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e - SCiNT

Centro Congressi, Hotel Solara, Conca Specchiulla, Otranto, 12-13-14 giugno 2003
Seminario “Strumenti per il Commercio Internazionale: Internet, contratti, agevolazioni”
Il Contratto Internazionale
dal reale al virtuale
di Andrea Lisi
Vice Presidente del Centro Studi SCiNT
Curatore del Portale per l'internazionalizzazione www.scint.it
Curatore del Volume "Internet: profili giuridici e opportunità di mercato", Maggioli Ed.
Curatore del Volume “La privacy in Internet”, Ed. Simone, 2003
Membro del Comitato Scientifico della Riv. La Pratica Forense, Maggioli Ed.
Membro del Comitato Scientifico della Rivista Altalex e Diritto&Diritti
Collabora con la cattedra di diritto commerciale internazionale, Università di Lecce
Docente al Master di diritto dell'informatica, Università di Lecce
Docente al Master di Diritto della Rete, Università di Padova
Direzione Scientifica del Corso di Alta Formazione in Commercio Elettronico &
Commercio Internazionale, SCiNT – IPSOA Editore
© Andrea Lisi – 2002-2003
3^modulo - avv. A. Lisi
(Studio Ass. D&L)
<<Nel ciberspazio non rileva che un sito sia localizzato sul
territorio di un paese piuttosto che di un altro, e nella rete in cui
opera Internet (World Wide Web) gli Hypertext consentono di
visitare un numero infinito di luoghi situati nei più diversi Paesi.
“Cliccando” si oltrepassa infinite volte la frontiera degli Stati
senza accorgersene. Dunque, viene esclusa la frontiera e con essa
tutto ciò che ha caratterizzato la vita di relazione internazionale
nella fase recente della storia dell’umanità.>>
Prof. Tito Ballarino
(Introduzione al Trattato breve di diritto della Rete diretto da A.
Sirotti Gaudenzi, Maggioli editore, Rimini, 2001)
(Studio Ass. D&L)
Internet un mondo irreale?
(Studio Ass. D&L)
La rete Internet ha annullato le distanze, ha reso possibile la
comunicazione e condivisione globale di immagini, parole, suoni in
un infinito intreccio di bit…tanto da far pensare a qualcuno che essa
rappresenti qualcosa di separato dal reale, un nuovo mondo...
“Internet è un nuovo continente?”
A. Engel- Flechsig (Bank der Zukunft -Beilage der FAZ- 4.2.1997)
Internet: una no man’s land?
(Studio Ass. D&L)
In verità, la rete Internet è mondo reale, appartiene al mondo
reale ed è sottoposta alle stesse regole e principi.
Internet è e rimane uno strumento di comunicazione, pur se di
eccezionale efficacia e rilevanza!
(Studio Ass. D&L)
Anzi, si può dire senza paura di essere smentiti che i principi
legislativi in materia di tutela del consumatore, di tutela della
propria “privacy”, di contrattualistica nazionale e internazionale
sono tutti senz’altro generalmente applicabili alla Rete Internet e
alla sua utilizzazione come strumento di promozione commerciale e
come mezzo di commercializzazione di beni e servizi.
Addirittura possiamo riferire che ormai si sono sviluppate a livello
italiano, europeo, internazionale numerosissime leggi,
raccomandazioni, pareri, direttive, convenzioni che affrontano anche
gli specifici aspetti dell’Internet…
Dalla lettura delle varie normative italiane, comunitarie e
internazionali appare evidente come oggi anche il consumatore
goda astrattamente di un completo apparato di tutele dai rischi
insiti nel commercio elettronico nazionale e transnazionale. La
stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ha
conferito
sigillo
allagaranzie
essenzialità
dellastate
protezione
Purtroppounqueste
stesse
non sono
previste dal
dell’anello più debole del commercio moderno, il consumatore:
legislatore38per
imprenditori,
perafferma
gli operatori
nell’art.
la gli
Carta
solennemente
“Nelle economici
politiche e
dell’Unione
è garantito
un livello
elevato
di protezione
dei
professionali,
presupponendo
una loro
maggiore
consapevolezza
consumatori”.
nella gestione anche giuridica dei loro affari…
(Studio Ass. D&L)
E occorre dire infatti che sin da “tempi non sospetti” gli
imprenditori sono abituati a confrontarsi con le
problematiche transnazionali
Le problematiche del commercio internazionale (e
quindi del commercio internazionale telematico)
non sono certo nate oggi…
…facciamo un passo indietro…
(Studio Ass. D&L)
Per molti anni, dopo la sua apparizione sulla terra, l’uomo
comunicò con i suoi simili solo attraverso gesti e grugniti.
L’esigenza di scambiare emozioni, ma anche “oggetti e servizi” fece
evolvere la specie verso il linguaggio: la “parola” ha reso possibili ed
efficaci i primi “baratti”, le prime forme di commercio tra esseri
umani…
(Studio Ass. D&L)
Ma, come è ben noto, è stata la scrittura a far evolvere gli
scambi commerciali, a rendere possibile l’accordo a distanza
e quindi inutile la simultanea presenza dei contraenti nelle
transazioni commerciali o nello “scambio di sensazioni”...
Gulp!
La scrittura certamente deve essere considerata come una formidabile scoperta
“tecnologica” per l’uomo!
(Studio Ass. D&L)
La possibilità di manifestare la propria volontà attraverso
l’utilizzazione di un supporto cartaceo (quindi per il tramite
di “carta e penna” e servizio postale) ha sviluppato un
intreccio globale di accordi e scambi commerciali e nel
tempo, con il passare dei secoli, la disciplina giuridica è
riuscita a garantire “certezza” a queste nuove manifestazioni
di volontà e soprattutto ad attribuire - attraverso la
sottoscrizione - il documento scritto ad una sola persona, ad
individuare senza nessuna incertezza la paternità della
manifestazione di volontà.
La diffusione degli scambi internazionali è stata
quindi garantita da convenzioni internazionali,
Principi Sopranazionali Comuni, Lex
mercatoria…in estrema sintesi dalla nascita e
sedimentazione del diritto commerciale
internazionale
(Studio Ass. D&L)
Telegrafo, telefono e altri sistemi di telecomunicazione
hanno amplificato le possibilità di comunicazione (e
quindi le problematiche connesse con gli scambi
commerciali internazionali), ma senza materialmente
sostituire i “principi dello scritto”: qualsiasi accordo
internazionale rilevante veniva sempre “sigillato” con il
foglio di carta sottoscritto tra le parti… quindi, sono
arrivati l’Internet e l’Informatica a capovolgere le certezze
acquisite nel Mondo del Diritto:
Milioni di computer collegati tra
loro attraverso la condivisione di
un unico linguaggio di bit (Il
protocollo TCP/IP) hanno
realizzato il sogno di una
comunicazione “globale”
(Studio Ass. D&L)
Con l’Informatica e l’Internet si è potuto per la prima volta
prescindere dal supporto cartaceo nello scambio di informazioni e
comunicazioni a distanza, passando dalla logica del documento
scritto conservato in polverosi archivi alle novità e comodità della
trasmissione e conservazione della documentazione elettronica!
(Studio Ass. D&L)
La Rete Internet per le imprese è:
- un nuovo mezzo di comunicazione;
- un efficace strumento per la raccolta e la gestione
delle informazioni;
- e soprattutto un vero e proprio canale di vendita
tramite un computer collegato ad un modem anche
un imprenditore medio-piccolo ha (potenzialmente)
un’interfaccia universale con milioni di possibili
“consumatori” e può “internazionalizzarsi” a
bassissimo costo, senza alcun bisogno di filiali o
mediatori commerciali
(Studio Ass. D&L)
L’utilizzo di Internet e degli strumento informatico consente alle imprese
di determinare con precisione le caratteristiche socioeconomiche e,
almeno in parte, anche psicologiche dei differenti utenti (si possono
registrare i siti più visitati, gli acquisti effettuati, reperire le e.mail diffuse
on line e entrare in possesso di altri dati personali). Incrociando i vari
dati acquisiti on the web si possono individuare le caratteristiche
particolari di ciascun utente (cd. profilazione) e quindi indirizzargli
messaggi pubblicitari individualizzati, più efficaci e soprattutto poco
costosi….
VANTAGGI
•Per l’impresa: limitare
i costi di marketing, di
transazione, efficienza nei rapporti con le altre aziende
(fornitrici o clienti) o con il consumatore finale,
allargamento del mercato di riferimento
•Per il consumatore: abbattimento
dei costi e le possibilità
di confrontare i prezzi di diverse aziende, acquisti 24 ore
su 24, possibilità di affacciarsi sul mercato globale.
(Studio Ass. D&L)
Internet ha potenziato ulteriormente i processi di globalizzazione,
ha sviluppato enormemente le possibilità di comunicazione
transnazionale, ponendo comunque nuove problematiche in merito
alla sicurezza e imputabilità di tali comunicazioni, esasperando così
le problematiche del commercio internazionale; e le stesse sue
tecnologie vanno adattate alle certezze del cartaceo: è questo il caso
della validità del documento informatico, del valore probatorio
dello stesso (ad esempio in caso di sottoscrizione digitale), quindi
della rilevanza dell’incontro on line di volontà.
La Rete smaterializza la nozione di mercato introducendo un
significato virtuale che rimodella tutte le regole prima esistenti
realizzando “un capitalismo senza attrito”, un luogo non luogo dove
venditori e compratori possono incontrarsi facilmente senza sprecare
tempo e denaro...
(Studio Ass. D&L)
Attraverso lo scambio di e.mail e la contrattazione “point and
click” la Rete consente nuove forme di contrattazione, di accordi
potenzialmente sopranazionali (dove il confine dello spazio e del
tempo divengono irrilevanti).
Tramite la rete Internet on line shops sono aperti 24 ore su 24:
attraverso pop up, formulari elettronici, carrelli virtuali dove
inserire la merce o i servizi acquistati, l’utente/consumatore
procede nei circuiti del commercio telematico.
Attraverso la digitazione del tasto negoziale “accetto”, previa
compilazione del form elettronico, qualsiasi manifestazione di
consenso o dissenso può essere espressa in modo nuovo (dalla
manifestazione di consenso al trattamento di dati personali,
all’accettazione ad iscriversi ad un forum, alla partecipazione ad
un “e-marketplace”, sino alla visione del sito pornografico)...
(Studio Ass. D&L)
La formazione dei contratti nel mondo di Internet
e.mail, forum, chatline, newsgroups
(contratti a comunicazione diretta)
Sottoscrizione di form nei negozi
virtuali tramite il “point and click”
(contratti a comunicazione indiretta)
Transazioni commerciali nei marketplaces B2B o B2C
(Studio Ass. D&L)
Nome*
Cognome*
Indirizzo*
Cap* Città*
Telefono*
E-mail
* dati obbligatori
CAUSALE DEL PAGAMENTO
XXXX
Trattamento dei dati personali
ACCETTO OSI
continua
ONO
annulla
(Studio Ass. D&L)
La crescente diffusione delle transazioni
commerciali telematiche comporta inevitabili e
nuovi spunti di riflessione per i giuristi: ad
essi spetta di decidere quali norme del “mondo
reale” possono applicarsi ai confini indefiniti
del ciberspazio
assicurare ai rapporti telematici di natura
economica un grado tollerabile di certezza e
sicurezza significa anche avviarli verso un ancora
più florido sviluppo
l’orientamento del legislatore comunitario va
sempre più uniformandosi verso una necessaria
accettazione della così detta deregulation in
materia di e-commerce, basandosi sulla
considerazione che la smaterializzazione e la
conseguente delocalizzazione dello strumento
telematico ne impediscono una rigida
regolamentazione nazionale, comunitaria o
internazionale
(Studio Ass. D&L)
TRANSNAZIONALITÀ E IMMATERIALITÀ DI INTERNET
• necessità di un approccio internazionale
• ruolo essenziale dell’autoregolamentazione normativa (importanza dei
codici di condotta e certificazione dei siti web)
astratta applicabilità di un diritto comune di origine privata (lex
mercatoria/lex electronica)
strumenti tecnico - informatici di tutela della riservatezza
LE TENDENZE LEGISLATIVE SOPRANAZIONALI
•Necessaria applicazione delle convenzioni sugli scambi internazionali
•Armonizzazione di alcune discipline legate alla sicurezza e alla tutela
delle parti contrattualmente più deboli
•Normative ad hoc per la realtà virtuale
•Incentivazione dell’autoregolamentazione
(Studio Ass. D&L)
Tutta la normativa nazionale, comunitaria e internazionale si è
andata evolvendo verso un’articolata tutela del consumatore
Chi intende commerciare in rete deve predisporre gli strumenti tecnici che
consentano:
- la riservatezza delle transazioni,
- l'autenticità e l'identificabilità delle parti,
- la possibilità di dimostrare la formazione di una volontà negoziale delle parti,
- la sicurezza e l'integrità dei dati
- una adeguata informazione per il consumatore
In favore del consumatore (<< qualsiasi persona fisica che agisce per scopi
estranei all'attivita' imprenditoriale o professionale eventualmente svolta>>
D. Lgs. 2 febbraio 2002 n. 24 attuativo della direttiva 1999/44/CE) c’è una
organica e completa regolamentazione normativa italiana, europea e
internazionale
Si ricordano (a titolo puramente esemplificativo):
1) Direttiva 85/577/CEE (la Direttiva sui contratti conclusi fuori dagli
esercizi commerciali) recepita in Italia con D.Lgs. n. 50 del 1992
2) Direttiva 97/7/CE (la Direttiva sui contratti a distanza) recepita in Italia
con il D. Lgs. n. 185/1999
3) Direttiva 2000/31/CE (la Direttiva sull’e-commerce) recepita in Italia con
il D.Lgs. 2003/70
(Studio Ass. D&L)
COMMERCIO ELETTRONICO ?
rappresenta la principale espressione dell’attività economica telematica
<< Il commercio elettronico consiste nello svolgimento di attività
commerciali e di transazioni per via elettronica e comprende
attività diverse quali la commercializzazione di beni e servizi per
via elettronica; la distribuzione on line di contenuti digitali;
l’effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di
borsa; gli appalti pubblici per via elettronica ed altre procedure di
tipo transattivo delle Pubbliche Amministrazioni>>
Comunicazione della Commissione al Parlamento COM (97) 157
business to business (B2B) - si tratta della forma "classica" di
commercio elettronico, realizzata tra diversi operatori commerciali; viene
utilizzato da vari anni anche grazie alla nascita delle reti private;
business to administration - è la categoria che riguarda i rapporti tra
imprese e Pubblica Amministrazione. Attualmente è sperimentata con successo
negli Stati Uniti e nei Paesi anglosassoni;
business to consumer (B2C) - è la vendita elettronica al minuto
(definita dagli americani electronic retailing) e deve la sua diffusione al Web.
(Studio Ass. D&L)
Si possono distinguere tre fasi nel commercio elettronico:
1) Ricerca informazioni da parte del consumatore e del fornitore
- marketing on line 2) Transazione telematica (ordine di acquisto e pagamento)
- contratto on line 3) Consegna dei beni o dei servizi per i quali la transazione si è
conclusa
- logistica -
commercio elettronico diretto
commercio elettronico indiretto
(Studio Ass. D&L)
Internet e Impresa: la chiave del successo nella new economy
DIPENDENTI
DIPENDENTI (INTRANET)
(INTRANET)
Fornitori/imprenditori
(extranet - B2B)
• Distretti industriali
CLIENTI/UTENTI (B2C)
•Filiere
•Consorzi
(Studio Ass. D&L)
•Gruppi di imprese
Fare e.commerce è complesso… e tutte queste intricate
contrattazioni e operazioni possono oggi effettuarsi on line!
Contratti con
istituti bancari (per
le problematiche
relative ai
pagamenti)
ISP (contratti di
accesso ad internet,
contratti di locazione
spazio web)
Fatturazioni e
spedizioni
Adeguamento alle
normative di tutela del
consumatore (termini di
consegna, clausole
abusive, obblighi di
informativa etc.)
Contratti
pubblicitari
(bannering,
sponsorizzazioni)
Politiche di privacy in conformità
della normativa nazionale e
comunitaria (informativa,
cookies, log, trasferimento dati
all’estero)
Sito web di
commercio
elettronico
Adempimenti ex
D.Lgs. 31 marzo
1998 n. 114
(Riforma del
Commercio)
Contratto di
sviluppo e
gestione sito web
Transazioni
commerciali on
line
realizzazione
e-marketplaces
(Studio Ass. D&L)
LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO TELEMATICO:
le problematiche giuridiche di Internet
Validità del contratto informatico
Natura ed efficacia dei contratti “point and click”
Imputabilità giuridica delle manifestazioni di volontà telematiche
Problema delle clausole vessatorie
Sicurezza e Riservatezza nella Rete
Momento e Luogo di conclusione del contratto
Legge applicabile al contratto e Foro di competenza degli incontri virtuali di volontà
Alcune di queste problematiche possono essere risolte con gli strumenti tipici del
diritto commerciale internazionale (Convenzione di Vienna sui contratti di vendita
internazionale , della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, Regolamento comunitario n. 44/2001 sulla competenza giurisdizionale )
(Studio Ass. D&L)
La natura di Internet pone comunque nuove questioni:
Prima di tutto, questo tipo di manifestazioni “elettroniche” di volontà sono
valide e rilevanti? Questa rappresentazione “informatica di atti, fatti o dati
giuridicamente rilevanti” (def. di documento informatico fornita dal nostro
legislatore) è ammissibile e, prima di tutto, può considerarsi una
manifestazione espressa di volontà?
Facciamo un esempio concreto della problematica da affrontare: ai sensi
dell'art.11 della legge 675/96 il trattamento dei dati personali da parte di
privati o di enti pubblici economici è ammesso solo con il consenso
espresso dell'interessato: una volta ricevuta la completa informativa,
l'utente del sito web deve, quindi, fornire il suo necessario consenso al
trattamento e tale consenso deve essere documentato per iscritto. In primo
luogo, pertanto, il consenso non può essere "implicito", cioè non può essere
desumibile da comportamenti concludenti. In secondo luogo, deve essere
documentato in forma scritta...
(Studio Ass. D&L)
Adattare tale normativa al web non è cosa ovvia: la rilevanza e validità del
documento elettronico effettivamente si può far risalire al 1997 con la
Legge Bassanini (art. 15 secondo comma L. n. 59/87) sino ad arrivare alle
piene conferme del D.P.R. 445/2000 (sostitutivo, come è noto, del D.P.R.
513/1997) , ma qui il problema preliminare è un altro; e, cioè, se la
manifestazione del consenso attraverso la compilazione del formulario on
line e, quindi, con il meccanismo del cd. "point and click" (quindi con la
pressione on line del tasto negoziale "accetto") possa essere considerato
comportamento espresso del soggetto o, invece, vada ritenuto un semplice
comportamento concludente, incompatibile con una volontà contraria.
Effettivamente, tenendo conto delle nuove evoluzioni del linguaggio, pare
condivisibile l'affermazione di chi ormai considera anche la comunicazione
attraverso i "bit" un segno di linguaggio, adatto ad esternare con chiarezza
una volontà contrattuale. La dichiarazione espressa può ben manifestarsi
anche con segni diversi dalla parola e dalla scrittura, purchè tali segni siano
ormai socialmente riconosciuti come strumenti di linguaggio, tali da
conferire a tali dichiarazioni una "inequivocità" di ciò che rappresentano...
(Studio Ass. D&L)
Tale impostazione sembra essere confermata nella
Raccomandazione del Gruppo europeo di lavoro del 17 maggio
2001, nella quale si è previsto che il consenso possa essere
manifestato cliccando su una casella di spunta (quindi con il
meccanismo del "point and click") e, infine, occorre segnalare
che anche la recente Direttiva 2002/58/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 12 luglio 2002 (relativa al
trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel
settore delle comunicazioni elettroniche), nel considerando n.
17) ha precisato che il consenso può essere fornito secondo
qualsiasi modalità appropriata che consenta all'utente di
esprimere liberamente e con cognizione di causa i suoi desideri
specifici, compresa la selezione di un'apposita casella nel caso
di sito web… Dunque il documento elettronico è certamente
una valida manifestazione espressa della propria volontà...
(Studio Ass. D&L)
Articolo 10
Informazioni
da fornire
Occorre, infine, ricordare che
l'art. 11 della
direttiva 2000/31/CE sul
commercio elettronico ha fornito alcune importanti indicazioni in merito alla
1.Oltre agli altri obblighi di informazioni posti dal diritto comunitario, gli Stati
formazione del consenso e alla valida conclusione del contratto telematico,
membri provvedono affinche, salvo diverso accordo tra le parti diverse da
prevedendo che in caso di inoltro di un ordine tramite strumenti telematici, si
consumatori, il prestatore fornisca in modo chiaro, comprensibile ed
devono applicare i seguenti principi:
inequivocabile, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario del servizio,
"il prestatore deve accusare ricevuta dell'ordine del destinatario del
almeno le seguenti informazioni:
servizio senza ingiustificato ritardo e per via elettronica"
a) le varie fasi tecniche della conclusione del contratto;
"l'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti cui
b) se il contratto concluso sara archiviato dal prestatore e come si potra accedervi;
sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi".
c) i mezzi tecnici per individuare e correggere gli errori di inserimento del dati
Il paragrafo secondo stabilisce, inoltre, che gli Stati membri devono
prima di inoltrare l’ordine;
provvedere affinché il prestatore (e, cioè, secondo la terminologia della
d) le lingue a disposizione per concludere il contratto.
direttiva, "la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società
2. Gli Stati membri provvedono affinche, salvo diverso accordo tra parti diverse da
dell'informazione") metta a disposizione del destinatario (e, cioè, la persona
consumatori, il prestatore indichi gli eventuali codici di condotta pertinenti cui
che utilizza un servizio della società dell'informazione; che può anche non
aderisce nonche come accedervi per via elettronica.
coincidere, quindi, con il consumatore) strumenti in grado di individuare e
3. Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario devono
correggere errori di inserimento dei dati da trasmettere prima dell'inoltro
essere messe a sua disposizione in un modo che gli permetta di memorizzarle e
dell'ordine. Questi principi possono essere derogati solo se le parti
riprodurle.
contrattuali sono diverse dai consumatori.
4. I paragrafi 1 e 2 non sono applicabili ai contratti conclusi esclusivamente
mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali
equivalenti.
(Studio Ass. D&L)
Ma andiamo oltre:
Può il documento informatico considerarsi equivalente per
effetti probatori al documento scritto? Può essere utilizzato
per documentare il consenso espresso dell’interessato?
In Italia tali problematiche sono state affrontate dall’art. 10
del D.P.R. 445/2000 (come recentemente modificato dal
D.Lgs. 23 gennaio 2002 n. 10 attuativo della direttiva
1999/93/CE), il quale prevede:
(Studio Ass. D&L)
Dal punto di vista tecnico-informatico la firma digitale - l’unica tra
le firme elettroniche avanzate disciplinate nella Direttiva
1999/93/CE
essere
già stataedimplementata
nostro
Paese Art. 10 ad(L).
(Forma
efficacia nel
del
documento
è un
insieme di bit ovvero dati informatici digitali di base,
informatico).
1. Il documento
ha l'efficacia
logicamente
associatiinformatico
ad un documento
informatico eprobatoria
generati
prevista
dall'articolo
del di codice
civile,
mediante
l’utilizzo
di un apposito2712
dispositivo
firma mediante
riguardo
ai
fatti
ed
alle
cose
rappresentate.
l’utilizzo
di complessi
algoritmi
di cifratura
nel rispetto
di tutto un
2. Il documento informatico, sottoscritto con firma
insieme
di precisisoddisfa
requisiti diil
sicurezza.
Più legale
in particolare,
firma
elettronica,
requisito
della la
forma
digitale
è basata
tecnologia
dellail
cifratura
asimmetrica
a
scritta.
Sul sulla
piano
probatorio
documento
stesso(oe'
liberamente
valutabile,
tenuto
sue i
chiave
pubblica) dei
dati informatici.
Cifrareconto
vuol diredelle
trasformare
caratteristiche
oggettive di
qualita'da eparte
sicurezza.
dati
in una forma incomprensibile
ed illeggibile
di chi non
Esso
inoltre
soddisfa
previsto
possieda
la
chiave per
effettuare l'obbligo
l’operazione inversa
di dagli
articoli 2214 e seguenti del codice civile e da ogni
decifratura.
Un
sistema di cifratura
asimmetrico,
quale quello o
altra
analoga
disposizione
legislativa
adottato
dal legislatore
italiano,
regolamentare.
continua
funziona con coppie di chiavi tra
loro diverse e matematicamente collegate: una chiave privata ed
una chiave pubblica; ciò che una chiave cifra, l’altra decifra. La
chiave privata, ovviamente, è destinata a rimanere segreta mentre
3^modulo
- avv. A. Lisi
la chiave pubblica ad essere
divulgata.
(Studio Ass. D&L)
3. Il documento informatico, quando e' sottoscritto
con firma digitale o con un altro tipo di firma
elettronica avanzata, e la firma e' basata su di un
certificato qualificato ed e' generata mediante un
dispositivo per la creazione di una firma sicura, fa
inoltre piena prova, fino a querela di falso, della
provenienza
delle
dichiarazioni
da
chi
l'ha
sottoscritto.
4. Al documento informatico, sottoscritto con firma
elettronica, in ogni caso non puo' essere negata
rilevanza giuridica ne' ammissibilita' come mezzo di
prova unicamente a causa del fatto che e' sottoscritto
in forma elettronica ovvero in quanto la firma non e'
basata su di un certificato qualificato oppure non e'
basata su di un certificato qualificato rilasciato da
un certificatore accreditato o, infine, perche' la
firma
non
e'
stata
apposta
avvalendosi
di
un
dispositivo per la creazione di una firma sicura.
(Studio Ass. D&L)
Ad oggi, quindi, dalla semplice lettura della nuove
normativa il semplice documento informatico (privo di
sottoscrizione digitale) risulta avere l’efficacia
probatoria di cui all’art. 2712 c.c. (riproduzioni
meccaniche): questa disposizione conferma il principio
generale della validità del documento informatico
contenuto nell’art. 15 Legge 1997 n. 59 (<<gli atti,
dati
e
documenti
formati
dalla
pubblica
amministrazione
e
dai
privati
con
strumenti
informatici e telematici, i contratti stipulati nelle
medesime forme, nonché la loro archiviazione e
trasmissione con strumenti informatici, sono validi e
rilevanti a tutti gli effetti di legge>>).
È chiaro che si tratta di un adattamento normativo della realtà
telematica a principi già acquisiti: esso mira a rendere il documento
rilevante, pur considerando i sui limiti “strutturali” di insicurezza dei
fatti in esso rappresentati…
(Studio Ass. D&L)
Occore riferire che in merito alla e.mail non sottoscritta con
firma elettronica di recente un Giudice tedesco ha statuito che:
"DE – EVIDENTIARY VALUE OF E-MAIL: Hardcopies of
emails do not have evidentiary value in court, because it is
publicly known that the content of emails can be manipulated
(AG Bonn, Decision of October 25, 2002)."
(fonte: Baker & McKenzie newsletter, 11.11.2002)
…tale decisione evidenzia la difficoltà di attribuire un valore
probatorio a documenti che si avvertono socialmente e
giuridicamente come insicuri, ma è giusto anche che la loro
validità possa essere garantita nel momento in cui “colui contro
il quale sono prodotti non ne disconosce la conformità ai fatti e
alle cose medesime” (art. 2712 c.c. richiamato dall’art. 10 1°
comma).
(Studio Ass. D&L)
Certamente
va
sottolineata
anche
la
difficoltà
dogmatica dell’interprete a dover considerare delle
riproduzioni meccaniche le e.mail (non sottoscritte
digitalmente), le quali effettivamente non sono delle
“copie” di un originale (che materialmente non
esiste)…
Secondo la normativa italiana, per soddisfare il requisito legale
della forma scritta, quel documento dovrebbe essere sottoscritto
almeno con una firma elettronica cd. “leggera” (ma sul piano
probatorio sarebbe liberamente valutabile dal giudice). Mentre
soltanto il documento elettronico sottoscritto con firma digitale o
elettronica avanzata (e cioè firme sicure basate su di un certificato
qualificato) fa piena prova sino a querela di falso(…).
(Studio Ass. D&L)
La sostanziale parificazione del documento con firma digitale alla
scrittura privata autenticata (o riconosciuta), grande novità della
normativa di attuazione della direttiva europea, suscita non poche
perplessità, sia perché nella direttiva non è contenuta questa
specifica previsione, sia perché appariva maggiormente
condivisibile la formulazione contenuta nel comma 3° dell’art. 10
del DPR 445/2000 (prima della intervenuta modifica), in cui si
diceva espressamente che “il documento informatico, sottoscritto
con firma digitale ai sensi dell’art. 23, ha efficacia di scrittura
privata ai sensi dell’art. 2702 del codice civile”. Adesso voler
operare una sostanziale equiparazione probatoria tra un
documento autenticato da un notaio (in funzione di pubblico
ufficiale che attesta l’autenticità dello stesso documento) e un
documento elettronico “garantito” da enti certificatori di natura
privata appare, forse, un po’ eccessivo…
(Studio Ass. D&L)
Purtroppo, a voler essere sinceri, la normativa in materia è
ancora confusa e la firma elettronica e/o digitale è ancora troppo
poco diffusa per poterla seriamente prendere in considerazione
nella nostra analisi… eppure il problema non è di poco conto se
si pensa ai vari contratti per i quali è presista la forma scritta “ad
substantiam” o alla validità delle clausole vessatorie spesso
inserite nei contratti da far sottoscrivere on line dagli utenti di siti
e.commerce B2B o B2C :
Risulta veramente difficile l’applicabilità dei rigidi canoni
dell’art. 1341 c.c. (condizioni generali del contratto) alla
contrattazione on line :
(Studio Ass. D&L)
• le condizioni generali del contratto predisposte da uno dei
contraenti sono valide ed efficaci nei confronti dell’altro, se al
momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o
avrebbe dovuto conoscerle (reale consapevolezza del contenuto
contrattuale):
>> agevole visibilità sul web nel sito oppure “percorso di lettura
obbligato” tramite links
• specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie:
necessaria introduzione della firma elettronica o digitale
(applicabilità della normativa sulla firma digitale alla luce delle
ultime innovazioni contenute nel D. Lgs. 23 gennaio 2002 n. 10
in attuazione della direttiva 1999/93/CE)
(Studio Ass. D&L)
Sentenza del Giudice di Pace di Partanna n. 15/2002:
Principio della applicabilità della disciplina dell’art. 1341 c.c.
ai contratti “point and click” tramite l’ottenimento di “un
doppio assenso, premendo sull’apposito tasto: uno di adesione
e l’altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie”
Posizione criticabile in quanto il “point and click”
anche se reiterato non può, ai sensi della normativa
vigente, essere parificato alla “specifica approvazione
per iscritto”
(Studio Ass. D&L)
Inoltre occorre riferire brevemente che i siti di e-commerce b2b
E B2C non sono altro che vetrine virtuali in cui sono “messe in
esposizione via web” le merci acquistabili on line (ma anche off
line…).
Essi possono porre in essere quindi:
- offerte al pubblico (ex art.1336 c. c.)
- inviti a proporre
resp. contrattuale
responsabilità precontrattuale
Articolo
14 (Convenzione
di Vienna)
Art. 1336
Offerta al pubblico
1. Una proposta di contratto, rivolta a una o più persone determinate, costituisce
L'offertaqualora
al pubblico,
quando contiene
glieestremi
essenziali
deldel suo
un'offerta,
sia sufficientemente
precisa
ove indichi
la volontà
autore
di essere
in caso dièaccettazione.
proposta
è salvo
contratto
allavincolato
cui conclusione
diretta, valeUna
come
proposta,
sufficientemente
precisa quando
indica
le merci o
e, dagli
espressamente
o
che risulti diversamente
dalle
circostanze
usi.
implicitamente, fissa la quantità e il prezzo o dà indicazioni atte a determinarle.
La revoca
dell'offerta,
se è fatta
nella stessa
forma dell'offerta
o in
2. Una
proposta
rivolta a persone
indeterminate
è considerata
solo come
un
forma
equipollente,
efficace
anche
chi nonnon
ne ha
invito
all'offerta,
a meno èche
la persona
cheinhaconfronto
espresso ladiproposta
abbia
avuto notizia.
chiaramente
indicato il contrario.3^modulo - avv. A. Lisi
(Studio Ass. D&L)
L’inefficacia delle clausole abusive
Nel caso di B2C si applicherà la normativa prevista dagli artt. 1469
bis e segg. del cod. civ. (Legge n. 52/96 attuativa della Dir. 93/13/CE)
Si tratta della tutela del consumatore dalle clausole che determinano un
significativo squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto ad esclusivo
carico del consumatore e che sostanzialmente tendono ad escludere o a
diminuire la responsabilità del prestatore di beni e/o servizi in caso di
inadempimento di quest’ultimo…
•1469 bis 3° comma clausole vessatorie fino a prova contraria (non sono
vessatorie le clausole e gli elementi di clausola che siano stati oggetto di
trattativa individuale – art. 1469ter 4° comma)
•1469 quinques inefficacia in ogni caso di tali clausole (ma il contratto resta
efficace)
Relativamente all’efficacia delle clausole abusive non c’è la necessità
della sottoscrizione in forma specifica…
(Studio Ass. D&L)
Imputabilità giuridica delle manifestazioni di volontà
trasmesse tramite internet e sicurezza della rete telematica
Internet pone problemi di:
•sicurezza (intercettazione dei messaggi)
•certezza di imputazione (non vi è assoluta certezza che il
messaggio ricevuto provenga proprio dal mittente visualizzato)
•certezza nell’integrità del documento trasmesso (il messaggio
può essere alterato oltre che da terzi anche dallo stesso ricevente…)
•problemi di prova (chi ha inviato il messaggio può negare di averlo
fatto e così chi l’ha ricevuto)
Internet è una rete “aperta”, una rete cioè dove i messaggi
transitano da un computer all’altro, attraverso una miriade di
hosts
ad esempio, un utente esperto può (almeno teoricamente)
intercettare i messaggi inviati e anche modificarli o violare sistemi
informatici; così come tutti ormai sono consapevoli che è facile
operare all’interno del mercato virtuale con identità diverse rispetto a
quelle reali con la quasi certezza di non essere scoperti.
(Studio Ass. D&L)
Il momento e il luogo della conclusione del contratto
MOMENTO DELLA CONCLUSIONE : Applicazione dell’articolo 1326
c.c (e dell’art. 1335 c.c.) ai parametri di Internet:
in quale preciso istante del mondo virtuale l’accettazione
tempestiva e conforme può ritenersi entrata nella “sfera di
conoscibilità del proponente”?
Teoria della spedizione dell’accettazione (sistemi di common
law)
Teoria della ricezione (dal server o dall’utente che deve
materialmente scaricare la posta?)
Art. 14 D.p.r. 445/2000 (1° comma) - Il documento informatico
trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al
destinatario, se trasmesso all'indirizzo elettronico da questi
dichiarato. (omissis)
Art. 13 D.Lgs. 2003 n. 70 (3° comma) L'ordine e la ricevuta si
considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati
hanno la possibilità di accedervi.
(Studio Ass. D&L)
LUOGO DELLA CONCLUSIONE:
domicilio informatico (server)
punto geografico in cui si trovava il proponente al momento della
ricezione
sede dell’attività commerciale (Legge Modello
considerando n. 19 della direttiva sull’e.commerce)
UNCITRAL
e
il Cyberspazio stesso
19) Il luogo di stabilimento del prestatore va determinato in base alla giurisprudenza
della Corte di giustizia delle Comunita europee, secondo la quale la nozione di
stabilimento implica l'esercizio effettivo di un'attivita economica per una durata di
tempo indeterminata mediante l'insediamento in pianta stabile. Tale condizione è
soddisfatta anche nel caso in cui una società sia costituita a tempo determinato. Il luogo
di stabilimento, per le società che forniscono servizi tramite Internet, non è la dove
si trova la tecnologia del supporto del sito né la dove esso è accessibile, bensì il
luogo in cui tali societa esercitano la loro attivita economica. Se uno stesso
prestatore ha più luoghi di stabilimento, è importante determinare da quale luogo
di stabilimento è prestato il servizio in questione. Nel caso in cui sia difficile
determinare da quale dei vari luoghi di stabilimento un determinato servizio è
prestato, tale luogo è quello in cui il prestatore ha il centro delle sue attività per
quanto concerne tale servizio specifico.
(Studio Ass. D&L)
Legge applicabile al contratto telematico e foro di competenza
Trattamento normativo comunitario e internazionale più favorevole per il
consumatore (anche telematico): l’art. 5 della Convenzione di Roma, la scelta
della legge non deve mai privare il consumatore della protezione accordatagli
dalle norme imperative del paese di residenza abituale; artt. 15 e 16 del
recente Regolamento comunitario n. 44/2001 (concernente la competenza
giurisdizionale in materia di contratti conclusi da consumatori)
Per quanto concerne i contratti B2B invece la situazione si
complica a livello internazionale e comunitario:
• Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionali (limitata alla
vendita di beni mobili destinati ad un uso non personale – quindi solo E.-commerce
B2B): essa si applica automaticamente al contratto stipulato tra i contraenti
quando essi hanno “sedi di affari” in due stati “firmatari” diversi
Problematiche: “sede d’affari” virtuale o reale?
Tesi maggiormente seguita: stabile e reale organizzazione economica.
(Studio Ass. D&L)
• Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile alle vendite internazionali di
oggetti mobili corporali in vigore in otto paesi (Italia, Francia, Finlandia,
Danimarca, Niger, Norvegia, Svezia e Svizzera) utilizza come criterio di
collegamento secondario la legge del paese ove il venditore, al momento della
ricezione dell’ordine, ha la sua residenza o succursale.
• La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
(ha portata universale in quanto può essere designata anche una legge di un paese che
non è parte contraente della Convenzione) utilizza come criterio di scelta
secondario la legge che presenta il collegamento più stretto con la fattispecie
de qua (e si presume che tale collegamento coincida con la residenza abituale o
l’amministrazione centrale del contraente che deve fornire la prestazione
caratteristica).
• Convenzione di Bruxelles, concernente la competenza giurisdizionale e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale: criterio utilizzato
per la competenza giurisdizionale relativa alle obbligazioni contrattuali è il
giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve
essere eseguita.
(Studio Ass. D&L)
tutti i parametri analizzati possono conciliarsi (anche
se a volte con qualche fatica…) con la “virtualità”
dell’incontro telematico…
Uno sguardo agli Stati Uniti
Anche negli Stati uniti la legge applicabile alle vendite tramite
Internet ha posto problemi interpretativi e, se dal punto di vista
interno ormai si ritiene generalmente applicabile la legislazione
federale, la common law americana ha delineato varie ipotesi per i
contratti che presentino “elementi di estraneità”:
Preferenza per la legge che presenta i più importanti
collegamenti con il caso di specie
Preferenza per la legge dello Stato che ha il maggiore interesse
all’applicazione della sua legge
Preferenza delle legge che in concreto risolve in maniera più
soddisfacente il caso de quo
Legge del luogo in cui è presentata l’azione giudiziaria (Lex
fori)
(Studio Ass. D&L)
sino a quando non si procederà ad una lenta
armonizzazione internazionale sul “diritto dei contratti
telematici” l’applicabilità delle Convenzioni
internazionali per la realtà di Internet rimane comunque
complessa (come è complessa per i contratti
internazionali…)
…ma occorre anche dire che le stesse Convenzioni
internazionali
presentano
al
loro
interno
dei
“correttivi” alla complessità “dell’incontro di volontà
internazionale”
•Nella Convenzione di Roma il primo criterio di collegamento è la scelta
delle parti (art. 3)
•Nella Convenzione dell’Aja il criterio di collegamento principale
rimane la volontà delle parti (art. 2)
• La Direttiva sull’e-commerce incoraggia la diffusione di codici di
condotta e l’introduzione di criteri di composizione stragiudiziale delle
controversie (artt. 16 e 17).
(Studio Ass. D&L)
Anche nel Regolamento comunitario n. 41/2001 del 22 dicembre 2000
massima attenzione è riservata alla libera scelta delle parti nel designare il
giudice che dovrà decidere su eventuali future controversie tra loro
intercorrenti, infatti l’art. 23 recita testualmente: 1. Qualora le parti, di cui
almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato membro, abbiano
attribuito la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato membro a
conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato
rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta a questo giudice o ai
giudici di questo Stato membro. Detta competenza è esclusiva salvo diverso
accordo tra le parti. La clausola attributiva di competenza deve essere
conclusa:
a) per iscritto o oralmente con conferma scritta, o
b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra di
loro, o
c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le
parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è
ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti
dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato.
(Studio Ass. D&L)
Al secondo comma dello stesso articolo si dice inoltre che “la forma
scritta comprende qualsiasi comunicazione con mezzi elettronici
che permetta una registrazione durevole della clausola attributiva di
competenza”, conferendo grande importanza ai nuovi mezzi di
comunicazione.
La fondamentale regola di libera scelta delle parti in merito al foro
competente per le loro future controversie è oggi anche stabilita nella
Legge di riforma di diritto internazionale privato ( art. 4 Legge n.
218/1995):
1. Quando non vi sia giurisdizione in base all'art. 3, essa nondimeno
sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale
accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel
processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.
2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a
favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga e
provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.
(Studio Ass. D&L)
Essenzialità della autoregolamentazione nella realtà
telematica: diffusione di codici di condotta e necessità di
trattative ponderate e di elaborare sofisticate
piattaforme precontrattuali in grado di creare le
sufficienti garanzie per le future transazioni telematiche
(Studio Ass. D&L)
Le problematiche del mondo virtuale:
quali possibili soluzioni pratiche?
Già negli anni settanta, i grossi gruppi imprenditoriali
(soprattutto gruppi bancari e finanziari) – ben consapevoli degli
enormi vantaggi della comunicazione telematica - hanno
regolato i loro rapporti in merito allo scambio elettronico di dati
sulla base di accordi-quadro (ispirati successivamente alla già
citata legge modello UNCITRAL): stiamo parlando dei noti
accordi EDI (Electronic Data Interchange).
Tali accordi miravano a costituire un ambiente favorevole allo
sviluppo del commercio elettronico su delle “reti di tipo
proprietario” che, a differenza di Internet, sono reti chiuse e
accessibili solo a determinati soggetti…
Ma come è noto strutturare una rete di scambio di informazioni
su rete proprietaria è molto costoso e, quindi, per
l’imprenditore medio-piccolo non è certamente ipotizzabile
organizzare una struttura di questo tipo
come risolvere allora i problemi di una transazione
per niente sicura? 3^modulo - avv. A. Lisi
(Studio Ass. D&L)
Tutte
Tuttequeste
questeproblematiche
problematichepossono
possonoessere
essererisolte
risoltesoltanto
soltanto
attraverso
attraversol’utilizzo
l’utilizzodella
dellafirma
firmadigitale/elettronica
digitale/elettronicaoppure
oppure
attraverso
attraversola
lasottoscrizione
sottoscrizionedi
diapposite
apposite“piattaforme
“piattaforme
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contrattualiB2B
B2BooB2C”
B2C”idonee
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rilevanzaaatutte
tutte
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futurecontrattazioni
contrattazionieffettuate
effettuatetelematicamente
telematicamente(magari
(magari
associate
associateall’utilizzo
all’utilizzodi
di“strutture”
“strutture”informatiche
informaticheVPN
VPN––
Virtual
VirtualPrivate
PrivateNetwork)
Network)
Tali
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problematiche
problematicherelative
relativealla
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leggeda
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applicareai
aicontratti
contratti
internazionali
internazionalitelematici
telematicieeal
algiudice
giudicecompetente
competenteaarisolvere
risolvere
lelecontroversie…
controversie…
(Studio Ass. D&L)
Quindi…
Per cercare possibili soluzioni alla “virtualità
degli incontri di volontà” in Internet si dovrebbe
partire proprio dall’esperienza del Commercio
Internazionale e degli stessi accordi Edi,
cercando di portare quella prassi all’interno
della nuova realtà telematica
Piattaforme contrattuali B2B
(Studio Ass. D&L)
Per rendere sicure le trattative e i futuri contratti telematici è
opportuno stipulare un contratto quadro idoneo ad offrire validità
giuridica alle future transazioni svolte in Internet
Naturalmente sarà indispensabile predisporre e condividere
un’infrastruttura informatica idonea a consentire il superamento dei
problemi in precedenza descritti
In questi accordi-quadro dovrà essere, quindi, necessariamente
inserita in allegato una sezione tecnica contenente la descrizione
dettagliata delle misure minime di sicurezza da adottare e i vari
riferimenti al sistema di comunicazione da utilizzare
tali accordi di natura precontrattuale dovranno mirare sia a
costituire una guida su come procedere durante le trattative e
le future transazioni telematiche, sia a creare una piattaforma
informatica idonea a consentire una trasmissione sicura dei
- avv. A. Lisi
messaggi e dei documenti3^modulo
(Studio Ass. D&L)
Clausole indispensabili da inserire nell’accordo quadro
• vincoli reciproci in grado di assicurare l’integrità, la
conservazione e la riservatezza di tutti i documenti scambiati
• clausole che prevedano la legge applicabile e il foro competente in
caso di controversie
• precise indicazioni sul luogo e sul momento della conclusione dei
futuri contratti
• regole sulla suddivisione del rischio in caso di inesatte
trasmissioni di messaggi e sul loro valore probatorio
Su tale infrastruttura negoziale e informatica ben
potranno “poggiarsi” tutti i futuri contratti telematici
(Studio Ass. D&L)
IPOTESI DI ACCORDO QUADRO DI COMMERCIO ELETTRONICO B2B
Il presente accordo quadro di commercio elettronico è concluso tra:
La Società X (denominazione o ragione sociale), indirizzo della sede operativa, dati
del legale rappresentante, dati fiscali (contraente X).
La Società Y (denominazione o ragione sociale), indirizzo della sede operativa, dati
del legale rappresentante, dati fiscali (contraente Y), di seguito denominate parti o
contraenti
Premesso che
entrambi i contraenti intendono impiegare risorse tecnologiche telematiche per
sviluppare e concludere tra loro futuri accordi negoziali in modo da migliorare le
reciproche condizioni operative e commerciali;
in particolare i contraenti, con il presente accordo, intendono regolare le condizioni
generali per tutti i futuri rapporti commerciali che loro stessi instaureranno mediante
comunicazioni elettroniche;
che tali condizioni generali si riferiscono unicamente alle ipotesi in cui la negoziazione
avvenga mediante l’utilizzo degli strumenti telematici e non mirano quindi a
coinvolgere tutti gli accordi sorti o che sorgeranno fuori da tali modalità;
Si conviene e si stipula quanto segue:
(Studio Ass. D&L)
Art. 1: Oggetto
1.1. L’accordo quadro di commercio elettronico mira a regolamentare le condizioni
giuridiche generali da applicarsi a tutte le transazioni (da intendersi come rapporti
negoziali) effettuate tra le parti attraverso l’utilizzo di strumenti telematici. 1.2
L’accordo si compone di disposizioni giuridiche ed è integrato dalle premesse e da un
allegato tecnico che costituiscono parte integrante e sostanziale dello stesso.
Art. 2 Campo di Applicazione
2.1 Il presente contratto mira a regolamentare esclusivamente le ipotesi in cui la
contrattazione delle parti venga effettuata telematicamente, quindi, non coinvolge i
rapporti sorti o che sorgeranno senza l’utilizzo degli strumenti di comunicazione
telematica. Se non diversamente pattuito dalle parti, le disposizioni dell’accordo non
regolano gli obblighi contrattuali nascenti dalle future transazioni effettuate con
trasmissione telematica.
Art. 3: Definizioni
3.1 Ai fini del presente Accordo, i termini utilizzati assumono il significato qui di
seguito riportato: 3.2 <<trasmissione telematica>>: trasferimento elettronico di dati
commerciali e amministrativi (da sistema informatico a sistema informatico) attraverso
Internet od altro mezzo di diffusione elettronica, con modalità convenute ed accettate
dalle parti per inviare, ricevere e conservare i messaggi. 3.3 <<Messaggio>>: dati
formattati secondo modalità convenute in modo da poter essere letti dal computer e
da poter essere elaborati automaticamente. 3.4 <<Sistema informatico>>: sistema
informatico predisposto da ciascuna delle parti con lo scopo di comunicare
telematicamente.
(Studio Ass. D&L)
Art. 4: Formazione del contratto e sua efficacia tra le parti
4.1 Tutti i futuri contratti stipulati telematicamente tra i contraenti sono validi ed
efficaci ai sensi della legge italiana (nota dell’autore: naturalmente è ammissibile il
rinvio anche alla normativa comunitaria o di altro paese straniero purché la stessa
ammetta la validità del documento informatico. Inoltre, se nell’accordo si prevede
l’utilizzo di una clausola arbitrale, rimane possibile il riferimento a regolamentazioni
transnazionali quali l’accordo quadro UNCITRAL). 4.2 Le parti che intendono essere
giuridicamente vincolate dal presente accordo rinunciano espressamente al proprio
diritto di contestare la validità e vincolatività di un contratto stipulato mediante
l’utilizzo di strumenti telematici in conformità alle condizioni del presente accordo,
adducendo come unico motivo di contestazione il fatto che esso sia stato stipulato
mediante trasmissione telematica.
Art. 5: Tempo e luogo di conclusione del contratto telematico
Un contratto stipulato mediante trasmissione telematica si considera concluso nel
momento in cui il messaggio contenente l’accettazione raggiunge il sistema informatico
dell’offerente e da esso viene registrato e nel luogo indicato quale indirizzo nella parte
iniziale del presente accordo o, in mancanza, nel luogo in cui ha la sua sede operativa.
Art. 6: Ricevimento dei messaggi
6.1 L’elaborazione dei messaggi deve avvenire nel più breve tempo possibile dopo il
loro ricevimento e in ogni caso nei tempi e nei modi indicati nell’allegato tecnico. 6.2
Se espressamente richiesto dalla controparte, o nei casi previsti dall’allegato tecnico,
le parti, nel momento della ricezione del messaggio, sono obbligate ad inviare una
conferma di ricevimento dopo aver compiuto tutte le operazioni di verifica individuate
nell’allegato tecnico.
(Studio Ass. D&L)
Art. 7: Ammissibilità nell’utilizzo di messaggi registrati quale mezzo di prova
Le parti convengono che, in caso di controversia, le registrazioni contenenti i
messaggi, che hanno conservato in conformità del presente accordo e secondo le
disposizioni contenute nell’allegato tecnico, possano essere prodotte quale mezzo di
prova dei fatti in esse contenuti.
Art. 8: Misure di sicurezza dei messaggi
8.1 Le procedure e le misure di sicurezza devono consentire: la verifica dell’origine; la
verifica dell’integrità; il non disconoscimento dell’origine; la riservatezza dei messaggi.
8.2 Le parti accettano di predisporre procedure e misure di sicurezza necessarie per
garantire la protezione dei Messaggi contro i rischi di accesso non autorizzato,
manomissione, perdita o distruzione. Inoltre le parti si impegnano a riconoscere che le
procedure predisposte dall’Allegato tecnico sono idonee ai loro scopi. Le parti,
comunque, si impegnano a verificare con regolarità l’adeguatezza e la funzionalità
delle misure di sicurezza predisposte; da ciò deriva che, se sopravvengano motivi per i
quali le misure predisposte risultino inadeguate, la parte ne deve dare immediata
notizia all’altra proponendo le eventuali necessarie modifiche, e se queste risultino
insufficienti, ciò può costituire legittima causa di risoluzione dell’accordo.
8.3 Nel caso in cui la predisposizione di misure di sicurezza comporti il rifiuto del
messaggio o rilevi la presenza di un errore, il destinatario è obbligato ad informare il
mittente. Il destinatario di un messaggio che sia stato rifiutato o che contiene un
errore non può predisporre un nuovo messaggio prima di ricevere istruzioni dal
mittente. Se un messaggio rifiutato o contenente un errore viene nuovamente
trasmesso dal mittente, il messaggio deve contenere obbligatoriamente la indicazione
che si tratta di un messaggio corretto.
(Studio Ass. D&L)
Art. 9 Obblighi di riservatezza
9.1 Le parti si impegnano a rispettare e a far rispettare ai propri dipendenti tutti gli
obblighi di segretezza e riservatezza su tutte le informazioni, i dati, le documentazioni
e le notizie, in qualunque forma fornite, che siano da ritenersi non finalizzate alla
pubblica diffusione, adottando tutte le idonee misure di prevenzione e le eventuali
azioni legali per evitarne la diffusione, con obbligo di risarcimento danni in caso di
diffusione non autorizzata. 9.2. Tale obbligo di riservatezza mantiene inalterata la sua
efficacia anche dopo la conclusione del contratto per una durata di ______ anni e,
comunque, sino a quando le informazioni non diventino di pubblico dominio.
Art. 10: Tutela dei dai personali
10.1 Le parti riconoscono di essere state informate conformemente a quanto stabilito
dall’art. 10 L. 675/1996 ed acconsentono al trattamento dei dati personali
esclusivamente ai fini del contratto. 10.2 Le parti si impegnano a trattare con
riservatezza i dati trasmessi dall’altro contraente e a non usarli per scopi diversi da
quelli convenuti o divulgarli a persone non espressamente autorizzate. Qualora
l’utilizzazione dei dati personali sia stata autorizzata, l’ulteriore trasmissione dei dati
personali è soggetta allo stesso grado di riservatezza.
Art. 11: Registrazione e conservazione dei messaggi
11.1 Ogni parte si impegna a memorizzare in un registro in forma integrale e secondo
un ordine cronologico, tutti i messaggi (inalterati) scambiati, per un tempo minimo di
**anni a decorrere dalla data in cui la transazione è stata portata a termine. 11.2 I
messaggi devono essere registrati dal mittente utilizzando lo stesso formato con il
quale sono stati trasmessi e dal destinatario nel formato in cui sono stati ricevuti.
(Studio Ass. D&L)
Art. 12: Requisiti della trasmissione telematica
12.1 Le parti sono obbligate a predisporre e a proteggere l’ambiente operativo
necessario al funzionamento della trasmissione telematica. 12.2 L’allegato tecnico è
comprensivo dei requisiti tecnici, organizzativi e procedurali per il regolare
funzionamento della trasmissione telematica in conformità delle condizioni
dell’accordo; in particolare esso mira a fissare i requisiti minimi idonei a garantire la
sicurezza e riservatezza del sistema informatico, i requisiti e le modalità del
collegamento telematico, i requisiti delle comunicazioni elettroniche, compreso il
formato e le procedure di controllo e tutte le specifiche tecniche per la sicurezza delle
telecomunicazioni e del sistema informatico stesso, compresi i criteri di registrazione,
memorizzazione ed elaborazione dei messaggi.
Art. 13: Utilizzo di intermediari
13.1 Qualora una parte utilizzi soggetti terzi per la prestazioni di servizi di
trasmissione, registrazione, elaborazione di un messaggio, tale parte è direttamente
responsabile dei danni provocati dagli intermediari.13.2 Se una parte richiede all’altra
l’utilizzazione d’intermediari per la fornitura di determinati servizi di registrazione,
trasmissione, elaborazione di un messaggio, la parte che inoltra tale richiesta è
responsabile nei confronti dell’altra dei danni provocati dagli intermediari.
Art. 14: Legge applicabile
Il presente Accordo è regolato dalla legge italiana (in proposito si veda la nota
dell’autore all’art. 4)
Art. 15: Risoluzione delle controversie
3^modulo - avv.
Lisi
Per le controversie eventualmente derivate
dal A.
presente
Accordo e ad esso collegate, è
Ass. D&L)
competente in via esclusiva il foro di (Studio
_____________________
Art. 16: Entrata in vigore, modificazioni, termine e separabilità
16.1 Il contratto obbliga le parti dalla data in cui viene sottoscritto dalle parti
contraenti. 16.2 Se le parti vogliano integrare il presente Accordo attraverso appositi
supporti cartacei, tali integrazioni avranno la stessa efficacia del presente atto dalla
data della loro sottoscrizione.
Art. 17 Risoluzione e cause di invalidità del contratto
17.1 Ciascuna delle parti può recedere dall’accordo dandone preavviso di almeno____
gg., mediante messaggio telematico notificato attraverso le procedure previste dal
presente accordo e allegato tecnico. La risoluzione dell’accordo avrà effetto per le
transazioni eseguite dopo tale data. I diritti e gli obblighi di cui agli artt. 7,9,10,11
continueranno ad avere efficacia anche dopo la risoluzione dell’Accordo avvenuta per
qualsiasi motivo.17.2 L’invalidità di un articolo o di una sua parte non determina
automaticamente l’invalidità della residua parte dell’Accordo.
Luogo e data Sottoscrizioni delle parti
Ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 1341 e 1342 c.c. le Parti approvano
espressamente le clausole di cui ai seguenti articoli del presente contratto: Art. 4
(Formazione del contratto e sua efficacia tra le parti); Art. 5 (Tempo e luogo di
conclusione del contratto telematico); Art. 7 (Ammissibilità nell’utilizzo di messaggi
registrati quale mezzo di prova); Art. 8 (Misure di sicurezza dei messaggi); Art. 9
(obblighi di riservatezza); Art. 13 (Utilizzo di intermediari); Art. 14 (Legge applicabile);
Art. 15 (Risoluzione delle controversie); Art. 16 (Entrata in vigore, modificazioni,
termine e separabilità); Art. 17 (Risoluzione e cause di invalidità del contratto).
Luogo e data,
Sottoscrizioni delle parti
(Studio Ass. D&L)
…per un commercio elettronico a prova di certezza…
(Studio Ass. D&L)
Conclusioni: le nuove frontiere per regolamentare l’e-commerce
Navigare con tranquillità nella rete per
infondere fiducia nell’utente telematico e
nello stesso imprenditore
(Studio Ass. D&L)
I nuovi strumenti
•Autoregolamentazione (stimolare la nascita di
codici di condotta e contratti standard)
•Certificazione dei siti web
•Adr on line
•Lex electronica
Importanza dei codici di condotta:
•Considerando 49 della Direttiva 200/31/CE e art. 16 della Direttiva (codici di
condotta)
•Linee Guida OCSE per la tutela dei consumatori nel contesto del commercio
elettronico
(Studio Ass. D&L)
•Diffondere e legittimare la nascita di Enti Certificatori che verifichino
il rispetto dei codici di condotta e, quindi, necessario sviluppo dell’utilizzo
di marchi di qualità del sito web (es. CODACONS)
•Sviluppare forme alternative di risoluzione delle controversie (art. 17
Direttiva 2000/31/CE)
…e quindi occorre sperare e sognare che si
formi presto una consolidata lex electronica,
la cui applicazione possa essere affidata ad
esperti arbitri virtuali!
Andrea Lisi
Tel. 0832/256065 – Fax 0832/244802
e.mail: [email protected]
(Studio Ass. D&L)
FINE
(Studio Ass. D&L)
Portali ed E-marketplaces:
• I Portali sono nati con l’intento di costituire un punto di
riferimento per l’utente, che servisse da strumento di orientamento
nella navigazine su Internet. E ciò mediante la fornitura gratuita
di servizi di informazione e soprattutto dell’accesso ragionato alla
Rete (mediante l’utilizzo dei motori di ricerca)
•Gli e-marketplaces sono invece dei “mercati virtuali”, ovvero dei
luoghi di incontro tra utenti e fornitori. Essi facilitano l’incontro
domanda/offerta senza vincoli di spazio e tempo e con notevole
risparmio economico (diminuendo i costi aziendali ed i tempi di
completamento del processo di fornitura/acquisizione)
(Studio Ass. D&L)
E.marketplaces:
Internet non è solo disintermediazione…
L’e-marketplace viene tradizionalmente definito, attraverso una metafora, e cioè
come una “piazza di mercato virtuale” o un “luogo di scambio su Internet”
l’e-marketplace è quell’intermediario on line che aggrega informazioni
economiche e che, attraverso la predisposizione di una piattaforma tecnologica per
la comunicazione “two ways”, consente l’interazione on line tra più soggetti a fini
commerciali
“l’e-marketplace è un on line service provider (vale a dire un
soggetto che attraverso un sito web offre servizi on line di vario
tipo, in particolare attraverso la predisposizione di un’opportuna
organizzazione tecnica) che acquisisce e gestisce informazioni
economiche e fornisce una piattaforma tecnologica per la
comunicazione many-to-many ( o anche one to one) e l’interazione
commerciale, fra più soggetti in un’area chiusa della Rete” [S.
Lombrassa].
(Studio Ass. D&L)
Nella prassi dell’e-commerce, gli e-marketplace sono spesso inseriti in siti
web dall’organizzazione complessa (portali) di cui costituiscono una parte
riservata del sito, dedicato all’interazione commerciale fra soggetti ammessi.
Spesso tali e-marketplaces sono “generalisti” e dedicati al B2C o C2C.
Ma in quest’ultimo periodo, soprattutto nel settore delle PMI, si vanno
diffondendo “autonomi” e-marketplaces B2B, dedicati all’incontro di
fornitori e subfornitori di determinati settori merceologici o industriali negli
intricati meccanismi del commercio internazionale. Tale processo di
“verticalizzazione” si va verificando in vari settori dell’industria (molti
esempi ci sono nel’automotive, abbigliamento, calzaturiero), ma anche nei
settori dell’agroalimentare (ad. esempio mercato ittico, ma anche nei
prodotti alimentari “tipici”).
• B2C : esigenza di fidelizzazione dell’acquirente
• B2B : esigenza di diminuire i costi aziendali di fornitura e
subfornitura
(Studio Ass. D&L)
Pur nelle varie tipologie esistenti e nella complessa eterogeneità del fenomeno, possiamo
dire che gli elementi costanti dell’organizzazione di un e-marketplace sono la
predisposizione di una struttura per attrarre una community di riferimento , e di una
piattaforma che consenta ad un tempo la gestione delle informazioni economiche, e
l’interazione commerciale on line .
In via generale, si osservano e-marketplaces che si caratterizzano per essere in principio
degli aggregatori di informazioni, che successivamente sfruttano a fini commerciali (emarketplace a catalogo), altri marketplace si caratterizzano per l’offerta di piattaforme
capaci di supportare sistemi particolari di trattativa, quali le aste oppure di scambio.
Esistono marketplaces (orizzontali o verticali) B2B, B2C, C2C…
Profili giuridici
I soggetti implicati nel funzionamento di un emarketplace sono numerosi e con ruoli diversi
•gestore dell’e-marketplace (market maker)
•la community dei soggetti che sono ammessi nel
marketplace
•soggetti che forniscono on line servizi ancillari
all’interazione commerciale (ad esempio
intermediazione)
3^modulo
- avv. A. Lisi
(Studio Ass. D&L)
“Diversamente a quanto avviene per il marketing, le cui regole sono
oggetto di una continua trasformazione, dovuta allo sviluppo dell’ecommerce, gli ordinamenti giuridici continuano, come è naturale,
ad utilizzare ed applicare ai rapporti tra parti diverse i tradizionali
criteri di imputazione e responsabilità.
Pertanto nella progettazione, realizzazione, e sviluppo di iniziative
complesse, come gli e-marketplaces, deve essere posta notevole
attenzione alla regolamentazione dei rapporti contrattuali
“retrostanti”, in modo da disciplinare correttamente l’ordine delle
rispettive responsabilità, sia nei rapporti reciproci, fra i diversi
soggetti la cui attività è necessaria al funzionamento del portale o
marketplace, che verso i terzi utenti. Ciò al fine di consentire una
migliore valutazione dell’effettivo rischio imprenditoriale.” (A.
Stracuzzi)
(Studio Ass. D&L)
Utente
(Imprenditore o consumatore)
Richiesta di accesso tramite la compilazione di un form
(accesso gratuito o a pagamento…)
E-marketer
Accesso riservato alla community
(trasmissione di ID e password)
(Studio Ass. D&L)
I rapporti tra il gestore del marketplace ed i soggetti ammessi ad interagire
sulla piattaforma sono regolati, di solito, secondo due modelli: i) un modello
che si potrebbe definire “extracontrattuale”, caratterizzato dall’“assenza di
vincoli contrattuali” tra i soggetti che interagiscono attraverso la piattaforma
ed il gestore dell’e-marketplace (marketplaces più semplici), e ii) un modello
“contrattuale”, che prevede un legame contrattuale fra tutti i soggetti
ammessi ed il gestore della piattaforma tecnologica. Contratto di accesso al
servizio + condizioni generali per tutti coloro che opereranno on line onde
regolamentare i loro rapporti.
I rapporti con gli altri soggetti implicati nell’organizzazione e nella gestione
della piattaforma, oltre che nella fornitura di servizi ancillari all’interazione
commerciale sono, di solito, regolati da un intreccio di contratti di vario tipo
con il market maker, molte volte conclusi off line, a cui i soggetti della
community sono estranei.
•Responsabilità dell’e-marketer
•Responsabilità della community (nei confronti dell’emarketer e nei confronti degli altri membri)
• Responsabilità dei fornitori di “servizi ancillari”
(Studio Ass. D&L)
Soggetti fornitori di Servizi
Necessari al Funzionamento
della Piattaforma Informatica
(ISP, Istituti di credito, sicurezza
informatica etc.)
(Back end)
E-marketer
(Front end)
Community virtuale
(Studio Ass. D&L)
Soggetti fornitori
di Altri Servizi:
di intermediazione,
informazioni,
marketing,
consulenza etc.
Nella community virtuale si potranno poi svolgere
semplici trattative o sottoscrivere contratti on line
Acquisti
Vendite
(e-procurement)
Misti
(o anche ipotesi
più complesse)
(Studio Ass. D&L)
(supply chain)
I Modello di e.marketplace: il sito web offre all’utente dell’area
riservata l’accesso ad un insieme di link di siti partners - fornitori di
beni e servizi (qui il marketplace semplicemente agevola l’incontro tra
domanda e offerta).
II Modello di e.marketplace: il sito svolge un ruolo più attivo nei
confronti della community, raccogliendo le richieste d’ordine,
predisposte secondo un form unico realizzato dal marketplace ed
inoltrandole ai singoli prestatori. Questi potranno accettare o meno
l’offerta, ma in caso affermativo (e l’accettazione potrà avvenire via email o off-line) saranno responsabili della conclusione del contratto.
III Modello più complesso: la community ha a
disposizione un’intera piattaforma tecnologica
per operare e contrattare on line.
(Studio Ass. D&L)
Tutti questi contratti vanno attentamente studiati e
regolamentati sulla base delle esigenze dell’Internet e
della normativa tradizionale (tenendo sempre in
considerazione la direttiva sull’e.commerce e altre
specifiche normative in materia).
IPer
“punti
finire,
critici”
occorre
rimangono”:
concludere ricordando che nel
1. Ledi
caso
clausole
subfornitura
di “deresponsabilizzazione”
industriale una particolare
dell’enormativa
marketer in materia (Legge 1998/192) si discosta
dai
2. La
rigidi
natura
parametri
giuridica
della
dell’e.marketer
legge sulla firma
(è undigitale
ammettendo
mediatore?) anche forme “atipiche” di
3. La liceità delle
aste on (e
line
sottoscrizione
telematica
parificando l’aformalità
negoziale
4. La presenza
on line
di intricati
alla sottoscrizione
rapporti dicartacea)
appalto e(art. 2
della
subappalto
L. 192/98)
di servizi per il funzionamento
dell’infrastruttura informatica.
(Studio Ass. D&L)
L. 192/1998 - "Disciplina della subfornitura nelle attività produttive"
Art. 1. Definizione 1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a
effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o
su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa
prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati
nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene
complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche,
modelli o prototipi forniti dall'impresa committente (…)
Art. 2 1. Il rapporto di subfornitura si instaura con il contratto, che deve essere stipulato
in forma scritta a pena di nullità. Costituiscono forma scritta le comunicazioni degli atti
di consenso alla conclusione o alla modificazione dei contratti effettuate per telefax o
altra via telematica. In caso di nullità ai sensi del presente comma, il subfornitore ha
comunque diritto al pagamento delle prestazioni già effettuate e al risarcimento delle
spese sostenute in buona fede ai fini dell'esecuzione del contratto. 2. Nel caso di
proposta inviata dal committente secondo le modalità indicate nel comma 1, non seguita
da accettazione scritta del subfornitore che tuttavia inizia le lavorazioni o le forniture,
senza che abbia richiesto la modificazione di alcuno dei suoi elementi, il contratto si
considera concluso per iscritto agli effetti della presente legge e ad esso si applicano le
condizioni indicate nella proposta, ferma restando l'applicazione dell'articolo 1341 del
codice civile.
(Studio Ass. D&L)
In ogni caso, pur in presenza di questa normativa italiana in
materia di subfornitura, non si può prescindere dal considerare
essenziale una attenta analisi delle singole fasi negoziali che
interessano la complessa architettura dell’e-marketplaces (e ciò
sia per la natura transnazionale di Internet sia per le specifiche
problematiche di sicurezza informatica e telematica sia per la
complessità degli stessi rapporti intercorrenti tra tutti i soggetti
che concorrono alla realizzazione dell’e-marketplace):
solo una buona struttura negoziale, accompagnata da un’adeguata
piattaforma informatica, potrà consentire nel più immediato futuro
l’auspicato florido sviluppo all’e-commerce e alle sue più complesse
manifestazioni costituite dagli e-marketplaces.
(Studio Ass. D&L)
Cenni alle problematiche relative alle aste on line
Art. 18 (Vendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di
comunicazione) comma 5 - (D.Lgs 114 /1998): Le operazioni di
vendita all'asta realizzate per mezzo della televisione o di altri
sistemi di comunicazione sono vietate.
Sono vietate in Italia tutte le aste on line?
In Italia le aste on line si sono rivelate uno dei fenomeni più travolgenti
della rete: vengono aperti e presentati siti multilingue che pongono
all’asta beni di ogni tipo, quali mobili, mobili registrati ed immobili,
così come altri spazi web offrono servizi, quali trasporti, biglietti aerei o
viaggi organizzati e tali aste sono svolte anche con sms telefonici…
(Studio Ass. D&L)
Da una analisi più attenta del fenomeno si può tuttavia affermare che
molte delle aste effettuate e gestite attraverso questi nuovi canali non
sono configurabili giuridicamente come tali. Se da un lato infatti il
termine “asta” viene praticamente utilizzato da tutti i siti, in realtà, né
giuridicamente, né tecnicamente molte delle attività svolte dagli
operatori commerciali rientrano in questa categoria:
Un ambiente virtuale, oggi definito marketplace, che facilita la
fissazione dinamica e libera del prezzo tra privati e dove non è presente
alcuna sollecitazione al pubblico, può forse definirsi asta e quindi può
essere riconducibile alla qualificazione giuridica data dalla
giurisprudenza e dalla dottrina italiana?
Dal punto di vista giuridico l’asta, nella sua accezione tradizionale, è
uno strumento di trattativa che consente la determinazione dinamica
del prezzo di un bene o di un servizio e, al contempo, di una delle parti
del contratto (il compratore).
Le regole dell'asta definiscono l’oggetto dello scambio, le modalità di
ammissione, il modo in cui devono essere presentate le offerte, la
regola di aggiudicazione e quelle di pagamento .
Per asta on line si dovrebbe intendere genericamente quella
operazione di compravendita di beni e/o servizi intercorrente tra
soggetti privati effettuata attraverso Internet secondo un
“meccanismo di asta” …
(Studio Ass. D&L)
L’impiego del metodo tradizionale della gara d’asta implica:
1- l’esistenza di un soggetto, la casa d’aste, che reperisce
beni, sulla cui provenienza si fa garante e la cui visione è
consentita a tutti i partecipanti alla gara;
2- l'organizzazione di riunioni aperte al pubblico nelle quali
un
altro
soggetto,
il
banditore
quale
venditore
professionista, sollecita i presenti a formulare le loro
offerte sui beni stessi;
3- l’indicazione di un prezzo base relativo a ciascun bene
posto in vendita;
4- il compimento dei necessari rialzi (o ribassi…) rispetto
al prezzo base del bene in questione, entro un arco di
tempo limitato a pochi minuti;
5- l’aggiudicazione palese in favore del miglior offerente;
6
-
la
conclusione
del
contratto
tra
presenti
.
La Casa d’aste agisce di regola in qualità di mandataria nell’interesse e nel nome
del singolo venditore.
In ogni caso, tenendo conto della ratio della norma contenuta nell’art. 18, di tutela dei
consumatori, possiamo con una certa sicurezza riferire che sono lecite le aste on line
B2B e C2C, dei dubbi si manifestano in dottrina in merito alle aste on line B2C…
(Studio Ass. D&L)
Ma come si svolge un’asta on line?
Per quanto riguarda lo svolgimento di un’asta on line, ogni sito
sottopone agli utenti le condizioni ed i termini contrattuali per poter
partecipare all'asta. A tal fine le regole d'asta prevedono anche le
condizioni per l'ammissione all'asta, i modi ed i tempi per le relative
offerte ed i rilanci , la regola di aggiudicazione, nonché la regola di
pagamento e le regole accessorie, quali l'indicazione di un prezzo base
d'asta, le regole che definiscono le forme di pubblicità consentite ed
infine quelle regole poste per prevenire direttamente o indirettamente,
e conseguentemente sanzionare, eventuali condotte scorrette tenute
prima, durante e dopo la gara (per evitare truffe si utilizzano anche
forme di ADR on line o di pagamento con procedure di precontenzioso).
Coloro che intendono interagire nel marketplace virtuale sono tenuti a
registrare nel database della casa d’aste tutti i dati personali richiesti
necessari per l’identificazione personale attraverso la compilazione di
un modulo on line e, generalmente, fornire i dati della propria carta di
credito. La registrazione permette l’accesso al sito e l’utilizzazione di
tutti i servizi offerti dallo stesso.
A chi si rivolge alla casa d’aste virtuale perché sia indetta una gara,
oltre alla registrazione personale, è richiesto di descrivere il bene o il
servizio che intende mettere all’asta (spesso sono richieste anche foto
in formato pdf), oppure del bene o servizio di cui ha bisogno.
(Studio Ass. D&L)
Eccetto i casi in cui si limita a mettere in contatto domanda e
offerta, permettendo alle parti di svolgere trattative private sul
sito (semplice ruolo di mediatore), in genere la casa d’aste si
riserva il ruolo di centro della procedura. In tale ipotesi, in
quanto soggetto attivo nel procedimento, la casa d’aste
organizza la domanda in relazione ad un’offerta, indice
eventualmente la gara, definisce le condizioni di partecipazione
e di svolgimento, la dichiara aperta, ne gestisce lo svolgimento,
consente ai vari soggetti attivi in gara di controllarne
l’andamento, eventualmente di rilanciare, anche in modo
automatico, fornisce le informazioni opportune, anche via email, presiede alla sua correttezza e, all’esito della gara,
secondo il meccanismo preventivamente stabilito, aggiudica al
miglior offerente il bene o il servizio e invita le parti a
concludere il contratto (ruolo più attivo di intermediazione).
La prassi dimostra che la parte passiva della gara e la parte
aggiudicataria sono tenute, in base ai contratti di accesso al
marketplace, nei confronti della stessa casa d’aste, a far seguito
alla gara perfezionando il contratto ed adempiendo le
obbligazioni che ne derivano.
(Studio Ass. D&L)

e - SCiNT

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