“L`ESERCIZIO DELLE ESERCIZIO DELLE PROFESSIONI
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“L`ESERCIZIO DELLE ESERCIZIO DELLE PROFESSIONI
“L’ESERCIZIO DELLE PROFESSIONI SANITARIE E DELLA MEDICINA ALTERNATIVA: ASPETTI LEGALI” LEGALI” CAMPUS IFOM-IEO – 25.10.2007 Via Adamello, 16 - Milano Avv. Lavinia Vercesi - Le fonti Ordinamento UE Trattati Atti Costituzione Ordinamento Stato Leggi e atti aventi forza di legge Regolamenti governativi e ministeriali Ordinamento Regioni Statuto regionale Legge regionale Regolamento regionale Statuti propri Ordinamento Enti locali provinciali, metropolitani, comunali Regolamenti propri provinciali, metropolitani, comunali Avv. Lavinia Vercesi Fonti esterne Ordinamento - Definizioni 1/2 FONTI DI PRODUZIONE: Si definisce “fonte del diritto” l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, innovando l’ordinamento giuridico stesso. FONTI DI COGNIZIONE: Sono gli strumenti attraverso i quali si viene a conoscere le fonti di produzione: - Gazzetta Ufficiale - B.U.R. - G.U.C.E. Dopo un periodo di 15 gg di vacatio legis, vige: - la presunzione di conoscenza della legge (ignorantia legis non excusat) - l’obbligo del giudice di applicarla (iura novit curia) Avv. Lavinia Vercesi - Definizioni 2/2 FONTI - ATTO: Sono i comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo ad effetti giuridici. La fonte-atto (o atto normativo) è l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità di porre in essere norme giuridiche. FONTI - FATTO: Categoria residuale che ricomprende tutte le altre fonti che l’ordinamento riconosce e di cui ordina/consente l’applicazione (fonte-fatto per eccellenza è la consuetudine) Avv. Lavinia Vercesi - Antinomie In caso di contrasto tra norme, per individuare la norma da applicare, si fa ricorso ai seguenti criteri: - lex posterior derogat legi priori (criterio cronologico) - lex superior derogat legi inferiori (criterio gerarchico) - lex specialis derogat legi generalis lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (criterio della specialità) - criterio della competenza Avv. Lavinia Vercesi - Regolamenti Sono atti normativi di svariate tipologie. Regolamenti tipici, fonti dell’ordinamento sono i regolamenti amministrativi ⇒ Atti sostanzialmente legislativi ma formalmente amministrativi Tra i regolamenti amministrativi rientrano: 1. i regolamenti dell’esecutivo: ⇒ Regolamenti governativi - regolamenti di esecuzione - regolamenti d’attuazione - regolamenti indipendenti - regolamenti di organizzazione ⇒ Regolamenti ministeriali ⇒ Regolamenti interministeriali 2. i regolamenti regionali 3. i regolamenti degli enti locali Avv. Lavinia Vercesi - Le fonti delle autonomie Fonti dell’ordinamento regionale - lo Statuto (legge regionale rinforzate) - la legge regionale (legge ordinaria formale) - il regolamento regionale (con la riforma del Titolo V Cost. vige il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari) Fonti degli Enti locali - Statuti - Regolamenti Avv. Lavinia Vercesi - Le Regioni Natura Ente pubblico costituzionale Territoriale A fini generali o politici Organi Elettorato regionale Consiglio regionale Giunta regionale Presidente Autonomie Statutaria Avv. Lavinia Vercesi Legislativa esclusiva Finanziaria concorrente Amministrativa - Evoluzione normativa 1/3 1948 – Stato regionale e autonomista ⇒ Regioni (15 ordinarie + 5 speciali) dotate di: - autonomia politica - autonomia legislativa - autonomia amministrativa nelle materie espressamente indicate dalla Costituzione - autonomia finanziaria ⇒ Enti locali: Comuni e Province MA l’effettivo esercizio di tali autonomie necessitava dei c.d. decreti di trasferimento Avv. Lavinia Vercesi - Evoluzione normativa 2/3 1997 – D. Lgs. n. 616 ⇒ primo parziale trasferimento funzionale: i Ministeri tuttavia mantengono numerose competenze nell’ambito delle materie che la Costituzione affidava alle Regioni 1997 – Legge n. 57 (c.d. Legge Bassanini) ⇒ principio secondo cui alle Regioni e Enti locali dovevano essere trasferite le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura e sviluppo delle rispettive comunità (salve le riserve di legge) 1999 – Legge cost. n. 1 ⇒ modificava la forma di governo regionale, introducento l’elezione popolare diretta del Presidente della Giunta e ampliando l’autonomia statutaria in materia di forme di governo Avv. Lavinia Vercesi - Evoluzione normativa 3/3 2001 – Legge cost. n. 3 ⇒ muta profondamente l’assetto dei rapporti tra Stato, Regioni ed Enti locali nel senso di un forte decentramento politico, disegnando una Repubblica delle autonomie, articolata su più livelli territoriali di governo (Comuni, Città metropolitane, Province, Regioni) Avv. Lavinia Vercesi - Ripartizione delle competenze Pre-riforma ⇒ Principio del “parallelismo delle funzioni” nelle materie di propria competenza legislativa le Regioni esercitavano anche le funzioni amministrative, mentre, negli altri casi, tali funzioni erano imputate allo Stato Post-riforma ⇒ Principi di - sussidiarietà: il livello di governo superiore interviene solo quando l’amministrazione più vicina al cittadino non possa da sola assolvere al compito - differenziazione: enti dello stesso livello possono avere competenze diverse - adeguatezza: le funzioni devono essere affidate ad enti che abvbiano Avv. Lavinia Vercesi requisiti sufficienti di efficienza - Raccordi tra livelli territoriali di governo 1/2 Innovazione ex art. 11 Legge cost. 3/01: la Commissione bilaterale integrata ⇒ Valorizzazione della già esistente Commissione parlamentare per le questioni regionali: - i regolamenti parlamentari possono prevedere la partecipazione di rappresentanti delle Regioni, delle Province autonome e degli enti locali - ove un progetto di legge contenga parti che riguardino materie di legislazione concorrente o siano di loro interesse diretto, esse possono essere approvate solo so l’Assemblea delibera a maggioranza assoluta dei suoi componenti ⇒ N.B.: fino ad ora nessun atto attuativo è stato deliberato Avv. Lavinia Vercesi - Raccordi tra livelli territoriali di governo 2/2 - La Conferenza Stato-Regioni - La Conferenza Stato, Città e autonomie locali - La Conferenza unificata ⇒ Applicazione del “principio di leale collaborazione” Corte Cost. sent. n. 242/97 Tale principio “deve governare i rapporti tra lo Stato e le Regioni nelle materie e in relazione alle attività in cui le rispettive competenze concorrono o si intersechino imponendo un contemperamento degli interessi” Avv. Lavinia Vercesi - Rapporti tra Regione e Enti locali La Costituzione prevede che in ogni Regione lo Statuto disciplini il Consiglio delle autonomie locali, in cui risiedono i rappresentanti degli stessi e esercita funzioni consultive Pre-riforma ⇒ autonomia sostanzialmente decostituzionalizzata Post-riforma ⇒ art. 114 Cost.: pone gli Enti locali sullo stesso piano dello Stato e delle Regioni ⇒ art. 118 Cost.: “le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni” ⇒ N.B.: art. 117, co.2, lett. p): lo Stato conserva potestà legislativa esclusiva in materia di “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei Comuni, Province e Città metropolitane” Avv. Lavinia Vercesi ABUSIVO ESERCIZIO DI UNA PROFESSIONE Libro II, Titolo II – Dei delitti contro la P.A. Art. 348 c.p.: “Chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da euro 103 a euro 516” Ipotesi: 1. soggetto sfornito del titolo richiesto (laurea o diploma); 2. soggetto in possesso del titolo, ma che non abbia adempiuto alle formalità prescritte per l’esercizio della professione (ad es. mancata iscritto ad un albo); 3. esercizio della professione in pendenza di un provvedimento di interdizione temporanea o definitiva. Avv. Lavinia Vercesi Irrilevanza: 1. sia l’eventuale gratuità della prestazione professionale 2. sia il consenso del destinatario della prestazione medesima Consumazione: primo atto di esercizio abusivo Elemento psicologico: consapevolezza di esercitare la professione indebitamente Avv. Lavinia Vercesi PUBBLICITÀ SANITARIA E REPRESSIONE DELL’ESERCIZIO ABUSIVO DELLE PROFESSIONI SANITARIE Legge n. 175/92 (come modif. Leggi n. 42/99 e n. 362/99) Art. 1 1. La pubblicità concernente l’esercizio delle professioni sanitarie e delle professioni sanitarie ausiliarie previste e regolamentate dalle leggi vigenti è consentita soltanto mediante targhe apposte sull’edificio in cui si svolge l’attività professionale, nonché mediante inserzioni sugli elenchi telefonici, sugli elenchi generali di categoria e attraverso periodici destinati esclusivamente agli esercenti le professioni sanitarie e attraverso giornali quotidiani e periodici di informazione. (…) 3. L’uso della qualifica di specialista è consentito soltanto a coloro che abbiano conseguito il relativo diploma ai sensi della normativa vigente. E’ vietato l’uso di titoli, compresi quelli di specializzazione conseguiti all’estero, se non riconosciuti dallo Stato. 4. Il medico non specialista può fare menzione della particolare disciplina specialistica che esercita, con espressioni che ripetano la denominazione ufficiale della specialità e che non inducano in errore o equivoco sul possesso del titolo di specializzazione, quando abbia svolto attività professionale nella disciplina medesima per un periodo almeno pari alla durata legale del relativo corso universitario di specializzazione presso strutture sanitarie o istituzioni private a cui si applicano le norme, in tema di autorizzazione e vigilanza, di cui all’articolo 43 della legge 23 dicembre 1978 n. 833. L’attività svolta e la sua durata devono essere comprovate mediante attestato rilasciato dal responsabile sanitario della struttura o istituzione. Copia di tale attestato va depositata presso l’Ordine Provinciale dei Medici-Chirurghi e Odontoiatri. Tale attestato non può costituire titolo alcuno ai fini concorsuali e di graduatoria.(…) (segue) Art. 2 1. Per la pubblicità a mezzo targhe e inserzioni contemplate dall’articolo 1, è necessaria l’autorizzazione del Sindaco che la rilascia previo nulla osta dell’Ordine o Collegio Professionale presso il quale è iscritto il richiedente. Art. 3 1. Gli esercenti le professioni sanitarie di cui all’articolo 1, che effettuino pubblicità nelle forme consentite dallo stesso articolo senza autorizzazione del Sindaco, sono assoggettati alle sanzioni disciplinari della censura o della sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, ai sensi dell’articolo 40 del Regolamento approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1950, n. 221. Se la pubblicità non autorizzata contiene indicazioni false la sospensione è da sei mesi a un anno. Alla stessa sanzione sono soggetti gli esercenti le professioni sanitarie che effettuino pubblicità a qualsiasi titolo con mezzi e forme non disciplinati dalla presente legge. (segue) Art. 6 1. E' necessaria l'autorizzazione del sindaco per la pubblicità concernente l'esercizio di un'arte ausiliaria delle professioni sanitarie. (…) 3. Si applicano, nei confronti degli esercenti le arti ausiliarie delle professioni sanitarie, le disposizioni contenute nell'articolo 1 e nell'articolo 3, in quanto compatibili. Art. 8 1. Gli esercenti le professioni sanitarie che prestano comunque il proprio nome, ovvero la propria attività, allo scopo di permettere o di agevolare l'esercizio abusivo delle professioni medesime sono puniti con l'interdizione dalla professione per un periodo non inferiore ad un anno. (…) www3.varesenews.it/gallarate_malpensa/articolo.php?id=78766 Corte cost., 12-12-2003, n. 353 La legge della Regione Piemonte (legge 24 ottobre 2002, n. 25, "Regolamentazione delle pratiche terapeutiche e delle discipline non convenzionali") che, con riferimento alla agopuntura, la fitoterapia, la omeopatia, la omotossicologia ed ad altre discipline omologhe, istituisce un registro dedicato sia agli operatori medici sia a quelli non medici, prevedendo percorsi formativi di durata pluriennale, nonché il rilascio di titoli professionali, è incostituzionale perché incide su aspetti essenziali della disciplina degli operatori sanitari senza rispettare, in violazione della competenza legislativa concorrente di cui le Regioni godono in materia di professioni ( art. 117, terzo comma, Cost.), il principio fondamentale che riserva allo Stato la individuazione e definizione delle varie figure professionali sanitarie, con i relativi profili ed ordinamenti didattici. Avv. Lavinia Vercesi Trib. Reggio Emilia (Ord.), 04-06-2004 L'omeopatia, per quanto si avvalga di metodi non riconosciuti dalla scienza medica tradizionale, nondimeno è disciplina rivolta alla diagnosi e alla cura di malattie del corpo umano. Per tale motivo, in considerazione della diretta incidenza di tale attività sul diritto, costituzionalmente garantito, alla salute dell'individuo, deve ritenersi astrattamente configurabile il reato di esercizio abusivo della professione medica nel caso di chi eserciti l'attività di omeopata (visitando pazienti, formulando diagnosi e prescrivendo farmaci) senza essere iscritto nell'albo professionale dei medici chirurghi. È configurabile il reato di esercizio abusivo della professione di medico nella pratica della omeopatia, attuata mediante la visita di persone, la prescrizione di farmaci, l'indicazione del loro dosaggio. Avv. Lavinia Vercesi T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 22-12-2004, n. 19636 È manifestamente infondata, in relazione all'art. 32, Cost. la questione di legittimità costituzionale dell'art. 54, L. 27 dicembre 2002, n. 289, che ha legificato i contenuti del D.P.C.M. 29 novembre 2001 confermando i livelli essenziali di assistenza e quindi escludendo le medicine non convenzionali (agopuntura, fisioterapia, medicina antroposofica, medicina ayurvedica, omeopatia, chiropratica, osteopatia), e ciò in quanto il vincolo precettivo scaturente dal citato art. 32 copre solo le prestazioni minime indefettibili costituenti il nucleo centrale ed essenziale delle prestazioni di assistenza sanitaria universalmente condivise ed accettate. Avv. Lavinia Vercesi Trib. Bolzano, 21-01-2005 “La condotta di un soggetto, che, previa lettura con apposito apparecchio dell'iride, fornisca suggerimenti ai propri clienti di natura strettamente esistenziale nonché consigli sulle modalità di assunzione di prodotti omeopatici, che in quanto privi di molecola al di sopra della nona CH non possono essere considerati medicinali, si manifesta quale esercizio di un'attività atipica ricompresa nel novero della libertà di iniziativa economica di cui all'art. 41 Cost., e pertanto non integra l'illecito di cui all'art. 348 c.p. Le pratiche rientranti nella c.d. medicina alternativa, quali l'omeopatia e l'iridologia, sono lecite e possono essere anche esercitate da soggetti che non sono in possesso dell'abilitazione all'esercizio della professione medica, purché non siano svolte avvalendosi della qualifica di medico e comunque compiendo atti "tipici" di tale professione, quali ad esempio la prescrizione di farmaci” Avv. Lavinia Vercesi Cass. Pen., Sez. VI (Ud. 07/02/2007), Sent. n. 16527/07 “L'impugnata sentenza si pone correttamente il quesito se, in difetto di espressa disciplina interdittiva, la natura abusiva di una attività professionale non espressamente individuata come tale possa divenire penalmente illecita ai sensi dell'art. 348 cp, ove l'interpretazione delle norme vigenti induca a farla ritenere riservata soltanto a soggetti titolari di specifica abilitazione. La Corte territoriale fornisce una risposta secondo cui, pur nel silenzio normativo all'epoca dei fatti di causa, l'assistente di poltrona non poteva (e non potrebbe oggi) svolgere operazioni di detartarizzazione, attività da ritenersi riservata al medico dentista e -dunque- penalmente censurabile ex art. 348 cp in caso di abusivo svolgimento. Pur riconoscendo la ragionevolezza dell'eventuale assimilazione dell'operato dell'assistente di poltrona a quella di un infermiere, prospettata dalla difesa dell'imputato, la Corte osserva che il mansionario delle attività espletabili dagli infermieri professionali, quale regolato dal DPR 225/1974 esclude che costoro possano effettuare interventi, cruenti o incruenti, che includano medicazioni delle cavità orali. (…) L'igienista dentale soltanto alla luce dell'attuale disciplina legislativa (che richiede un diploma universitario o titolo professionale equipollente) può oggi eseguire, in luogo del medico dentista, interventi di detartarizzazione” Avv. Lavinia Vercesi Cass. pen. Sez. VI, 27 giugno 2005, n. 32553 Commette il reato di esercizio abusivo della professione medica (o paramedica) il biologo che effettui un prelievo di sangue venoso a fini di analisi. App. Milano Sez. II, 14 luglio 2006 Commette il reato di esercizio abusivo della professione di farmacista la commessa di una farmacia la quale interpreti una ricetta medica e venda specialità medicinali (nella specie, la commessa ha venduto i cd. medicinali da automedicazione o farmaci da banco per i quali, pur non sussistendo l'obbligo della prescrizione medica, sussiste comunque la necessità di una vendita assistita da un farmacista, in grado di dare indicazioni al riguardo). Risponde, altresì, di concorso nel reato di abusivo esercizio della professione di farmacista la titolare di una farmacia che lasci aperta e funzionante la farmacia stessa, affidandola a persona non abilitata all' esercizio di tale professione (nella specie la titolare si è allontanata dalla farmacia per 30/40 minuti lasciando solo il commesso). App. Milano Sez. II, 30 gennaio 2007 Commette il delitto di esercizio abusivo della professione medica, a mente dell'art. 348 c.p., l'odontotecnico il quale provveda direttamente alla installazione di una protesi dentaria, limando monconi, fissando viti ai perni, rilevando impronte ed infine fissando detta protesi. Avv. Lavinia Vercesi Cass. pen. Sez. VI, 4 aprile 2005, n. 16626 Pratiche rientranti nella cosiddetta "medicina alternativa", quali la chiropratica, la naturopatia e l'iridologia, possono essere svolte anche da chi non è in possesso dell'abilitazione all'esercizio della professione medica, purché questi non le svolga qualificandosi come medico e, comunque, compiendo atti "propri" e "tipici" della professione medica, quali ad esempio, il rilascio di ricette e la prescrizione di farmaci, giacché in tal caso è configurabile il reato di esercizio abusivo della professione medica sanzionato dall'articolo 348 del codice penale. Trib. Genova, 23 luglio 2003 L'attività di osteopata, se esercitata nel rispetto delle finalità e delle metodologie sue proprie, non invade in alcun modo la sfera dell'attività medica normativamente tutelata. Si tratta infatti di attività certamente volta ad arrecare sollievo e beneficio a soggetti affetti da patologie mediche, ma complementare ed ausiliaria rispetto all'attivita medica. Pertanto non si configura il reato di esercizio abusivo della professione medica ex art. 348 c.p. Cass. pen. Sez. VI, 24 giugno 2003 Non è ravvisabile il reato di esercizio abusivo della professione di medico oculista nella condotta di un optometrista consistita nella prescrizione di lenti a contatto, previo esame strumentale della superficie oculare. Avv. Lavinia Vercesi Corte di Cassazione – Sentenza n. 34200/2007 Come è noto, l’omeopatia è un metodo di cura consistente nella somministrazione in minime dosi di sostanze che, se somministrate ad alte dosi ad una persona sana provocherebbero gli stessi sintomi della malattia che si vuole combattere. Una tale metodologia, alla cui base è la c.d. “legge della similitudine”, secondo cui un determinato disturbo può essere curato col suo simile comporta la regola che la malattia si può curare (o prevenire) con ciò che può provocarla. Si tratta, dunque, di un metodo alternativo alla c.d. “allopatia”, un sistema di cura che sfrutta l’azione dei principi contrari a quelli che hanno provocato la malattia. Va avvertito però che non vale ad escludere l’omeopatia dalle professioni mediche la circostanza per la quale questa attività non sia oggetto di disciplina universitaria o di successiva professione per la quale è necessaria l'acquisizione di un titolo di Stato, esplicandosi comunque la detta metodologia in un campo la cura delle malattie corrispondente appunto a quello della medicina, per così dire, ufficiale. (…) Se a ciò si aggiunge l’intrinseca eccentricità dell'omeopatia rispetto al sapere medico tradizionale, pare evidente, a fortiori, che l'esercizio di tale attività deve essere subordinato al controllo, di natura pubblicistica, dell'esame di abilitazione e dell'iscrizione all'albo professionale e, prima ancora, al conseguimento del titolo accademico della laurea in medicina. Avv. Lavinia Vercesi (segue) Questa Corte ha avuto già modo di precisare che integra il reato di abusivo esercizio della professione medica la condotta di chi effettua diagnosi e rilascia prescrizioni e ricette sanitarie per prodotti omeopatici perché tali attività coincidono con un’attività sanitaria che presuppone, per il legittimo espletamento, il possesso di un valido ed idoneo titolo; rimarcando che, se i rimedi omeopatici non sono riconosciuti dallo Stato, certamente non sono vietati ma sono rimessi alla libera scelta dell'interessato d'accordo con il suo medico curante dal quale le ricette devono essere redatte; sempre applicando l’art. 348 c.p., si è ritenuto, perciò, realizzato il reato in questione quando l’attività non venga svolta da un esercente la professione medica e si sostanzi nella diagnosi e nella prescrizione dei rimedi suggeriti e delle modalità della loro assunzione (Sez. VI, 25 febbraio 1999, n. 2652). Tanto più che numerosi prodotti utilizzati in omeopatia sono oggi iscritti nella farmacopea ufficiale italiana, atteso che risultano comunemente utilizzati dalla stessa medicina allopatica. Avv. Lavinia Vercesi (segue) Il tutto in un quadro interpretativo che come si vedrà più analiticamente fra poco ha annoverato tra le attività di esclusiva competenza dei medici - la chiropratica, - l’agopuntura, - i massaggi terapeutici, - l'ipnosi curativa, - la fitoterapia, - l'idrologia. Ha, invece, escluso dall'attività medica - la misurazione della potenza visiva con prescrizione di lenti a contatto, - l’attivazione di una ginnastica oculare rieducativa mediante apparecchiatura elettronica, - la depilazione con gli aghi, - la misurazione della pressione arteriosa non seguita da giudizio diagnostico, - la gestione in un centro tricologico con finalità di miglioramento estetico, - la consulenza dietetica in un centro di rieducazione alimentare, - la vendita di erbe con indicazione della loro modalità di azione, - la realizzazione di tatuaggi (cfr. anche Sez. VI, 30 luglio 2001, n. 29961). Avv. Lavinia Vercesi