l`istituto del recesso nei raggruppamenti temporanei di imprese
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l`istituto del recesso nei raggruppamenti temporanei di imprese
Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza L'ISTITUTO DEL RECESSO NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE dell'Avv. Eneide Grattacaso Confronto tra la normativa e l'orientamento giurisprudenziale in tema di recesso delle imprese dalle associazioni temporanee Comparison between the legislation and jurisprudence on the subject of withdrawal of companies and joint ventures Sommario: 1.Premessa. 2.Considerazioni di carattere generale. 3.Conclusioni. 1. Premessa. E' principio ormai acquisito che i raggruppamenti temporanei di imprese non possono operare modificazioni alla propria composizione rispetto all'assetto risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, secondo quanto perentoriamente riportato dall'art. 37, co. 9, del d. lgs. 163/2006. E' noto, tuttavia, che nella pratica si verificano, non di rado, eventi per cui eventuali modifiche della composizione soggettiva delle ATI si rendono oltremodo necessari, come accade, ad esempio, allorchè si verifichi il fallimento o la morte di uno dei componenti dell'associazione, pur se con presupposti e modalità differenti a seconda che si tratti di impresa mandataria o mandante. Al riguardo, i co. 18 e 19 dell'art. 37, dispongono che nei casi espressamente previsti di fallimento, o qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, ovvero ancora nei casi previsti dalla normativa antimafia, qualora l'evento colpisca il mandatario, la stazione appaltante può proseguire l'appalto con altro operatore che abbia i requisiti per essere costituito mandatario, oppure può recedere; qualora, invece, l'evento colpisca il mandante, il mandatario può indicare altro operatore in possesso dei requisiti o, in mancanza, è tenuto ad eseguire direttamente o a mezzo degli altri mandanti, se idoneamente qualificati. facenti parte del raggruppamento non è sempre preclusa, anzi, proprio in virtù della tutela del superiore interesse pubblico al compimento dell'appalto, viene consentita la modificazione soggettiva dell'associazione, pur se nei casi espressamente previsti. Tuttavia, la casistica illustrata non prende in esame l'eventualità che un componente dell'ATI manifesti la necessità di svincolarsi dal contratto associativo stipulato in sede di offerta e/o di aggiudicazione definitiva per motivazioni indipendenti dalle ipotesi prima esaminate, nel qual caso non si verifica una sostituzione tra imprese, bensì un semplice recesso di una di esse dal raggruppamento, dettato da ragioni che possono spaziare dalla sopraggiunta inidoneità del componente all'esecuzione dei lavori, fino alla temporanea o grave impossibilità di far fronte agli oneri finanziari connessi all'assunzione della quota di lavori. Ed infatti, in più occasioni, la dottrina e la giurisprudenza hanno convenuto sull'ammissibilità del rimedio del recesso di una delle imprese facenti parte del raggruppamento, muovendo dall'esigenza di non frustrare il regolare andamento dell'appalto di lavori, servizi o forniture aggiudicato e salvaguardare l'interesse pubblico connesso con la realizzazione dell'opera appaltata. Invero, l'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nel Parere n. 2/2011, del 27.1.2011, dando atto di un orientamento ormai prevalente in giurisprudenza, nell'interpretare il disposto dell'art. 37, co. 9 del codice dei contratti, il quale vieta qualsiasi modificazione 2. Considerazioni di carattere generale. Dall'esame del dettato legislativo, discende, quindi, che la sostituzione delle imprese Gazzetta Amministrativa -158- Numero 2 - 2012 Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza alla composizione del raggruppamento rispetto a quello risultante in sede di offerta, nel citare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha osservato: “le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono unicamente quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, poiché (...) l'amministrazione ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi” (CdS, VI, 13.5.2009, n. 2964). Ed inoltre, in una pronuncia vertente sulla medesima materia, argomentando sulla base della disciplina antecedente al d. lgs. 163/2006, ma analogamente ripetuta nell'art. 37, co. 9 del codice dei contratti, il Consiglio di Stato ha sancito: “Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art. 13, co. 5 bis, l. n. 109 del 1994, è giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-orga-nizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate; tale principio è inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione)” (CdS, IV, 23.7.2007 n. 4101 in senso pienamente conforme anche CdS, VI, 16.2.2010 n. 842; nonché il Parere sulla normativa dell'Au- torità di Vigilanza n. 40/09 del 3.12.2009). 3.Conclusioni. Infatti, a ben vedere, ciò che la ratio normativa mira ad evitare è che nuove imprese si aggiungano, ovvero si sostituiscano, a quelle che, originariamente, hanno dato vita alla ATI medesima, e non le fattispecie in cui vi sia stato il successivo recesso di uno o più componenti, ciò perchè nel caso di sostituzione la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una nuova impresa esecutrice di cui non ha preliminarmente verificato i requisiti soggettivi ed oggettivi, e di cui non potrebbe effettuare una verifica a posteriori se non con grave nocumento dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio degli offerenti. Viceversa, laddove una impresa voglia, al di fuori delle ipotesi di sostituzione sopra esaminate, recedere da un raggruppamento temporaneo di imprese, non sorgerebbe per la stazione appaltante alcuna necessità di verifica dei requisiti, atteso che i componenti rimasti sono i medesimi rispetto all'impegno presentato in sede di offerta. Tuttavia, va precisato che, in caso di recesso di un componente dell'ATI aggiudicataria, il provvedimento di aggiudicazione della gara stessa ed il contratto di appalto successivamente stipulato dalla PA., possono essere ritenuti validi ed efficaci a condizione che i componenti dell’associazione temporanea rimasti, risultino in grado di coprire, con i requisiti posseduti, la quota di qualificazione e di esecuzione del soggetto recedente. Di talchè, se il soggetto recedente è la mandataria, all'interno del raggruppamento è necessario che vi sia una impresa “superstite” in grado di sopperire alla carenza dei requisiti causata dal venir meno della mandataria, mentre, se il recedente è una mandante, la sua quota deve essere assunta dalla mandataria o dalle restanti mandanti, in possesso dei requisiti idonei ad eseguire la quota di pertinenza della mandante fuoriuscita. «:::::::::GA:::::::::» Gazzetta Amministrativa -159- Numero 2 - 2012