ha pronunciato la presente sul ricorso, numero di registro generale

N. 01031/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00222/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 222 del 2016, proposto da:
Consorzio Stabile Research s. c. a r. l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Roberto Maria Bisceglia e Sara
Pedace, con domicilio eletto, in Salerno, Largo San Tommaso d’Aquino, 3,
presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;
contro
Comunità Montana “Monti Lattari”, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentata e difesa dall’Avv. Gennaro Marino, con domicilio eletto, in
Salerno, alla via dei Principati, 17;
per l’annullamento
1) della nota, prot. n. 10 del 4/01/2016, con cui la Comunità Montana “Monti
Lattari” ha comunicato l’esclusione della società ricorrente – disposta dalla
commissione giudicatrice della gara, nella seduta del 28.12.2015 – dalla
procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e
dell’esecuzione dei lavori di “Sistemazione idrogeologica dei versanti del
Monte Pendolo nel Comune di Gragnano (NA)”;
2) del verbale di gara del 28.12.2015, con cui la Commissione di gara ha
escluso la società ricorrente dalla procedura per l’affidamento dell’appalto di
cui al punto 1) che precede;
3) d’ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché
sconosciuto alla ricorrente;
4) in via subordinata, per l’annullamento della lex specialis, nella parte – punto
X.1 della Sezione X (Modalità e Termini di presentazione dell’offerta) – ove si
legge che: “L’offerta dovrà essere redatta in lingua italiana e presentata, a pena
di esclusione, in un plico chiuso, controfirmato e adeguatamente sigillato sui
lembi di chiusura in modo sufficiente ad assicurare la segretezza dell’offerta”;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana "Monti Lattari";
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;
FATTO
Rilevato che parte ricorrente ha impugnato la propria esclusione dalla selezione
ad evidenza pubblica in epigrafe, motivata dalla Commissione di gara – nella
seduta del 28.12.2015 – sul rilievo della mancata controfirma sui lembi di
chiusura del plico contenente l’offerta, in contrasto con punto X.1 della sezione
X del relativo bando, laddove i lembi di chiusura erano chiusi con bande di
nastro adesivo di colore bianco opaco; la Commissione dava altresì atto, a
verbale, che “in alcuni punti si intravvede in trasparenza una colorazione rossa
che potrebbe risultare ceralacca, ma non si evidenzia il timbro con le
controfirme”;
Rilevato che la presentazione di preavviso di ricorso, ex art. 243 bis d. l.vo
163/2006, non aveva sortito effetto, la ricorrente articolava, avverso la propria
estromissione da gara, le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis; del giusto procedimento;
dell’art. 46 del d. l.vo 163/2006; Eccesso di potere per insussistenza dei
presupposti: le modalità di chiusura del plico contenente l’offerta erano state
tali, da assicurarne compiutamente la segretezza; del resto, la stessa stazione
appaltante non aveva riscontrato alcuna alterazione o manomissione di tale
plico; anzi, la ricorrente asseriva d’aver predisposto il plico in questione, sia
apponendo le firme sui lembi di chiusura, sia apponendovi il sigillo di
ceralacca, il che non era stato smentito dalla Commissione, la quale aveva
intravisto, in trasparenza, la colorazione rossa della ceralacca; inoltre, l’art. 46
sanzionava con l’esclusione soltanto i casi di non integrità dei plichi ed altre
irregolarità relative alla chiusura dei medesimi, tali da far ritenere, in concreto,
la violazione del principio della segretezza delle offerte; ma tali circostanze
concrete non erano state affatto specificate, nel verbale in cui era stata
comminata la sanzione espulsiva;
2) Violazione del giusto procedimento e del principio del favor partecipationis:
erano richiamati vari arresti giurisprudenziali che, attesa la vincolatività del
principio di matrice comunitaria di cui sopra, avevano deciso per
l’ampliamento, in generale, della platea dei concorrenti alle gare ad evidenza
pubblica;
3) In via subordinata, per la declaratoria d’illegittimità della lex specialis;
Violazione dell’art. 46 del d. l.vo 163/2006 e del principio del favor
partecipationis: ove, contrariamente a quanto sopra osservato, la clausola del
bando dovesse essere interpretata nel senso che la ricorrente andava esclusa
dalla gara, nonostante l’integrità del plico contenente l’offerta, la stessa si
palesava illegittima, poiché posta in violazione del principio della tassatività
delle cause d’esclusione e del principio, di marca comunitaria, di cui sopra;
Rilevato che si costituiva in giudizio la C. M. “Monti Lattari”, con memoria in
cui osservava che l’irregolarità nella chiusura del plico, riscontrata dalla
Commissione, pur non incidendo sulle segretezza dell’offerta, riverberava i suoi
effetti sulla sicura provenienza e paternità del plico, e quindi dell’offerta, nello
stesso contenuta, richiamando giurisprudenza a sostegno; in sostanza,
l’irregolarità verificata costituiva causa d’incertezza assoluta circa la
provenienza dell’offerta, rientrando quindi pacificamente nei casi tassativi in
cui poteva essere, a norma dell’art. 46 comma 1 bis Cod. App., l’esclusione
dalla gara.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 23.02.2015, la Sezione così
provvedeva, circa l’istanza cautelare di parte ricorrente: “Rilevato – alla luce
dei più recenti arresti della giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr.
T. A. R. Lombardia –Milano, Sez. III, n. 880 del 2.04.2015; T. A. R. Abruzzo –
L’Aquila, n. 647 del 5.07.2013) – che sussistono prima facie le condizioni per
l’accoglimento della domanda cautelare articolata in ricorso, attesa altresì
l‘emergenza di un irreparabile pregiudizio e sussistendo quindi un caso di
estrema gravità ed urgenza che legittima, ai sensi dell’art. 119 comma 4 c. p. a.,
la concessione della cautela richiesta, nella forma dell’ammissione con riserva
della ricorrente al prosieguo della procedura di gara, tecnicamente ancora
possibile, giusta i chiarimenti forniti oralmente dal difensore della C. M., nel
corso dell’odierna udienza camerale; Rilevato che sussistono eccezionali
ragioni per compensare tra le parti le spese di fase, e che l’udienza pubblica va
fissata, ai sensi dell’art. 120 comma 6 c. p. a.;
P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione
staccata di Salerno (Sezione Prima) accoglie la domanda e, per l’effetto,
dispone l’ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura
della gara, indicata in epigrafe; fissa, per la trattazione di merito del ricorso,
l’udienza pubblica del 5 aprile 2016; compensa le spese della presente fase
cautelare”.
Seguiva il deposito di copia della lettera di convocazione della commissione di
gara e, quindi, del verbale della commissione, in cui la stessa prendeva atto
dell’ordinanza cautelare di cui sopra, e ammetteva la ricorrente al prosieguo
della procedura selettiva.
Indi la ricorrente depositava memoria difensiva riepilogativa.
All’udienza pubblica del 5.04.2016, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
La lex specialis di gara ha espressamente collegato le formalità, di cui alla
Sezione X.1 (controfirma e sigillatura sui lembi di chiusura) all’esigenza di
assicurare la segretezza dell’offerta.
Ora, la segretezza dell’offerta non è stata, per vero, mai posta in discussione.
La stazione appaltante, nelle sue difese, ha sostenuto che, in realtà, tale
previsione capitolare fosse piuttosto volta a garantire la provenienza e la
paternità dell’offerta: ma si tratta d’interpretazione, in contrasto con il dato
letterale del bando.
Ne consegue che va confermata la conclusione raggiunta in sede di esame della
domanda cautelare, nel senso dell’illegittimità dell’esclusione della ricorrente
dalla gara ad evidenza pubblica in oggetto, conformemente agli esiti cui è
pervenuta, di recente, la giurisprudenza amministrativa.
Possono citarsi, all’uopo, le massime seguenti: “L’apposizione della
controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene mira a garantire il
principio della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico. La norma di cui
all’art. 46 comma 1 bis, d. lg. n. 163 del 2006 stabilisce che le irregolarità
relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente
l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono
tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale
valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia
sostanzialmente integra e che la mancanza delle firme sui due lembi è supplita
dall’apposizione della ceralacca sui medesimi)” (T. A. R. Milano (Lombardia),
Sez. III, 2/04/2015, n. 880); “In tema di partecipazione a gare per l’affidamento
di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che prescrive, a pena di
esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati
con ceralacca, controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, compresi
quelli predisposti già chiusi dal fabbricante, va interpretata nel senso che le
irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le
modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a
rendere possibile la manomissione del contenuto, sicché essa è nulla e va
comunque disapplicata nella parte in cui sancisce l’esclusione per la mancanza
di controfirma in presenza della regolare sigillatura del plico, con l’ulteriore
conseguenza che la qualificazione legislativa del vizio in termini di nullità
esclude che la relativa domanda sia subordinata all’ordinario termine di
decadenza” (T. A. R. L’Aquila (Abruzzo), Sez. I, 5/07/2013, n. 647 – altra
massima, ricavabile dalla stessa sentenza, recita: “In tema di partecipazione a
gare per l’affidamento di appalti pubblici, se la sigillatura di tutti i lembi è di
per sé misura idonea ad escludere anche la mera possibilità o probabilità che il
contenuto della busta possa essere manomesso senza lasciare tracce,
l’imposizione anche della controfirma appare misura a tal fine superflua e
perciò vietata a norma dell’art. 46 comma 1 bis, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163”);
cfr., anche, T. A. R. Catania (Sicilia), Sez. II, 3/12/2009, n. 2023: “Costituisce
senza dubbio un aggravamento del procedimento di gara per l’affidamento di un
appalto pubblico richiedere la controfirma sui lembi di chiusura della busta
contenente l’istanza. Trattasi infatti di adempimento che non riveste particolare
utilità nel corretto svolgimento della pubblica selezione e che dunque si pone in
violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza nonché del divieto
di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 l. n. 241 del
1990”.
In conformità al predetto orientamento giurisprudenziale, che privilegiando
l’aspetto sostanzialistico della verifica dell’integrità dell’offerta appare, anche,
maggiormente in linea con il principio della salvaguardia della più ampia
partecipazione alle gare pubbliche (favor partecipationis), orientamento
condiviso dal Tribunale, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento
dei provvedimenti, gravati in epigrafe sub 1) e 2); laddove, stante l’approccio
ermeneutico fatto proprio dal Collegio, non è necessario scendere all’analisi
della terza censura dell’atto introduttivo del giudizio, volta al rilievo
dell’illegittimità della clausola del bando di gara, ove interpretata in modo
difforme da quello patrocinato dalla ricorrente e condiviso dal Tribunale.
Le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di
Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie,
e per l’effetto annulla i provvedimenti, impugnati sub 1) e 2) dell’epigrafe.
Condanna la C. M. “Monti Lattari” al pagamento, in favore della società
ricorrente, in persona del l. r. p. t., di spese e compensi di lite, che
complessivamente liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori
come per legge, e la condanna, altresì, al rimborso, in favore della stessa
ricorrente, del contributo unificato, versato nella misura di € 6.000,00
(seimila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016, con
l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
L'ESTENZORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/04/2016
IL SEGRETARIO