la nuova famiglia: dal matrimonio “classico” ai nuovi statuti familiari

II – LA NUOVA FAMIGLIA: DAL MATRIMONIO “CLASSICO” AI NUOVI STATUTI FAMILIARI
LEZIONE
II
LA NUOVA FAMIGLIA: DAL
MATRIMONIO “CLASSICO” AI NUOVI
STATUTI FAMILIARI: LE UNIONI
OMOSESSUALI E L’ADOZIONE DA PARTE
DI UN OMOSESSUALE
SOMMARIO: Premessa  QUESTIONE 1 – L’ammissibilità delle unioni omosessuali e del
matrimonio tra omosessuali  GIURISPRUDENZA 1 a. – Cass. civ., Sez. I, 9 febbraio
2015, n. 2400 - Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 27 luglio 2015 (Ricorsi nn.
18766/11 e 36030/11 - Oliari e altri c. Italia)  TEMA 1 b. – Premessi brevissimi cenni
sull’istituto del matrimonio, tratti il candidato delle unioni omosessuali alla luce dei
principi della giurisprudenza nazionale e della Corte Europea dei diritti dell’Uomo. 
QUESTIONE 2 – L’adozione da parte dell’omosessuale  GIURISPRUDENZA 2 a. –
Tribunale dei Minorenni di Roma, 30 luglio 2014 - Tribunale Bologna, 30 novembre
2014  TEMA 2 b. – Premessi brevi cenni sull’adozione, tratti il candidato dell’adozione
per “casi speciali”. In particolare si soffermi il candidato sull’adozione di un minore da
parte di coppie dello stesso sesso, “regolarmente” sposate all’estero.  QUESTIONE 3 –
L’affidamento del minore al coniuge omosessuale  GIURISPRUDENZA 3 a. – Trib.
Milano del marzo 2014  TEMA 3 b. – La crisi del rapporto coniugale e l’affidamento
della prole. Fondamento e limiti dell’affidamento al coniuge omosessuale. .  I
SUGGERIMENTI PER GLI APPROFONDIMENTI DOTTRINALI
Premessa
Si rinvia al manuale di diritto civile e al Compendio Superiore di diritto
civile di Neldiritto editore per l’analisi degli istituti del matrimonio e
delle convivenze more uxorio nonché dell’istituto dell’adozione e
dell’affidamento. In questa sede si esamineranno i problemi relativi alle
unioni omosessuali e, in particolare, la compatibilità dell’istituto del
matrimonio, ancorato ad un concetto di famiglia “uomo-donna”, con
l’evoluzione della coscienza sociale che reclama, a gran voce, un
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PERSONE, FAMIGLIA, FILIAZIONE
riconoscimento delle unioni tra persone dello stesso sesso e un nuovo
statuto delle unioni familiari senza alcuna distinzione tra coppie etero e
coppie omosessuali. È proprio dal riconoscimento non solo sociale ma
anche giuridico delle unioni omosessuali che potranno risolversi
definitivamente i problemi relativi all’adozione di un bambino da parte
di un omosessuale e anche il problema dell’affido di un minore ad un
genitore omosessuale. Si tratta di tematiche molto attuali che hanno
visto per il momento intervenire non solo la giurisprudenza di merito e
di legittimità ma anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ed è in
fase di approvazione alla Camera un progetto di legge sul
riconoscimento delle “unioni civili”.
I paragrafi che seguono riguarderanno:
1. l’ammissibilità delle unioni omosessuali e del matrimonio tra
omosessuali (il punto di vista della Cedu e della Cassazione);
2. l’adozione da parte dell’omossessuale;
3. l’affido del minore al genitore omosessuale;
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II – LA NUOVA FAMIGLIA: DAL MATRIMONIO “CLASSICO” AI NUOVI STATUTI FAMILIARI
QUESTIONE 1
L’AMMISSIBILITÀ
DELLE
UNIONI
OMOSESSUALI E DEL MATRIMONIO TRA
OMOSESSUALI
La Corte di Cassazione si è pronunciata, con la decisione n. 2400 del 9
febbraio 2015, sulla possibilità per due cittadini italiani dello stesso
sesso di ottenere le pubblicazioni ex art. 93 e ss del c.c. al fine di poter
contrarre matrimonio nel nostro ordinamento. Si tratta di una decisione
molto importante perché ha preso posizione sullo status delle coppie
omosessuali e sulla possibilità, per queste ultime, di poter contrarre
matrimonio nel nostro ordinamento. La Cassazione, con la decisione del
febbraio 2015, ha ritenuto inammissibile il matrimonio tra omosessuali
facendo applicazione dei principi di diritto già espressi dalla Corte
Costituzionale, con la decisione n. 138 del 2010, e dalla stessa Corte di
Cassazione con la decisione n. 4184 del 2012, relativa alla trascrivibilità
del matrimonio omosessuale celebrato all’estero. La Cassazione del
2015 ha affermato, in particolare, che il matrimonio omosessuale non
produce effetti nel nostro ordinamento giuridico in quanto le norme che
disciplinano il matrimonio non contemplano le ipotesi di unione legale
dello stesso sesso. Si tratta di una posizione giurisprudenziale
maggioritaria che ha visto sia la Cassazione che la Corte Costituzionale
sullo stesso sentiero. La posizione della giurisprudenza, di legittimità
(Corte di cassazione, sentenze n. 7877 del 2000, n. 1304 del 1990 e n.
1808 del 1976) muove dal presupposto che l’istituto del matrimonio
civile, come previsto nel vigente ordinamento italiano, si riferisce
soltanto all’unione stabile tra un uomo e una donna. Questo dato
emerge non solo dalla norme che disciplinano il matrimonio civile ma
anche dalla disciplina della filiazione legittima (artt. 231 e ss. cod. civ. e,
con particolare riguardo all’azione di disconoscimento, artt. 235, 244 e
ss. dello stesso codice), e da altre norme, tra le quali, a titolo di esempio,
l’art. 5, primo e secondo comma, della legge 1 dicembre 1970, n. 898
(Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), nonché dalla
normativa in materia di ordinamento dello stato civile. Anche la dottrina
prevalente ritiene che l’identità di sesso sia causa d’inesistenza del
matrimonio, anche se una parte di essa parla di invalidità. La Corte
Costituzionale ha, invece, affermato, con la decisione n. 138 del 2010,
che la questione sollevata con riferimento ai parametri individuati negli
artt. 3 e 29 Cost. non è fondata. Occorre partire, afferma la Consulta,
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PERSONE, FAMIGLIA, FILIAZIONE
proprio dall’art. 29 della Costituzione. Questa norma stabilisce, al primo
comma, che «La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società
naturale fondata sul matrimonio», e nel secondo comma aggiunge che
«Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei
coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare».
Questo precetto costituzionale, che ha dato luogo ad un vivace
confronto dottrinale tuttora aperto, pone il matrimonio a fondamento
della famiglia legittima, definita “società naturale” (con tale espressione,
come si desume dai lavori preparatori dell’Assemblea costituente, si
vuole sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei
diritti originari e preesistenti allo Stato, che questo doveva riconoscere).
In particolare, affermano i Giudice delle leggi,”.. Ciò posto, è vero che i
concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere
“cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in
vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi
costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto
delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della
società e dei costumi. Detta interpretazione, però, non può spingersi
fino al punto d’incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo
tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in
alcun modo quando fu emanata. Infatti, come risulta dai citati lavori
preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto
estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benché la condizione
omosessuale non fosse certo sconosciuta. I costituenti, elaborando l’art.
29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione
ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile. Pertanto, in assenza
di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente
la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel
1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i
coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. In tal senso orienta
anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio
dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio
alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti
nel rapporto coniugale. Questo significato del precetto costituzionale
non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe
di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi
interpretativa, bensì di procedere ad un’interpretazione creativa. Si deve
ribadire, dunque, che la norma non prese in considerazione le unioni
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