le novita` in tema di cauzioni: la determinazione anac n. 1 del 29/07

LE NOVITA’ IN TEMA DI CAUZIONI: LA
DETERMINAZIONE ANAC N. 1 DEL
29/07/2014
(Avv. Daniela Anselmi)
Roma, 15 aprile 2015
1. Il quadro normativo di riferimento
In tema di cauzioni, la normativa di riferimento è contenuta negli artt. 75 e 113 del D.lgs. n.
163/2006, i quali disciplinano rispettivamente la cauzione provvisoria e la cauzione definitiva
nonché nell’art. 123 del D.P.R. n. 207/2010.
In estrema sintesi, scopo della cauzione provvisoria è quello di garantire la serietà e
l’affidabilità dell’offerta, mentre quello della cauzione definitiva è garantire la corretta esecuzione
dell’appalto.
L’art. 75, rubricato “Garanzie a corredo dell’offerta”, dispone che “1. L'offerta è
corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito,
sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara
realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel
bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base.
2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito
pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria
provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione
aggiudicatrice.
3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata
dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all' articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993,
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n. 385 , che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono
sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'
articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva
escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del
codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice
richiesta scritta della stazione appaltante.
5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di
presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di
validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono
altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per
la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora
intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.
6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è
svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento
per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme
europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione
del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di
tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo
documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.
8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a
rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora
l'offerente risultasse affidatario.
9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari,
provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1,
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tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione,
anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia”.
Quanto alla “finalità” della cauzione provvisoria, secondo il costante orientamento
giurisprudenziale, essa “se in senso generale mira ad assicurare la serietà e attendibilità
dell'offerta, o come è stato detto in modo puntuale ed efficace si pone quale "...garanzia del rispetto
dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche..." (Cons. Stato, Sez. IV,
22 settembre 2014 n. 4733), riveste anche una funzione sanzionatoria per altri comportamenti
dell'offerente pure ascrivibili alla rottura del patto d'integrità, quali quelli delineati dall'art. 48 del
d.lgs. n. 163/2006, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e altresì dei requisiti di carattere generale ex art.
38 (nel senso della riferibilità del meccanismo sanzionatorio costituito, oltre all'esclusione dalla
gara, dall'incameramento della cauzione e dalla segnalazione all'Autorità di vigilanza anche
all'ipotesi della carenza dei requisiti generali vedi Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8, nonché Sez. VI,
12 giugno 2012, n. 3428 e la recentissima Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5283).
L'elemento unificante di tutte le fattispecie considerate è nell'inverarsi di fatti colpevoli che
incidono sul regolare svolgimento della gara e manifestano la violazione del ripetuto patto
d'integrità, ossia di quell'onere di peculiare diligenza e/o buona fede che incombe sul concorrente,
e che può ricondursi, in generale, al canone comportamentale di cui all'art. 1337 cod. civ.
Peraltro, se anche possa riconoscersi nella suddetta matrice normativa il fondamento
dell'imputazione del fatto colpevole volta a volta rilevante (mancata o insufficiente dimostrazione
dei requisiti, sottrazione in altro modo alla sottoscrizione del contratto), cionondimeno le
disposizioni degli artt. 48 e 75 d.lgs. n. 163/2006, in quanto speciali, esonerano l'amministrazione
appaltante dalla prova di uno specifico profilo di danno, ponendosi la cauzione come liquidazione
preventiva e forfettaria del danno (Sez. IV, n. 4733/2014, citata; vedi anche Sez. V, 12 giugno 2009,
n. 3746).
Beninteso, tale aspetto se avvicina la cauzione provvisoria negli appalti pubblici a quel
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particolare meccanismo di liquidazione del danno costituito dalla clausola penale ex art. 1382 cod.
civ., non limita alla sua misura il risarcimento del danno cagionato all'amministrazione, qualora
quest'ultima dimostri di aver subito un danno eccedente (cfr. Cass., SS.UU. civili, 4 febbraio 2009,
n. 2634)” (cfr. tra le ultime, Consiglio di Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).
Come accennato, l’art. 113 del D.lgs. n. 163/2006 disciplina la cauzione definitiva,
prevedendo che “1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del
10 per cento dell'importo contrattuale. Fermo rimanendo quanto previsto al periodo successivo nel
caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della
garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 10 per cento dell'importo
contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia
fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove
il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di
ribasso superiore al 20 per cento. Si applica l' articolo 75 , comma 7.
2. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all' articolo
75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione
del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice
civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta
scritta della stazione appaltante.
3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura
dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell'iniziale importo
garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di
benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da
parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo
documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare
residuo, pari al 20 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa
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vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici
giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce
inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata.
4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza
dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all' articolo 75 da parte della
stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella
graduatoria.
5. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere
effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di
regolare esecuzione”.
Come visto, l’art. 113 richiama il terzo comma del sopracitato art. 75, il quale estende
l’ambito dei soggetti che possono prestare la cauzione, oltre che a banche e ad imprese di
assicurazioni, a tutti gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 106 del
decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di
rilascio di garanzie.
Infine, l’art. 123 del Regolamento dispone che “1. La cauzione definitiva, calcolata
sull'importo di contratto, è progressivamente svincolata ai sensi dell' articolo 113 del codice .
L'ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a
dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
2. La cauzione viene prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del
contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni
stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle
risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno.
3. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l'eventuale maggiore
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spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in
danno dell'esecutore Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per
provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per le inadempienze derivanti dalla
inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla
tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in
cantiere.
4. La stazione appaltante può richiedere all'esecutore la reintegrazione della cauzione ove
questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a
valere sui ratei di prezzo da corrispondere all'esecutore”.
Sul tema delle cauzioni è intervenuta l’ANAC con la determinazione n. 1/2014, con la quale
ha fornito alcune indicazioni operative per il superamento di talune criticità riscontrate dall’Autorità
stessa in ordine all’applicazione dell’istituto in esame.
2. L’applicabilità degli articoli 75 e 113 ai settori speciali
Come noto, l’art. 206 del Codice elenca le norme applicabili ai settori speciali, tra le quali
non sono compresi i sopramenzionati artt. 75 e 113, i quali, dunque, non sono immediatamente
applicabili ai settori speciali.
L’art. 206, infatti, è una norma di stretta interpretazione, con la conseguenza che le
disposizioni in materia di cauzioni dettate per i settori ordinari troveranno applicazione nei settori
speciali solo se la lex specialis espressamente le richiami.
A tale proposito, nella sopramenzionata determinazione n. 1/2014, l’ANAC ha ricordato che
quando si tratta di amministrazioni aggiudicatrici o di organismi di diritto pubblico ex art. 3 del
Codice, l’applicazione del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice stesso è
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strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei settori definiti “speciali”.
Al di fuori delle predette attività, per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore
specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale (cfr. Consiglio di Stato n. 2919/2011).
Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicati,
l’Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito che esse sono tenute all’osservanza
della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali.
Quando un’impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi nei settori speciali
decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, necessariamente devono trovare
applicazione i principi stabiliti all’art. 2 del Codice, di cui gli artt. 75 e 113.
In questo senso, il Consiglio di Stato Sezione consultiva, nel parere del 6 febbraio 2006, ha
chiarito che l’operazione di applicare “altre” regole rispetto a quelle elencate nell’art. 206 non può
condurre le stazioni appaltanti a dettare regole “più severe e più stringenti” che, anziché
semplificare e aprire la partecipazione limitino, di fatto, l’ambito partecipativo, vanificando la
stessa specialità per come intesa dal legislatore.
L’art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici e l’art. 339, comma 2, del D.P.R
207/2010 consentono agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far
riferimento ad altre disposizioni, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto però
che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l’importanza
dell’appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima
concorrenza nell’affidamento.
In buona sostanza, la discrezionalità accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori che
indicono appalti nei settori speciali incontra necessariamente dei limiti, poiché se da un lato
consente di gestire le procedure di gara in modo più elastico e semplificato, dall’altro è chiaro che
tale discrezionalità deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e
ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalità e di congrua motivazione, rispettando
altresì i principi e le disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli
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speciali per come definiti nell’art. 2 comma 1 del Codice.
Sotto il profilo in esame, è interessante una recente sentenza del TAR Lazio (5 marzo 2014,
n. 2550), che ha ritenuto illegittima la disciplina di gara laddove prevedeva la necessità di
presentazione, ai fini della partecipazione alla gara, della cauzione provvisoria unicamente nella
forma della fideiussione bancaria, con esclusione di quella assicurativa.
Si legge nella citata pronuncia “stante l’assenza di una disciplina normativa primaria
espressa sulle garanzie di offerta e di esecuzione, deve dunque riconoscersi, in astratto, la
possibilità che ogni singola gara sia autonomamente regolamentata anche in difformità dalle
previsioni recate dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, essendo rimessa a ciascuna
Amministrazione procedente la discrezionalità in ordine all’applicazione o meno della normativa
sulle garanzie prevista per gli altri settori.
Tanto premesso sotto il profilo ricostruttivo di ordine generale, osserva il Collegio come
tale scelta discrezionale nell’elaborazione della disciplina di gara debba comunque essere
effettuata ed orientata coerentemente con i canoni di ragionevolezza, di proporzionalità e di
congruità rispetto allo scopo, in modo da consentire la più ampia partecipazione alla gara e così
garantire la concorrenza – nelle sue ricadute in termini di economicità ed efficacia dell’azione, il
cui perseguimento è comunque di carattere precettivo anche nei settori esclusi ai sensi dell’art. 27
del Codice dei Contratti - dovendo previsioni più limitative rispetto alla facoltà di scelta in ordine
alle modalità di prestazione della fidejussione, come riconosciuta dall’art. 75 del Codice dei
Contratti Pubblici per i settori ordinari, trovare adeguata giustificazione ed essere sorretta da una
ragionevole ratio in relazione all’oggetto della gara, non potendo tale giustificazione risiedere
unicamente nell’appartenenza della gara ai settori speciali per i quali l’applicazione dell’art. 75
non è espressamente prevista dalla fonte primaria.
Se, dunque, non può ritenersi esclusa, per i settori speciali, l’applicazione delle norme della
Parte II del Codice non espressamente richiamate dall’art. 206, potendo l’ente procedente, per
come previsto dal comma 3 di tale articolo, discrezionalmente predisporre il contenuto della lex
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specialis di gara anche attraverso il loro richiamo – nel rispetto del principio di proporzionalità e
nei limiti della compatibilità delle relative previsioni con la specificità della gara e del relativo
oggetto al fine di non rendere irrazionale il quadro normativo applicabile - ritiene il Collegio che
in virtù del principio di proporzionalità e del perseguimento della concorrenza tra gli operatori, la
scelta dell’Amministrazione procedente di non consentire la prestazione della cauzione nella forma
della fidejussione assicurativa, con ciò rendendo più selettiva la partecipazione alla gara, non sia
coerente con la natura specifica e con l’oggetto della gara, riferita alla fornitura di dispositivi di
protezione individuale necessari a tutelare l’integrità fisica dei lavoratori operanti nelle zone
classificate dei siti nucleari, per un importo di € 1.767.000,00, rispetto alla quale non sono
rinvenibili quelle ragioni che giustificano, per i settori speciali, la previsione di una specifica
disciplina dettata dalla Parte III del D.Lgs. n. 163 del 2006, ivi compresa la possibilità di escludere
la prestazione di fidejussione assicurativa stante la prevista non applicabilità a tali settori dell’art.
75 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Ed invero, il fondamento della deroga, per i settori speciali, all’applicazione delle norme
dettate per i settori ordinari, tale da giustificare la sottrazione alle regole operanti per gli altri
settori, va rinvenuto nell’esigenza di consentire procedure snelle ed elastiche in ragione della
specificità dell’oggetto e degli interessi perseguiti, essendo la disciplina dei settori speciali
caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella generale dei settori ordinari in quanto
rispondente ad esigenze di semplificazione e modernizzazione, fermo restando l’obbligo del rispetto
delle esigenze della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato cui la normativa
comunitaria è orientata.
Pur nella ricorrenza, nella fattispecie in esame, dell’elemento oggettivo per l’applicazione
della disciplina dettata per i settori speciali, costituito dalla riferibilità dell’oggetto dell’appalto al
settore speciale di attività, e spettando alle stazioni appaltanti operanti in tali settori la scelta e la
verifica in ordine all’applicabilità di ulteriori disposizioni, ritiene il Collegio che laddove non vi
siano ragioni per restringere la concorrenza e la partecipazione alla gara – attraverso
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l’aggravamento, rispetto a quanto previsto per i settori ordinari, delle modalità di prestazione
della cauzione – strettamente connesse alla specialità del settore, l’Amministrazione, nell’esercizio
della facoltà di determinare il contenuto della lex specialis di gara alla stessa riconosciuta, è
tenuta a valutare la necessità di introduzione di disposizioni riguardanti i settori ordinari, anche
richiamando norme non espressamente indicate dall’art. 206 come applicabili ai settori speciali,
laddove le stesse siano funzionali ad estendere la platea dei concorrenti, non essendo alla stessa
preclusa la possibilità di applicare in modo più completo la disciplina del Codice al fine di
garantire gli obiettivi di concorrenza e non discriminazione perseguiti dalla normativa comunitaria
complessivamente intesa.
Né l’esigenza di chiarezza e di semplificazione, che ispira lo stesso legislatore comunitario
che ha optato per due corpi normativi separati – laddove il legislatore nazionale, discostandosi
dalla scelta sistematica del primo, vi ha dedicato una specifica parte del Codice dei contratti
pubblici – verrebbe compromessa dalla integrazione della disciplina di gara con norme del Codice
non indicate espressamente come applicabili, trovando le opposte esigenze di chiarezza e
semplificazione da un lato e quelle di garanzia della concorrenza dall’altro il proprio punto di
mediazione nel principio di proporzionalità in relazione alla scelta della disciplina applicabile,
anche attraverso il richiamo a norme dettate per i settori ordinari non espressamente indicate
dall’art. 206.
Ed invero, la facoltà di deroga alla disciplina dettata per i settori speciali, nei limiti e per le
finalità dianzi illustrate, non si traduce nella vanificazione della specialità della disciplina, essendo
la stessa subordinata alla verifica di compatibilità e del miglior perseguimento dei principi
generali cogenti in materia di appalti.
Ritiene al riguardo il Collegio che la maggiore libertà accordata agli enti operanti nei
settori speciali attraverso l’espressa delimitazione delle norme codicistiche comuni applicabili,
deve trovare puntuale corrispondenza nella specialità della gara, che sola può giustificare la
diversa e derogatoria – rispetto a quella dei settori classici - disciplina, non trovando invece
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giustificazione allorquando l’oggetto della gara e le caratteristiche della stessa non siano
strettamente riconducibili alle ragioni sottese alla sottrazione dei settori speciali dall’applicazione
della disciplina comune degli appalti, come avviene, a giudizio del Collegio, nella gara in esame,
volta alla fornitura di dispositivi che, seppur connessi e strumentali all’attività riconducibile ai
settori speciali, sono oggetto di produzione da parte di ditte operanti sul mercato da selezionare
sulla base degli ordinari criteri della qualità e dell’offerta economica, non rispondendo la
limitazione in ordine alle modalità di prestazione della cauzione provvisoria alle ragioni della
specialità del settore, ma risolvendosi piuttosto in una limitazione alla partecipazione alla gara con
pregiudizio anche in termini di scelta del contraente e del canone di economicità.
I settori esclusi possono essere affrancati dal rispetto delle ordinarie regole vigenti in
materia di contratti pubblici nei limiti in cui tale deroga sia necessaria all’adempimento dei
relativi scopi – che devono quindi trovare puntuale giustificazione in relazione all’oggetto della
gara – altrimenti non essendovi ragioni per la non assimilazione delle relative discipline.
Anche in tale prospettiva può essere intesa la portata del comma 3 dell’art. 206 del D.Lgs.
n. 163 del 2006, laddove prevede la possibilità per gli enti aggiudicatori operanti nei settori
speciali di applicazione delle disposizioni della Parte II del Codice alla cui osservanza non sono
obbligati, facendone richiamo nella lex specialis.
Invero, se tale facoltà di deroga alla disciplina speciale, nei limiti del principio di
proporzionalità, è orientata allo scopo di non consentire il dissolvimento della stessa ratio sottesa
ad una regolamentazione autonoma e separata (per come affermato dal Consiglio di Stato in sede
consultiva con il parere n. 355 del 2006), la stessa può essere intesa quale direttrice nella
predisposizione della lex specialis al fine di verificare se sussistano, di volta in volta, le ragioni,
connesse alla specialità del settore, per derogare alla disciplina ordinaria, dovendo quindi gli enti
aggiudicatori optare per l’estensione della disciplina dettata per i settori classici allorquando non
vi siano ragioni, connesse all’oggetto della gara, che sorreggano l’applicazione della disciplina
speciale, imponendo esigenze di logica e di coerenza sistematica che il regime derogatorio degli
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appalti sia circoscritto a quelle sole attività nelle quali emergano le ragioni della sottrazione al
regime ordinario, altrimenti dovendo quest’ultimo riespandersi al fine di garantire il
conseguimento dei principi ispiratori dell’intera disciplina, anche comunitaria, sugli appalti,
apparendo altrimenti irrazionale l’attrazione al regime derogatorio di gare che, per le
caratteristiche e per oggetto, possono essere ricondotte al regime ordinario, in quanto estranee - in
disparte una generica riconducibilità - alle esigenze per le quali è accordata la disciplina speciale.
Il principio cardine che deve orientare siffatta operazione di individuazione della disciplina
di gara, al fine di bilanciare i principi generali della concorrenza e della massima partecipazione,
nonchè quelli di efficacia e di economicità, con quelli sottesi alla disciplina dei settori speciali, è il
principio di proporzionalità, richiamato dal comma 3 dell’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006
nonchè dall’art. 27 del medesimo testo normativo, recante i principi generali relativi ai contratti
esclusi, ivi compresi, in quanto sottratti in parte dall’applicazione del Codice, quelli relativi ai
settori speciali.
L’esercizio della facoltà, riconosciuta dal comma 3 dell’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006,
di applicare ai settori speciali anche le ulteriori norme della Parte II del Codice, come volta al
perseguimento dell’obiettivo di applicazione più uniforme del principio di concorrenza, è infatti
subordinato al rispetto del principio di proporzionalità nella verifica della sussistenza delle ragioni
di specialità, così da contemperare le esigenze di semplificazione e modernizzazione sottese alla
disciplina dei settori speciali, caratterizzata dall’esclusione dell’applicazione delle disposizioni
contenute nella Parte II del Codice, con la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, nella
sua rispondenza alla ratio della specialità.
Il principio di proporzionalità costituisce regola generale dell’esercizio dei pubblici poteri,
e si declina nell’esigenza che ogni atto sia effettivamente idoneo a perseguire lo scopo cui è
preordinato adottando la soluzione che, seppur adeguata allo scopo da perseguire, comporti il
minor sacrificio possibile per gli interessi coinvolti, non incidendo sugli stessi oltre i limiti
strettamente necessari per il perseguimento dello scopo da realizzare, dovendo quindi l’atto essere
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al tempo stesso idoneo, e quindi adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che
nessun altro strumento egualmente efficace, ma che comporti minor sacrificio, sia disponibile.
Nel declinare siffatto principio di proporzionalità alla fattispecie in esame, richiamato il
contenuto della gara, non ravvisa il Collegio valide ragioni, riconducibili alla specialità del
settore, che giustifichino la non estensione alla stessa della possibilità, riconosciuta dall’art. 75 del
D.Lgs. n. 163 del 2006 per tutti i settori classici, di prestare la cauzione provvisoria sia mediante
fidejussione assicurativa che bancaria e di consentirne il dimezzamento.
Ed invero, le giustificazioni addotte dalla difesa della resistente Società a sostegno di tale
scelta limitativa in ordine alle modalità ed all’importo della cauzione provvisoria – come
riconducibili all’esigenza di salvaguardare il buon andamento dell’attività amministrativa
attraverso una rafforzata garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta, assicurata dalla
fidejussione bancaria, in un contesto di crisi finanziaria e di instabilità economica degli operatori
potenziali fornitori – appaiono comuni a tutti i settori degli appalti, non potendo ritenersi
espressamente e funzionalmente riferibili ai settori esclusi, ed alla gara in esame in particolare,
così da giustificarne una diversa e più restrittiva – nei suoi riflessi sulla platea dei partecipanti e
della possibilità di scelta – disciplina rispetto ai settori classici.
Il richiamato principio di proporzionalità, che il Collegio ritiene nella specie violato
attraverso la previsione di prescrizioni limitative in ordine alla prestazione della cauzione
provvisoria, va inoltre coordinato con il principio di ragionevolezza, costituente principio generale
e fondamentale dell’azione amministrativa, integrante misura qualitativa dell’esercizio delle
pubbliche funzioni, che impone la valutazione comparativa degli interessi coinvolti in modo
plausibile e giustificabile.
La stazione appaltante che opera nei settori speciali, seppur non vincolata all’applicazione
delle norme non espressamente indicate dall’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006, deve tuttavia
conformare la disciplina di gara, nell’esercizio della facoltà discrezionale alla stessa riconosciuta,
coerentemente con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in modo da dettare una
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disciplina congrua con l’oggetto della gara e con le relative caratteristiche, non potendo la mera
riconducibilità dell’oggetto ai settori esclusi giustificare l’applicazione della disciplina
derogatoria a discapito degli ulteriori principi, immanenti in materia di appalti, del favor
partecipationis, di non discriminazione, della concorrenza e della economicità, quest’ultimo
costituente articolazione del principio generalissimo di buon andamento, non essendo la scelta del
contraente finalizzata all’esclusivo interesse dell’Amministrazione, ma volta anche alla tutela degli
interessi degli operatori a poter concorrere per il mercato e a potervi accedere.
L’art. 27 del D.Lgs. n. 163 del 2006 delinea infatti, attraverso l’indicazione dei principi
fondamentali, la disciplina generale degli appalti pubblici, che costituisce parametro di legittimità
delle relative procedure, anche con riferimento ai settori speciali, in relazione ai quali occorre
comunque verificare se ricorra lo scopo di tutela sotteso alla disciplina speciale e se la
riconosciuta non applicabilità di determinate disposizioni del Codice sia coerente e compatibile
con l’interesse sotteso alla gara.
Deve, inoltre, rilevarsi, che l’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006 presenta, in tema di
cauzioni, un ‘vuoto normativo’ nell’escludere dalle disposizioni applicabili ai settori speciali l’art.
75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, conseguentemente potendo le gare in tali settori anche prescindere
del tutto dalla necessità della cauzione a garanzia dell’offerta.
Ne discende che essendo rimessa alla lex specialis di ogni singolo appalto (Consiglio di
Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4903) la predisposizione della normativa al riguardo, tale facoltà
deve essere esercitata nel rispetto del nesso di necessarietà della deroga rispetto all’oggetto
dell’appalto e del principio di proporzionalità, da coniugarsi con il perseguimento della tutela
della concorrenza e del principio di massima partecipazione, dovendo la stazione appaltante
stabilire le modalità di prestazione della cauzione ed il relativo ammontare in modo coerente con
la natura e l’oggetto dell’appalto, dovendo garantire ai partecipanti analoghe – rispetto a quelle
dei settori classici - condizioni di accesso alla gara laddove la stessa non abbia quel carattere di
specificità che ne giustifica la deroga alla disciplina generale.
14
Se, quindi, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non trova applicazione nei settori esclusi e la
stazione appaltante è libera di determinarsi in merito, potendo addirittura escludere del tutto
legittimamente che venga prestata una cauzione, la stessa stazione appaltante, nella
determinazione della lex specialis, deve orientare l’esercizio del proprio potere discrezionale in
senso coerente con i principi che presiedono alle gare, la cui razionalità intrinseca è soggetta al
sindacato di legittimità.
Alla stregua delle considerazioni sopra illustrate, la gravata disciplina di gara, nella parte
in cui impone la prestazione della cauzione provvisoria nella forma della fidejussione bancaria ed
esclude la possibilità di suo dimezzamento, introducendo prescrizioni più limitative rispetto alla
disciplina dettata per i settori ordinari pur in assenza di caratteristiche della gara che ne
consentano la riconduzione alla disciplina speciale che esclude l’applicabilità dell’art. 75 del
D.Lgs. n. 163 del 2006, risulta quindi contrastante con il principio di ragionevolezza e di
proporzionalità, quest’ultimo – oltre che richiamato nelle norme di riferimento sopra illustrate costituente principio generale del diritto europeo avente natura primaria, con efficacia diretta
negli ordinamenti statuali, che assume valenza di canone di legittimità dell’azione amministrativa,
da declinarsi, con riferimento alla fattispecie in esame, nel dovere di non imporre ai partecipanti
sacrifici indebiti – quale quello di sopportare i più onerosi oneri di una fidejussione bancaria,
incidente sulla possibilità di partecipazione alla gara - e non strettamente necessari al
conseguimento dello scopo, secondo i parametri della idoneità, necessarietà e proporzionalità in
senso stretto”.
Sempre sotto il profilo in esame, nella determinazione in commento l’ANAC ha proprio
osservato come, nel contenuto dei bandi, si riscontri una prassi largamente diffusa tra le stazioni
appaltanti di richiedere dei requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti
impedendo un corretto svolgimento delle procedure.
Le stazioni appaltanti, infatti:
a
15
tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo solo banche o banche e
assicurazioni ed escludendo l’estensione agli intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex
art. 107 del D.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, TUB) tenuti dalla Banca d’Italia;
b
richiedono il possesso di determinati livelli di rating, come assegnati dalle principali
agenzie internazionali.
Inoltre, le imprese di assicurazione contestano la previsione di richiedere che le garanzie
siano prestate nella forma del “contratto autonomo di garanzia”, ossia nei termini di garanzia da
escutersi a prima richiesta e senza eccezioni.
Le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di essere penalizzate dalle
indicazioni operative sopra richiamate e dal rifiuto, di fatto, delle imprese di assicurazione di
accettare di sottoscrivere un contratto autonomo di garanzia; ciò le porrebbe in una situazione di
svantaggio nella competizione in violazione del principio di ampia partecipazione alle procedure
selettive.
3. L’esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari
Il D.lgs. n. 113 del 2007 (secondo decreto correttivo) ha in parte modificato l’art. 113 del
Codice, introducendo la possibilità per gli intermediari finanziari di prestare la garanzia di
esecuzione del contratto.
La novella legislativa riguarda solo i settori ordinari e non ha integrato la disciplina dei
settori speciali.
Al riguardo, l’ANAC ha rilevato come diverse stazioni appaltanti, operanti nei settori
speciali, adducendo una presunta minore affidabilità della categoria degli intermediari rispetto alle
banche ed alle imprese di assicurazione, abbiano ritenuto così di non inserirla nel novero dei
potenziali garanti.
Nella valutazione del legislatore riferita ai settori ordinari, invece, tale affidabilità è stata
pienamente recuperata, in quanto l’operatività degli intermediari finanziari è sottoposta al controllo
16
di Banca d’Italia e a uno specifico assenso ministeriale.
Nella determinazione in esame l’ANAC ha ricordato che la Banca d’Italia ha segnalato un
fenomeno “allarmante” rappresentato dalle gravi difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti,
anche quelle attive nei settori ordinari, nell’escussione della garanzia prestata da alcuni intermediari
finanziari.
Si tratta di rischi assunti da intermediari non commisurati alle loro strutture patrimoniali ed
organizzative, o anche da soggetti non autorizzati a svolgere tali attività in quanto non iscritti
nell’elenco speciale di cui al richiamato art. 106 del TUB, né assoggettati a vigilanza prudenziale da
parte di Banca d’Italia bensì sottoposti a forme di controllo più blande (confidi ex art 155, c.4 e
intermediari ex art. 106 TUB).
Ad avviso dell’Autorità, per superare tali criticità, è necessario che le stazioni appaltanti
richiedano che, nel caso del ricorso ad intermediari finanziari, il modulo di fideiussione contenga gli
estremi dell’autorizzazione di cui all’art. 127, comma 3, del Regolamento.
D’altro canto, occorre considerare che la normativa vigente in materia è contenuta nel D.Lgs
n. 141 del 2010 di recente modificato dal D.lgs. n. 169 del 2012.
La riforma ha unificato l’elenco dei soggetti di cui all’art. 107 e sono state potenziate le
misure sanzionatorie che la Banca d’Italia, nell’ambito della propria attività di vigilanza sugli
intermediari finanziari, è facultata ad adottare.
Il nuovo art. 108, infatti, prevede che ciascun intermediario dovrà strutturarsi secondo i
dettami del disposto di cui al D.Lgs. 141/2010, nonché nel rispetto delle disposizioni attuative che
la Banca d’Italia è tenuta ad emanare e che interessano “il governo societario, l'adeguatezza
patrimoniale, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, l'organizzazione
amministrativa e contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e incentivazione nonché
l'informativa da rendere al pubblico sulle predette materie”.
Ad avviso dell’Autorità, la nuova normativa può offrire strumenti nel complesso adeguati
per la valutazione e il controllo dell’affidabilità dei soggetti che operano sul mercato, facendo
17
venire meno le resistenze delle stazioni appaltanti ad estendere la previsione normativa che ammette
la possibilità che la cauzione definitiva possa essere rilasciata dagli intermediari anche per gli
appalti ricadenti nei settori speciali.
L’Autorità ha comunque osservato come persista la necessità di verificare la loro idoneità a
rilasciare fideiussioni mediante l’inserimento degli estremi dell’autorizzazione.
Al riguardo, l’ANAC ha ricordato che sul sito della Banca d’Italia è possibile verificare se
l’intermediario è abilitato a prestare garanzie nei confronti del pubblico, ai sensi dell'art. 11 del
D.M. 29/2009, nonché è possibile consultare l’elenco dei soggetti, con sede in Italia o all'estero, che
risultano operare sul territorio nazionale in assenza delle necessarie autorizzazioni; tale lista intende
offrire un contributo per il “Contrasto dell'abusivismo bancario e finanziario”.
4. La richiesta di livelli elevati di rating
Come noto, il rating è la valutazione della qualità di una società o delle sue emissioni di
titoli di debito sulla base della solidità finanziaria della società stessa e delle sue prospettive.
In altri termini, si tratta della valutazione e classificazione della solvibilità e redditività di
una società o ente pubblico, espressa da una società specializzata attraverso un voto che fa parte di
una scala di gradazione.
Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono sia per la cauzione
provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o
superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da Fitch, Standard & Poor's o Moody's Investor
Service.
A seguito di un’indagine presso alcune stazioni appaltanti per verificare le ragioni addotte
per giustificare la richiesta di rating, l’ANAC ha rilevato che, in generale, nell’ottica dell’ente
appaltante il “rating” è considerato quale elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di
18
un’impresa o di una banca libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilità e,
soprattutto, la solvibilità dello stesso fideiussore.
Al riguardo, l’Autorità ha peraltro rilevato come, pur essendo comprensibili le ragioni che
spingono le stazioni appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo non appare
sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di distorsione nel mercato degli appalti
pubblici.
Infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di
discriminare perché determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario
(intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese
che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto.
Ciò in quanto, per quel che riguarda il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche
se in possesso di margini di solvibilità elevati, non sempre hanno un rating, in quanto non
procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come confermano anche i pareri espressi
dalla Banca d’Italia e dall’ABI, non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella
stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto. Gli
approfondimenti condotti nel tavolo tecnico non hanno dimostrato l’esistenza di una correlazione
tra la mancata corresponsione della cauzione e l’indice di rating che la Società può vantare; le
segnalazioni pervenute all’Autorità, infatti, mostrano che spesso il mancato pagamento della
cauzione è, in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato. Inoltre, il problema degli
inadempimenti non è proporzionalmente correlato alle dimensioni dell’appalto, anzi spesso si
verifica in appalti di entità medio piccole non in grado di incidere sulla situazione finanziaria
complessiva del garante.
In ogni caso, anche ammessa la legittimità di introdurre vincoli sulla natura e qualità dei
fideiussori, attualmente non consentita dal Codice, ad avviso dell’Autorità, il rating non rappresenta
un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilità dell’azienda.
La stessa Autorità, nella Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, “Questioni concernenti
19
l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa”, ha osservato che, piuttosto
che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad
altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica.
Per quanto riguarda le piccole e medie imprese, le limitazioni poste ai garanti in merito alla
possibilità di rilasciare garanzie potrebbero introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare
ed infatti in tal modo aumentano sicuramente i costi di ricerca e gli oneri per la garanzie.
Nel successivo parere n. 126 del 6 giugno 2014 l’Autorità ha confermato che “La richiesta
di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di discriminare perché determina
disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche,
assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano
difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d'appalto. Per quanto concerne
il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di solvibilità
elevati, non sempre hanno un rating in quanto non procedono al collocamento di titoli sul mercato;
inoltre, come confermano anche i giudizi della Banca d'Italia e dell'ABI, non sempre il rating
costituisce un indice certo di riferimento nella stima dei parametri rilevanti per la determinazione
dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto”.
Nella determinazione in commento l’ANAC ha, infine, osservato che la recente crisi
economica ha determinato continue riduzioni nel rating riconosciuto all’intera economia italiana e,
di conseguenza, alcuni enti aggiudicatori hanno reso noto di provvedere periodicamente ad
aggiornare il livello di rating richiesto, proprio al fine di tener conto dell’andamento complessivo
del sistema.
In conclusione, ad avviso dell’Autorità, la richiesta da parte delle Stazioni appaltanti di
rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione
internazionale è una previsione che si pone in violazione dei principi di cui all’articolo 2 del
Codice.
Infatti, introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e
20
proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire.
I correttivi introdotti da talune amministrazioni aggiudicatrici alleviano leggermente gli
effetti delle restrizioni poste, ma non appaiono sufficienti a garantire condizioni di pari concorrenza
tra le imprese sul mercato.
5. Il contratto autonomo di garanzia
Nella determinazione in esame, l’ANAC ha rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto
dalle imprese di assicurazione, la richiesta di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto
autonomo è compatibile con quanto previsto in materia dal Codice.
Come visto, il comma 2 dell’art. 113, analogamente a quanto già stabilito dall’art. 75,
comma 4, stabilisce che le garanzie a corredo dell’offerta rechino le seguenti clausole: 1) la rinuncia
al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; 2) la rinuncia, all'eccezione di cui
all'art. 1957 c.c., comma 2, e cioè all’eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione; 3)
l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione
appaltante.
Ad avviso dell’Autorità, il legislatore ha dunque inteso chiaramente attribuire alla cauzione
la forma di garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del
vincolo dell’accessorietà, al fine di tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi
pubblici e le esigenze della stazione appaltante.
Sotto il profilo in esame, l’Autorità ha osservato che alcune imprese di assicurazione
sostengono l’applicabilità al fideiussore dell’art. 1945 c.c., ossia la facoltà di opporre al creditore
tutte le eccezioni che spettano al debitore principale salvo quella derivante dall’incapacità.
Le imprese invocano tale possibilità perché è proprio la rinuncia all’eccezione tout court
(piuttosto che il pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta o l’esigibilità nei 15 giorni) a
rappresentare il principale punto di distacco dallo schema tipico della fideiussione codificato dal
21
codice civile (Cass. Civ. III, 3 ottobre 2005, n.19300; id. 20 aprile 2004, n.7502).
L’impresa di assicurazione, mantenendo in tal modo salva la facoltà di invocare le eccezioni
previste dal contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilità di indennizzare solo a condizione di
aver verificato in concreto la presenza del danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua
riscontrata assenza o inferiore entità rispetto al denunciato.
Secondo l’ANAC, la tesi non pare peraltro accoglibile, laddove si consideri che il
legislatore, nel prevedere l’assimilabilità delle cauzioni ex artt. 75 e 113 alle garanzie autonome, ha
inteso tutelare prevalentemente l’interesse pubblico e gli interessi delle stazioni appaltanti.
L’Autorità ha ricordato come si sia più volte pronunciata sul tema in fase di precontenzioso
e, in presenza di bandi o lettere di invito nell’ambito di settori speciali, che prevedevano la
prestazione di cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validità ed efficacia del contratto
di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia, affermandone la piena
legittimità, (cfr. Prec. Avcp n. 173 e n. 178 del 2012).
Si ricorda poi che sulla questione è intervenuta la pronuncia della Cassazione a Sezioni
Unite (18 febbraio 2010, n. 3947), nella quale si definisce il contratto autonomo di garanzia “una
fattispecie atipica ai sensi dell’art. 1322 c.c. comma 2 che persegue un interesse “meritevole di
tutela, identificabile nell’esigenza condivisa di assicurare l’integrale soddisfacimento dell’interesse
economico del beneficiario vulnerato dall’inadempimento del debitore originario e, di
conseguenza, di conferire maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici.” Con specifico
riguardo alla funzione della cauzione, le Sezioni Unite ritengono così che “la clausola "a prima
richiesta e senza eccezioni" dovrebbe di per sé orientare l'interprete verso l'approdo alla
fattispecie del contratto autonomo di garanzia, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con
l'intero contenuto "altro" della convenzione negoziale”.
22
6. Lo svincolo della cauzione
Per gli appalti di lavori, la cauzione definitiva è progressivamente svincolata, in base al
combinato disposto di cui agli artt. 123, comma 1 del Regolamento e 113 del Codice.
L’art. 123 richiama infatti a tal fine l’art. 113 del Codice, precisando che l'ammontare
residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di
collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla
data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
Il terzo comma del sopramenzionato art. 113, come visto, prevede che “La garanzia
fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento
dell'esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei
termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la
sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del
concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in
copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 20 per cento
dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali
pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati
di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei
confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata”.
Come accennato, la cauzione definitiva garantisce l’esecuzione del contratto e potrà essere
escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dall’art. 123 del Regolamento,
ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia
sufficiente.
Il suo svincolo è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell’80% dell’importo
garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori.
E’ rimessa invece alla stazione appaltante la decisione circa l’importo da svincolare, nonché
con riguardo alla fase temporale in cui svincolare, atteso che gli unici parametri offerti dal
23
legislatore sono in ordine all’andamento progressivo dello svincolo e all’ammontare massimo dello
stesso.
Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della
cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di
conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell’art. 324 del Regolamento.
La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori
risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento).
Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile
sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati.
Nella determinazione n. 1/2014 in esame l’ANAC, come già specificato nella deliberazione
n. 85 del 10 ottobre 2012, ritiene che tali previsioni siano direttamente applicabili anche agli appalti
di servizi e forniture.
Nella citata determinazione n. 85/2012 l’Autorità aveva infatti osservato che “pur non
essendo previsto espressamente un meccanismo di svincolo progressivo della cauzione definitiva
equivalente a quello previsto dall’art. 113 del codice e disciplinato dall’art. 194 del d.p.r. n.
207/2010 (stato di avanzamento lavori), lo stesso può trovare applicazione anche nel settore dei
servizi e delle forniture. Pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, può
sopperire un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa
dalla stazione appaltante su richiesta dell’operatore, da produrre all’istituto bancario o
assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria”.
Ad avviso dell’Autorità, un tale meccanismo potrebbe essere senz’altro di ausilio sia
all’appaltatore sia al garante: infatti, da un lato consente al primo di essere tenuto a corrispondere
un premio di importo inferiore rispetto a quello originariamente previsto in polizza, diminuito pro
quota rispetto alla prestazione eseguita; dall’altro consente al secondo di svincolare parte delle
somme garantite nella cauzione aumentando la propria liquidità.
In materia di collaudo, ma con maggiore attenzione ai lavori specie quelli relativi all’alta
24
velocità, è utile ricordare che il legislatore ha introdotto l’articolo 237-bis del Codice (articolo 34bis del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modifiche dalla Legge 17 dicembre
2012, n. 221) che prevede lo svincolo della cauzione, per un importo pari ad almeno l’80% per le
opere realizzate nell'ambito dell'appalto che siano, in tutto o in parte, poste in esercizio prima del
relativo collaudo tecnico-amministrativo, e per le quali vi sia stato un esercizio protratto per oltre un
anno. Lo svincolo è automatico e l’ente aggiudicatore può opporsi allo stesso, con le modalità e con
le motivazioni di cui al comma 2 del richiamato articolo.
7. Applicabilità dell’art. 38, comma 2 bis e dell’art. 46, comma 1 ter
alle ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferite alla
cauzione provvisoria
Come noto, il D.L. n. 90/2014, con l’art. 39, rubricato «Semplificazione degli oneri formali
nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», ha in parte modificato gli
artt. 38 e 46 del D.lgs. n. 163/2006, che riguardano –rispettivamente– i requisiti di ordine
generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i
documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione.
In particolare, è stato inserito nell’art. 38 il comma 2-bis, ai sensi del quale “la mancanza,
l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive
di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della
stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore
all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore
a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione
appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese,
integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le
devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di
25
dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né
applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il
concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una
pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione
delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della
soglia di anomalia delle offerte”.
Nell’art. 46 del Codice è stato, invece, inserito il comma 1-ter a tenore del quale “le
disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza,
incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che
devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
La prima e principale questione esegetica posta dalla norma atteneva all’individuazione
delle irregolarità essenziali e non essenziali, non operata dalla norma medesima.
Anche l’ANAC ha rilevato la necessità di operare dei chiarimenti al riguardo al fine di
orientare il comportamento degli operatori, in quanto “Le difficoltà esegetiche connesse alla
qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni
sostitutive, nonché all’individuazione delle dichiarazioni non indispensabili, si riflettono, infatti,
sia sulla correttezza dei provvedimenti che la stazione appaltante dovrà assumere in gara, in
ordine alla possibilità per il concorrente di regolarizzare le stesse nonché di evitare o meno
l’applicazione della sanzione pecuniaria prescritta dall’art. 38, comma 2-bis, sia sulla corretta
individuazione di tutte quelle cause tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto
dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di
parità di trattamento e di perentorietà del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene
possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.
Ciò tenendo conto, peraltro, che la nuova disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso
può essere utilizzata per il recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex
specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda”.
26
L’ANAC è così intervenuta con la determinazione n. 1/2015 “Criteri interpretativi in ordine
alle disposizioni dell’art. 38, comma 2 bis e dell’art. 46, comma 1 ter del D.lgs. n. 163/2006”.
Con specifico riguardo al tema delle cauzioni, ricordiamo innanzitutto che la sanzione
prevista dal sopramenzionato comma 2 bis dell’art. 38 è garantita dalla cauzione provvisoria.
Atteso che la disposizione de qua, come visto poc’anzi, prevede che la sanzione sia fissata
“in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara
e comunque non superiore a 50.000 euro”, le stazioni appaltanti saranno tenute a fissare negli atti di
gara l’importo della sanzione stessa (entro i limiti normativamente previsti), in modo da
autovincolare la loro condotta a garanzia dell’imparzialità e della parità di trattamento nei confronti
delle imprese concorrenti.
Nella sopramenzionata determinazione, l’ANAC ha chiarito che la sanzione individuata
negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso
istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate e deve pertanto essere
considerata in maniera onnicomprensiva.
In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, invece, la stazione
appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione
appaltante dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento
della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza
del requisito dichiarato.
All’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente
decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10 dicembre 2014, n. 34, infatti, fornendo
una lettura evolutiva dell’art. 75 del Codice, anche alla luce della nuova disciplina del soccorso
istruttorio, ha affermato la legittimità (della previsione nei bandi della “sanzione”)
dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di
cui all’art. 38, con riferimento a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario.
27
Per tutti gli altri casi di mancata integrazione, a seguito di richiesta della stazione
appaltante, che non dipendano da una carenza del requisito, l’amministrazione aggiudicatrice
provvederà a segnalare il fatto all’Autorità che gestirà la comunicazione quale notizia utile ai sensi
dell’art. 8, comma 2, lett. d) del D.P.R. n. 207/2010.
L’Autorità ha osservato come l’aver previsto che la sanzione sia garantita dalla cauzione
provvisoria pone una serie di problemi applicativi.
Innanzitutto, nella procedura ristretta la cauzione provvisoria non viene presentata
unitamente alla richiesta di invito, ciò è stato da taluni letto quale impedimento all’applicazione
della sanzione nella procedura in questione.
Al riguardo l’ANAC ha rilevato come la cauzione provvisoria costituisce garanzia del
versamento della sanzione e non presupposto per la sua applicazione.
Inoltre, l’art. 38, comma 2-bis, richiama espressamente il comma 2 della stessa
disposizione, il quale a sua volta fa riferimento alle dichiarazioni sostitutive prodotte dal candidato
e dal concorrente.
Una lettura congiunta delle due disposizioni, ha condotto l’Autorità a confermare
l’applicabilità del procedimento di cui al citato art. 38, comma 2-bis – e dunque anche della
disciplina sanzionatoria ivi contemplata - alle procedure ristrette. La sanzione infatti è correlata alla
omissione o alle irregolarità negli elementi o nelle dichiarazioni resi sui requisiti di partecipazione
ed è prevista per tutte le procedure di aggiudicazione contemplate nel Codice, non prevedendo la
norma esclusioni o limitazioni del suo campo applicativo.
La sanzione in esame, pertanto, nelle ipotesi sopra indicate, potrà essere comminata anche
nelle procedure nelle quali – almeno nella fase iniziale – non sia prevista la presentazione della
garanzia provvisoria.
Altro tema connesso alla funzione di garanzia attribuita alla cauzione provvisoria è
costituito dall’esatta determinazione del quantum della cauzione; al riguardo, tenuto conto
dell’esigenza di non aggravare gli oneri economici connessi alla partecipazione alla procedura di
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gara, si ritiene che la suddetta funzione di garanzia non determini un aumento dell’importo della
cauzione provvisoria. È fatto salvo, tuttavia, l’obbligo di reintegrarla qualora venisse parzialmente
escussa per il pagamento della sanzione; ciò, beninteso, sul presupposto che lo stesso concorrente
opti per tale modalità di corresponsione in luogo del pagamento diretto.
L’Autorità ha poi chiarito che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di
esclusione del concorrente dalla gara.
Le stazioni appaltanti dovranno indicare nel bando di gara l’obbligo di reintegrazione, pena
l’esclusione.
In relazione alle difficoltà applicative connesse al previsto sistema di garanzia della
sanzione tramite cauzione, l’Autorità si è riservata di inviare apposita segnalazione a Governo e
Parlamento.
Sempre con riguardo alla cauzione provvisoria di cui all’art. 75, nella determinazione in
esame l’ANAC ha analizzato la problematica se la mancata o irregolare presentazione della
cauzione configuri un’irregolarità essenziale sanabile ai sensi delle nuove disposizioni.
Innanzitutto ha ricordato che nella determinazione n. 4/2012 l’Autorità stessa ha qualificato
come causa di esclusione la mancata o irregolare presentazione (in assenza degli elementi previsti
nell’art. 75) della cauzione provvisoria.
Di avviso difforme la giurisprudenza amministrativa secondo cui i vizi che attengono alla
cauzione provvisoria, ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, non determinano
l'esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa è consentito procedere alla sua
regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781).
Ad avviso dell’Autorità, sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del
Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla
presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di
mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi.
Al riguardo, l’ANAC ha osservato che, alla luce della nuova disciplina dettata in tema di
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soccorso istruttorio, la mancanza della cauzione provvisoria reca con sé implicazioni problematiche
in ordine all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice,
sebbene, come già rilevato, la prima costituisca semplicemente una garanzia in ordine al pagamento
della seconda, e non anche una sua liquidazione preventiva e forfettaria; tale funzione, infatti, è
attribuita alla cauzione provvisoria esclusivamente in relazione al danno che si configura per la
stazione appaltante con riguardo alla mancata sottoscrizione del contratto.
Pertanto, tenuto conto che il comma 1-ter dell’art. 46 cit. ora consente la sanatoria anche
di elementi che devono essere prodotti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (e la
cauzione è un elemento da produrre a corredo dell’offerta in base alla legge), considerato che ai fini
del pagamento della sanzione la cauzione costituisce solo una garanzia, l’ANAC ha concluso nel
senso di ritenere applicabile la novella normativa anche con riferimento ad ogni ipotesi di
mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che
quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la previsione di
cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data.
Diversamente, afferma l’Autorità, sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti.
Sempre con riguardo al tema oggetto del presente contributo, l’ANAC è nuovamente
intervenuta di recente mediante un comunicato del Presidente del 25 marzo 2015, avente anch’esso
ad oggetto “criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis, e 46, comma
1-ter, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.
Per quanto qui interessa, in relazione alla questione concernente la compatibilità dell’art. 38,
comma 2-bis con l’art. 12 D.lgs. 209/2005 (che vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il
trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative) e con l’art. 75, comma 1, del
Codice dei contratti (il quale stabilisce che nelle procedure ad evidenza pubblica la garanzia a
corredo dell’offerta può essere rilasciata anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa),
è stato evidenziato come il divieto di cui al citato art. 12 non incide sulla disciplina del nuovo
soccorso istruttorio.
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La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie ritengono, infatti, che la causa della polizza
fideiussoria sia quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui (propria del contratto di
fideiussione) e non di traslare il rischio di un avvenimento futuro ed incerto dal contraente
all’assicuratore (proprio del contratto di assicurazione).
Secondo l’orientamento della Cassazione a Sezioni Unite, “pur essendo prestata spesso da
un’impresa di assicurazione, la funzione della polizza non consiste nel trasferimento o nella
copertura di un rischio –che assume un rilievo assai marginale, essendo la prestazione del garante
svincolata da un preciso ed obiettivo accertamento del suo presupposto (il quale è demandato allo
stesso beneficiario)- ma in quella di garantire al beneficiario l’adempimento di obblighi assunti
dallo stesso contraente, anche quando l’inadempimento sia dovuto a volontà dello stesso e questi
sia solvibile….” (Cass. Sez. Un. 18.02.2010, n. 3947).
Alla luce di ciò si è, quindi, concluso che la polizza fideiussoria rientra nell’ambito dei
contratti (autonomi) di garanzia, mentre quello di assicurazione rientra nell’ambito dei contratti
aleatori e che, pertanto, la diversa tipologia dei negozi giuridici contemplati rispettivamente dagli
artt. 12 D.lgs. 209/2005 e 75 D.lgs. 106/2006 sia di per sé sufficiente a fugare i dubbi su ipotetiche
violazioni del divieto posto dal Codice delle assicurazioni.
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