oss. comunitario applicabilità regole sulla concorrenza a enti

CT 18178/12 Avv. Ferrante
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
OSSERVAZIONI
del GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, in persona
dell’Agente designato per il presente giudizio, domiciliato presso
l’Ambasciata d’Italia a Lussemburgo
nella causa C-59/12
promossa ai sensi dell’art. 267 TFUE con ordinanza del 18 gennaio 2012,
depositata in data 6 febbraio 2012 dal Bundesgerichtshof – Germania.
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1.
Con l’ordinanza in epigrafe, è stato chiesto alla Corte di Giustizia
dell’Unione europea di pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sulla
seguente questione pregiudiziale:
“Se l’art. 3, paragrafo 1, in combinato disposto con l’art. 2 lett. d) della
direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali debba essere
interpretato nel senso che l’azione di un professionista, la quale si configuri
come pratica commerciale di un’impresa nei confronti dei consumatori, può
ravvisarsi anche nel fatto che una cassa malattia del regime legale fornisca
informazioni (ingannevoli) ai propri iscritti circa gli svantaggi derivanti
agli stessi in caso di passaggio ad un’altra cassa malattia del regime
legale”.
Esposizione dei fatti di causa
2.
La questione pregiudiziale trae origine dal ricorso proposto dalla
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Centro di repressione
della concorrenza sleale)
contro una cassa malattia del regime legale,
2
avente natura giuridica di ente di diritto pubblico, volto ad ottenere la
condanna di quest’ultima all’inibizione dell’utilizzo di alcune affermazioni
apparse nel proprio sito internet da ritenersi ingannevoli e quindi contrarie
al diritto della concorrenza.
3.
La resistente, infatti, avrebbe taciuto il fatto che, nel caso della
riscossione di un contributo supplementare, gli assicurati avrebbero un
diritto di recesso speciale previsto dalla legge.
4.
La resistente eccepisce l’inapplicabilità delle disposizioni della
legge
tedesca
sulla
concorrenza
sleale
a
fronte
dell’effetto
di
“irraggiamento” della direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali
sleali.
5.
Infatti nel caso di specie la cassa malattia, in quanto ente pubblico,
non agirebbe con scopo di lucro e, pertanto, non sarebbe qualificabile come
“professionista” secondo la definizione di cui all’art. 2, lettere b) e d) della
direttiva citata.
Normativa comunitaria.
6.
Ai sensi dell’art. 2, lett. b) della direttiva 2005/29/CE è qualificabile
come professionista “qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche
commerciali oggetto della presente direttiva, agisca nel quadro della sua
attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque
agisca in nome o per conto di un professionista”.
7.
imprese
L’art. 2, lett. d) della direttiva definisce pratica commerciale tra
e
consumatori
“qualsiasi
azione
omissione,
condotta
o
dichiarazione, comunicazione commerciale, ivi compresi la pubblicità e il
marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla
promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.
8.
A norma dell’art. 3, paragrafo 1 della direttiva 2005/29/CE, la
stessa si applica alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti
dei consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione
commerciale relativa a un prodotto”.
3
Risposta al quesito
9.
La questione sottoposta alla Corte di Giustizia riguarda
sostanzialmente la possibilità di qualificare professionisti, ai fini
dell’applicazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, anche
organismi o enti di diritto pubblico che svolgono funzioni istituzionali.
10.
Il Giudice del rinvio ritiene che l’esito del ricorso, nella parte
riguardante la condanna inibitoria, dipenda dall’interpretazione dell’artt. 2,
lett. b) e d) della predetta direttiva, che offrono rispettivamente le
definizioni di “professionista” e di “pratica commerciale”, e dell’art. 3
paragrafo 1
della direttiva 2005/29/CE che ne delimita l’ambito di
applicazione.
11.
Ritiene il giudice che non sia chiaro se, ai sensi della richiamate
norme, la pratica contestata sia da ritenersi una pratica commerciale tra
imprese e consumatori e se la resistente, che, in quanto ente di diritto
pubblico, assolve le funzioni del regime legale di assicurazione malattia,
abbia agito in qualità di professionista ponendo in essere la misura
contestata..
12.
Con riferimento all’interpretazione delle nozioni giuridiche di
“impresa” e di “attività economica” utilizzate dalla direttiva per definire le
pratiche commerciali sleali, il giudice del rinvio richiama i principi emersi
da alcune sentenze della Corte di Giustizia secondo i quali si considera
un’impresa qualsiasi ente che eserciti un’attività economica a prescindere
dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (sentenza 23
aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser, punto 21, sentenza 10 gennaio
2006, causa C-222/04, Cassa di risparmio di Firenze e a., punto 107,
sentenza 11 dicembre 2007, causa C-280/06, ETI, punto 38 e sentenza del 3
marzo 2011, causa C-437/09, AG2R Prevoyance, punto 41) e si intende
come attività economica ogni attività caratterizzata dal fatto di offrire beni o
servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia, sentenza 18 giugno
1998, causa C-35/96, Commissione/Italia, sentenza 11 luglio 2006, causa C-
4
205/03, FENIN/Commissione, punto 25 e sentenza 3 marzo 2011, causa C437/09, AG2R Prevoyance, punto 41).
13.
Più nello specifico e con riferimento alla qualificazione come
imprese dei regimi di previdenza sociale ai fini dell’applicazione degli
articoli 81, 82 e 86 CE (ora 101, 102 e 106 TFUE), il giudice richiama una
sentenza emblematica della Corte di Giustizia del 16 marzo 2004 (Cause
riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband e
altri).
14.
In tale sentenza, la Corte ha ritenuto che la nozione di impresa, nel
contesto del diritto comunitario della concorrenza, non riguarda gli
organismi incaricati della gestione di regimi legali di assicurazione malattia
e di assicurazione vecchiaia (e le loro associazioni) che perseguono un
obiettivo esclusivamente sociale e non esercitano un’attività economica.
15.
Così avviene nel caso delle casse malattia che, anche se il
legislatore ha loro concesso un certo margine di libertà nella fissazione del
tasso di contribuzione al fine di promuovere una buona gestione, sono
legalmente tenute ad offrire ai loro iscritti prestazioni obbligatorie,
essenzialmente identiche, che sono indipendenti dall’ammontare dei
contributi.
16.
Non avendo così alcuna possibilità di influire su tali prestazioni ed
essendo riunite in una sorta di comunità fondata sul principio di solidarietà,
che permette alle casse malattia di ripartire tra loro i costi e i rischi, esse non
sono in concorrenza tra loro, né con istituti privati per la concessione delle
prestazioni legali obbligatorie in materia di cure o di medicinali che
costituiscono la loro funzione essenziale.
17.
La Corte di Giustizia, con la medesima sentenza al punto 58,
precisa: “Tuttavia non può escludersi che, ad eccezione delle loro funzioni
di natura esclusivamente sociale, nell’ambito della gestione del sistema di
previdenza sociale tedesco, la cassa malattia e gli enti che le rappresentano
cioè le federazioni di casse, svolgano operazioni a fini diversi da quelli
5
sociali che sarebbero di natura economica. In tal caso le decisioni che esse
sarebbero indotte ad adottare potrebbero eventualmente analizzarsi come
decisioni di imprese o associazioni di imprese ”.
18.
Il giudice del rinvio, nell’esprimere i propri dubbi sul fatto che detti
principi sviluppati in ambito di applicazione degli artt. 101 e 102 del TFUE
siano determinanti anche per l’interpretazione dell’articolo 2, lett. b) e d)
della direttiva in materia di pratiche commerciali sleali, solleva dinanzi alla
Corte di Giustizia, la questione pregiudiziale sopra richiamata.
19.
Nell’ordinanza di rinvio, si dà atto che, al fine di rafforzare la
concorrenza nel settore pubblico, il legislatore tedesco, attraverso diversi
provvedimenti, ha introdotto margini discrezionali a favore delle casse
malattie del regime legale per permettere una concorrenza, benché ridotta,
in materia di prezzi e qualità tra le casse malattie del regime legale. Gli
aventi diritto all’assicurazione sono legittimati, infatti, a scegliere la cassa
malattia preferita tra diversi offerenti.
20.
Anche se le casse malattia del regime legale non possono stabilire
le aliquote contributive (determinate in maniera unitaria per tutte) esse
hanno la possibilità di riscuotere contributi supplementari, concedere
rimborsi contributivi ed offrire speciali tariffe a scelta.
21.
Secondo il giudice del rinvio, se le casse malattia si avvalgono di
queste possibilità, entrando in concorrenza con altre casse per attirare gli
iscritti, per volontà del legislatore esse agiscono, sotto questo profilo, come
imprese.
22.
Ciò premesso, ad avviso del Governo italiano, la nozione di
“professionista” al pari della definizione di “impresa” e di “attività
economica” – strettamente connesse alla qualifica di professionista - va
interpretata in modo ampio ed a prescindere dalla qualificazione giuridica
rivestita dal soggetto, in piena coerenza con la finalità della direttiva
2005/29/CE di assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori.
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23.
Condizione essenziale deve ritenersi la circostanza che si tratti di un
soggetto che agisce sul mercato nell’ambito di un’attività professionale o
imprenditoriale economicamente rilevante, ovvero per uno scopo connesso
all’esercizio della sua attività d’impresa e che la condotta o l’omissione
posta in essere nei confronti dei consumatori sia idonea a condizionarne in
modo rilevante le scelte economiche.
24.
Con specifico riguardo alla questione degli enti previdenziali c.d.
casse malattia, l’Autorità antitrust italiana si è espressa nel senso di
riconoscere la qualifica di professionista all’Inpdap - Istituto Nazionale di
Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica.
25.
Con la delibera del 17 settembre 2008 (Ps698 - Inpdap - Prestazioni
Creditizie E Sociali), l’Istituto è stato ritenuto responsabile e sanzionato per
la diffusione di una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’articolo 22
del Codice del Consumo, che ha recepito nell’ordinamento italiano la
direttiva 2005/29/CE, in quanto, nel prospettare l’offerta di prestiti e mutui
erogati dalla Gestione unitaria delle prestazioni creditizie e sociali, aveva
omesso di fornire informazioni rilevanti concernenti le condizioni cui resta
subordinata la possibilità per il consumatore di fruire dei servizi finanziari
reclamizzati.
26.
La predetta Autorità, nel caso richiamato, ha rilevato che, se è vero
che l’erogazione di prestazioni creditizie da parte dell’Inpdap è soggetta ad
un regime normativo pubblicistico, la pratica scorretta ascrivibile all’Ente
esula completamente dall’attività istituzionale relativa alla gestione del
Fondo per il credito, risolvendosi in una forma di pubblicità volta ad attrarre
i consumatori in concorrenza con l’attività creditizia di impresa svolta dalle
banche. La natura pubblica del soggetto che opera con strumenti privatistici
nei confronti dei consumatori, pertanto, non osta alla sua qualifica in
termini di “professionista” ed alla conseguente applicazione della disciplina
del Codice del Consumo.
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27.
Il principio secondo il quale la qualificazione di un soggetto come
organismo di diritto pubblico non determina di per sé l'esonero dal rispetto
delle regole della normativa antitrust trova conferma anche nelle decisioni
della giurisprudenza italiana.
28.
In tal senso si è espresso il Tribunale Amministrativo Regionale del
Lazio (sent. n. 3954/2011), all’esito dell’impugnativa del procedimento
PS4732 Passante di Mestre (in cui la natura di concessionario della rete
autostradale rivestita da CAV - Concessioni Autostradali Venete non ha
influito sulla qualifica dello stesso come imprenditore), rilevando come non
sia condivisibile l’assunto secondo il quale una società concessionaria di
pubblico servizio non possa qualificarsi quale professionista ai sensi del
Codice del Consumo in quanto “la gestione di una infrastruttura stradale
costituisce un’attività economicamente rilevante e, quindi, idonea a
generare un reddito potenzialmente utile tanto a recuperare l’investimento
profuso nella costruzione dell’infrastruttura che a remunerare il capitale”.
29.
Il principio si è consolidato anche in seno al Consiglio di Stato (sez.
VI, 20.5.2001, n. 3013) che ritiene applicabile la normativa antitrust anche
agli organismi di diritto pubblico, in quanto l'esenzione prevista dal comma
2 dell' art. 8 legge n. 287 del 1990 (recante norme per la tutela della
concorrenza e del mercato) per le imprese che gestiscono servizi di interesse
economico generale, opera limitatamente "a tutto quanto strettamente
connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati".
30.
Conseguentemente, qualora le summenzionate attività, pur se svolte
da organismi di diritto pubblico, prescindano dallo scopo istituzionale per
cui quelle pubbliche funzioni sono state conferite, viene meno il nesso
funzionale con il carattere non economico dell'attività posta in essere, la
quale rientra a pieno titolo nell'ambito dell'attività di impresa privatistica,
con conseguente legittima applicazione, limitatamente a tali ipotesi, della
disciplina a tutela della concorrenza, prevista dalla legge n. 287/1990.
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31.
In questa prospettiva, rientrano nella nozione di imprese per il diritto
della concorrenza anche istituzioni pubbliche o i monopoli di Stato ovvero
le aziende pubbliche, anche incaricate di un servizio pubblico, nella misura
in cui essi svolgano un’attività economica a scopo di lucro.
32.
La dimensione dell’impresa è assolutamente irrilevante, così come la
sua forma giuridica o le modalità di suo finanziamento o il fatto che le sia o
meno riconosciuta personalità giuridica o che sia di proprietà privata,
pubblica o mista.
33. Alla luce di quanto sopra, il Governo italiano condivide l’impostazione
espressa dalla Corte di cassazione tedesca nell’ordinanza di rinvio,
ritenendo applicabile la direttiva sulle pratiche commerciali sleali alle casse
malattie, che seppure enti pubblicistici, rientrano, nei limiti suddetti, nella
definizione di “professionista”.
34.
La tesi presuppone, quale imprescindibile condizione, che la condotta
posta in essere da tali enti non persegua finalità sociali o assistenziali, ma
sia connotabile come attività di tipo economico. In tali casi infatti l’Ente è
qualificabile come professionista, in quanto agisce come un operatore
economico in regime di concorrenza con altri operatori.
35.
Di contro, va escluso che l’ente rientri nella nozione di professionista
con conseguente inapplicabilità della direttiva, laddove l’attività svolta
persegua esclusivamente, e pertanto senza margini di discrezionalità, gli
obiettivi sociali pubblicistici ad esso conferiti per la gestione dei regimi di
previdenza e assicurazione malattia.
36.
In conclusione, il quadro delineato e la necessità di non comprimere
la finalità di ampia tutela dei consumatori, che costituisce espresso obiettivo
della direttiva, depongono per un’interpretazione ampia della nozione di
professionista che ricomprenda, nei termini e con i limiti sopra individuati,
gli enti previdenziali.
Conclusioni
9
37.
Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il quesito
nel senso che l’art. 3, paragrafo 1, in combinato disposto con l’art. 2 lett. d)
della direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali debba essere
interpretato nel senso che l’azione di un professionista, la quale si configuri
come pratica commerciale di un’impresa nei confronti dei consumatori, può
ravvisarsi anche nel fatto che una cassa malattia del regime legale fornisca
informazioni (ingannevoli) ai propri iscritti circa gli svantaggi derivanti agli
stessi in caso di passaggio ad un’altra cassa malattia del regime legale.
Roma, 5 giugno 2012
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato