Cass., 16 novembre 2016, n. 23360

Civile Sent. Sez. L Num. 23360 Anno 2016
Presidente: D'ANTONIO ENRICA
Relatore: DORONZO ADRIANA
SENTENZA
sul ricorso 17436-2012 proposto da:
PENZO
MARIA
CRISTINA
C.F.
PNZMCR55D70C638P,
elettivamente domiciliata in ROMA, VICOLO MARGANA 15,
presso lo studio dell'avvocato LUIGI RINALDI FERRI,
che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato
ISABELLA GIANNIOTTI, giusta delega in atti;
- ricorrente -
2016
3129
contro
I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE C.F.
80078750587, in persona del Direttore Centrale
Entrate e e legale rappresentante pro tempore, in
Corte di Cassazione - copia non ufficiale
Data pubblicazione: 16/11/2016
proprio
e
quale
mandatario
della
S.C.C.I.
CARTOLARIZZAZIONE CREDITI INPS C.F. 058770001004,
elettivamente domiciliato in ROMA,
VIA CESARE
BECCARIA 29, presso l'Avvocatura Centrale
dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli Avvocati
giusta delega in atti;
- controricorrente nonchè contro
EQUITALIA POLIS S,P.A. ORA EQUITALIA NORD S.P.A.;
- contumace -
avverso la sentenza n. 239/2011 della CORTE D'APPELLO
di VENEZIA, depositata il 21/09/2011 R.G.N. 6/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 27/09/2016 dal Consigliere Dott. ADRIANA
DORONZO;
udito l'Avvocato RINALDI FERRI LUIGI;
udito l'Avvocato SGROI ANTONINO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. RENATO FINOCCHI GHERSI che ha concluso
per l'accoglimento del ricorso.
Corte di Cassazione - copia non ufficiale
LELIO MARITATO, ANTONINO SGROI, CARLA D'ALOISIO,
R.G. N. 17436/2012
Svolgimento del processo
1. Con la sentenza impugnata, pubblicata in data 21 settembre 2011, la
Corte d'appello di Venezia, riformando la statuizione di primo grado,
rigettava l'opposizione proposta da Maria Cristina Penzo contro la
cartella di pagamento emessa dall'INPS e concernente i contributi
dovuti alla gestione commercianti. La Corte, richiamando un precedente
accomandatario di una società che svolge intermediazione immobiliare
deve essere iscritto nella gestione degli esercenti attività commerciali in
quanto unico soggetto abilitato a compiere atti in nome della società,
sicché l'esercizio dell'attività commerciale in modo abituale e prevalente
è"in re ipsa".
2.
Contro la sentenza, la Penzo propone ricorso per cassazione, fondato su
due motivi, illustrati da memoria. L'Inps resiste con controricorso. La
Equitalia Polis s.p.a. non svolge attività difensiva.
Motivi della decisione.
1. Con il primo motivo la Penzo censura la sentenza per violazione e falsa
applicazione dell'art. 1, comma 202 e 203, L. n. 662/1996, e dell'art. 3
L. n. 45/1986. Assume che l'iscrizione alla gestione commercianti è
subordinata alla ricorrenza dei presupposti previsti dall'art. 1, comma
203, i quali devono tutti coesistere. In particolare è necessario che
l'apporto del soggetto all'attività della propria impresa sia prevalente
rispetto all'attività prestata da altri soggetti al suo interno e che la
partecipazione al lavoro aziendale, necessaria ai fini dell'iscrizione nella
gestione commercianti, non può essere presunta nel socio che sia
anche amministratore della società ma è un
quid pluris che deve
aggiungersi all'attività di amministratore.
2. Con il secondo motivo si denuncia la violazione e la falsa applicazione
dell'art. 1, comma 203, I. cit., e dell'art. 3 I. n. 45/1986, nonché
l'omessa o insufficiente o contraddittoria motivazione. La ricorrente
rileva che era onere dell'Istituto previdenziale provare i fatti costitutivi
dell'obbligo contributivo e tale onere non era stato assolto dall'Inps, il
quale aveva fondato la sua pretesa esclusivamente sull'assunto che il
socio accomandatario, in quanto tale, deve essere iscritto alla gestione
commercianti, senza nulla dedurre sulla partecipazione personale al
lavoro aziendale della socia con i caratteri della abitualità e della
prevalenza. Al contrario, essa ricorrente aveva dimostrato che il suo
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di questa Corte del 19 gennaio 2010, n. 845, riteneva che il socio
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lavoro all'interno della società era inesistente, giacché il suo oggetto era
costituito dalla gestione di un unico immobile e dalla riscossione dei
relativi canoni, senza una vera e propria attività commerciale. Sul punto
la sentenza non aveva affatto motivato.
3.
Entrambi i motivi, che si affrontano congiuntamente, sono fondati.
4.
È opportuno premettere che, come ribadito nella sentenza impugnata,
socio nella gestione commercianti e nella gestione separata, in quanto
la odierna ricorrente non è iscritta alla gestione separata. Si discute,
invece, dei requisiti che devono ricorrere affinché sorga l'obbligo del
socio amministratore all'iscrizione alla gestione assicurativa per gli
esercenti attività commerciale.
5. Questa Corte al riguardo ha già affermato che, se alla luce della norma
interpretativa contenuta nell'art. 12, comma 11, d.l. n. 78/2010, non
opera il criterio della attività prevalente, sicché vale l'obbligo di
iscrizione e contribuzione sia alla gestione commercianti che a quella
separata (Cass. Sez. Un., 8 agosto 2011, n. 17076), tuttavia, proprio
per l'autonomia delle posizioni, è necessario che per ciascuna di esse
ricorrano le condizioni richieste dalla legge, cioè che si realizzi una
"coesistenza" di attività riconducibili, rispettivamente, al commercio e
all'amministrazione societaria ( Cass. ord. 1 luglio 2015, n. 13446 e
Cass. ord. 5 marzo 2013, n. 5444).
6. L'Inps ritiene invece che l'obbligo della iscrizione alla gestione
commercianti per il socio accomandatario della s.a.s. sorga
automaticamente, in ragione della posizione rivestita all'interno della
società, essendo l'accomandatario l'unico soggetto abilitato a compiere
atti in nome della s.a.s. Tale assunto è infondato.
7. La disciplina dei presupposti dell'iscrizione alla gestione speciale
commerciante dell'assicurazione generale obbligatoria ha subito
modifiche di notevole entità ad opera della L. n. 662 del 1996. Un ruolo
centrale è svolto dai commi 202 e 203 dell'art. 1, i quali, così recitano:
"202. A decorrere dal 1 gennaio 1997 l'assicurazione obbligatoria per
l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti di cui alla L. 22 luglio 1966, n.
613, e successive modificazioni ed integrazioni, è estesa ai soggetti che
esercitino in qualità di lavoratori autonomi le attività di cui alla L. 9
marzo 1989, n. 88, art. 49, comma 1, lett. d), con esclusione dei
professionisti ed artisti.
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non si pone nel caso in esame un problema di doppia iscrizione del
R.G. N. 17436/2012
203. La L. 3 giugno 1975, n. 160, art. 29, comma 1, è sostituito dal
seguente:
L'obbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attività
commerciali di cui alla L. 22 luglio 1966, n. 613, e successive
modificazioni ed integrazioni, sussiste per i soggetti che siano in
possesso dei seguenti requisiti: a) siano titolari o gestori in proprio di
organizzate e/o dirette prevalentemente con il lavoro proprio e dei
componenti la famiglia, ivi compresi i parenti e gli affini entro il terzo
grado, ovvero siano familiari coadiutori preposti al punto di vendita;
b) abbiano la piena responsabilità dell'impresa ed assumano tutti gli
oneri ed i rischi relativi alla sua gestione. Tale requisito non è richiesto
per i familiari coadiutori preposti al punto di vendita nonché per i soci di
società a responsabilità limitata;
c) partecipino personalmente al lavoro aziendale con carattere di
abitualità e prevalenza;
d) siano in possesso, ove previsto da leggi o regolamenti, di licenze o
autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri o ruoli".
Con l'art. 1, comma 203, della legge 23 dicembre 1996 n. 662 il
legislatore ha esteso l'obbligo dell'iscrizione anche ai soci delle società a
responsabilità limitata, per i quali è stata esclusa la necessità del
requisito di cui alla lettera b), ossia la diretta assunzione degli oneri ed i
rischi relativi alla gestione della attività.
Anche l'art. 2 della legge n. 1397/1960, che estendeva l'obbligo della
iscrizione ai soci delle s.n.c. solo in presenza di tutti i requisiti indicati
dall'art. 1, è stato abrogato e sostituito dall'art. 3 della legge 28
febbraio 1986 n. 45, tuttora vigente, del seguente tenore:
"Le
disposizioni sull'iscrizione all'assicurazione contro le malattie contenute
nell'articolo 1 della legge 27 novembre 1960, n. 1397, come sostituito
dall'articolo 29 della legge 3 giugno 1975, n. 160, si applicano anche ai
soci di società in nome collettivo o in accomandita semplice le quali
esercitino le attività previste da tale articolo nel rispetto delle norme ad
esse relative e gestiscano imprese organizzate prevalentemente con il
lavoro dei soci e degli eventuali familiari coadiutori di cui all'articolo 2
della legge 22 luglio 1966, n. 613. I soci devono possedere i requisiti di
cui alle lettere b) e c) del primo comma del citato articolo 1 della legge
27 novembre 1960, n. 1397, e per essi non sono richiesti l'iscrizione al
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imprese che, a prescindere dal numero dei dipendenti, siano
R.G. N. 17436/2012
registro di cui alla legge 11 giugno 1971, n. 426, e il possesso delle
autorizzazioni o licenze che siano prescritte per l'esercizio dell'attività".
8.
Perché, quindi, sorga l'obbligo della iscrizione per i singoli soci non è
sufficiente il requisito di cui alla lettera b), ossia la responsabilità
illimitata per gli oneri ed i rischi della gestione, ma è comunque
richiesta anche l'ulteriore condizione di cui alla lettera c) ed è quindi
di abitualità e prevalenza.
9. La disposizione in commento, inoltre, non differenzia in alcun modo
l'accomandatario dal socio della s.n.c. e detta equiparazione risulta
senz'altro coerente con la disciplina codicistica, atteso che, a norma
dell'art. 2318 c.c., "i soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei
soci della società in nome collettivo". Ne discende che, così come nelle
società in nome collettivo non è sufficiente a far sorgere l'obbligo di
iscrizione il regime della responsabilità illimitata del socio, parimenti
nella società in accomandita semplice l'accomandatario sarà tenuto
all'iscrizione solo qualora partecipi direttamente al lavoro aziendale e
detta partecipazione sia abituale e prevalente.
W. Il requisito di cui alla lettera c) non può dunque necessariamente
discendere dalla qualità di accomandatario, poiché, rispetto alle
previsioni della legge n. 1397/1960, così come successivamente
integrata e modificata, vanno tenuti distinti i due piani del
funzionamento della società, con i connessi poteri di amministrazione, e
della gestione della attività commerciale, che ben può essere affidata a
terzi estranei alla compagine sociale o ad altri soci che non siano anche
amministratori della società.
11.E ciò perché, come rimarcato da questa Corte a Sezioni Unite con la
sentenza 12.2.2010, n. 3240, l'assicurazione obbligatoria "è posta a
protezione, fin dalla sua iniziale introduzione, non già dell'elemento
imprenditoriale del lavoratore autonomo, sia esso commerciante,
coltivatore diretto o artigiano, ma per il fatto che tutti costoro sono
accomunati ai lavoratori dipendenti dall'espletamento di attività
lavorativa abituale, nel suo momento esecutivo, connotandosi detto
impegno personale come elemento prevalente (rispetto agli altri fattori
produttivi) all'interno dell'impresa."
12. Alla luce di queste considerazioni, va ribadito il principio di diritto già
espresso da questa corte (Cass. 26 febbraio 2016, n. 3835), secondo
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Corte di Cassazione - copia non ufficiale
necessaria la partecipazione personale al lavoro aziendale con carattere
R.G. N. 17436/2012
cui "ai sensi dell'art. 1, comma 203, L. n. 662/1996, che ha modificato
l'art. 29 L. n. 160/1975, e dell'art. 3 L. n. 45/1986, la qualità di socio
accomandatario non è sufficiente a far sorgere l'obbligo di iscrizione
nella gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali, essendo
necessaria anche la partecipazione personale al lavoro aziendale, con
carattere di abitualità e prevalenza, la cui prova è a carico dell'istituto
13. La sentenza pertanto deve essere cassata con rinvio al giudice d'appello
il quale verificherà, alla luce delle emergenze istruttorie in atti, la
sussistenza di un'attività commerciale con i caratteri indicati, dovendosi
peraltro tener presente che, secondo quanto già affermato da questa
Corte (Cass. 26 agosto 2016, n. 17370; Cass. 6 settembre 2016, n.
17643), l'attività di mera riscossione dei canoni di un immobile affittato
non costituisce di norma attività d'impresa, indipendentemente dal fatto
che ad esercitarla sia una società commerciale (Cass. ord. 11 febbraio
2013), salvo che si dia prova che costituisca attività commerciale di
intermediazione immobiliare (Cass. 19 gennaio 2010, n. 845). Ciò in
quanto l'eventuale impiego dello schema societario per attività di mero
godimento, in implicito contrasto con il disposto dell'art. 2248 c.c., non
può trovare una sanzione indiretta nel riconoscimento di un obbligo
contributivo di cui difettino i presupposti propri, per come sopra
ricostruiti. Il giudice del rinvio provvederà anche al regolamento delle
spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche
per le spese del presente giudizio, alla corte d'appello di Venezia, in
diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio il 27 settembre 2016
Il Presidente
Dott. Enrica
p
Corte di Cassazione - copia non ufficiale
assicuratore".