UK BA articolo Aodv
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Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” di Ombretta Faggiano, Lead Counsel Governance & Compliance, BG Italia SpA, Milano Lo scorso 8 Aprile 2010 il “Bribery Act 2010” (di seguito “BA”) ha ricevuto il cd “Royal Assent”, atto conclusivo del procedimento di promulgazione delle leggi dopo la fase parlamentare e, recentemente, il Ministry of Justice ha annunciato che il BA entrerà in vigore il prossimo Aprile 2011. Il BA introduce, per la prima volta nell’ordinamento Inglese, la responsabilità penale dell’impresa relativamente al reato di mancata prevenzione della corruzione. Nello specifico, il BA sostituirà la precedente1, molto criticata, disciplina in materia di corruzione introducendo un nuovo codice omnicomprensivo che disciplinerà le seguenti fattispecie di reato: - Corruzione attiva verso soggetti pubblici o privati (Section 1); Corruzione passiva verso soggetti pubblici o privati (section 2); Corruzione di un pubblico funzionario straniero (Section 6); Mancata prevenzione della corruzione da parte delle società (section 7). Il BA viene ora fatto rientrare tra i provvedimenti normativi più stringenti in materia di lotta alla corruzione a livello internazionale, ed è stato introdotto nell’ordinamento britannico al fine di aggiornare e rafforzare la normativa in materia di lotta alla corruzione anche a seguito della evidenziazione delle lacune del sistema britannico all’interno del Rapporto Annuale 2008 dell’OECD2. 1 Prevention and Corruption Acts del 1889, del 1906 e del 1916. 2 Si riporta il testo del “Report on the application of the Convention on combating bribery of foreign public officials in international business transactions and the 1997 recommendation on combating bribery in international business transactions”- Directorate for Financial and Enterprise Affairs, OECD del 16 Ottobre 2008. “Phase 2 bis Report on the United Kingdom evaluates certain aspects of the UK‘s track record of implementation of the OECD Anti-Bribery Convention that are of particular concern to the member states of the OECD Working Group on Bribery. Overall, the Group is disappointed and seriously concerned with the unsatisfactory implementation of the Convention by the UK. The Working Group is particularly concerned that the UK‘s continued failure to address deficiencies in its laws on bribery of foreign public officials and on corporate liability for foreign bribery has hindered investigations. The Working Group reiterates its previous 2003, 2005 and 2007 recommendations that the UK enact new foreign bribery legislation at the earliest possible date. The Group also strongly regrets the uncertainty about the UK‘s commitment to establish an effective corporate liability regime in accordance with the Convention, as recommended in 2005, and urges the UK to adopt appropriate legislation as a matter of high priority.”. . 1 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” Qui di seguito si riporta uno schema esemplificativo dell’ambito di applicazione del BA. Tavola 1 REATO DI CORRUZIONE Reati di corruzione: Section 1 e Section 2 Pubblico Ufficiale straniero: Section 6 Mancata prevenzione della corruzione: Section 7 (se è stato commesso il reato sub Section 1 o Section 6) Persone fisiche ‘Closely connected’ con UK, ad esempio: cittadino britannico o residente in UK Società Costituita in UK (sono irrilevanti nazionalità, connessione o luogo di Società costituita in UK o che svolge costituzione se l’atto corruttivo e stato attività o parte dell’attività in UK commesso in UK) Company “senior officers” Il reato è commesso con il consenso o la connivenza del “senior officer” che deve avere una “close connection” con UK (sono irrilevanti nazionalità, connessione o luogo di costituzione se l’atto corruttivo e stato commesso in UK) Luogo in cui viene commessa la corruzione Ovunque nel Mondo Sanzioni per le società Sanzioni pecuniarie illimitate Sanzioni per gli individui Arresto fino a 10 anni o sanzione pecuniaria illimitata o entrambe Ovunque nel Mondo se commesso da una “associated person” che svolge servizi per la società, anche se operante attraverso una controllata, agente, JV o altro intermediario 2 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” Per il reato di corruzione verso soggetti privati e pubblici, sia essa corruzione attiva o passiva, viene introdotto il nuovo concetto di “improper performance” che può essere definita come comportamento commissivo od omissivo che viola un’aspettativa di i) buona fede o ii) imparzialità o iii) una posizione di fiducia. Per la valutazione dell’”improper performance” il BA prevede l’esperimento di cd “tests”. Nel caso della corruzione privata, richiede un “objective test” rispetto all’aspettativa di una “reasonable person in the UK”, mentre per la corruzione di un pubblico ufficiale viene richiesto, in linea con le aspettative del OECD3, che per il soggetto attivo sussista la volontà di influenzare il pubblico ufficiale straniero nello svolgimento delle relative funzioni di pubblico ufficiale ed al fine di ottenere un vantaggio di “business”. In questo ultimo caso, deve sussistere l’ulteriore requisito che la legge del Paese cui appartiene il pubblico ufficiale non consenta che lo stesso sia influenzato da offerte, promesse o regalie. Durante le precedenti fasi di confronto con il Governo Britannico, alcuni commentatori hanno rilevato l’ampiezza del concetto di “improper performance” e nel caso della corruzione privata, l’inesistenza del requisito della coscienza del comportamento illecito da parte del soggetti coinvolti. Sul punto, il provvedimento è rimasto volutamente ampio al fine di promuovere e rafforzare la cultura della “tolleranza zero” verso la corruzione, demandando la definizione dei relativi contorni all’azione giudiziaria. Anche la definizione di pubblico ufficiale è volutamente ampia ed include ogni individuo che “holds a legislative, administrative or judicial posizion of any kind, excercises a public function or is an official of a public international organization”4. In tema del reato della mancata prevenzione della corruzione, l’impresa risponde per le azioni delle “associate persons” che, svolgendo attività di servizi per conto dell’impresa, commettono il reato di corruzione al fine di ottenere o ritenere affari o vantaggi per il business dell’impresa. Secondo il BA “associated person” è un soggetto che svolga attività di servizi per conto della società con una definizione, anche qui, volutamente ampia al fine di includere dipendenti, agenti ed intermediari5. Il BA non richiede che tra l’impresa e l’”associated person” intercorra un rapporto contrattuale, nè che l’impresa sia in grado di esercitare un certo grado di controllo su di essa. I dibattiti parlamentari sul tema chiariscono che all’interno della categoria vi rientrano le joint venture, le 3 OECD Working Group on Bribery, Annual Report 2009 4 Traduzione non ufficiale: "detiene una posizione legislativa, amministrativa o giudiziaria di qualunque tipo, esercita una pubblica funzione oppure è un funzionario di un’organizzazione internazionale”. 5 La Section 8 prevede che (1) “....a person (“A”) is associated with C if (disregarding any bribe under consideration) A is a person who performs services for or on behalf of C.”; (2) “The capacity in which A performs services for or on behalf of C does not matter”; (4) Whether or not A is a person who performs services for or on behalf of C is to be determined by reference to all relevant circumstances and not merely by reference to the nature of the relationship between A and C”; (5) “But if A is an employee of C it is to be presumed unless the contrary is shown that A is a person who performs services for or on behalf of C” 3 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” società controllate ed i relativi singoli azionisti, indipendentemente dall’ampiezza della partecipazione societaria. Nel caso di gruppi societari multinazionali di matrice inglese, la rilevanza del provvedimento emerge con spaventosa concretezza, considerando l’ipotesi che un procuratore Britannico potrebbe superare il dato fattuale della remota distanza tra la casa madre e la controllata oppure il fatto che il soggetto agiva nel solo interesse della controllata, in quanto la norma richiede la considerazione di fattori ulteriori quali, ad esempio, la similarità del business, il fatto che l’operazione potrebbe comportare un vantaggio alla casa madre UK, oppure il fatto che la costituzione della controllata possa essere finalizzata ad evitare la responsabilità della casa madre UK. Al riguardo un organismo denominato “Law Commission”6 considererà la questione dell’estensione della responsabilità derivante dal reato di mancata prevenzione della corruzione ai gruppi societari. Il BA ha estensione extra-territoriale sia per le società inglesi (costituite in UK) operanti fuori dal Regno Unito, sia per società non inglesi (non costituite in UK) che svolgono attività o una parte dell’attività in UK, indipendentemente dal luogo in cui la società è stata costituita. L’extra-territorialità del BA deve preoccupare non poco anche le società Italiane che svolgano attività in UK, nel caso in cui esse ivi abbiano o non abbiano una presenza attraverso una società controllata, agente, JV. Altrettanto vale per le società costituite in Italia facenti parte di Gruppi di matrice Inglese. In particolare, nei casi sopra menzionati, possiamo immaginare che alcune società potranno essere contemporaneamente oggetto di indagine da parte della magistratura Italiana e da parte del Serious Fraud Office (SFO)7 per i medesimi fatti di corruzione e che le stesse si troveranno nella posizione di dover dimostrare l’adeguatezza delle proprie procedure e controlli interni per la prevenzione del reato di corruzione nell’ottica del BA e del Dlgs. 231/01. Il sistema sanzionatorio del BA prevede un aumento della durata della pena della reclusione per le persone fisiche da sette a dieci anni e sanzioni pecuniarie illimitate per le imprese. Parallelamente a quanto previsto nel D.lgs. 231/01, le imprese non saranno ritenute responsabili se dimostrano di aver adottato procedure adeguate alla prevenzione della corruzione8. Il BA non contiene alcuna definizione di “adequate procedures” e alla Section 9 rimanda alla pubblicazione da 6 Organismo indipendente istituito con il Law Commission Act del 1965 per il monitoraggio delle norme e la proposta di relativi aggiornamenti. 7 www.sfo.gov.uk “The Serious Fraud Office is the lead agency in England, Wales and Northern Ireland for investigating and prosecuting cases of domestic and overseas corruption. We are responsible for enforcing the current law and will be responsible for enforcing the provisions of the Bribery Act (2010) in respect of overseas corruption”. 8 La Section 7 prevede che “...it is a defence for C to prove that C had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with C from undertaking such conduct”. 4 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” parte del Secretary of State di linee guida sulle procedure che le imprese possono adottare al fine della prevenzione della corruzione ed al fine di beneficiare dell’esimente. Come annunciato, lo scorso 14 settembre, il Ministry of Justice ha aperto un processo di consultazione della durata di otto settimane, fino al prossimo 8 novembre 2010, pubblicando sul proprio sito web9 il documento denominato “Consultation on guidance about commercial organizations preventing bribery (section 9 of the Bribery Act 2010)” (di seguito “Consultation Paper”). A supporto del processo di consultazione, il Ministry of Justice ha inoltre, previsto un calendario di eventi ed incontri aperti ai delegati delle imprese interessate da tenersi nelle principali città del Regno Unito, Scozia e Irlanda del Nord10 con l’intento di offrire ulteriori occasioni per evidenziare fattori chiave degni di considerazione al fine della definizione delle linee guida sulle procedure adeguate. Nella premessa al Consultation Paper, Kenneth Clarke, Lord Chancellor and Secretary of State, con dichiarazione ambiziosa, si augura che la proposta di line guida sulle ”adequate procedures”, come risultante all’esito della consultazione, possa costituire uno schema praticabile e flessibile per lo sviluppo di procedure per la lotta alla corruzione basate sull’analisi dei rischi, che possa essere di ausilio per tutte le organizzazioni commerciali di tutte le tipologie e dimensioni, ovunque esse svolgano i propri affari. Il Consultation Paper precisa che le imprese dovranno continuare ad applicare gli standard del settore di riferimento (ad esempio le previsioni della Financial Services Authority per il settore finanziario) così come le linee guida emanate da altre organizzazioni internazionali11 e che sono in corso di elaborazione da parte del Director of Public Prosecutions12 e del Director of the Serious Fraud Office (SFO) di ulteriori linee guida congiunte, al fine di incoraggiare un’applicazione coerente del BA tra gli organi di polizia giudiziaria, il SFO e il Crown Prosecution Service13. 9 www.justice.gov.uk 10 Londra, Cardiff, Edimburgh, Belfast, Birmingham. 11 In particolare risulta degno di nota l’interessante e utile contributo di Transparency International “The UK Bribery Act Adequate Procedures – Guidance on good practice for corporate anti-bribery programmes” pubblicato lo scorso Luglio 2010 e scaricabile su www.transparency.it 12 Il Director of Public Prosecutions è a capo del Crown Prosecution Service (CPS) su cui si rimanda alla seguente nota 13. 13 www.cps.gov.uk “The Crown Prosecution Service is the Government Department responsible for prosecuting criminal cases investigated by the police in England and Wales. As the principal prosecuting authority in England and Wales, we are responsible for: • advising the police on cases for possible prosecution; • reviewing cases submitted by the police; • determining any charges in all but minor cases; • preparing cases for court; • presenting cases at court. 5 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” Nello specifico, il Consultation Paper, dopo aver fornito tutti i dettagli sulle modalità di esperimento della consultazione, nell’Annex A fornisce una “Quick Start Guide” che riassume i contenuti delle Linee Guida e individua i seguenti sei principi14 per la prevenzione della corruzione: Principio n. 1: Valutazione del rischio: conoscere e monitorare il rischio di commissione di fatti corruttivi nel settore e mercato di appartenenza. Principio n. 2: Impegno dell’alta direzione: stabilire la cultura della lotta alla corruzione all’interno dell’azienda indipendentemente dalle relative dimensioni purchè i messaggi siano chiari, privi di ambiguità e regolarmente ripetuti a tutto lo staff e ai partners commerciali. Principio n. 3: Due Diligence: Conoscere i propri partners commerciali e concludere accordi reciproci per la lotta alla corruzione, conducendo le relazioni commerciali in maniera trasparente ed etica. Principio n. 4: Politiche e Procedure chiare ed accessibili: applicare uniformemente le procedure aziendali attraverso controlli effettivi sulle stesse presidiando le aree a rischio per la commissione del reato di corruzione soprattutto per ciò che riguarda le donazioni politiche e i contributi, regalie e ospitalità, spese promozionali,rispondendo negativamente alle richieste di “facilitating payments” e reagendo coerentemente in caso di sospetti di episodi di corruzione. Principio n. 5: Effettiva implementazione: andare oltre la stretta compliance normativa e sulla carta, integrando azioni per la lotta alla corruzione nel sistema dei controlli interni, politiche di selezione del personale e di remunerazione, operazioni, comunicazioni esterne e interne e formazione interna ed esterna. Principio n. 6: Monitoraggio e revisione: applicare controlli attraverso audits e verifiche, eventualmente anche esterne, con procedure trasparenti valutando la regolarità con cui procedere alla revisione delle procedure e policies interne. L’Annex A prosegue con una sezione dedicata all’analisi specifica delle Section 1, Section 6, e Section 7 del BA fornendo alcuni utili strumenti interpretativi. In particolare nella sezione 14 Principle n. 1: Risk Assessment Principle n. 2: Top level commitment Principle n. 3: Due Diligence Principle n. 4: Clear Practical and Accessible Policies and Procedures Principle n. 5: Effective Implementation Principle n. 6: Monitoring and Review 6 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” denominata “Some specific issues” il Consultation Paper esamina le due importanti aree 1) ospitalità e spese promozionali e 2) cd. “facilitating payments”15. Riguardo i primi, vengono specificati gli ambiti in cui le regalie, ospitalità e spese promozionali possono considerarsi lecite fornendo utili criteri interpretativi come, ad esempio, il criterio per cui, se un comportamento integrante regalia o ospitalità verso un pubblico ufficiale sia di modico valore, o l’ospitalità sia usuale nel caso specifico, è molto improbabile che questo possa integrare un comportamento illecito al fine di influenzare una decisione del pubblico ufficiale su una opportunità di business di rilevante valore16. Riguardo i secondi, si precisa che essi possono costituire comportamento illecito di cui alla Section 6 o Section 1 del BA se adottati con la finalità di indurre un comportamento improprio (sul punto si rimanda all’analisi di cui infra). A differenza della normativa statunitense17, il BA, in linea con le raccomandazioni OECD, non ammette eccezioni per questo tipo di pagamenti. All’Annex B, il Consultation Paper, specificando che gli stessi non faranno parte delle Linee Guida di cui alla Section 9 del BA, descrive una serie di scenari illustrativi e dimostrativi dell’applicazione pratica dei sei principi enunciati all’Annex A. Gli scenari illustrativi sono tutti relativi ad ipotesi di corruzione internazionale a causa del più alto profilo e rilevanza che, come spiegato nella premessa all’Annex B, tale tipologia di atto illecito può integrare. Seppur, nelle intenzioni del Consultation Paper, gli spunti che si possono trarre dagli scenari illustrativi non sono esaustivi o prescrittivi, essi possono validamente fornire uno strumento per le imprese, non solo inglesi, per individuare e definire i protocolli a presidio delle aree sensibili a rischio di commissione del reato di corruzione. Rimandando alla lettura del Consultation Paper per gli interessanti dettagli relativi agli scenari illustrativi, nella forma di ipotesi di lavoro ambientate con circostanze e nomi di fantasia tipici degli schemi dei cd. “dilemma”, si riportano le aree sensibili oggetto di considerazione all’Annex B: - Relazioni con agenti e intermediari Regalie ed ospitalità e spese promozionali; Gestione dei rapporti con i partners commerciali (JV, consorzi etc); Cosiddetti “facilitation payments”; Donazioni politiche e contributi. 15 Nella definizione fornita dal Consultation Paper “small bribes paid to facilitate routine Government action”. Nella definizione fornita nel FCPA “facilitating or expediting payment[s] . . . to expedite or to secure the performance of a routine governmental action." 15 U.S.C. §§ 78dd-1(b), 78dd-2(b), 78dd-3(b). 16 Sul punto, durante il dibattito parlamentare, Claire Ward, Parliamentary Under-Secretary of State of Justice, ha precisato che il Governo si aspetta che l’attività giudiziaria applichi un bilanciamento di interessi tra l’interesse pubblico alla persecuzione della corruzione e l’interesse aziendale a condurre gli affari, anche attraverso accettabili spese promozionali. 17 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) del 1977 con le successive modifiche apportate nel 1988 e nel 1998. 7 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” Il BA pone dunque una sfida per le imprese inglesi spostando gli equilibri raggiunti con provvedimento FCPA che, fino ad oggi, ha costituito per molte di esse il riferimento normativo rispetto al quale valutare i propri compliance programs. Qui di seguito si riporta, in forma semplificata, un tabella riassuntiva delle principali differenze tra il BA e l’FCPA. 8 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” Tavola 2: Disposizioni Bribery Act (BA) FCPA Corruzione del PU straniero Si (Section 6) Si (si applica esclusivamente alla corruzione di PU stranieri (15 USC §§78dd-1(a) e(f)(1)) Corruzione privata Si No Corruzione passiva Si (Section 2) No Elemento soggettivo Misto (elemento soggettivo richiesto in alcuni casi: Section 1 e Section 2. Elemento soggettivo non richiesto nel caso della corruzione del PU (Section 7) Necessaria la prova dell’elemento soggettivo quale ad esempio negligenza, volontarietà (15 USC §78dd-1(f)(2)) “Facilitation payments” Non ammessi Ammessi in circostanze limitate (se pagati ad un PU per velocizzare o assicurare il compimento da parte del PU di un atto “di routine”, esclusi i casi in cui, ad esempio,si tratti di rilasciare un’autorizzazione (15 USC §78-1(b) e §78dd-1(f)(3)) Spese promozionali Nessuna previsione specifica Ammesse se “ragionevoli” ed effettuate in buona fede con la finalità di promuovere, dimostrare o presentare prodotti o servizi in esecuzione di uno specifico rapporto contrattuale con un Governo straniero. Applicazione extra-territoriale Si Si Terze parti Si, responsabilità per le azioni delle “associated persons” che svolgono servizi per conto della società Si. Sono sanzionati gli atti corruttivi effettuati attraverso intermediari (ivi inclusi, agenti o JV) Sanzioni Individui: arresto fino a 10 anni e sanzioni pecuniarie illimitate Per ogni atto corruttivo le società possono essere soggette a sanzioni pecuniarie fino a $2.000.000. Società: sanzioni pecuniarie illimitate Officers, amministratori, azionisti, dipendenti e agenti possono essere sottoposti a sanzioni pecuniarie fino a $250.000 e arresto fino a 5 anni. 9 Milano, 3 Novembre 2010 Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures” In particolare, l’attenzione verrà posta, a titolo di esempio, in relazione all’attività dei partners commerciali e delle non-operated joint ventures, ove il controllo è più difficile da implementare, così come sulla catena degli acquisti, ove le imprese potranno maggiormente affrontare il rischio di vedersi contestare il reato di mancata prevenzione della corruzione. Nell’applicazione concreta del BA, saranno cruciali le interpretazioni del concetto di “svolgimento di servizi” e quindi di “associated person”, così come l’individuazione delle “adequate procedures” sulle quali attendiamo l’inizio del nuovo anno per la pubblicazione delle Linee Guida all’esito dell’attuale fase di consultazione. Le imprese Italiane avranno disposizione non solo un nuovo strumento con cui raffrontare il proprio sistema di presidi e controlli per la compliance con il Dlsg. 231/01, ma anche un ulteriore sistema normativo a fronte del quale effettuare le opportune valutazioni rispetto alla relativa operatività. D’altra parte, si registra già un forte interesse da parte delle multinazionali di matrice inglese verso l’esperienza di applicazione del Dlgs. 231/01 rispetto ai presidi e protocolli, alla cultura etica e alla formazione aziendale, ai benefici della supervisione effettuata dagli Organismi di Vigilanza al fine di rafforzare e valorizzare tali contenuti in via strumentale rispetto alla compliance con il BA. 10