nell’ambito del rapporto di
appalto e non tocca né pregiudica il merito della controversia; ha cioè la finalità e l’effetto
di consentire la prosecuzione dei lavori risolvendo in via incidentale i dissensi tecnici tra
direttore dei lavori ed appaltatore sul modo di procedere, ma non comporta alcun
accertamento di merito sulla controversia.
L’accertamento di merito ha luogo soltanto se l’appaltatore avverso la decisione del
responsabile del procedimento iscrive tempestivamente riserva.
Da quanto sopra si evince che la decisione sul modo di operare è di esclusiva competenza
del responsabile del procedimento, l’appaltatore può contestarne solo gli effetti (e non
l’attuazione) richiedendo all’amministrazione i maggiori ingiustificati oneri che
eventualmente gli derivano, ovvero declinando le sue responsabilità per le conseguenze
che dall’ordine possono derivare.
49
Risultati che per essere conseguiti presuppongono necessariamente la iscrizione delle
riserve da parte dell’esecutore nella formula nota ovvero esplicando dettagliatamente la
situazione con quantità e relativi costi.
50

dispensa geom. Meddi Vittorio - Collegio provinciale geometri Fermo

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Geom. Vittorio Meddi