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N. R.G. 43216/2011 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO OTTAVA CIVILE Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Vincenzo Perozziello Presidente dott. Alessandra Dal Moro Giudice Relatore dott. Guido Vannicelli Giudice ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 43216/2011 promossa da: FALL.TO GIOVENZANA FOTO CINE OTTICA SRL (C.F.04901980153), con il patrocinio dell’avv. RONDINONE NICOLA elettivamente domiciliato in Corso Porta Vittoria, 50 20122 MILANO attore contro GIUSEPPE GIOVENZANA (C.F. GVNGPP38H18F205Z), con il patrocinio dell’avv. BUCOLO ALBERTO , elettivamente domiciliato in CORSO EUROPA, 5 20122 MILANO convenuto LUIGI ALFANO (C.F. LFNLGU63E03E131M), con il patrocinio dell’avv. CAIAZZA MASSIMO elettivamente domiciliato in VIA S. PELLICO, 12 20121 MILANO convenuto ANGELA DI MAURO (C.F. DMRNGL60D50B829H), con il patrocinio dell’avv. MARIANI LUCA elettivamente domiciliato in VIA PALMANOVA 28 20132 MILANO convenuto GIOVANNI CORSINI (C.F. CRSGNN62L20F839P), con il patrocinio dell’avv. LEGNANI OSCAR PAOLO , elettivamente domiciliato in VIA SILVIO PELLICO, 12 20121 MILANO pagina http://bit.ly/1jbbM47 1 di 13 convenuto CONCLUSIONI Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni. pagina http://bit.ly/1jbbM47 2 di 13 Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione Concisa esposizione dei motivi in fatto e diritto della decisione Il Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l. (GFCO) ha convenuto in giudizio il signor Giuseppe Giovenzana, quale amministratore della società dichiarata fallita il 12 marzo 2010 (in carica dal 10 settembre 2001), nonché i signori Luigi Alfano, Angela Di Mauro e Giovanni Corsini, nominati sindaci, i primi due, il 13 novembre 2003 ed il terzo il 29 marzo 2004, per ottenerne la condanna al risarcimento di tutti i danni cagionati al Fallimento in ragione della violazione dei doveri inerenti alle rispettive cariche. a) Prospettazione dell'attore. Il Fallimento in fatto ha dedotto che: • la società fu costituita nel dicembre del 1980 dai due coniugi Giovenzana; • l’assemblea nel 2001 decideva di aumentare il proprio capitale ad euro 155.000,00; • tra l'estate e l'autunno del 2003 i soci rinunciavano a crediti per finanziamenti alla società e provvedevano ad ulteriore aumento del capitale che pertanto giungeva ad € 425.000,00; • nel dicembre 2004 GFCO incorporava le società Giovenzana Hi- Fi s.a.s. e Ottica Foto Universal Srl, portando il capitale, all'esito della fusione, ad euro 435.400,00; • in data 21 giugno 2005, a fronte di una conclamata situazione di crisi - manifestatasi con un progressivo calo del fatturato - l'assemblea decideva, in vista di ristrutturare l'azienda, di stipulare un contratto d'affitto dell'intero complesso aziendale alla Multistore G. Giovenzana Srl, (società costituita ad hoc il 12.maggio 2005, dalla moglie e dalla figlia del signor Giovenzana; cfr domanda di ammissione al concordato sub doc.3); • il 30 giugno 2005 l'assemblea straordinaria deliberava di ricostituire nella misura ridotta minima di € 10.000 il capitale perduto in ragione della perdita di per euro 399.144,00 registrata al 31.12.2004 (da sommarsi alla perdita di euro 90.532 conseguita nel 2003); • in data 29 dicembre 2005 veniva risolto il contratto d'affitto d'azienda relativo al solo settore dell'ottica (che veniva concessa in affitto alla Salmoiraghi & Viganò); • in data 3 novembre 2006 veniva risolto il contratto d'affitto dell'intero complesso aziendale ( ottica e fotografia) e i soci della Multistore G. Giovenzana s.r.l. ( affittuaria) cedevano le quote alla stessa società concedente Giovenzana Foto Cine Ottica ( GFCO); l'azienda veniva, quindi, concessa in affitto alla società Largo Augusto Multimedia Srl (in breve, LAM) in funzione della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo della società GFCO; • nel novembre 2006 viene approvato il bilancio dell’esercizio chiuso al 31.12.2005 con una perdita di € 2.772.936; • il 13 dicembre 2006 veniva depositata domanda di ammissione al concordato, fondata sulla cessione dell'intero complesso aziendale alla LAM per il corrispettivo di 3.300.000,00 euro; • il concordato veniva omologato il 13 dicembre 2007 (la Corte d'Appello accoglieva però i reclami proposti da Equitalia e dall'Agenzia delle Entrate, ma la procedura impugnava il relativo provvedimento con ricorso per cassazione); • nelle more del contenzioso sul concordato, la cessione dell'azienda - pur autorizzata dal Tribunale fallimentare - non venne realizzata; • il 12 marzo 2010 il Tribunale dichiarava il fallimento della società; * • la curatela ha rinvenuto i libri sociali solo dal 2005 in poi, sicché non vi è traccia delle scritture contabili di epoca anteriore, relativamente alla quale il fallimento ha potuto avvalersi solo dei bilanci di fine esercizio, ma non delle relative schede contabili. pagina http://bit.ly/1jbbM47 3 di 13 * Ciò premesso la curatela alla luce dei bilanci e delle scritture contabili a disposizione ha dedotto che: a) dall'esercizio 2001 al 2005 la società aveva registrato un progressivo calo del fatturato (dagli 11,7 milioni del 2001 ai 5,7 milioni del 2005); b) nello stesso intervallo di tempo i risultati netti della gestione erano stati tutti negativi (con perdite che andarono da € 59.000 nel 2001 ad € 2.772.936 nel 2005); c) il capitale sociale doveva ritenersi sceso al di sotto del limite legale quanto meno nel corso dell'esercizio 2004, quando avrebbero dovuto effettuarsi quelle svalutazioni delle rimanenze e quelle appostazioni di fondi per svalutazione crediti e per sanzioni e interessi per imposte evase che avevano trovato tardiva registrazione solo negli esercizi 2005 e 2006: 9 la svalutazione delle rimanenze per € 1.923.854 (giustificata in nota integrativa dalla necessità di adeguare il valore del magazzino a quello di mercato) cui si deve in gran parte la perdita netta registrata nel 2005, secondo la curatela avrebbe dovuto essere compiuta prima (così come avrebbero dovuto essere anticipate le rilevazioni di sopravvenienze passive per € 1.950.232 per effetto di "partite non più attuali" in vista della messa in liquidazione della società); 9 anche la perdita netta registrata nel 2006 (di € 2.325.865,00) da ricondursi anch'essa a svalutazioni (svalutazione dell'avviamento relativo alla società Ottica Foto Universal incorporata nel 2004; rettifica della voce “altri crediti”; accantonamento di un fondo svalutazione crediti; accantonamento per sanzioni e interessi da cartelle esattoriali, per oltre 1 milione di euro) a dire della curatela, avrebbero dovuto essere effettuate già negli esercizi precedenti, esercizi che, quindi, non rappresenterebbero in modo corretto e veridico lo stato dei conti; 9 comunque per effetto della fusione perfezionata il 23 dicembre 2004, la GFCO avrebbe iscritto al 31.12.2004 alla voce "avviamento" dell'”Attivo” dello Stato Patrimoniale la somma di 2.784.143,66 euro, un valore meramente contabile, frutto del "disavanzo di fusione", riconducibile alla differenza tra il patrimonio netto della società incorporata e il prezzo di carico delle partecipazioni fiscalmente non ammortizzabili: in altre parole il valore delle società incorporate sarebbe stato negativo, e la società avrebbe fatto figurare un valore di avviamento del tutto fasullo. d) l'amministratore unico, quindi, avrebbe: omesso di tenere regolarmente e di consegnare alla curatela le scritture contabili della società fallita relative al periodo precedente al 2005; omesso di rilevare tempestivamente la perdita del capitale sociale, occultata attraverso sopravvalutazione dell'attivo e mancata registrazione dei debiti fiscali e contributivi; proseguito indebitamente l'attività caratteristica; e) i sindaci avrebbero omesso di rilevare la perdita del capitale (non avrebbero fatto le più elementari verifiche sulla congruità delle stime dell'amministratore in punto valorizzazione delle rimanenze e appostazioni di fondi imposte e fondi svalutazione crediti, correttezza della valorizzazione dell'avviamento all'esito della fusione) e, conseguentemente, di accertare il reale stato di scioglimento della società, così concorrendo nell'attività illecita di prosecuzione dell’ attività caratteristica da parte dell'amministratore; avrebbero, anzi, omesso di rilevare uno stato di “insolvenza” irreversibile tale da giustificare la presentazione di un'immediata domanda di accesso alla procedura concorsuale; pagina http://bit.ly/1jbbM47 4 di 13 f) tutti i convenuti dovrebbero perciò rispondere delle perdite accumulatesi in ragione della illecita continuazione dell'impresa g) in mancanza delle scritture contabili e quindi della possibilità di ricostruire la correttezza alla veridicità dei dati riportati nei bilanci degli esercizi 2003 e 2004, la curatela ha invocato per la determinazione del danno il criterio della differenza tra attivo e passivo (pari ad euro 7.589.664,45); tuttavia, per i sindaci, il deficit fallimentare andrebbe depurato del "netto patrimoniale iniziale" che, in mancanza del scritture contabili anteriori al 2005, sarebbe da determinarsi in euro 1.157.939,00, o in subordine in euro -2.492.478,00; onde il danno imputabile sindaci dovrebbe essere pari ad euro 6.431.625,45, o in subordine ad euro 5.097.186,45. Ciò nonostante la curatela ha limitato la propria pretesa alla somma di euro 500.000 * B) Le difese dei convenuti. B.1) Il sig. Giuseppe Giovenzana si è costituita in giudizio contestando nell’an e nel quantum la fondatezza della domanda di parte attrice: 9 non vi sarebbero ragioni per imputare il deficit fallimentare al convenuto in quanto l'impossibilità di ricostruire i fatti sociali anteriormente al 2005 non sarebbe imputabile all'amministratore, giacché si sarebbe verificata senza alcuna colpa di quest'ultimo l'integrale cancellazione dei dati gestionali dell'archivio informatico; quanto alle scritture cartacee l'amministratore non sarebbe riuscito a rientrarne in possesso né a consegnare al curatore i libri sociali e i documenti contrattuali contabili conservati nella sede della società poiché, dopo tre anni di affitto di azienda da parte della LAM nel corso del concordato, la documentazione sarebbe stata asportata, senza preavviso ed autorizzazione, dalla sede sociale ad un magazzino di Segrate (in proposito invoca e produce copia di una lettera 20 marzo 2009 del dottor Ferraro, commercialista della Giovenzana, diretta alla curatela, ove si precisa che la documentazione si sarebbe trovata in allora depositata presso un magazzino di Segrate); 9 sarebbe infondata e generica la contestazione relativa allo svolgimento di attività non conservativa dopo l'asserito verificarsi di una causa di scioglimento della società; 9 premesso che l’opportunità dell’operazione di fusione – eseguite in base ad una decisione dell'assemblea delle società coinvolte - non potrebbe essere sindacata nel merito alla luce di un giudizio ex post, sarebbe comunque de tutto infondato l'assunto per cui la società incorporata Giovenzana hi-fi presentasse all’epoca un patrimonio negativo di 2 milioni di euro. * B.2) Il dott. Alfano, Presidente del collegio sindacale insediatosi nel gennaio 2004 e cessato il 30 giugno 2005, ha contestato il fondamento della domanda e chiesto il suo rigetto: • innanzitutto ha invocato la necessità di una valutazione dell’operato del collegio sindacale ex ante, nel contesto specifico che caratterizzava l’attività della società fallita Giovenzana Foto Cine Ottica, che era divenuta un’icona della tecnologia del settore, punto di ritrovo e di riferimento dei fotografi professionisti che potevano contare su un assortimento sempre aggiornato e, soprattutto, sul know-how del signor Giovenzana, come confermerebbe il fatto che, pur con un solo punto vendita, la società nel 2003 aveva fatturato 8,5 milioni di euro, e pagina http://bit.ly/1jbbM47 5 di 13 • • • • soprattutto che, pur dopo che la crescente concorrenza della grande distribuzione avesse prodotto progressivamente un notevole calo del fatturato ( che al 31 dicembre 2004 era già sceso a circa 6 milioni di euro), il valore dell’avviamento all’apertura della procedura concorsuale (nel 2010, pur con milioni di perdite e senza beni) era comunque stato ritenuto pari a 3 milioni di euro (come confermato nel bilancio riclassificato redatto dal Commissario giudiziale, e nel contratto di cessione di azienda - presupposto essenziale della procedura concordataria - ove era stato convenuto il prezzo di € 3.300.000); ciò premesso ha rivendicato la correttezza dell’operato del collegio sindacale (come documentato nel libro delle adunanze del collegio sindacale consegnato all’amministratore in data 15 dicembre 2005, come dimostrato dal doc. n. 2), ed affermato che la perdita di esercizio al 2004 non sarebbe stata sottovalutata dai sindaci che, anzi, alla prima verifica trimestrale successiva alla chiusura dell’esercizio 2004, avevano chiesto di provvedere senza ritardo al ripianamento della stessa; fatto, peraltro, puntualmente avvenuto, in occasione dell’assemblea straordinaria del 30.6.2005, con la ricostituzione del capitale entro il minimo legale; peraltro all’assemblea del 21 giugno 2005, convocata per l’approvazione del bilancio al 31.12.2004, l’amministratore aveva portato la situazione patrimoniale aggiornata al 31 maggio 2005 (condicio sine qua non per poter convocare avanti al notaio l’assemblea straordinaria per la copertura della perdita e la ricostituzione del capitale sociale tenutasi poi il 30 giugno 2005), dalla quale risultava un utile di periodo di euro 117.138,64 (circostanza non contestata dalla curatela) frutto delle misure adottate dall’organo amministrativo per reagire alla contrazione delle vendite (riduzione dei costi e riorganizzazione dell’azienda perseguita con la fusione); ha, quindi, sottolineato che alla data di cessazione dei sindaci, 30 giugno 2005, la GFCO non era né in stato di insolvenza né in stato di scioglimento, onde era stato del tutto corretto non insistere perché la società venisse posta in liquidazione ed, anzi, assecondare la scelta dell’amministratore di seguire la strada dell’affitto d’azienda in vista della salvaguardia dell’avviamento quale maggior valore dell’azienda stessa: lo dimostrerebbe con evidenza il fatto che nei quattro anni precedenti la dichiarazione di fallimento, il Curatore stesso - già Commissario Giudiziale della società in concordato preventivo - non aveva mai chiesto di dichiarare quello stato di scioglimento che oggi afferma si fosse verificato già nel 2004; né aveva mai chiesto ai sindaci chiarimenti o contestato loro alcuna irregolarità o responsabilità; ed ha osservato, nell’ambito di un contraddittorio dagli accenti molto serrati, che l’esito infausto della procedura di concordato e, quindi, la dichiarazioni fallimento della società (intervenuta a distanza di 4 anni dall’ammissione della società al concordato), sarebbero state determinate dall’esito negativo del contratto di cessione dell’azienda cui LAM non avrebbe adempiuto anche in quanto non doverosamente vincolata - a suo tempo - da alcuna garanzia di pagamento del prezzo; ha, comunque, eccepito la prescrizione dell’azione di responsabilità, esercitata solo con atto di citazione in data 20 luglio 2011, prescrizione che non sarebbe stata efficacemente interrotta dalla lettera del curatore in data 21 maggio 2010, che non poteva sortire per la sua genericità l’effetto sostanziale di costituire in mora i sindaci, come richiesto dall’articolo 2943 c.c. (Cass. 12.2.2010 n.3371); * B.3) La dott.ssa Di Mauro ha svolto sostanzialmente le stesse difese del Presidente Alfano; ha inoltre in via preliminare : pagina http://bit.ly/1jbbM47 6 di 13 9 eccepito la carenza di legittimazione del curatore per difetto dell’autorizzazione concessa dal giudice delegato all’esito di una istanza in tesi così generica da non consentire di identificare l’azione autorizzata; 9 eccepito la carenza di legittimazione attiva del curatore ad esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori liquidatori della società a responsabilità limitata che non si trasferirebbe in caso di fallimento ex art. 146 l.f. ; 9 eccepito la prescrizione dell’azione quinquennale dell’azione di responsabilità che sarebbe maturata il 30 giugno 2010, e che non sarebbe stata interrotta dalla raccomandata 21 maggio 2010; nel merito ha insistito sull’effettività del valore dell’avviamento della società legato al “marchio” Giovenzana indicato in bilancio e mai contestato dal Curatore, neppure tra il 2006/2007, quando nella veste di Commissario liquidatore - ha sempre sostenuto l’operazione della cessione dell’azienda di GFCO sulla base del valore di avviamento iscritto in bilancio nel 2004; in proposito ha in particolare osservato: 9 che, l’operazione di fusione per incorporazione in GFCO delle 2 società controllate precedentemente fondate dal sig. Giovenzana (la Giovenzna HiFi s.a.s di Giovenzana G. & c e la società Foto Ottica Universal S.r.l. deliberato il 15 ottobre 2004 perfezionato il 23 dicembre 2004) fu un’operazione di ristrutturazione del tutto corretta sul piano gestionale e coerente con il fine di avviarne la cessione: la suddivisione dell’impresa in 3 società, invero, ne penalizzava l’economia di scala, comportava duplicazioni di costi e ne diluiva il valore; mentre il risultato della fusione, oltre ai benefici fiscali e alle economie di costi, portò alla contabilizzazione del valore unitario di avviamento per la somma di 2.784.143,66, raccolto e confermato dal commissario giudiziale che lo ha valorizzato addirittura in euro 3.300.000 in sede di concordato; 9 che a partire dall’assemblea straordinaria del 30 giugno 2005, all’esito della quale i sindaci cessarono per soppressione dell’organo di controllo: o vennero coperte le perdite di esercizio o venne ricostituito il capitale nei militi di legge o venne accertato l’esistenza di un utile esercizio di periodo o vennero esclusi rischi di perdite future connesse alla gestione operativa perché l’intera azienda venne affittata alla Multistore G. Giovanzana s.rl.; di qui: l’assoluta infondatezza della pretesa di voler addossare ai sindaci la responsabilità per le perdite conseguite negli esercizi 2005 2006 2007 2008 2009, tutti esercizi successivi alla cessazione dalla carica, nonché dell’affermazione, del tutto generica della curatela per cui al 31.12.2004 la società fosse in stato di insolvenza; 9 la perdita della documentazione sarebbe successiva al 30 giugno 2005, e non imputabile ai sindaci (onde non avrebbe alcun senso invocare nei confronti dei sindaci il criterio di liquidazione del danno della differenza tra attivo e passivo); 9 ha poi osservato che l’assunto della curatela per cui la svalutazione delle rimanenze compiuta nel 2º semestre del 2005 dimostrerebbe la non puntuale rappresentazione della posta nei conti precedenti, sarebbe frutto di un evidente errore: negli anni 2002-2005 risulterebbe, da un lato, un indice di rotazione del magazzino coerente sino al 2004 ( indice approssimato 2 che attesta che nel corso di 1 esercizio il magazzino si esaurisce ogni 6 mesi circa) e altissimo nel 2005 (indice di rotazione pari a 14,87 per effetto della svalutazione); dall’altro lato, però, vi sarebbe un rapporto costo del venduto/fatturato sempre coerente nel periodo, e, quindi, incongruo rispetto all’indice di ricambio del 2005; il fatturato registrato nel 2005 sarebbe stato coerente con un valore delle pagina http://bit.ly/1jbbM47 7 di 13 scorte/rimanenze ben più elevato (€ 2.087.456,11), il quale e rapportato al costo del venduto del 2005 avrebbe realizzato lo stesso indice di rotazione registrato in tutto il periodo ( 1,80 circa); perciò vi sarebbe una differenza per euro 1.834.845,11 nel valore delle scorte/rimanenze registrato dall’amministratore nel secondo semestre del 2005 spiegabile presumendo che le stesse siano diminuite senza essere state vendute e fatturate, e siano quindi “ sparite”, peraltro subito dopo che era stato soppresso l’organo di controllo; l’amministratore unico Giovenzana, quindi, nelle more dell’affitto dell’azienda alla società della moglie e della figlia, non avrebbe compiuto la necessaria svalutazione di rimanenze in precedenza sopravvalutate, bensì avrebbe fatto sparire rimanenze per circa 1.900.000,00, e camuffato detta distrazione con una prudente anche se tardiva svalutazione grazie alla contestuale “perdita” delle scritture contabili anteriori al 2005 (perdita clamorosamente ingiustificata ma funzionale a nascondere una distrazione). * B.4) Il dott. Corsini, nominato nel marzo 2004, ha svolto difese del tutte analoghe, ed ha eccepito anch’egli la prescrizione, e definito temeraria l’azione volta ad estendere ai convenuti sindaci la responsabilità del deficit fallimentare * Nel prosieguo del contraddittorio i sindaci hanno eccepito l’inammissibilità della domanda ritenuta “nuova” che il fallimento avrebbe introdotto con la memoria ci cui all’art.183 comma 6º n. 1 volta ad accertare la responsabilità dei sindaci con riguardo alle perdite accumulate dalla società dal momento in cui la stessa avrebbe dovuto essere posta in liquidazione, ossia nel gennaio 2005 o, al più tardi, nel giugno del 2005, sino alla presentazione della domanda di concordato preventivo nel dicembre 2006, assumendo come netto patrimoniale iniziale quello emergente dal bilancio della società al 31.12.2004 e come netto patrimoniale finale il deficit emergente dal bilancio al 31 12.2006, o, in subordine, il deficit del fallimento; l’eccezione va subito respinta in quanto si è trattato di una mera “ precisazione della domanda del tutto consentita . * C) le questioni preliminari : 1. l’eccezione di carenza di legittimazione del curatore per difetto dell’autorizzazione concessa dal giudice delegato è infondata: l’autorizzazione al curatore a stare in giudizio è stata concessa dal G.D. ed è stata allegata agli atti processuali ; “l’autorizzazione a promuovere un’azione giudiziaria conferita al curatore del fallimento dal giudice delegato, copre senza bisogno di una specifica menzione tutte le possibili pretese ed istanze strumentalmente pertinenti al conseguimento dell’obbiettivo del giudizio cui si riferisce l’autorizzazione” (Cass. sez. 1 n. 351 del 11.1.2005); nella specie il giudice delegato ha autorizzato l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci volta la risarcimento del danno determinato in euro 500.000 fondata sui "presupposti in fatto e diritto" "esposti nel programma di liquidazione approvato dagli organi della procedura" ed allegato alla istanza di autorizzazione stessa". * 2. la carenza di legittimazione attiva del curatore ad esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società a responsabilità limitata è infondata: o nella specie il curatore ha esercitato nei confronti di amministratori e sindaci tanto l’azione sociale (quella di cui all’ art. 2476 c.c.) quanto l’azione dei creditori sociali, che la convenuta, invece, reputa non sussista nelle s.r.l.; pagina http://bit.ly/1jbbM47 8 di 13 o in caso di fallimento la legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione sociale è frutto delle norme di cui agli artt. 42 e 43 l.f., per le quali, con la dichiarazione di fallimento, la legittimazione sostanziale e processuale per l’esercizio e la tutela dei diritti del fallito – quindi della società anche verso gli amministratori e verso i sindaci - spetta al curatore; tutte le azioni che la società può intraprendere contro amministratori e sindaci per ottenere il risarcimento del danno possono, perciò, essere esercitate dal curatore, legittimato straordinario ( ex art. 81 c.p.c.) per legge (quelle previste dall’art. 2476 c.c., dal combinato disposto degli artt. 2477 4°comma e 2407 c.c., dall’art. 2486 c.c.); o diversa è la questione della legittimazione all’esercizio dell’azione di risarcimento del danno che spetta ai creditori sociali; questa è, invero, un’azione prevista testualmente solo per le spa dall’art. 2394 c.c. ( il 6° comma dell’art. 2476 c.c., infatti si limita a far salvo il diritto di ogni creditore/terzo ad agire contro gli amministratori nel caso sia direttamente danneggiato da atti di questi); onde si dubita che la stessa – come azione volta alla reintegra del patrimonio sociale – possa essere esercitata dai creditori di una s.r.l., e che tanto più possa esercitata dal curatore in caso di fallimento; o il primo problema da risolvere è, quindi, quello di stabilire se nella s.r.l i creditori possano agire contro amministratori (e sindaci ex art. 2407) per ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale illegittimamente depauperato; solo una volta risolta positivamente detta questione dovrà valutarsi se v’è (e qual è) la fonte della legittimazione ad agire del Curatore in caso di fallimento di una s.r.l.; o quanto al primo problema, appare condivisibile l’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza (e già più volte affermato da questo Tribunale) per cui la norma di cui all’art. 2394 c.c. (sia essa intesa come norma che attribuisce una legittimazione straordinaria a ciascun creditore per ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale anche nell’interesse dei creditori rimasti inerti, sia essa intesa come norma che consente un’azione individuale per il ristoro del danno c.d. “riflesso”) può essere applicata in via analogica alle s.r.l.; l’applicazione analogica dell’art. 2394 c.c. alle s.r.l. implica la individuazione di un vuoto normativo e la mancata previsione nelle s.r.l di una responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali per violazione dell’obbligo di conservare il patrimonio sociale equipollente a quella di cui all’art. 2394 c.c. appare frutto di un errore di coordinamento della normativa in tema di s.r.l. con quella in materia di s.p.a., e non di una deliberata scelta legislativa ( di cui peraltro non v’ è traccia nella legge delega e nella relazione); infatti la “deliberata” assenza di una disciplina concernente la responsabilità degli amministratori di s.r.l. verso i creditori per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sarebbe incompatibile rispetto all’impianto codicistico come modificato dalla riforma, dal momento che siffatta disciplina della s.r.l. non sarebbe coordinata con quella di cui all’art. 2485-6 c.c., con quella dei gruppi, con la disciplina della responsabilità dei sindaci: il creditore potrebbe agire contro gli amministratori della s.r.l. in stato di scioglimento ex art. 2486 c.c. ma non contro quelli della s.r.l. operativa; il creditore potrebbe agire contro la società s.r.l. che controlla la società debitrice e contro gli amministratori di quest’ultima che fosse a sua volta s.r.l. ( l’art. 2497 invero non distingue in alcun modo tra i due tipi di società ) ma non contro detti amministratori qualora si trattasse di amministratori di una s.r.l. non soggetta a direzione e coordinamento; in caso di s.r.l. con collegio sindacale obbligatorio ex art.2477 c.c. dovrebbe essere applicata la norma di cui all’art. 2407 2° c.c. che richiama l’art. 2394 c.c., onde i creditori di una s.r.l. con collegio sindacale obbligatorio potrebbero agire contro i sindaci per l’omesso controllo che avrebbe concorso a determinare l’insufficienza del pagina http://bit.ly/1jbbM47 9 di 13 patrimonio sociale, ma non – paradossalmente - contro gli amministratori che l’avrebbero direttamente provocata; le predette irragionevoli diversità della disciplina inducono – appunto - a ritenere che sussista un “vuoto” normativo nella disciplina della s.r.l. dovuto a un difetto di coordinamento con la disciplina delle spa e non una consapevole e voluta diversità di disciplina, vuoto colmabile in via analogica con l’applicabilità anche alle s.r.l. dell’art. 2394 c.c.; o pertanto sul punto deve concludersi che anche i creditori di un s.r.l. possono agire contro gli amministratori per violazione dell’obbligo relativo alla conservazione della garanzia costituita dal patrimonio sociale; o in caso di fallimento il Curatore sarà legittimato ad esperirla, in via esclusiva ex art 146 l.f., la cui nuova formulazione non contiene più il riferimento agli artt. 2392 e 2394 c.c., ma prevede al 2° comma che “sono esercitate dal curatore… : a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, gli organi di controllo i direttori generali i liquidatori”. * 3. l’eccezione di prescrizione - sollevata dai convenuti senza distinguere tra azione sociale e azione dei creditori sociali, azioni che hanno sul punto caratteristiche ben diverse - è infondata: la questione dell'avvenuta prescrizione nella specie dell'azione sociale ( e quindi anche la questione dell'efficacia interruttiva della raccomandata spedita il 22.5.2010 dalla curatela contesta dai sindaci), non ha rilevo nell'economia della decisione, stante il fatto che certamente nella specie non è prescritta l'azione dei creditori sociali: l’azione dei creditori sociali si prescrive in 5 anni ex art. 2949 comma 2°c.c.; poiché la prescrizione dell’azione comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere esercitato e quindi dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio rispetto alle pretese dei creditori si è manifestata, deve concludersi che la prescrizione ha cominciato, nella specie, a decorrere non prima del novembre 2006, quando venne approvato il bilancio al 31.1.2005, se non adirittura con il successivo deposito della domanda di ammissione al concordato (dicembre 2006 ). * D) Il merito della domanda. Secondo la Curatela l’amministratore e i sindaci – violando i rispettivi obblighi di legge – non avrebbero rilevato tempestivamente la perdita del capitale sociale, che sarebbe stata occultata attraverso sopravvalutazione dell'attivo e la mancata registrazione dei debiti fiscali e contributivi; perciò vi sarebbe stata indebita prosecuzione dell'attività con danno al patrimonio sociale. La valutazione del fondamento della domanda deve tener conto di due aspetti: a) nella specie mancano del tutto le scritture contabili anteriori al 2005; b) detta circostanza se può essere utilizzata contro l’amministratore agli effetti di ragionamenti presuntivi in tema di imputabilità del risultato negativo della gestione chiusasi con il fallimento in data 12.3.2010, non può avere valore contro i sindaci cui non spetta la custodia delle scritture contabili, le quali, peraltro, erano tutte disponibili almeno sino alla data in cui l’organo di controllo fu soppresso: lo stesso Giovenzana afferma – all’inutile fine di scaricare su terzi (e persino sul curatore) la responsabilità dell’irreperibilità delle stesse - che l'integrale cancellazione dei dati gestionali dell'archivio informatico sarebbe avvenuta in epoca successiva all’affitto dell’azienda ( giugno 2005 ) e che le scritture cartacee erano comunque conservate nella sede della società da dove sarebbero state asportate senza preavviso ed autorizzazione, per essere collocate ( non si sa da chi ) in un magazzino di Segrate (cfr lettera 20 marzo 2009 pagina http://bit.ly/1jbbM47 10 di 13 agli atti del commercialista della Giovenzana, diretta al Commissario giudiziale del concordato); c) la giustificazione dell’impossibilità di consegnare le scritture contabili addotta dall’amministratore convenuto è evidentemente inaccettabile dal momento che fino all’intervento del curatore del fallimento - quindi, anche durante la procedura di concordato preventivo - la responsabilità della custodia delle scritture contabili è comunque dell'amministratore, che sino ad allora non viene esautorato dal proprio ruolo. Ciò premesso si osserva: ¾ non v’è alcun elemento che offra riscontro del fatto che la società si trovasse alla fine del 2004 o al giugno 2005 in “stato di insolvenza”, considerato che detta situazione è del tutto peculiare e non coincide necessariamente con quella di scioglimento “di fatto” della società che dipende dalla perdita del capitale sociale; pertanto la deduzione sul punto, formulata dalla curatela in modo del tutto generico, è rimasta priva di riscontri (nessuno elemento è stato indicato né documentato a proposito dell’impossibilità della società all’epoca di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni) e deve ritenersi infondata; ¾ la carenza delle scritture contabili anteriori al 2005 è imputabile all'A.U. Giovenzana,; ¾ detta carenza non consente di ricostruire i risultati della gestione anteriore all’esercizio 2005; soprattutto non consente di verificare se la “svalutazione” del magazzino compiuta da Giovenzana solo nel secondo semestre del 2005 (mentre era in corso l’affitto dell’ azienda alla società facente capo alle proprie moglie e figlia) fosse riconducibile ad un più prudente apprezzamento del valore delle rimanenze come dichiarato od invece ad una riduzione “fisica” delle rimanenze stesse, come sostengono i sindaci alla luce di considerazioni ( sopra illustrate) basate sull’ indice di rotazione del magazzino e sul rapporto “costo del venduto”/”fatturato” nel periodo 2001 2005, dati che avrebbero meritato un attento vaglio alla luce delle scritture contabili, obbligatorie e tuttavia non disponibili proprio a partire da quell’esercizio ; ¾ questa incertezza e l’impossibilità di effettuare detta verifica deve andare a danno del convenuto che, anche considerato il fatto pacifico che al 31.5.2005 il risultato della gestione di periodo era positivo per 117.138,64, non è in grado di giustificare la perdita con cui si è chiuso il bilancio al 31.12.2005 (euro 2.772.936) la quale, anche solo per la componente che egli stesso ascrive senza poterne dimostrare la legittimità - a svalutazione rimanenze (euro 1.923.854), copre ampiamente la somma di euro 500.000 che il fallimento si è limitato a chiedere a titolo di risarcimento; ¾ il danno così individuato costituisce un debito di valore accertato alla data del fallimento (12.3.2010) onde sulla somma predetta dalla data del fallimento fino alla data del deposito della sentenza odierna deve essere calcolata la rivalutazione secondo gli indici ISTAT e devono essere computati gli interessi c.d. compensativi ex art. 1226 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c.) nella misura – ritenuta equa da questo Tribunale - degli interessi legali (infatti trattandosi di una voce di danno separata sub specie di lucro cessante che mira a ricomporre il patrimonio rimasto alterato per la privazione del bene con il suo equivalente pecuniario dalla data dell’illecito, può essere accertata con metodi presuntivi e liquidata con criteri equitativi riferiti alla misura dell’interesse legale). Per evitare duplicazioni di risarcimento (Cass. Sez. Un. 1712/1995) gli interessi compensativi predetti andranno applicati sulla somma rivalutata di anno in anno dalla data dell’illecito alla data della pronuncia; infine sulla somma così definita spettano gli interessi di mora nella misura legale dalla data della pronuncia al saldo effettivo. * pagina http://bit.ly/1jbbM47 11 di 13 ¾ quanto ai sindaci la loro responsabilità deriverebbe, secondo la curatela, dal fatto di aver omesso di rilevare la perdita del capitale sociale almeno al 31.12.2004; ¾ va subito rilevato che: o gli stessi sindaci rilevarono la perdita di capitale a quella data, e richiesero la convocazione dell’assemblea straordinaria per coprire le perdite e ricostituire il capitale nei limiti di legge: come in effetti pacificamente avvenne in data 30.6.2005; o dopo la riduzione del capitale nei limiti di legge (euro 10.000) il collegio sindacale venne soppresso; o la situazione patrimoniale di periodo – si tratta di un fatto pacifico in causa – registrò al 30.5.2005 un risultato di gestione positivo per euro 117.138,64; o in data 21.6.2005 venne deciso di affittare l’azienda alla società Multistore Giovenzana s.r.l. ¾ perciò è evidente che quand’anche fosse fondata e corretta la pretesa della curatela di anticipare al 31.12.2004 le rettifiche delle poste attive assunte solo novembre 2006, ciò non avrebbe alcun rilievo agli effetti della responsabilità per danni al patrimonio sociale dei sindaci, in quanto nel semestre 31.12.2004 – 30.6.2005 in cui essi rimasero in carica la prosecuzione dell’attività caratteristica da parte dell’amministratore non generò alcuna perdita; peraltro se per un verso i sindaci non potrebbero essere chiamati a rispondere - per omesso controllo - della prosecuzione di un’attività caratteristica successiva alla cessazione della carica, deve, per altro verso deve sottolinearsi che, nella specie, dopo la copertura della perdita, la società decise di affittare l’azienda (l’unica azienda frutto dell’incorporazione attuata negli ultimi mesi del 2004) in vista della sua cessione eventualmente nell’ambito di un concordato preventivo (come poi avrebbe dovuto avvenire); quindi assunse decisioni comunque del tutto coerenti con la finalità conservativa del valore del patrimonio sociale e soprattutto del suo rilevantissimo valore d’avviamento; valore quest’ultimo che lo stesso commissario giudiziale, poi divenuto curatore, mai mise in discussione, e che anzi pose a base della cessione dell’azienda alla società LAM, che stante il prezzo convenuto (euro 3.300.000) sulla base sostanzialmente del solo valore d’avviamento, costituiva il presupposto indefettibile del concordato preventivo; poiché la finalità conservativa del valore del patrimonio aziendale è consentita ed, anzi, deve essere perseguita anche in una situazione di liquidazione, quand’anche i presupposti della liquidazione fossero persistiti dopo il 30.6.2005 ai sindaci non potrebbe essere rimproverato neppure di aver assecondato o non impedito (avvalorando un intervento sul capitale insufficiente) una prosecuzione dell’attività caratteristica di natura non conservativa; gli effetti depauperativi del patrimonio successivamente registrati, del resto, o non sarebbero imputabili neppure al sig. Giovenzana ( in quanto frutto di rettifiche di poste imposte dalla applicazione corretta dei principi contabili o dal venir meno della continuità aziendale) o sono imputabili ad una sua gestione scorretta del magazzino che deve presumersi tale - come detto – in ragione del fatto che la mancanza delle scritture contabili non permette di verificare la verità e congruità della “svalutazione” delle scorte. Pertanto la domanda svolta nei confronti dei sindaci è inondata e va respinta. * Spese La soccombenza del Fallimento giustifica la condanna del medesimo o alla rifusione delle spese di lite nei confronti dei sindaci, spese che si liquidano per ciascuno, in considerazione del valore della controversia in euro 8.000,00 oltre CPA e IVA come per legge; la soccombenza del convenuto Giovenzana giustifica la condanna del medesimo alla rifusione delle spese di lite nei confronti della Curatela che si liquidano in complessivi euro 8.820, di cui 8.000,00 per compensi ed euro 820,00 per esborsi oltre CPA e IVA come per legge. pagina http://bit.ly/1jbbM47 12 di 13 P.Q.M. Il Tribunale di Milano, sezione VIII civile, ogni altra domanda ed eccezione respinta così provvede: 1) Condanna Giuseppe Giovenzana al pagamento in favore del Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l. della somma di euro 500.000,00 oltre interessi come indicato in motivazione; 2) Condanna Giuseppe Giovenzana a rifondere in favore del Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l. le spese di lite liquidate in euro 8.820,00 oltre CPA e IVA come per legge; 3) Respinge la domanda del Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l. nei confronti dei convenuti Lugi Alfano, Angela Di Mauro, Giovanni Corsini; 4) Condanna il Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l.a rifondere nei confronti dei convenuti Lugi Alfano, Angela Di Mauro, Giovanni Corsini le spese di lite liquidate per ciascuno in euro 8.000,00 oltre CPA e IVA come per legge. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 15.11.2012 Il Giudice Estensore dott.ssa Alessandra Dal Moro Il Presidente dott. Vincenzo Perozziello pagina http://bit.ly/1jbbM47 13 di 13