alma mater studiorum

ALMA MATER STUDIORUM
UN IVERSITÀ D I BO LO GNA
FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN GIURISPRUDENZA
IL CONTRATTO DI VENDITA SALAM
IN DIRITTO MUSULMANO
E NELLA PRASSI BANCARIA ISLAMICA
T esi d i Laur ea in Dir itto Musulmano e d ei Paesi I slamici
Relatore:
Presentata
Chiar.mo Prof.
da:
MASSIMO PAPA
ROBERTO FERRINI
Matricola n. 0000263033
Se s sio ne I I
Anno Accademico 2007/2008
Indice
Introduzione
3
1. I contratti nel diritto musulmano e il loro utilizzo secondo i principi islamici
7
1.1 I rapporti obbligatori nel sistema di diritto islamico
1.2 Nascita e sviluppo della pratica finanziaria
1.2.1 Le origini
1.2.2 L’evoluzione dell’attività finanziaria
1.2.3 Il contratto bay salam e i mercati a termine
1.2.3.1. Il ruolo del contratto salam
1.3. Il sistema bancario islamico
1.3.1 I divieti di usura e interessi e il divieto di alea: ribā e gharar
1.3.1.1. Ribā
1.3.1.2. Gharar
1.3.2 Il controllo religioso di conformità delle operazioni bancarie: lo Sharia’a
Supervisory Committee
1.3.3 Impiego del profit-loss sharing system
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33
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2 Il contratto di vendita con anticipazione di prezzo: il contratto Bay-Salam
44
2.1 La vendita di cosa futura: le fonti del contratto
2.1.1 Nel diritto musulmano
2.1.2 Nel diritto italiano
2.2 Elementi costitutivi del contratto di vendita salam
2.2.1 Le condizioni di conformità ai principi della šarī΄a
2.2.2 L’oggetto e il capitale
2.2.2.1 L’oggetto
2.2.2.2 Il capitale o prezzo
2.3 Impiego del contratto salam
2.3.1 Salam o vendita anticipata
2.3.2 Salam come strumento finanziario: un mezzo di apporto di capitali di
finanziamento del lavoro
2.3.3 L’utilita come mezzo di finanziamento
44
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50
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59
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64
3 Il contratto Bay-Salam e la prassi bancaria islamica
76
3.1 La finanza islamica e i suoi mezzi
3.1.1 Un modello alternativo per l’intermediazione finanziaria
3.1.2 Come lavora una banca islamica
3.1.2.1 Contratti paralleli di salam
3.1.2.2 Modalità pratiche della transazione salam
3.2 Il Bay’ salam: un contratto islamico tra i prodotti finanziari occidentali
3.2.1 Il valore dell’attività finanziaria e i” derivati esotici”
3.2.1.1 La struttura dei contratti forward
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4 Contratto Salam e riflessi giuridici
101
4.1 L’obiettivo di complementarietà del sistema bancario islamico
101
1
4.2 Come rispondono i giuristi all’esigenza di rispetto delle norme della šarī΄a in
Egitto
103
4.3. Le politiche di credito nel sistema bancario islamico
107
4.3.1 Caratteristiche delle attività bancarie di investimento
108
4.3.1.1 L’importanza dell’ingegneria finanziaria
110
4.4. Il collegamento tra il sistema islamico e le politiche economiche
113
Conclusione
119
Bibliografia
Errore. Il segnalibro non è definito.
2
Introduzione
Una delle più dibattute tematiche dei nostri tempi è senza
dubbio il protrarsi incessante dell’eterna sfida, culturale, religiosa,
sociale, militare, economica e di costumi, tra occidente ed oriente.
Molte delle differenze che continuano a portare alla nascita di questi
acerrimi confronti affondano le loro origini nella storia più antica.
Fortunatamente però il contatto tra queste culture non genera solo
misfatti o tragici avvenimenti, ma anche un reale confronto e una
continua competizione tra i popoli che si esplica sulla scena
economica e giuridica. In questi settori i paesi islamici che decidono
di seguire i principi dell’Islam nell’operare economico assumono un
ruolo completamente innovativo ed originale. Così la novità
dell’internazionalizzazione delle banche islamiche è coincisa con
l’espandersi dello stesso fenomeno grazie al favore che ha raccolto
all’interno della comunità musulmana globale.
Grazie all’islamic banking tutti coloro che vogliano applicare
il precetto religioso al bene più materiale, vale a dire il denaro,
possono ora aderire ad un istituto di credito che rispetti i principi
coranici. Questo significa agire economicamente perdendo di vista
quello che è da sempre stato il punto focale della logica economica
alla quale la maggior parte dei paesi più industrializzati ha volto lo
sguardo: la continua ricerca del guadagno. I divieti di percepire
interessi sulle somme depositate sono soltanto un esempio delle
profonde differenze che ispirano le due logiche bancarie.
Il diritto, da parte sua, agisce in questo settore con tutti i
caratteri propri delle sue origini. Le condizioni contrattuali, che viste
con i nostri occhi possono sembrare in alcuni casi antieconomiche,
sono in realtà il risultato della continua interpretazione giuridica che
accompagna l’islam dalla sua nascita. L’analisi del tema del presente
3
lavoro si fonda proprio su questa evoluzione. Il contratto preso in
esame si presenta infatti, da un lato come permesso dal Profeta e
dall’altro come “concettualmente” proibito, in quanto implica il venir
meno del rispetto del divieto islamico di vendere qualcosa che non si
possiede al momento di conclusione del contratto.
Il contratto salam risulta infatti paragonabile a quella che nel
nostro ordinamento è considerata la vendita di cosa futura, o la
vendita con anticipazione di prezzo. Nel diritto musulmano però,
come si avrà modo di notare, questa fattispecie contrattuale implica il
rispetto di una serie di prescrizioni relative all’oggetto del contratto,
al pagamento del corrispettivo e al rispetto degli obblighi contrattuali,
i quali devono essere dettagliatamente pattuiti al momento del
raggiungimento dell’accordo fino al momento in cui il bene oggetto
del contratto entra nel possesso dell’acquirente.
La transazione salam, nel contesto dell’economia islamica
globale, trasformata in prodotto finanziario, viene offerta alla
clientela di istituti di credito esclusivamente musulmani e non;
mentre in realtà più locali viene impiegata come mezzo di scambio
che trova la sua causa nell’esigenza di avvio dell’attività produttiva o
nel bisogno di finanziamento per il medesimo scopo. Tutto questo in
un contesto dove si susseguono interpretazioni dottrinali (più o meno
restrittive a seconda dei casi) che vedono in figure contrattuali
particolari, talvolta un utile mezzo di scambio, talvolta una
transazione nulla perché invalida sotto il profilo concettuale. Questa
connotazione non deve però lasciar spazio ad alcun dubbio circa la
dinamicità del sistema di diritto musulmano, il quale proprio
nell’opinione dei giuristi realizza la sua funzione interpretativa,
filtrando prima del meccanismo stesso del contratto, il suo spirito,
quasi a volerne comprendere le reali intenzioni. Proprio l’analisi delle
diverse interpretazioni date al contratto salam è stata una delle attività
principali del mio lavoro. Se infatti da una parte viene considerato
4
vendita assolutamente lecita, dall’altra viene trattato con più cautela,
se da un lato è impiegato come contratto finanziario dall’altro
vengono posti degli interrogativi circa il suo rapporto con il rischio
economico. Le diverse applicazioni cui è suscettibile questo contratto
rendono così importantissimo, tale esame interpretativo.
In un’epoca come la nostra, nella quale l’Islam è divenuto
parte integrante della cultura europea e mondiale, dove la comunità
musulmana è costituita da cittadini tedeschi o italiani o americani di
fede musulmana, la cultura europea e mondiale ha un’ opportunità
senza precedenti di arricchirsi e di ampliare i propri confini grazie al
confronto e allo studio reciproco. Come l’accordo raggiunto con la
conclusione del contratto da il via al rapporto contrattuale, così il
dialogo economico ed una sana competizione commerciale possono
porre le basi per una discussione su nuove e più paritarie regole di
gioco. Regole che nella loro estrema semplificazione potrebbero
originare una transazione perfettamente equilibrata (per lo meno a
livello teorico) sia sotto il profilo contrattuale, questo per quanto
concerne la precisa informazione delle parti e i rispettivi rischi, sia
sotto il profilo morale, se considerate le regole di cooperazione e
sussidiarietà che ispirano il sistema islamico. In forza di queste
prerogative, le parti devono operare nel contratto salam, il quale
prevede la precisa informazione delle stesse e l’equilibrata
ripartizione del rischio in capo ai contraenti per tutto il durare del
rapporto contrattuale.
Mentre la laicizzazione economica sembra essere avvenuta in
molti paesi ancor prima di quella istituzionale e sociale (per quanto
molti paesi stiano ancora cercando di raggiungerle), altri paesi
seguono una direzione opposta, riunendosi ancor più sotto il simbolo
dell’unità religiosa nella quale si identificano, applicando di
conseguenza ai loro negozi le caratteristiche proprie di tale
concezione unitaria. La nascita dell’industria bancaria islamica si
5
presenta così come il risultato dello sforzo di idealisti che hanno
saputo scoprire i bisogni non espressi ma incorporati nella fede. Non
è la struttura organizzativa che ha influenzato le innovazioni dei
prodotti bancari islamici, ma coloro che conoscono a fondo sia le
tecniche bancarie, sia la religione e la cultura. Una delle cause
principali dell’espansione che sta conoscendo il settore bancario
islamico va vista proprio nella presa di coscienza religiosa ed è grazie
ad essa che molti musulmani vogliono ora che la gestione delle loro
finanze e le loro convinzioni religiose siano in armonia. Da parte loro,
le banche islamiche ed un gran numero di banche occidentali che
hanno aperto sportelli islamici, arrivano con strumenti finanziari quali
murabaha, iĝara o salam a fare concorrenza alle banche classiche.
Ma è una concorrenza diversa, che sottrae alla legge dell’uomo la
facoltà di decidere cosa è lecito e cosa non lo è. È all’interno di
questo sistema di valori che alimenta il meccanismo bancario
islamico che risiede il vero potenziale di espansione di un sistema che
si presenta come all’incrocio tra bisogni finanziari e personali. Quale
dei due prevarrà, sarà deciso dalla volontà degli operatori di
continuare ad agire su questa strada, se continuare ad avere come fine
ultimo il benessere spirituale o adeguare la disciplina economica ad
una logica più volta al profitto.
6
1. I contratti nel diritto musulmano e il loro
utilizzo secondo i principi islamici
1.1 I rapporti obbligatori nel sistema di diritto islamico
Nei paesi musulmani la šarī΄a rappresenta la Via verso la
salvezza, il giusto cammino che l’uomo è tenuto a compiere per
rendere meritevole la sua vita, consacrato nell’insieme di regole che
rappresentano gli usūl al-fiqh, ovvero le fonti del diritto. L’Islam si
propone come un percorso le cui pietre miliari sono i suoi stessi
principi, i suoi pilastri: gli Arkàn al-Islàm, vale a dire la
testimonianza di fede, le preghiere rituali, l’elemosina coranica, il
digiuno di Ramadan e il pellegrinaggio alla Mecca. Elementi questi,
quali la fede, la preghiera, la carità, la penitenza e il pellegrinaggio,
che non molto hanno di diverso da quelli che stanno alla base delle
altre religioni più praticate al mondo. Elementi intrinseci dell’Islam
potrebbero quindi essere ravvisabili anche in altre religioni; così
come in altri sistemi di diritto (quali quelli di common law e di civil
law) è dato individuare caratteri propri del diritto musulmano.
Naturalmente le analogie, anche se di natura esclusivamente religiosa,
non possono essere considerate totalmente assimilabili le une alle
altre. Piuttosto vanno intese come fondamenti che ogni singolo
sistema giuridico-sociale come ogni singola religione hanno posto
alla propria base al fine di garantire la pacifica convivenza all’insegna
dei valori che si ritengono fondanti nella propria cultura.
A differenza dei paesi che agli albori della loro storia hanno
adottato sistemi di tradizione romanista o di Common Law, l’Islam ha
dato un’ interpretazione propria, originale e a suo modo unica della
legge e degli aspetti della vita che da essa sono regolati; dalle regole
7
di convivenza sociale a quelle che reggono il diritto e l’economia,
mantenendo comunque inalterato un principio che fonda tutte le
economie e i sistemi di convivenza civile, vale a dire quello della
sacralità del contratto, che a maggior ragione assume un’importanza
determinante per l’oggetto della mia trattazione. Si dice che l’Islam
ricopra tanto lo “spazio spirituale” quanto quello “temporale”,
radicandosi a tutti i livelli del tessuto sociale ed interessandosi a tutti
gli aspetti della vita dell’uomo: la sua condotta sociale, politica,
economica e religiosa viene resa unitaria proprio dal comune
riconoscimento della propria identità all’interno di un insieme di
valori. Per questo, tutte le suddivisioni funzionali, siano esse appunto
politiche, economiche, sociali o religiose, riscontrabili all’interno
delle società occidentali, non esistono nell’Islam il quale si presenta
oltre che come una religione, anche come un vero e proprio modo di
vivere e d’essere, come una propria singolare e allo stesso tempo
collettiva visione. Tale obiettivo, intende realizzare attraverso
prescrizioni tanto giuridiche, quanto sociali ed economiche, obiettivi
di giustizia, uguaglianza sociale e solidarietà. Elementi questi che
posti a livello di obiettivo primario (e in un certo modo di missione
dell’uomo) ispirano, guidandola, l’attività sociale degli individui.
La šarī΄a si presenta come legge di libertà, ma in quanto
destinata all’uomo non può essere sconfinata e priva di regole; come
tutti gli altri sistemi giuridici, infatti, intende disciplinare i diversi
aspetti della vita provvedendo a dichiararne alcuni leciti, halal, altri
obbligatori, alcuni raccomandabili e altri riprovevoli, fino a vietarli
del tutto, harām. Religione e diritto sono due ordini distinti ma che si
integrano e si fondono perché collegati a quello che è il loro fine: il
bene dell’uomo. Per questo la šarī΄a non va considerata come una
raccolta di leggi codificate come possiamo intenderla secondo i nostri
canoni, ma come il risultato di un’ interpretazione continua, eseguita
dai dottori della legge durante i secoli.
8
I principi di fede, le credenze, ‛aqā’id, regolano la convivenza
sociale e determinano ciò che l’uomo deve credere per conseguire la
vita eterna, la legge positiva invece (si conceda di chiamarla così per
esigenze comparatistiche), appunto la šarī΄a (“la via diritta, la via
maestra”), disciplina l’attività umana in quanto diretta ai fini terreni,
divenendo
così
il
complemento
necessario,
il
corpo
di
quell’organismo di cui la fede è l’anima. Dell’anima, però, la legge
positiva non si occupa, la sua materia propria sono gli atti umani così
come si manifestano nel mondo esterno. Tra questi i più importanti
per il credente sono quelli che rappresentano i pilastri dell’Islam che,
come detto sopra, devono essere compiuti dal credente per adorare
Dio secondo quanto prescrive la religione musulmana.1
Tra gli istituti giuridici a carattere economico, i rapporti
obbligatori, mu‘āmalāt, sicuramente si presentano come materie di
fondamentale interesse per l’oggetto del presente lavoro. Vanno
infatti inquadrati all’interno della generale disciplina dei diritti reali e
delle obbligazioni, nella quale va considerato il concetto di
patrimonio, māl, da cui deriva tutta la serie di diritti patrimoniali
oggetto di tutela giuridica 2 . La convivenza civile, la differenza di
1
L’idea dominante dei giuristi musulmani è che il diritto, fatto eminentemente sociale ma
per la sua origine anche divino, trova nella convivenza umana la sua ragione d’essere, la
sua materia propria e il collegamento dei vari istituti da cui è composto. Anche i doveri
verso Dio, i più importanti nel concetto musulmano, sono disciplinati in vista dell’uomo
sociale. La necessità di provvedere alla continuazione della specie da luogo alla unione
stabile dei sessi e alla costituzione della famiglia, da qui i rapporti derivanti dal
matrimonio, nikāh; dalla diversità delle attitudini a dei bisogni umani e dalla limitazione
della facoltà di ciascuno proviene la divisione del lavoro, da cui quel complesso di rapporti
e di scambi compresi sotto il nome generico di negozi, mu‘āmalāt, che rivestono grande
importanza nel diritto civile e commerciale. La morte dell’individuo apre la successione,
irŃ, cui provvedono le regole relative alla trasmissione e alla divisione dell’eredità farā’id.
La tutela dell’ordine sociale rende necessaria una disciplina volta a reprimere reati, ăināyāt
e a dar ordine certo ai giudizi, qadā. Così le scuole islamiche si raffigurano la materia del
diritto, fiqh, e le sue partizioni, schema questo accolto dalla maggioranza dei comparatisti
e che ricorda nelle sue linee generali quello della nostra antica giurisprudenza.
Il diritto è quindi un fatto sociale, prodotto dalla convivenza umana e fondato sull’ umana
utilità. In questo vasto complesso di rapporti però non tutti hanno uguale ampiezza e per
questo uguale importanza in quanto alcuni interessano la collettività, altri l’individuo, così
SANTILLANA D., Istituzioni di diritto musulmano malichita con riguardo anche al
sistema sciafiita, Roma, Anonima Romana Editoriale, 1926, p.6 ss.
2
SANTILLANA D., Istituzioni di diritto musulmano,vol II, Roma, Pubblicazioni
dell’Istituto per l’oriente, 1938.
9
attitudini tra uomo e uomo o il reciproco bisogno di assistenza
possono essere considerate le generiche necessità che hanno portato
all’elaborazione di una disciplina che vede anch’essa nella
dichiarazione di volontà e nel fatto illecito le fonti delle obbligazioni,
nell’ idoneità o nella capacità a obbligarsi di un determinato soggetto
anziché di un altro la legittimazione ad obbligarsi, e nell’incontro tra
offerta, īgāb, e accettazione, qabūl, la nascita di quel consenso che in
questo, come in tutti sistemi giuridici del mondo, viene posto alla
base della validità del contratto, ‘aqd3.
Ecco quindi che l’ideologia di fondo, caratterizzata da un forte
sentimento di doverosa e onesta osservanza delle regole, e
dall’unanime accordo di opinione da parte della comunità in ambito
religioso, giuridico ed etico, iĝmā‛, radica la religione islamica al
rispetto dei precetti in essa contenuti, estendendosi a tutti gli aspetti
della vita di un uomo, investendo i suoi comportamenti sia nella sua
vita privata che nelle relazioni con gli altri, inclusi i rapporti giuridici
ed economici.
In questo contesto di profonda unità sociale prende il via il
processo di sviluppo dell’economia islamica (siamo all’inizio del VII
sec. quando il Profeta inizia a diffondere la parola di Allah,
trasmessagli da Egli stesso) che rispettosa della parola di Muhammad,
stabilisce limiti e possibilità dell’iniziativa economica dell’uomo, e
radicata alla base il sistema di diritto musulmano garantisce il rispetto
delle sempre maggiori e diversificate esigenze umane e di mercato.
3
La parola araba per contratto è “‘Aqd” (plurale ‘Uqūd) e deriva dalla radice del verbo
“Aquada”, che significa legare (to tie) o fissare (to bind). Il significato del termine arabo
utilizzato per descrivere il legame dell’autore del contratto con la corrispondente
obbligazione sembra però essere però caduto in disuso. L’espressione più frequente
utilizzata per descrivere tale situazione è Mu‘āwadāt, per indicare una transazione
sinallagmatica. Tale transazione viene conclusa sulla base di una offerta, Iĝāb, e di una
accettazione, Qabūl, Il termine in questione è altresì utilizzato dai giuristi per indicare una
disposizione avente ad oggetto un diritto di proprietà come possono esserlo le disposizioni
mortis causa. In RAYNER S.E., The theory of contracts in islamic law: a comparative
analysis with particular reference to the modern legislation in Kuwait, Bahrain and the
UAE, London, Graham & Trotman, 1991, p.86 ss.
10
Da quando, intorno al 613, primo anno dell’Egira, la dottrina
delle operazioni finanziarie si basava direttamente sul Corano, la
šarī΄a ha estensivamente coordinato tutte le transazioni finanziarie tra
islamici, dando seguito ad un processo di mutual adjustment4 tra essa
stessa e le attuali pratiche finanziarie delle società musulmane. Dopo
la morte di Maometto nel 632 la grande espansione dell’Islam investì
completamente gli stati arabi e in parte anche i non arabi del mondo.
L’età dell’oro dell’Islam lo vedeva dominante in tre continenti, Asia,
Africa ed Europa. Il processo di islamizzazione del sistema
economico si sarebbe sviluppato da questo momento ancora per
quattro secoli dalla morte del Profeta con una portata che si estendeva
al Marocco e alla Spagna occidentale, all’India e alla Cina dell’est,
all’Asia centrale e all’Africa del nord quanto del sud.
L’estensione dei mezzi finanziari islamici è inoltre indicata da
registri storici di contratti redatti da uomini d’affari del tempo nei
quali si parla già da allora di contratti quali il mudarabah e il
musharakah.
La
pratica
finanziaria
islamica
continuava
sostanzialmente invariata fino all’inizio del XIX sec., periodo in cui
quasi tutti i paesi musulmani caddero sotto il controllo delle potenze
coloniali occidentali (Francia in Nord Africa e Medio Oriente,
Inghilterra nel subcontinente indiano, in Medio Oriente ed insieme
all’Olanda nel sudest asiatico) con la conseguente frammentazione
del mondo islamico in più piccoli stati. C’è chi sostiene che a metà
4
Su questa scia il diritto musulmano attraverso il suo metodo di interpretazione, nel tempo
ha esteso lo sguardo anche alle altre tradizioni giuridiche,“è stato infatti evidenziato come
il processo di acculturazione giuridica che da fine ‘800 investe il mondo arabo-islamico,
mostri una tendenza continua nel recepimento di modelli normativi europei continentali,
soprattutto francesi. La dottrina e la giurisprudenza, attenta alle esperienze straniere sta
tentando un compromesso tra tradizione e modernità trovando sempre più punti di contatto
con il diritto occidentale, e vedendosi moltiplicate le convergenze con il diritto elaborato
dalle organizzazioni internazionali grazie anche ad un partenariato euromediterraneo. Ecco
perché nei paesi arabi, per lo meno quelli mediterranei, vi è una forte attenzione verso il
processo di unificazione del diritto su scala mondiale”. Questo rende possibile individuare,
“sia pure in forme e gradi diversi una nuova fase di recezione di modelli uniformi,
cercando di adattare la propria legislazione nazionale a standards esterni”.Vedi PAPA M.,
I principi generali del diritto nelle codificazioni civili dei paesi arabi mediterranei, in
Tradizioni culturali, sistemi giuridici e diritti umani nell’area del Mediterraneo, a cura di
V. Colombo, G. Gozzi, Bologna, 2003. p. 130 ss.
11
dell’800 quasi tutte le aree musulmane controllate dalle potenze
coloniali europee, nelle quali vigevano sistemi economici osservanti i
principi della šarī΄a, abbiano subito un vero e proprio processo di
conversione verso il sistema economico capitalista. Da allora, fino
alla seconda metà del XX secolo, la maggior parte delle economie
musulmane è stata dominata dalle tradizioni economiche e dai sistemi
europei
occidentali.
Comunque
mentre
banche
commerciali,
compagnie assicurative e altri tipi di società (aziende) di
intermediazione impiegavano metodi finanziari europei, quelli di tipo
islamico permanevano di utilizzo individuale tra musulmani. Solo
con l’indipendenza dalle potenze coloniali europee intorno a metà del
‘900, i paesi arabi coinvolti hanno potuto godere di una condizione di
autonomia che si è estesa al settore commerciale, contribuendo a
realizzare una indipendenza anche economica. Il risultato di questo
procedimento è stata la considerazione, da parte degli economisti
musulmani, di un utilizzo applicativo della finanza islamica
nell’industria bancaria convenzionale (formale) 5 che a partire dalla
seconda metà del XX secolo rinasce in maniera vera e propria con il
fenomeno dell’islamic banking.
Non sarà infatti sfuggito a molti con quanta velocità il sistema
finanziario islamico si sia diffuso in questi ultimi anni, supportato da
un sistema giuridico che sempre più guarda alle concrete esigenze,
sociali ed economiche, degli individui, e che si mantiene ormai
lontano dalla concezione anti-innovatrice nella quale spesso viene
relegato. Secondo dati di fine 2007 vengono attribuiti al sistema
finanziario islamico assets (come valori materiali ed immateriali
facenti capo ad una proprietà) per 450 – 500 miliardi di dollari ed un
5
GAIT ALSADEK H., WORTHINGTON ANDREW C., A Primer on Islamic Finance:
definitions, sources, principles and methods, Working Papers Series [online], School of
Accounting
&
Finance,
University
of
Wollongong,
2007,
p.
6,
www.uow.edu.au/commerce/accy/ [consultato il 12/03/2008].
12
tasso di crescita della raccolta finanziaria stimato intorno al 10-15%
annuo.6
Premesso questo, per cercare di capire il sistema all’interno del
quale vengono utilizzati i diversi contratti, sarà opportuno
contestualizzare l’economia islamica e il sistema giuridico (oltre che
religioso) sulla base del quale opera con riferimento alle regole che lo
disciplinano e al consenso che l’utilizzo di queste pratiche riscuote
all’interno della comunità musulmana. A tale proposito aiuterà
considerare il sistema giuridico e quello economico come facenti
parte di un unico insieme che non ammette contraddizioni
relativamente alla logica delle regole che ne costituiscono il
fondamento. Anzi, ne incoraggiano la reciproca osservanza attraverso
le continue interrogazioni ai giuristi, fuqaha', e la conseguente
richiesta di emissione di fatāwa7.
1.2 Nascita e sviluppo della pratica finanziaria
1.2.1 Le origini
Il Corano vieta esplicitamente il pagamento di interessi
proibendo al contempo qualunque richiesta di rimborso superiore alla
somma prestata, vale a dire il capitale 8 . Così a chiunque voglia
6
Cf. Cappellini Michela, E’ boom di bond e fondi islamici, Il sole 24 ore [online]
http://www.ilsole24ore.com/art/SoleOnLine4/Mondo/2007/12/boom-bond-e-fondiislamici.shtml?uuid=c06b53ca-a23a-11dc-908800000e251029&DocRulesView=Libero&fromSearch, e . http://www.iht.com/, [consultato
il 16/03/08].
7
Per fatwà (pl. Fatāwa) si intende un parere legale, una risposta fornita da un giurispertio
riguardo un quesito presentatogli per sapere se una data fattispecie sia regolamentata dalla
šarī΄a e quali siano le modalità per applicarne il disposto. Essendo comunque una risposta
basata su una opinione personale, non ne discende sempre automaticamente la diretta
applicazione del responso.
8
In finanza e in ragioneria, il capitale si riferisce generalmente alla ricchezza finanziaria,
con particolare riferimento a quella utilizzata per avviare o sostenere un'impresa.
13
dedicarsi ad una qualche attività che prevede l’investimento di denaro,
viene lasciata l’unica possibilità di scegliere se finanziarsi con
capitali propri o con capitali acquisiti, naturalmente non attraverso il
pagamento di un interesse9 ma facendo partecipare agli utili colui che
presta denaro. Sostanzialmente, il prestito viene considerato lecito
alla sola condizione del suo utilizzo per il finanziamento di un
investimento, e se la restituzione del prestito stesso è accompagnata
da una partecipazione agli utili derivanti da quell’investimento. Resta
in questo sistema comunque salva la possibilità di ricercare il profitto
singolarmente, vale a dire utilizzando capitali propri, oppure
costituendosi in società e apportare, insieme con altre persone, la
propria quota di capitale.
Naturalmente in un’ economia come poteva essere quella
mediorientale del VII secolo, dominavano la scena autofinanziamenti
o finanziamenti diretti 10 . Le attività agricole erano esercitate sulla
base di accordi per la divisione dei raccolti tra proprietari e agricoltori,
questo tipo di accordo poteva così venire applicato anche a prodotti
non agricoli, come possono esserlo manufatti o prodotti artigianali11.
Così nei primi tempi dell’Islam veniva a svilupparsi un sistema in cui
un ricco mercante poteva finanziare una operazione finanziaria della
cui realizzazione materiale si occupava un imprenditore ed i cui
profitti e perdite sarebbero stati ripartiti equamente. Questa forma di
finanza associativa, già dalle sue origini sembra avere una logica di
fondo che permette di equipararla a quella del capitale di rischio, resa
popolare dalla nuova economia con il venture capital12 o il project
9
Vedi i divieti di ribā e gharar
El-GAMMAL M. M., L’adaptation du contrat aux circonstances economiques: etude
comparé de droit civil français et de droit civil de la Republique Arabe Unie, Paris, Pichon
et Durand-Auzias, 1967, p. 200.
11
A questo proposito assume un valore rilevante l'utilizzo e lo sviluppo in tale contesto del
contratto salam proprio come mezzo di finanziamento di piccoli agricoltori o allevatori e si
propaga fino ai giorni nostri fino ad assumere le forme di uno strumento finanziario
islamico all’interno dell’attività di impiego fondi nella prassi bancaria islamica.
12
Per Venture capital si intende l'apporto di capitale di rischio da parte di un investitore
per finanziare l'avvio o la crescita di un'attività in settori ad elevato potenziale di sviluppo.
10
14
financing13. Nel momento in cui le attività commerciali iniziano ad
espandersi e l’economia a diversificarsi, i giuristi islamici arrivano ad
ammettere il finanziamento indiretto. Fattore questo, provato dal
tentativo dei giuristi, ulama, di stabilire se fosse lecito che chi aveva
ottenuto dei capitali sulla base di un accordo di partecipazione agli
utili, concludesse un secondo accordo di compartecipazione con la
terza persona che impiegava effettivamente i fondi. L’ammissibilità
di tale procedimento ha costituito, per gli economisti e giuristi attivi
in questo settore tra il 1945 e il 1975, il punto di partenza e la base di
un nuovo modello di sistema bancario regolato da un duplice
contratto di mudarabah14.
Nonostante esigenze finanziarie simili a quelle occidentali
siano state avvertite anche dalla società musulmana, nonostante
questa per più di un millennio ne abbia portato avanti lo sviluppo
attraverso sforzi interpretativi, compiuti questi per conformarne
l’operato ai principi della šarī΄a, nell’ultimo secolo a causa della
combinazione di diversi fattori (tra i quali possiamo ricordare la
limitazione della giurisdizione delle corti sciaraitiche da parte delle
Spesso lo stesso nome è dato ai fondi creati appositamente, mentre i soggetti che
effettuano queste operazioni sono detti venture capitalist.
Nella maggioranza dei casi, fondi necessari sono erogati da limited partnership o holding
in aziende che per natura dell’ attività e stadio di sviluppo non risultano finanziabili dai
tradizionali intermediari finanziari (come ad esempio le banche). Il venture capital è una
categoria del settore del private equity (inteso come attività finanziaria mediante la quale
un investitore istituzionale rileva quote di una società sia acquisendo le azioni, che
apportando nuovi capitali all'interno di una società). In HULL JOHN C., Opzioni, Futures
e altri derivati, Edizione italiana a cura di Emilio Barone, Milano, Pearson Prentice Hall,
2006, p. 251 ss.
13
La finanza di progetto (project financing) è una operazione di finanziamento a lungo
termine, che consiste nell'utilizzo di una società neo-costituita (cosiddetta SPC, Special
Purpose Company) la quale serve a mantenere separati gli assets del progetto da quelli dei
soggetti proponenti l'iniziativa d'investimento (i cosiddetti "promotori"). In ibidem.
14
Il mudarabah è un accordo di finanziamento tra due o più persone con cui una o più di
loro forniscono un finanziamento, mentre le altre si impegnano a fornire capacità
imprenditoriale e gestionale per svolgere iniziative economiche di qualunque tipo nel
commercio, nell’industria o nei servizi al fine di conseguire profitti. La partecipazione agli
utili avviene secondo le proporzioni concordate. La perdita è sostenuta soltanto dai
finanziatori in proporzione alla loro quota nel capitale totale. La perdita dell’imprenditore
consiste nel non prendere alcun compenso per i servizi resi. In Appendice Banca e finanza
islamica. Autonomia e cooperazione, Roma.
15
egemonie coloniali) la dottrina musulmana non è riuscita a tenere il
passo dei progressi finanziari e commerciali in atto in tutto il mondo15.
Per oltre un millennio la šarī΄a ha quindi fornito l’intero
sistema normativo necessario allo sviluppo e al supporto del sistema
giuridico commerciale nel mondo islamico, contenendo essa sia
diritto sostanziale, sia diritto procedurale. Supporto e sviluppo che
sono invece venuti a mancare nell’ultimo secolo, quando il distacco
ormai abissale tra le “due tradizioni” porta ad un temporaneo declino
della dottrina islamica. Soltanto negli anni ’70 la finanza islamica fa
la sua comparsa sulla scena internazionale presentandosi come
alternativa di finanziamento e riuscendo a ristabilire il primato della
šarī΄a nelle transazioni finanziarie. Tuttavia, i limiti normativi in
campo commerciale e procedurale cui si accennava prima pesano
ancora sulla comunità musulmana, così molte istituzioni si vedono
costrette a ricorre a sistemi giuridici occidentali. Sistemi che per altro
sono in questo periodo già stati adottati dai governi musulmani postcoloniali come legge di stato. È possibile quindi rinvenire documenti
finanziari islamici regolati da common law (diritto consuetudinario
quale quello inglese o quello malese) o da leggi scritte (legge
egiziana o kuwaitiana). In questo contesto la finanza islamica,
insieme ad una parte della popolazione musulmana, si sposta verso
paesi occidentali adottando talvolta leggi occidentali e facendo sì che
essa venisse accettata dagli organismi di vigilanza locali, dagli
emittenti e dagli investitori convenzionali. Così alla frequente
domanda sul grado di compatibilità tra sistemi di common law e
sistemi di civil law con la šarī΄a è possibile rispondere che questa si
avvicina alla cultura di diritto comune per il rispetto che nutre verso
l’osservanza e la sacralità del contratto concluso. I tribunali sono
15
Per questa ragione si verificò, fino all’avvento dell’ islamic banking per come noi lo
conosciamo ora, il ricorso da parte di molte istituzioni tipicamente islamiche a sistemi
giuridici di tipo occidentale, come nel caso dell’adozione da parte di governi post-coloniali
di principi giuridici tipici della Common Law. In GIUSTINIANI E., Elementi di finanza
islamica, Torino, M. Valerio, 2006, p 43 ss.
16
tenuti a far applicare una transazione nel rispetto delle condizioni
contrattuali fin quando queste non contraddicono, inter alia, principi
generali e specifiche norme di legge. Secondo la šarī΄a infatti i
tribunali sono tenuti a far applicare le condizioni del contratto alla
condizione che queste siano conformi ad essa. Ne deriva che nel
sistema di scambi musulmano ogni transazione deve essere impostata
in modo tale da essere completamente conforme ad alcuni standard,
stabiliti e continuamente revisionati da esperti giurisperiti. Questo fa
si che nonostante un determinato meccanismo contrattuale sia
regolato ad esempio dalla legislazione inglese, le sue condizioni
intrinseche dovranno necessariamente essere fissate in maniera da
non travalicare i limiti della šarī΄a rispettando le condizioni che esssa
pone16.
Nel porre in essere il contratto salam, il quale prevede
l’acquisto di un bene nel presente, attraverso l’immediato pagamento
del prezzo, per la sua consegna in una data futura, gli istituti che lo
praticano debbano mantenere il rispetto delle norme contrattuali
utilizzate nella prassi commerciale convenzionale. Nel rispettare tali
norme essi dovranno osservare contemporaneamente le prescrizioni
sciaraitiche che regolamentano questa particolare figura contrattuale.
1.2.2 L’evoluzione dell’attività finanziaria
Nell’ambito
di
questa
mediazione
tra
principi
finanziari
convenzionali ed osservanza dei precetti sciaraitici che la dottrina
giuridica islamica ha dovuto porre in essere per dar vita ad un sistema
bancario competitivo, emerge l’importanza del ruolo delle Banche
16
KHAN I. A., L’attività in occidente e nei paesi in via di sviluppo. Pratiche della finanza
islamica nel contesto giuridico occidentale, Roma, Banca e Finanza Islamica, Autonomia
e Cooperazione, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2003, p. 121 ss.
17
Centrali o degli enti di controllo nazionali nella concessione, ad
istituti finanziari islamici, del diritto di operare nei propri territori.
Ai fini del riconoscimento giuridico, e della concessione
dell’autorizzazione ad operare in un settore come quello commerciale
(e più nello specifico in quello bancario), di un operatore che fa della
propria identità religiosa e dei principi che essa apporta il proprio
marchio di fabbrica, si rende necessario, da parte dei relativi organi di
vigilanza nazionali, un esame del contesto giuridico ed economico
che uno scenario quale quello dell’autorizzazione di una banca
islamica come banca domestica può configurare. Il tutto alla luce
delle implicazioni che possono esservi in base a principi
costituzionali di libertà sia religiosa che economica17. Com’è facile
notare, il contesto di tale concessione ad operare ad un istituto di
credito, a causa dei molteplici aspetti che tocca, presuppone un
attento controllo da parte delle autorità competenti che si vedono
17
A tale proposito è interessante riferirsi al caso Statunitense: il vice-presidente esecutivo
della Federal Reserve Bank di New York, Thomas Baxter, richiamandosi alla
giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti evoca il Primo Emendamento della
Costituzione Americana per concludere che il principio di libertà di religione, nelle sue
due esplicazioni di libertà di stabilimento e d’esercizio, presenta l’onere a carico del
legislatore federale di impegnarsi affinché tale diritto secolare sia realizzato al fine di
consentire l’osservanza di ogni fede religiosa. Nella sentenza Lynch vs. Donnelly per
quanto concerne la prima esplicazione del diritto (libertà di stabilimento) si fa richiamo
alla Establihment Clause della quale costituisce una ricostruzione il c.d. accomodation
approach sulla base del quale andrebbe considerato illegittimo, alla luce del diritto alla
libertà di stabilimento, qualsiasi atto legislativo o amministrativo, sia esso statale o
federale, che eserciti una qualche forma di coercizione sui cittadini per orientarli a
partecipare o a sostenere una qualsiasi pratica religiosa. Tale accomodation approach
affiancato da altri criteri interpretativi quali quello della strict separation (credenza
religiosa appartenente alla sola sfera privata) e quello della neutrally theory (illegittimità di
atti che discriminino la professione di una fede anziché di un altra) porterebbe quindi ad
avanzare dubbi sulla autorizzabilità di una banca islamica come banca domestica,
nonostante la stessa Corte Suprema abbia confermato che l’avanzamento di un credo
religioso possa essere un effetto incidentale o remoto dell’azione normativa.
Relativamente invece al diritto di libertà di esercizio del culto religioso, lo stesso primo
emendamento pone a carico degli organi legislativi e governativi l’obbligo di rimuovere
eventuali barriere alla libertà del singolo di seguire la propria religione. Diritto questo che
ad esempio non è stato possibile realizzare nella sentenza Oregon vs. Smith nella quale era
stato sollevato, e successivamente dichiarato infondato il dubbio di legittimità
costituzionale su una disciplina adottata dallo stato dell’Oregon che negava la
corresponsione dell’indennità di disoccupazione in ragione del motivo di licenziamento a
chi avesse assunto peyote durante una cerimonia della Chiesa dei Nativi d’America.
GIMIGLIANO G., L’autorizzabilità della banca islamica come banca domestica: cenni al
dibattito statunitense, La banca islamica e la disciplina bancaria europea, Atti del
convegno internazionale di studi Napoli 8-9 aprile 2005, Milano, Giuffrè Editore, 2006.
18
comunque nella posizione, applicando una logica più attenta al
risultato che agli strumenti, di acconsentire all’impiego dei mezzi
finanziari islamici, soprattutto se si considera l’attitudine di questo
particolare sistema ad attuare in modo più efficiente le concrete
esigenze
del mercato bancario.
A favore della
tesi della
autorizzabilità, è infatti frequente il richiamo alla logica di mercato
dinnanzi ad una domanda di servizi finanziari islamici proveniente sia
dalla comunità Musulmana in forte crescita, sia dai sostenitori, a
qualunque fede essi appartengano, della c.d. finanza etica. Di fronte a
tale scenario la F.S.A. (Financial Service Autority), l’Ente di
controllo britannico sulle aziende bancarie e finanziarie, a metà del
2004 ha concesso alla Islamic Bank of Britain la licenza di operare
nel Regno Unito18.
Tentare di misurare la portata e il tasso di crescita degli agenti
finanziari islamici che operano a livello mondiale non è sicuramente
una operazione facile. Si calcola che l’ammontare dei beni prodotti o
scambiati secondo le pratiche finanziare conformi alla šarī΄a, quindi
con mezzi finanziari tipicamente islamici, si aggiri intorno ai 400
miliardi di dollari ($400 billion) mentre secondo alcuni studi svolti da
diverse agenzie di rating affiliate alla Standard & Poor's, il mercato
potenziale di questo settore della finanza potrebbe avvicinarsi ai
quattro mila miliardi di dollari ($4 trillion). Se si considera che la
fetta di mercato sulla quale è stata effettuata questa rilevazione
corrisponde a circa il 10% degli investitori potenzialmente interessati
a questo genere di investimento finanziario (quindi il 10% della
18
La Islamic Bank of Britain ha alla base un capitale fornito in gran parte da istituzioni
finanziarie e privati dell’area mediorientale. Per aver un’idea della fetta di mercato sulla
quale le imprese in questione possono esercitare i loro servizi di raccolta del risparmio,
erogazione del credito ed investimento conforme alla šarī΄a si può leggere
http://www.fsa.gov.uk/pages/About/Media/notes/bn016.shtml (Consultato il 12/12/2007).
19
comunità musulmana), allora ci si rende conto delle possibilità che si
possono aprire in questo campo19.
Un primo approccio alla misurazione dell’entità del gruppo di
risparmio islamico deve necessariamente essere aggregato al
rendiconto annuale delle più importanti banche islamiche. Nonostante
infatti il numero di complicazioni che possono sorgere in queste
operazioni, il confronto dei bilanci annuali può fondare, per le
principali banche islamiche, l’entità del loro tasso di crescita, il quale
è stato stimato intorno al 15 % tra il 1995 e il 2000. Oltretutto,
somme considerevoli di risparmi direttamente islamici (Islamicallydirected savings) nelle mani di investitori individuali non sono
completamente incanalati nel flusso finanziario attraverso le banche,
ma investiti direttamente in affari. Pratica questa che non sarebbe
affatto inusuale per alcuni istituti finanziari di Londra (oggi la
maggior piazza d’affari del mercato finanziario islamico), dove
nessuna banca avrebbe problemi ad investire 100 milioni di dollari o
più per un singolo facoltoso individuo. Rispetto agli ultimi dieci o
venti anni, però, la situazione risulta essere cambiata: mentre prima
molti risparmiatori mantenevano i loro fondi “inattivi” in banche
occidentali, dove non producevano interessi, altri evitavano del tutto
le banche convenzionali, tenendo fisicamente il denaro in casa
propria. Con ciò, facilmente attratti dal denaro, in risposta a questa
esigenza, alcuni banchieri ritengono che l’attuale ritmo di crescita
sarà difficile da sostenere. Secondo la loro opinione infatti, la crescita
futura dipenderà dall’abilità dell’industria di attrarre fondi, siano essi
di risparmiatori o di investitori che tradizionalmente optano per i
rischi e i guadagni tipici delle banche e degli investitori finanziari
covenzionali.
19
Standard & Poor's RatingsDirect, Islamic Finance Comes of Age, [online], disponibile
da
http://www.businessweek.com/investor/content/oct2006/pi20061026_392325.htm,
[consultato il 12/12/2007].
20
La potenzialità del mercato di capitali islamici non è
naturalmente passata inosservata alle istituzioni finanziarie, locali o a
capitale straniero (foreign-owned), che operano in paesi con
popolazione musulmana. Una manciata di grandi gruppi bancari
islamici con sede centrale nel Golfo Arabico, e con filiali sparse in
tutto il mondo islamico, dominano il mercato corrente. Queste
includono al-Rajhi bank20, AlBaraka Bank21 e Kuwait Finance House,
e possono essere considerate le pioniere del settore. Altri istituti di
credito, o più propriamente atre banche commerciali occidentali quali:
Citibank, Kleinwort Benson, Grindlays, Chase Manhattan Bank,
Bankers Trust e non occidentali hanno ormai iniziato da tempo a
dotarsi di prodotti finanziari islamici. Alcune tra queste, sono state
inizialmente abbastanza riluttanti a dare il via a programmi di
deposito islamici, caratterizzati da strutture che hanno alla base
sistemi di profit-sharing, forse proprio per paura di vedersi smembrati
i loro conti base nei quali alcuni depositanti musulmani avevano
acconsentito a versare il loro denaro, naturalmente alla condizione di
non percepire alcun interesse. Timore questo, che è sembrato fondato
soprattutto alla luce del fatto che mentre le istituzioni locali
sembravano avere la quota dominante dei depositi musulmani nella
regione del Golfo, in quel momento, diversi scandali e fallimenti,
incrementati anche dall’impatto politico ed economico che la prima
guerra del golfo ha apportato, hanno contribuito a stendere un velo
d’ombra sulle istituzioni finanziarie locali. Dal confronto, gli
operatori occidentali hanno saputo trarre una vera e propria aura di
20
Così “Al Rajhi Bank è una delle più grandi società pere azioni del Regno, con sede a
Riyadh, con un capitale di oltre SR 13,500,000,000. Oltre che nella capitale, gli uffici
direttivi sono dislocati in modo da coprire tutto il territorio: 1) Central Region Office, 2)
Western Region Office, 3) Eastern Region Office, 4) Qasseem and Hail Region Office, 5)
Madinah and North Region Office, 6) Southern Region Office. In
http://www.alrajhibank.com.sa/EN/HeaderNav/About_US/ [consultato il 13/03/08].
21
In http://www.albaraka.com.pk/about/index.html vengono forniti i tratti generali
dell’istituto, con riferimento sia alle aree di intervento, sia ai prodotti che vengono offerti,
prestando particolare attenzione alle aree che vengono già evidenziate nel testo.
[consultato il 13/03/08].
21
“tasche profonde”, di diversificazione geografica, una reputazione di
sofisticatezza, affidabilità, ed innovazione nel settore bancario. Da
tutto ciò sembra probabile che i cd. banchieri islamici continueranno
a tentare di spostare la loro attività verso il modello bancario di
accettazione dei depositi a breve termine e dell’estensione del credito
commerciale “islamicamente accettabile”.22
Anche nei paesi islamici quindi, alla luce dei recenti sviluppi
economici e finanziari, si è sentito il bisogno di ricorrere
all’istituzione di autorità di controllo che svolgessero attività di
supervisione e di regolamentazione dei mercati. Così l’International
Islamic Financial Market (IIFM), fondato sulla base dell’impegno
collettivo di banche centrali e agenzie monetarie di Bahrain, Brunei,
Indonesia, Malesia e Sudan, con la collaborazione dell’Islamic
Development Bank, nasce come infrastrutura-istituzione il cui
mandato
è
quello
di
prendere
parte
nella
costituzione,
nell’autoregolamentazione e nello sviluppo dei mercati monetari e di
capitali islamici23.
A questo proposito sarà utile considerare che lo stesso IMF, ha
riconosciuto e riconosce come strumento finanziario, e più
particolarmente come vendita differita, il contratto bay ‘salam24.
1.2.3 Il contratto bay salam e i mercati a termine
22
Questo trend, si pensa sarà sicuramente sostenuto dal diritto islamico il quale
tradizionalmente favorisce ed incentiva investimenti su base equity al di la della
predisposizione del credito. (over credit arrangements) In VOGEL E. F. e HAYES L. S. III,
Islamic Law And Finance, Religion, Risk and Return, London, Kluwer Law International,
1998, p. 6 ss.
23
in International Islamic Financial Market [online], disponibile da
http://www.iifm.net/profile.php
24
IQBAL Z., Islamic Financial Systems, Finance & Development, World Bank
Publications, 1997, p. 44, [online], disponibile da http://www.worldbank.org/.
22
I
richiami
appena
effettuati
riguardo
alla
nascita
e
all’evoluzione nel tempo della pratica finanziaria e commerciale
(v.§2.1,
§2.2)
richiamano
necessariamente
la
considerazione
dell’aspetto storico rivestito dalla pratica islamica che raggiunge uno
dei suoi massimi punti di grandezza nel medioevo musulmano. Il
grande sviluppo degli scambi commerciali raggiunto in quel periodo
testimonia infatti che una parte considerevole della produzione, sia
essa agricola o artigianale, era orientata verso il mercato e i valori di
scambio. Bisogna naturalmente tenere presente che anche se floride,
tali pratiche commerciali erano limitate ai paesi musulmani e a quelli
che si affacciano sul mediterraneo, ed avevano ad oggetto soprattutto
lo scambio di beni alimentari, o prodotti finiti di non elevatissima
complessità. È possibile notare in quel periodo, alla pari con altri
paesi del continente europeo, la presenza nelle comunità musulmane
di una economia sostanzialmente di sussistenza (alla quale si
contrappone per definizione l’economia di mercato) la quale domina
numerosi settori e che solo con lo sviluppo delle prime forme di
capitale commerciale, in un senso nettamente capitalistico, consente
la creazione di modalità contrattuali di vendita capaci di realizzare
transazioni generanti un flusso di ricchezza equiparabile ad un vero e
proprio capitale finanziario. Lo sviluppo di tale capitale finanziario, si
era infatti reso possibile attraverso l’impiego del prestito ad interesse,
diffusissimo all’interno della società mercantile meccana, proprio lì
dove più tardi si sarebbe sviluppato l’Islam che avrebbe interdetto
tale pratica considerandola haram, proibita. A proposito di pratiche
considerate lecite o meno a seconda dell’interpretazione, quali il
contratto salam, (benché formalmente permesso dal Profeta) vi è
notizia anche di altre transazioni commerciali medievali, sulla cui
liceità si dibatteva. Ne è un esempio la pratica del contratto bay’
mokhâtara (lett. “vendita rischiosa” o “con forte rischio”) che proprio
per il carattere del perfezionamento differito, cioè al momento in cui
23
il bene oggetto del contratto entrava in possesso (dopo un certo
periodo di tempo) dell’acquirente ad un prezzo magari abbassato
proprio sulla base della consegna posticipata, veniva visto come
fraudolento 25 . Come è possibile notare, le attività speculative non
risultano essere una pratica diffusasi nell’era moderna. Bisogna infatti
precisare che proprio in quest’ambito, la fattispecie contrattuale da
me esaminata si presenta con delle caratteristiche contraddittorie: da
un lato strumento volto a evitare lo sbilanciamento delle posizioni
contrattuali e dall’altro, ottimo mezzo di speculazione se posto in
essere contra legem islamica, in violazione cioè delle regole che lo
disciplinano.
La
“vendita
rischiosa”
appena
citata
richiama
direttamente la fattispecie del contratto salam. Se infatti il diritto
musulmano
vuole
evitare
innanzitutto
qualsiasi
speculazione
economica che giochi sulla non totale conoscenza del bene oggetto
del contratto, la vendita salam con il suo carattere di contratto ad
efficacia differita, pone un serio interrogativo al vigore di queste
prescrizioni. Se infatti questo contratto può essere tradotto
semplicemente con la vendita di cosa futura, in un contesto più
complesso quale può essere un mercato finanziario, tale definizione
non è più sufficente. Sebbene alcuni autori neghino di definirlo come
una transazione a termine, perché non ne possederebbe tutti i requisiti,
molti altri non mancano di annoverarlo tra i prodotti finanziari diffusi
proprio nei mercati a termine. La vendita di cosa futura prevede il
perfezionamento del contratto in una data futura nel tempo, quando il
bene oggetto del contratto viene ad esistenza e giunge al destinatario.
Uno strumento finanziario impiegato in un mercato a termine prevede
così l’acquisto oggi di una attivtà che produrrà i suoi frutti in una data
25
Nel linguaggio giuridico francese e spagnolo, l’espressione Mohatra indica ancora oggi
un contratto simulato di vendita che si realizza in una speculazione in quanto chi vende lo
fa ad un prezzo molto alto per poi riacquistare lo stesso bene ad un prezzo inferiore.
L’espressione indica allo stesso tempo una frode, un acquisto simulato. RODINSON M.,
Islam et capitalisme, Paris, Aux Éditions du Seuil, 1966, p. 52 ss.
24
futura. Su questa corrispondenza schematica di modelli si basa lo
sviluppo e l’analisi di questo contratto
1.2.3.1. Il ruolo del contratto salam
Si è accennato al ruolo che il contratto di vendita salam riveste
in quanto utilizzato in settori quali quello agricolo e commerciale,
oltre che bancario. I richiami allo sviluppo del sistema finanziario
islamico appena effettuati, trovo si rendano necessari proprio per un
ulteriore approfondimento della fattispecie contrattuale trattata. Il
contratto in questione infatti assume particolare rilevanza anche (o
soprattutto) se considerato alla luce del ruolo che riveste nei mercati
in quanto strumento finanziario26o più precisamente come prodotto
derivato OTC (over the counter 27 ), nella speciale accezione di
derivato esotico28(v. Cap. III, §2.1). Gli strumenti derivati negoziati
26
Secondo l’articolo 1, comma primo, lett. u), del Testo Unico della Finanza, per prodotti
finanziari si intendono “strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura
finanziaria”. Il secondo comma dello stesso articolo elenca invece quelli che vengono
considerati strumenti finanziari, in particolare: lett. f) i contratti "futures" su strumenti
finanziari, su tassi di interesse, su valute, su merci e sui relativi indici, anche quando
l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti; lett. h) i contratti
a termine collegati a strumenti finanziari, a tassi di interesse, a valute, a merci e ai relativi
indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in
contanti; lett. i) i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti indicati nelle
precedenti lettere e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su valute, su tassi
d'interesse, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il
pagamento di differenziali in contanti. V. CAMPOBASSO G.F., Testo unico della finanza :
D. lg. 24 febbraio 1998, n. 58 : commentario, Torino, UTET, 2002.
27
(lett. “non quotati in borsa”) I prodotti derivati O.T.C. sono quelli conclusi direttamente
fra le parti, al di fuori di un mercato regolamentato.
28
l'Opzione esotica (exotic option) è definita l'opzione fuori standard. Gli strumenti
derivati esotici (o derivati fuori standard) sono prodotti creati dagli ingegneri finanziari che
spesso consentono alle banche d’investimento margini di intermediazione molto più
elevati di quelli sui prodotti standard, detti plain vanilla. La categoria delle opzioni
esotiche fa riferimento a tutti i contratti di opzione in cui il calcolo del payoff presenta
elementi di novità rispetto alle opzioni ordinarie. Questi contratti vengono negoziati OTC
(over the counter) proprio a causa della mancanza di standardizzazione degli elementi
contrattuali. I prodotti esotici sono stati creati per diverse ragioni che possono riguardare
mere esigenze di copertura per gli operatori e possono presentare caratteristiche di vario
genere che possono renderli interessanti agli occhi dei tesorieri delle società o di altri
investitori. HULL JOHN C., Opzioni, Futures e altri derivati, Edizione italiana a cura di
Emilio Barone, Milano, Pearson Prentice Hall, 2006, p. 554 ss.
25
over the counter, in un contesto ambientale in cui le variabili di
mercato sono fattori determinanti ai fini della redditività aziendale
(quindi tipicamente occidentale), sono costruiti sulla base della
specifica morfologia di rischio delle controparti, caratterizzandosi per
una forte diversità relativamente alle tipologie trattate. In questo
contesto, non esiste oggi alcuna limitazione alla libertà negoziale
attraverso la quale le parti possono trasferire i rispettivi rischi. In una
situazione come quella appena descritta, si colloca l’utilizzo di
sofisticati strumenti finanziari che consentano di evitare il più
possibile l’alea ( intesa come rischio derivante dall’incertezza) che
movimenti di mercato imprevisti possono generare sulla gestione
dell’impresa
29
. Se nell’economia di libero mercato, il rischio
economico e contrattuale può essere spostato con facilità, altrettanto,
come vedremo, non si potrà dire per il contesto islamico, dove già la
semplice assunzione del rischio (gharar inteso nella sua accezione
più ampia), da parte di un contraente, viene visto come violazione di
un divieto imprescindibile (v § 3.1.2). È proprio sulla base di quello
che vedremo essere lo schema del contratto salam, che si fondano
tutti i dibattiti circa la liceità di questo contratto, che per l’assunzione
del rischio insito in ogni attività sembrerebbe violare le regole sulla
sua assunzione.
Il contratto salam è infatti da alcuni considerato come future
contract30 (inteso come strumento finanziario derivato, con il quale
letteralmente si intende contracts for future delivery: contratti per
29
GOBBO F. et al., Guida ai prodotti strutturati : le obbligazioni reverse convertible,
equity linked, reverse floater e i derivati OTC: redditività e rischi, Roma, KPMG, Edibank,
2002, p. 71 ss.
30
Un contratto finanziario di tipo future è un accordo concluso nel presente per comperare
o vendere un bene (nel gergo finanziario una commodity) in corrispondenza di una data
futura, pagando (o incassando) una somma di denaro prestabilita. La volontà tra le due
parti contrattuali di acquistare a termine e vendere a termine presuppone pieno accordo sul
prezzo. Il primo contratto future venne formalizzato a Chicago nel 1848 quando gli
agricoltori volevano fissare un limite al prezzo al quale poter vendere i propri raccolti e i
commercianti volevano vincolare il prezzo da pagare per venire in possesso dei raccolti.
Attraverso questo tipo di contratto entrambe le parti in causa riuscirono a vincolare la
salvaguardia dei propri interessi. HULL JOHN C. 2006, p. 4 ss.
26
consegna futura) e annoverato all’interno della categoria dei contratti
di borsa standardizzati c.d. a termine 31 e da altri come forward
contract32(i quali consistono propriamente in contratti derivati con cui
due parti si accordano per scambiare ad una data futura una certa
attività a un prezzo fissato al momento di conclusione del contratto).
È dato ritenere che questo genere di contratti nacque e si sviluppò per
venire in aiuto alle esigenze di finanziamento di agricoltori e mercanti
La stessa accezione con la quale viene considerato, cioè la
semplice considerazione di questo tipo di vendita esclusivamente
come di un contratto che ha ad oggetto attività reali (merci), può
infatti indurre in errore se si omette di considerare l’altro lato del suo
utilizzo pratico, vale a dire appunto quello relativo al suo impiego
come strumento finanziario dematerializzato. Si può infatti affermare
che proprio il concetto di future sembra derivare dal principio di
fondo che ispira il contratto bay’salam (e di conseguenza anche
quello di istisna’). Vale a dire l’ intrinseca logica contrattuale che
presuppone, e secondo la dottrina giuridica permette, di vendere un
prodotto (che con il sistema economico attuale può assumere
qualsiasi “forma”), qualunque esso sia, pagandone il prezzo ora e
acquistandone il possesso in futuro. Senza però con questo venire
meno al rispetto della sacralità del contratto e al rispetto della šarī΄a
che su tutto prevale nel diritto dei paesi islamici.
31
I contratti di borsa sono contratti standardizzati che (di regola) hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni,
obbligazioni, quote di fondi comuni) individuati solo nel genere la cui esecuzione è
differita ad una scadenza predeterminata. Vedi CAMPOBASSO, Manuale di diritto
commerciale, Torino, UTET, 2007, p. 499 ss.
32
I contratti forward presentano numerose analogie con i contratti futures in quanto anche
questi prevedono un accordo per l’acquisto o la vendita di un bene in corrispondenza di
un’epoca temporale futura e ad un prezzo concordato tra le parti. A differenza dei contratti
futures, i quali vengono negoziati in borsa con regolamentazioni ben delineate (per rendere
possibili le negoziazioni, la borsa specifica alcuni aspetti standard del contratto), i contratti
forward risultano essere accordi non standardizzati fra privati o fra una società finanziaria
e uno dei suoi clienti. In un contratto forward viene detta long position la posizione lunga
(al rialzo) del soggetto che ha deciso di acquistare (a termine) l’attività sottostante ad una
specifica data ; e short position quella corta (al ribasso) della parte che invece vende il
bene, cioè si impegna a vendere l’attività alla stessa data per lo stesso prezzo Il prezzo
specificato nei contratti forward viene chiamato prezzo di consegna o delivery price.
HULL JOHN C. 2006.
27
Abbiamo finora accennato a come il contratto di vendita salam
si sostanzi nella vendita differita di un bene verso l’attuale pagamento
del suo prezzo, o nell’acquisto differito nel tempo di un bene tramite
il pagamento del suo costo nel presente, e come questa particolare
figura contrattuale possa essere inquadrata all’interno di tale tipologia
di transazione commerciale. L’evoluzione del contratto salam da
semplice mezzo agricolo a strumento finanziario prende il via proprio
dalla necessità di proteggere gli agricoltori dalle fluttuazioni
stagionali. L’associazione del contratto in questione ai moderni
mercati finanziari si basa infatti proprio sul fatto che lo stesso
contratto di salam rappresenta il punto di partenza per il moderno
modello di mercato dei futures. Proprio il contratto bay’salam sembra
infatti rispecchiare il concetto dei contratti to-arrive vale a dire
contratti utilizzati contestualmente alla nascita e allo sviluppo dei
primi mercati finanziari. La specificità di questo tipo di contratti
andava vista infatti proprio nella precisa determinazione del prezzo,
della qualità e della quantità della commodity oggetto del contratto,
nonché nella determinazione del luogo e della data di consegna,
requisiti questi che lo mettono in relazione diretta proprio con il
contratto salam essendo tali estremi contrattuali comuni ad entrambe
le fattispecie. Solo a causa delle scarse garanzie di controllo e del
rischio di insolvenza che implicavano, tali contratti caddero in disuso
per lasciar spazio a strumenti meno rischiosi e più facilmente
negoziabili: giungendo così ai contratti futures. Proprio per questo
motivo è logico pensare che il contratto salam sia logicamente più
favorevole per gli stessi agricoltori dei comuni contratti occidentali
forward (tra l’altro definiti, anche se con riserva, da alcuni autori
come “Primary market instruments islamically unlawful or
questionable”33), sia per quanto riguarda l’aiuto ai produttori, sia per
33
VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998.
28
quanto riguarda l’aumento degli scambi. Sotto questo aspetto infatti si
presenta con le seguenti caratteristiche:
-riduce
il
rischio
in
capo
agli
agricoltori
derivante
dall’incertezza del prezzo di mercato dei beni agricoli, in particolar
modo al momento del raccolto;
-da liquidità agli agricoltori attraverso il pagamento anticipato
mentre sposta in avanti il momento di scambio contrattuale.
-scoraggia la parte contrattuale che ha apportato il capitale ad
intraprendere attività speculative o ad immettersi in un rapporto
contrattuale senza giocare (assumere) un ruolo produttivo. Perciò il
mercato dei futures (vale a dire il mercato dei contratti per consegna
futura) sviluppatosi sul concetto del bay’salam, è capace di generare
effetti benefici che vanno al di là della semplice marginalizzazione
delle attività speculative nello scambio di beni per giungere a
diventare un effettivo mezzo di finanziamento agli agricoltori, questo,
in molti paesi islamici dove l’agricoltura pur essendo il settore che
più di tutti gli altri garantisce il sostentamento della popolazione,
rimane in molti casi quello meno sviluppato34.
1.3. Il sistema bancario islamico
Partendo dal presupposto che il Corano vieta categoricamente
il pagamento di interessi, proibendo qualsiasi richiesta di rimborso
superiore alla somma prestata (cioè al capitale) fino al punto che
questo è considerato inammissibile sia per prestiti destinati ad attività
produttive sia per prestiti consuntivi, ne deriva che da tale
inammissibilità dell’interesse, l’attività di erogazione del prestito si
34
KHAN F., Islamic Futures and their markets, With Special Reference to their Role in
Developing Rural Financial Market, n. 32, Jeddah (Saudi Arabia), Islamic Research and
Training Institute (IRTI), Islamic Development Bank, 2000, p 18.
29
presenti come una attività caritatevole. In questo modo viene data agli
imprenditori la possibilità di scegliere se finanziarsi con capitali
propri o con capitali acquisiti concedendo in cambio una
partecipazione agli utili.
Naturalmente, in una economia semplice quale quella
dell’Arabia del VII secolo, nella quale le principali attività sono
l’agricoltura e l’artigianato, le forme di autofinanziamento e i
finanziamenti diretti dominavano la scena economica. I prestiti ad
interesse erano abbastanza diffusi come anche le società e gli accordi
di
tipo
mudaraba.
Soltanto
con
la
successiva
proibizione
dell’interesse le attività commerciali vennero finanziate attraverso
fondi di proprietà di commercianti o attraverso fondi acquisiti sulla
base di accordi di ripartizione dei profitti. Così, la pratica creditizia
commerciale venne mantenuta ma senza la riscossione di nessun
interesse in caso di ritardo nel rimborso dei crediti. In questo contesto
le attività agricole (nel caso non fossero esercitate effettivamente
dallo stesso proprietario dei terreni) si svolgevano sulla base di
accordi per la divisione dei raccolti fra proprietari ed agricoltori. Lo
stesso regime di mezzadria si pensa possa essere derivato da accordi
di tale genere. Vi è infatti ragione di credere che sia i proprietaricoltivatori, sia gli individui che coltivavano terreni presi in affitto,
utilizzassero il bay salam (intesi come ordini con pagamento
anticipato) per il finanziamento delle attività agricole. Questo tipo di
accordo poteva essere applicato anche a prodotti non agricoli quali
manufatti o prodotti artigianali. Attraverso il vincolo nascente dalla
conclusione del contratto salam i produttori del tempo potevano
infatti ottenere il denaro necessario per acquistare le sementi, dalle
quali arebbero poi successivamente ottenuto i frutti che avrebbero
consegnato, una volta venuti ad esistenza, in qualità di oggetto del
contratto salam.
30
Quando poi le attività commerciali iniziano ad ampliarsi e
svilupparsi, rendendo l’economia più diversificata, i finanziamenti
diretti si fanno più frequenti e in una società che proibisce i prestiti ad
interesse, le attività commerciali non possono che essere finanziate
sulla base di accordi di società e di partecipazione agli utili35.
Avendo riguardo a quanto appena detto su un sistema giuridico ed
economico che affonda le proprie radici nella tradizione più
secolarizzata, che cerca continuamente di adattare le esigenze del
presente con il rispetto dei precetti religiosi (“di buona condotta”)
rivisitati e reinterpretati, è opportuno considerare l’evoluzione del
sistema bancario islamico come un fenomeno recente, addirittura
contemporaneo. Le sue origini, che vanno viste nelle prime
esperienze di free interest banks avviate senza successo tra gli
anni ’40 e ’60 prima in Malesia e poi in Pakistan ed Egitto, risalgono
formalmente alla fine del 1973, quando, al termine della Conferenza
di Gedda 36 , gli stati membri dell’Organizzazione della Conferenza
Islamica (Oci) firmano un Protocollo di intesa che prevede la
creazione di una agenzia islamica e di una banca islamica
internazionale. Questo progetto nasce da un’iniziativa che ha
l’obiettivo di promuovere lo sviluppo economico-sociale dei paesi
che ne fanno parte e di tutta la comunità musulmana nel suo insieme
in conformità con i principi della šarī΄a. Questo momento, che da più
parti viene considerato come il momento genetico della crescita del
sistema bancario islamico, da il via alla nascita e allo sviluppo di
35
SIDDIQI NEJATULLAH M., Il sistema bancario islamico: teoria e pratica, Islam e
finanza. Religione musulmana e sistema bancario nel Sud-est asiatico, a cura dell’Institute
of Southeast Asian Studies, Edizioni della Fondazione Giovanni Agnelli, 1992, p. 42 ss.
36
I 57 stati che fanno parte della Conferenza di Jedda: Afganistan, Algeria, Albania,
Arabia Saudita, Azerbaijan, Bahrein, Bangladesh, Benin, Brunei Dar-us-Salaam, Burkina
Faso, Camerun, Ciad, Comoro, Costa d’Avorio,Egitto, Emirati Arabi Uniti, Gabon,
Gambia, Gibuti, Giordania, Guinea, Guinea Bissau, Guyana, Indonesia, Iran, Iraq,
Kazakistan, Kuwait, Kirghisistan, Libano, Libia, Malesia, Maldive, Mali, Marocco,
Mauritania, Mozambico, Niger, Nigeria, Oman, Pakistan, Palestina, Qatar, Senegal, Sierra
Leone, Somalia, Sudan, Surinam, Siria, Tagikistan, Togo, Tunisia, Turchia, Turkmenistan,
Uganda, Uzbekistan, Yemen. Gli stati osservatori sono: Bosnia Erzegovina, Repubblica
Centroafricana, Tailandia.
31
numerosi istituti bancari islamici, i quali, operando secondo i principi
dell’Islamic Banking anche al di fuori del dār al-Islām generalmente
inteso, hanno oggi dato vita ad istituzioni finanziare islamiche che
gestiscono capitali per oltre 230 miliardi di dollari. 37 Il sistema
bancario islamico si configura quindi come un insieme di istituzioni
finanziarie caratterizzate dal rispetto dei principi della šarī΄a e rette in
particolare da tre principi cardine quali:
-
l’osservanza dei precetti che proibiscono di pagare, percepire
interessi o investire denaro in attivita caratterizzate da un alto
livello di rischio in conformità ai divieti di praticare ribā e
gharar,
-
il controllo religioso di conformità delle operazioni bancarie
(attraverso il Consiglio di Controllo Sciaraitico, lo Sharia’a
Supervisory Committee),
-
E da ultimo, ma non per importanza, assume rilievo l’utilizzo
del profit-loss sharing system.
1.3.1 I divieti di usura e interessi e il divieto di alea: ribā e
gharar
Attraverso il loro sforzo interpretativo i giuristi islamici,
fuqahā 38 , che si sono avvicendati nei secoli, hanno tratto due tipi
37
SELLA M., Le banche islamiche, Un introduzione dall’esterno, Banca e finanza
islamica. Autonomia e cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo
Araba, 2003, p.26.
38
Lo sforzo interpretativo alla base degli ahkām è quello che deriva dalla sintesi dell’ iğmà
cioè l’accordo di opinione della Comunità (che si riduce in realtà ad accordo dei dottori
della legge) e del qiyās o procedimento analogico che consiste nella comparazione di due
elementi. Elementi questi che rientrando tra le fonti proprie del diritto o usūl al-fiqh
insieme al Corano e alla Sunna integrano i caratteri della confessionalità, personalità,
eticità. extrastatualità ed immutabilità tipici del sistema di diritto islamico. Mentre nella
tradizione giuridica di civil law per consuetudine si intende da un lato la ripetizione
continua di atti uniformi da parte di una comunità e dall’altro la norma giuridica che a
determinate condizioni può essere introdotta dal costante ed uniforme modo di agire; nel
sistema di diritto islamico la consuetudine è considerata come fonte secondaria del diritto
(in quanto non compresa negli usūl al-fiqh) ed in conseguenza di ciò inquadrata in tre
32
fondamentali di “condotte/regole”, ahkām, (intesi come opinioni
diffuse della correttezza e della doverosità di un determinato
comportamento che si integra nell’osservanza di regole conformi ai
dettami del culto religioso), il primo tipo, ‛ibādāt (adorazione in
senso religioso), regola i rapporti tra Dio e l’uomo sulla base del
principio che niente è permesso a meno che non ci sia il permesso
esplicito o assimilabile da parte del legislatore (in altre parole un atto
è considerato in questo modo solo se viene stabilito come tale). Il
secondo tipo riguarda la condotta nei rapporti obbligatori, mu‘āmalāt,
i quali regolano i rapporti tra uomo e uomo e in questo caso il
principio generale è quello della ibāhah (o permissibilità) nel senso
che tutto è permesso a meno che non sia chiaramente proibito da Dio
(chiamata “Dottrina della permissibilità universale”)39. All’interno di
questo spazio consentito si realizzano quelli che effettivamente
vengono considerati gli elementi fondanti dell’economia islamica
vale a dire i divieti di ribā, gharar (e più limitatamente maysir), alla
luce del ruolo che hanno rivestito storicamente (e che ancora oggi
caratterizza questo particolare ambito giuridico-economico) e con
riguardo al contesto nel quale agiscono.
1.3.1.1. Ribā
La prima riprovazione di carattere generale del prestito a usura,
ribā,
è
contenuta
nello
stesso
testo
sacro
dell’Islam,
(in
contrapposizione al gesto dello Zakat, l’elemosina coranica o decima
diverse forme: generale, particolare o locale. Nonostante il necessario requisito della sua
conformità alla šarī΄a per la sua valenza, è considerata uno dei mezzi di penetrazione nell’
Islām di elementi stranieri; vedi CASTRO F. in Introduzione allo studio del diritto
musulmano e dei paesi islamici, anno, p.16 ss.
39
IQBAL M., MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance
and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 6
33
rituale che ogni musulmano è tenuto a versare, esssendo questo gesto
elevato a rango di Arkàn al-Islàm) dove in diversi hadîth viene
vietato
di
esercitare
tale
pratica
al
contrario
invece
dell’incoraggiamento nell’esercizio di altre 40 , o della descrizione
delle modalità con le quali contrarre debito sostenuti da una adeguata
prova testimoniale41. La parola ribā, letteralmente traducibile con il
termine “aumento” o “accrescimento”, corrisponde originariamente
alla pratica del lucro usurario molto diffusa nell’Arabia prima di
Muhammad. L’ aumento in questione sembra assumere un valore
differente a seconda che il corrispondente guadagno vada riferito a
rapporti debitori e creditori o a profitti derivanti da uno scambio o
dalla prestazione di un servizio. Da ciò discendono due filoni
interpretativi: il primo, vede la preferenza dei giuristi islamici ai
contratti di scambio in cui prestazione e controprestazione siano
adempiute istantaneamente, in riferimento alla possibilità del
mutamento di qualità (e di conseguenza di valore) nel tempo del bene
oggetto del contratto. Questo con la finalità di evitare che una delle
due parti possa trarre, attraverso un’ illecita speculazione, un
beneficio non proporzionato ed ingiustificato relativamente allo
scopo per il quale l’attività stessa era stata posta in essere. Il secondo,
si basa sull’elaborazione, da parte della dottrina, della distinzione tra
obbligazioni dayn (a contenuto prevalentemente patrimoniale e
finanziario e per questo oggetto di molti controlli da parte degli stessi
giuristi in considerazione del loro rischio di rientro all’interno della
proibizione
di
ribā),
ed
obbligazioni
‘ayn
(a
contenuto
40
Proibizioni espresse sono quelle quali: “Ciò che concedete in usura, affinché aumenti a
detrimento dei beni altrui, non li aumenta affatto presso Allah. Quello che invece date in
elemosina bramando il volto di Allah, ecco quel che raddoppierà” in Cor. XXX, 38; o
“Coloro invece che si nutrono di usura resusciteranno come chi sia stato toccato da Satana.
E questo perché dicono: "Il commercio è come la usura!". Ma Allah ha permesso il
commercio e ha proibito l' usura. Chi desiste dopo che gli è giunto il monito del suo
Signore, tenga per sé quello che ha e il suo caso dipende da Allah. Quanto a chi persiste,
ecco i compagni del Fuoco. Vi rimarranno in perpetuo”, v. Cor II, 275; in Il Corano, a
cura di Hamza Roberto Piccardo; revisione e controllo dottrinale a cura della Unione delle
comunità ed organizzazioni islamiche in Italia,Roma, Newton Compton, 2007, p. 50.
41
Cor.II, 282; La Giovenca, ibidem.
34
prevalentemente reale, le quali data la presenza di un bene materiale,
una res, meno si espongono a tale rischio di accrescimento e meglio
garantiscono la liceità del rapporto obbligatorio)42. Il ribā va quindi
rinvenuto in qualsiasi obbligazione nella quale non vi sia un
corrispettivo tra beneficio o sacrificio patrimoniale delle parti e una
relazione diretta e pari tra il bene o servizio oggetto del rapporto: per
questo considerato alla stregua di un ingiustificato arricchimento. E’
da ciò possibile notare come tale divieto di ingiustificato
arricchimento si eleva al ruolo di elemento di valutazione eticosociale dell’opportunità di un contratto e di riequilibrio delle
situazioni negoziali squilibrate43.
Quindi,
secondo
l’interpretazione
Coranica,
si
deve
considerare il termine ribā come riferito alla tradizionale usura,
mentre secondo l’interpretazione del fiqh classico (Hanafita e
Hanbalita) essa dovrebbe includere l’interesse e varie altre forme di
guadagno contrattuale. Si sviluppano quindi una serie di filoni
interpretativi che portano all’elaborazione di diversi concetti di ribā
relativamente (contestualmente) alle diverse fattispecie contrattuali
che possono interessare44.
42
Può quindi essere considerata di natura usuraria: qualsiasi eccedenza di quantità o
differenza rispetto a quanto pattuito, i servizi aggiuntivi prestati dal debitore oltre alla
prestazione principale ed ogni ritardo o modifica nell’adempimento della prestazione.
L’ingiustificato arricchimento nel quale si sostanzia il ribā è quindi riscontrabile in ogni
rapporto obbligatorio nel quale non vi sia proporzione o corrispettivo tra le prestazioni dei
partecipanti. In PICCINELLI G.M., Il divieto delle usure nell’Islam, Testo della lezione
tenuta presso la cattedra di storia del diritto italiano I della Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università degli Studi di Pisa, Pisa, Servizio Editoriale Universitario di Pisa, 1995, p.
5 ss.
43
A livello teorico il divieto in questione ha mantenuto il suo rango di obbligo religioso, la
cui natura imperativa ha diffuso all’interno della comunità musulmana un’opinione
avversa alla sua diretta ed esplicita violazione. Così al fine del soddisfacimento di esigenze
economiche e di sviluppo sono state adottate diverse cautele legali o espedienti, hiyal, volti,
anche se perfettamente leciti sotto il profilo formale e sostanziale, a raggiungere un
determinando obiettivo al di là dei confini posti dalla šarī΄a. Si veda PICCINELLI G.M.,
Banche islamiche in contesto non islamico. Materiali e strumenti giuridici, Roma, Istituto
Per l’Oriente, 1996, p.24 ss
44
Così si distingue tra ribā al-fadl o ribā di scambio: sotanzialmente un eccesso nello
scambio di beni soggetti a ribā (vale a dire oggetti venduti a peso, a misura etc.); ribā aljāhiliyya: la quale corrisponde al ribā preislamico, il ribā cd. “paga o aumenta”, con
riferimento alla transazione nella quale il creditore garantisce una estensione nel termine
del debito per una maggiorazione del prezzo a lui dovuto; ribā al-nāsī’a, come ribā di
35
1.3.1.2. Gharar
Al rischio di ingiustificato arricchimento si ricollega quella che
i giuristi musulmani considerano come proibizione dei negozi aleatori
(atti negoziali cioè, in cui l'entità e/o l'esistenza della prestazione è
collegata ad un elemento incerto, e nei quali , di conseguenza, il
rischio contrattuale è più ampio fino ad assume rilevanza causale),
attraverso la quale si cerca di fissare una equa corrispondenza tra
vantaggi sperati ed ottenuti dai contraenti. Vengono infatti considerati
nulli quei rapporti giuridici nei quali è naturalmente insito lo scopo
speculativo di sfruttamento di una situazione giuridica di incertezza,
volto a trarne un ingiusto guadagno45. Il divieto di alea, gharar, va
quindi considerato come la seconda importante prescrizione in
materia contrattuale: sia perchè investe nella sua generalità una
moltitudine di negozi giuridici proibiti nell’ordinamento islamico
(generalmente inteso), ma assolutamente leciti agli occhi di quelli
europei, sia perché nello specifico si ricollega alla fattispecie
contrattuale oggetto del mio studio, vale a dire il contratto di vendita
bay-salam, che tra tutte le sue accezioni viene considerato come
vendita di cosa futura, o vendita anticipato praetio o vendita con
consegna successiva46.
Il divieto di alea, gharar, deve essere quindi considerato la
seconda significativa proibizione caratterizzante la finanza islamica.
Volendo cercare di definire in termini giurisprudenziali il concetto di
rischio
o
incertezza
si
può
distinguere
attraverso
diverse
interpretazioni. Innanzitutto, il concetto di gharar può essere
ritardo, uno scambio di due controvalute passibili di ribā con una dovuta successivamente
nel tempo. In VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998 p. 302.
45
PICCINELLI G.M., 1995.
46
PICCINELLI G.M., 1996.
36
applicato soltanto nei casi di dubbio o incertezza sull’esito del
contratto concluso, come nel caso in cui non si sappia se una cosa
avverrà o no, restando, l’esito ignoto, insito nella sfera del rischio
economico e giuridico che può caratterizzare alcune speciali figure
contrattuali (quali appunto il contratto bay-salam che per il suo
carattere futuro non consente di conoscere con certezza l’esito
materiale dell’operazione). Sotto questo aspetto, il termine in
questione sembra assumere il concetto di semplice incertezza circa
l’oggetto della vendita.
Secondo un altro orientamento, il gharar riguarderebbe
soltanto l’elemento ignoto, con esclusione del dubbio (relativo
all’esito) al quale si faceva precedentemente riferimento. Perciò,
secondo quanto sostengono alcuni autori47, nella vendita occorrerebbe
questo elemento allorché il committente-acquirente non conosca ciò
che ha comprato e il venditore quello che ha venduto.
L’ultima interpretazione può essere considerata come una
combinazione dei due precedenti punti di vista in quanto vedrebbe il
gharar estendersi tanto al carattere dell’incertezza quanto a quello
della sua non determinatezza (ignoto)48. Ecco perché tale elemento
assume nel sistema economico-giuridico islamico un punto di
fondamentale interesse per la dottrina, la quale non manca di fornire
47
Tra cui Ibn Hazm (7/11/994 – 15/08/1064),filosofo, letterato, storico, giurista e teologo
arabo-andaluso, considerato ancora oggi uno dei massimi esponenti della scuola fondata
da Dawud Ibn Ali al Isbahani al Baghdad (Zahirista) (detta zahir perché letteralmente
significa “l’apparenza” o “significato letterale) in quanto forte oppositore
dell’interpretazione allegorica dei testi religiosi, preferendo invece una interpretazione del
Corano grammaticale e sintattica, concedendo legittimità cognitiva soltanto alla
rivelazione e alla sensazione, e considerando il ragionamento deduttivo assolutamente
insufficiente (e per questo inopportuno) nelle materie legali e giuridiche. In BINA, C.
Modern Capitalism and Islamic Ideology in Iran, London, Macmillan, 1992, p. 102.
48
Così AL-DHAREER, S., Al- Gharar in contracts and its effects on Contemporary
transactions, in Eminent Scholars’ Lecture Series N.16, Jeddah, Islamic research and
training institute , Islamic Development Bank, 1997, p. 40 ss., riprendendo una citazione
di Al-Sarakhsy, dichiara che il gharar otterrebbe tutte quelle conseguenze che sarebbero
celate.
37
responsi completi e critici allo stesso tempo circa la sua presenza in
numerosi contratti, tanto commerciali quanto finanziari49.
Anche se per altri motivi, l’esigenza di distinguere tra alea e
rischio è stata fortemente avvertita anche dalla nostra dottrina, la
quale non ha mancato di far sorgere dibattiti al riguardo: secondo un
primo approccio l’alea consisterebbe infatti nella probabilità di un
vantaggio verso la probabilità di una perdita, caratterizzata quindi
dalla bilateralità degli effetti. Il rischio, al contrario, consisterebbe
nella responsabilità che si assume di un danno e perciò nella sola
probabilità di una perdita, senza che ricorra l’eventualità del lucro.
Secondo una costruzione più complessa, il rischio è visto
identificarsi nella probabilità di un danno, o più precisamente in una
particolare forma di danno. Come un danno allo stato potenziale, il
rischio esprimerebbe la diminuzione o la perdita che ad un dato
patrimonio può derivare dal verificarsi o meno di più eventi futuri,
perciò, in quanto tale, il rischio può essere suscettibile di misurazione
e di apprezzamento. Cosicché, l’entità del rischio sarebbe
direttamente
proporzionale
sia
alla
quantità
patrimoniale
presumibilmente esposta, sia alla probabilità che si verifichi l’evento
del quale si teme la perdita definitiva. In un contesto meramente
finanziario, come può essere quello di tipo tradizionale occidentale,
nel quale abbiamo visto il contratto salam può giocare il ruolo di
strumento finanziario derivato, per rischio si intende l’alea derivante
49
Per comprendere il genere di domande che posso essere rivolte a giuristi esperti ci si può
riferire all’esempio che segue:alla domanda di uno studente di economia, “May I learn
your opinion about different kinds of insurance in general and in US?”, al dott. MONZER
KAHF. Il giurista risponde dettagliatamente alla domanda non mancando di analizzare
tutti gli aspetti (siano essi etici, economici o giuridici) che vngono toccati dalla
conclusione di un contratto di assicurazione.
Ad esempio, distingue sul piano giurdico tra “accident insurance”, che include liability
(responsabilità), health (salute), e “car insurance” e “life insurance”, introduce inoltre una
ulteriore classificazione per i fornitori di servizi assicurativi. Sulla base di questa
distinzione individua successisivamente tre categorie di servizio assicurativo: 1) profitmaking providers of insurance (commercial); 2) cooperative (mutual) insurance; 3)
government-institutioned insurance. Ulteriori dettagliati esami possono essere consultati su
http://www.islamonline.net/livedialogue/english/Browse.asp?hGuestID=G13kIP
[consultato il 21/04/08].
38
dalla non perfetta coincidenza tra il profilo del rischio degli
underlying (vale a dire dei beni sottostanti dai quali dipende il valore
dello strumento finanziario steso) oggetto di copertura e gli strumenti
utilizzati per realizzare l’hedging50 (v. Cap.3, §2.1).
Nel contratto tipicamente aleatorio la probabilità di guadagno
deve estendersi fino alla probabilità di perdita (cioè al rischio di cui si
parlava prima) per tutta la sua ampiezza e misura: occorre una
equivalenza immediata tra l’una e l’altra quantità. Essendo infatti i
contratti aleatori di per se onerosi, e consistendo l’onerosità nella
equivalenza oggettiva tra le prestazioni, ne deriva che al rischio
dell’un contraente deve fare da corrispettivo un’eguale rischio
dell’altro. In questo senso, il concetto di rischio risulta avere uno
spessore molto più ampio di quello di alea, avendo questo attinenza
con le valutazioni economiche dell’operazione contrattuale, mentre
l’alea riguarda le determinazioni giuridiche. Il rischio attiene a
qualsiasi mutamento di valore dei beni dedotti nella più ampia
operazione economica, mentre l’alea è il più limitato rischio tipico,
contrattuale e giuridico cui le parti sottostanno, relativo alla
determinazione fisica di una o entrambe le prestazioni, in
conseguenza dell’avveramento (realizzazione) o meno di un evento
incerto dedotto dalle parti in contratto51.
50
GOBBO F. et al., 2002, p. 71.
In questo senso il contratto aleatorio non è per questo più rischioso di qualsiasi altro
contratto, proprio perché in ciascun contratto intervengono fattori di incertezza i quali
determinano il diverso e non sempre prevedibile (e preventivabile) mutamento di valore
economico della prestazione, anche nel caso in cui questa rimanga invariata nella sua
quantità. Secondo questa logica appare chiara la distinzione tra rischio economico
(contrattuale), inteso come possibilità di mutamento economico delle prestazioni
contrattuali, rischio giuridico, come possibilità di mutamento giuridico delle singole
situazioni soggettive delle parti, ed alea contrattuale quale particolare forma di rischio che
consiste nell’assegnare la determinazione delle prestazioni delle parti ad un riferimento
esterno ignoto e non governato da esse stesse. In DI GIANDOMENICO G., Il contratto e
l’alea, Pubblicazioni dell'Istituto di diritto privato dell'Università di Roma La Sapienza,
Padova, 1997, p.231 ss.
51
39
1.3.2 Il controllo religioso di conformità delle operazioni
bancarie: lo Sharia’a Supervisory Committee
Il Consiglio di Consultazione Sciaraitica (Sharia’a Supervisory
Committee) è un consiglio composto da esperti (tra i tre e i sette
membri) dell’interpretazione del diritto islamico e del suo attuale
impiego tra le moderne istituzioni finanziarie che, conformemente a
quanto sostengono le dottrine giuridiche più rappresentative a livello
mondiale, valutano la conformità dei prodotti offerti da questi istituti
ai precetti della šarī΄a. Collaborando con gli istituti finanziari, tale
consiglio esamina, approvando o all’occorrenza respingendo,
l’introduzione di nuovi servizi che non superino l’esame di
conformità 52 . Questa valutazione di coerenza o conformità assume
caratteri più complessi sotto il profilo giuridico, avendo il Consiglio il
compito di stabilire preventivamente se, un qualsiasi atto posto in
essere dalla banca, possa implicare la violazione di un qualche
precetto della šarī΄a o di norme di legge, qānūn, ad esso applicabili53.
A tale scopo, il consiglio emette pareri legali, fatāwa, sia generali che
specifici per ogni singolo istituto posto in essere dalla banca, come
risultato del controllo preventivo di legittimità sciaraitica operato sia
in generale che su singole operazioni o contratti, ai quali la banca
deve uniformarsi.
In alcuni casi il consiglio può essere tenuto a verificare il
corretto adempimento degli obblighi religiosi da parte della banca,
ma sostanzialmente incentra il suo operato nell’attività di verifica
52
In http://www.islamic-bank.com/islamicbanklive/RoleofCommittee/1/Home/1/Home.jsp,
[consultato il 26/08/07].
53
Per questo, tale controllo di legittimità deve implicare da parte del Consiglio
l’eliminazione di qualsiasi elemento che possa essere considerato come ribā (inteso sia
come ingiustificato arricchimento sia come violazione del rapporto paritario esistente tra i
contratti e le relative prestazioni)o gharar. Il consiglio è tenuto a vigilare anche sugli scopi
delle diverse operazioni finanziarie, dovendo vietare gli impieghi contrari a norme
religiose imperative ( consumo o produzione di bevande alcoliche o carne di maiale) a
norme che vietano il gioco d’azzardo o a norme penali islamiche (anche se secondo la
legislazione statale vigente, la fattispecie da queste considerate può non costituire reato);
in PICCINELLI G.M., 1996, vedi nota n. 13, p. 85.
40
della conformità religiosa dei prodotti che la banca offre,
esaminandone e valutandone sia la natura giuridica che l’impatto
sociale.
1.3.3 Impiego del profit-loss sharing system
Da ultimo, ma non per importanza, assume rilievo l’utilizzo,
nell’ambito del sistema bancario islamico, del profit-loss sharing
system il quale implica il coinvolgimento del cliente circa l’esito
dell’investimento in misura proporzionale all’investimento stesso.
Diversamente dal modello bancario convenzionale, le banche
islamiche, coerentemente ai precetti della šarī΄a, operano facendo
leva su politiche di investimento partecipativo e di condivisione del
rischio finanziario. Ciò avviene con la raccolta del risparmio
attraverso conti corrente semplici o non remunerativi e conti corrente
partecipativi, attraverso i quali il titolare acquisisce una quota nel
capitale azionario della banca legando di conseguenza il proprio
guadagno ai risultati del bilancio di gestione ed al valore delle quote
detenute. In questo contesto l’erogazione del credito avviene
attraverso contratti islamici tipici, innanzitutto PLS (Profit and Loss
Sharing) i quali si basano sulla condivisione dei profitti e delle
perdite tra l’istituto bancario (e quindi i suoi correntisti, diretti
investitori) ed il destinatario del finanziamento.54 A tale proposito è
opportuno non considerare la finanza islamica come unica portatrice
54
I contratti islamici di finanziamento si configurano quindi come contratti tipici la cui
evoluzione, in termini di utenti del servizio e di qualità di questo, deriva direttamente dal
continuo interagire tra principi religiosi e prassi finanziaria. In questo contesto un ruolo
particolare è svolto dai contratti PLS (Profit and Loss Sharing ) basati sulla logica della
condivisione del rischio e sulla compartecipazione ai profitti e alle perdite. In LIPPA G.,
La realtà operativa delle banche islamiche tra tradizione e innovazione, tratto dal
seminario giuridico “I sistemi economici nei paesi islamici tra normativa fiscale e rapporti
bancari” (Isernia 27 aprile – 15 giugno 2005), Iura Orientalia II, [online], 2006, p. 114 ss.,
disponibile da www.iuraorientalia.net, [consultato il 03/08/08].
41
di innovazioni finanziarie. Infatti se quelli appena elencati possono
essere considerati gli elementi fondanti del sistema bancario islamico,
allo stesso modo, anche se la proibizione di interessi si qualifica come
elemento sicuramente peculiare per questo tipo di attività, non va
comunque vista come il tratto distintivo rispetto al modello
occidentale di banca. L’elemento caratterizzante andrebbe invece
visto proprio nell’applicazione dello schema di compartecipazione
(partnership) tra banca e cliente impiegato nella maggior parte delle
operazioni. Secondo lo schema di credito islamico infatti il profitto
che ciascuna delle parti trae dall’impiego del denaro è legittimato
dalla partecipazione nel rischio finanziario, e fa si che teoricamente
l’attività umana prevalga sulle automazioni remunerative tipicamente
capitalistiche, rendendo così il rapporto contrattuale libero da
elementi speculativi o aleatori. In questo modo lo schema PLS può
essere applicato agli strumenti del credito, alla produzione, al
commercio e al consumo55.
È questo modello associativo, che attraverso il calcolo
aritmetico degli interessi tanto nel dare quanto nell’avere, fa si che i
proventi dei depositi bancari e degli investimenti operativi della
banca non siano fissi (o determinati inizialmente al momento di
conclusione del contratto), ma calcolati solo successivamente in
relazione ai redditi realmente conseguiti. Proprio in questa
caratteristica, che vede nello schema PLS la sua realizzazione pratica,
si concretizza la differenza che il modello bancario islamico ha con i
tradizionali
istituti
di
credito
interest
based
(nei
quali
l’intermediazione finanziaria è basata sia dal lato della raccolta sia dal
lato degli utilizzi sul pagamento di un tasso di interesse), rispetto ai
quali può realmente rappresentare una alternativa eticamente lecita e
socialmente utile, ancor più considerando l’effetto benefico che
55
PICCINELLI G.M, Etica e prassi delle banche islamiche, Banca e finanza islamica.
Autonomia e cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba,
2003, p. 63 ss.
42
potrebbe avere sul mercato una logica priva dell’obbiettivo
speculativo.
43
2 Il contratto di vendita con anticipazione di
prezzo: il contratto Bay-Salam
2.1 La vendita di cosa futura: le fonti del contratto
2.1.1 Nel diritto musulmano
Dai diversi commenti di illustri autori emerge quanto le loro
interpretazioni sulla natura dei contratti (alla luce delle conseguenze
che tali interpretazioni implicano) siano ispirate da forte concezione
mutualistica a carattere solidale, in osservanza dell’ispirazione sociale
di tutto il Corano56, di conseguenza l’approccio con il quale viene
trattata la materia dei rapporti giuridici, posto il rispetto dei principi
basilari, rispecchia tale chiave di lettura. È così che qualsiasi genere
di speculazione sia nei confronti del povero che della persona
normale appare odiosa e non giustificabile. Tanto che il conseguente
beneficio che se ne trae viene considerato un indebito arricchimento.
Fermo restando il divieto di ribā e gharar che regge l’intero sistema
economico islamico e il suo corrispondente concetto di rischio
(secondo come lo si intende nel nostro ordinamento), per
comprendere la particolarità della forma contrattuale che prende il
nome di bay-salam57, è necessario riferirsi a principi giuridici, quali i
due sopra citati o quelli più ampi della teoria generale dei contratti e
delle obbligazioni. Non lo si può infatti semplicisticamente
considerare come una sorta di deroga alla proibizione di indebito
56
“Voi siete una Comunità (ummah) di fratelli”, dice il Corano, e lo stesso ripete il “hadīŃ”;
questa fratellanza, costituita dalla comune professione della fede islamica (Corano III:98,
100, 106), si riflette anche nell’ordine giuridico come in ogni altra parte della vita
musulmana” in SANTILLANA D., Istituzioni di diritto musulmano, vol. II, Roma,
Pubblicazioni dell’Istituto per l’oriente, 1938, p. 20.
57
Da diversi autori considerato come vendita futura (forward sale) o acquisto futuro
(forward purchase) o vendita con consegna differita nel tempo o vendita a termine.
44
arricchimento o di azzardo contrattuale propria della tradizione
giuridica musulmana. I passi sacri, che lo descrivono e lo cristallizano
senza ombra di dubbio come un negozio permesso dal Profeta perché
lecito agli occhi Dio, ne parlano come di un mezzo posto al servizio
dei più deboli ed indigenti. Questo sia per permettere loro di
raggiungere quella dignità che è presupposto di ogni essere vivente,
sia per dar loro una possibilità d’avvio all’impresa commerciale
intesa come esercizio di attività economica nel suo momento genetico.
Il tutto ispirato dall’intenzione sempre presente di mantenere
equilibrato il rapporto contrattuale senza porre una delle due parti in
posizione svantaggiata rispetto all’altra.
Il contratto di salam era quello con il quale gli allevatori
ottenevano denaro per poter mantenere il bestiame in cambio della
futura consegna di un bene che da quello avrebbero ricavato, o col
quale gli agricoltori compravano le sementi per garantirsi il raccolto.
Oggi, negli stessi settori ed in molti altri, è lo strumento contrattuale e
finanziario con il quale le moderne banche (da distinguersi a seconda
che siano cd. commerciali o di sviluppo) o istituzioni finanziarie
sovvenzionano, nei limiti della šarī΄a, l’attività di agricoltori o
commercianti, il tutto attraverso il pagamento (al momento di
conclusione del contratto) della merce che sarà consenganta nella
data futura prestabilita. Ai fini della comprensione di questo
meccanismo, sarà infatti più agevole considerarlo per il ruolo che sin
dagli albori dell’Islam (e da anche prima) ha rivestito e per quello che
sta continuando ad essere: un mezzo di crescita e sviluppo che nella
storia si è adattato e continua a farlo alle esigenze del presente (una
sintesi di ingegneria finanziaria e tradizione).
Il termine Salam deriva dal sostantivo verbale irregolare della
quarta declinazione della radice araba Salima che significa
“consegnare”(“to deliver up”), mentre con l’espressione salam si
intende “pagamento anticipato” o “acquisto a termine”. Il contratto di
45
salam è la vendita di una cosa che sarà consegnata al compratore in
una data futura. Questa data futura deve essere fissata al momento di
conclusione del contratto58, così come, al momento di conclusione del
contratto il prezzo deve essere pagato per intero pena la nullità dello
stesso. E’ considerato dai fuqahā’ come “vendita con consegna
futura” formalmente autorizzata dal Profeta. La dottrina ha comunque
provveduto a stendere un gran numero di condizioni per la sua
validità al fine di limitarne l’applicazione, la quale in alcuni casi
viene considerata come una vera e propria eccezione in quanto oltre a
rischiare di sfociare nell’alea, può sbilanciare l’equilibrio del
contratto venendo meno al rispetto del principio del mantenimento
della parità contrattuale 59 e a quello più generale della necessaria
esistenza del bene oggetto di una vendita.
Dall’analisi degli elementi strutturali e prescrittivi ecco quindi
emergere le prime particolarità della fattispecie contrattuale oggetto
della mia trattazione. Il contratto di vendita bay-salam risulta infatti
dividere la dottrina circa la sua legittimità e permissibilità alla luce
della šarī΄a proprio in relazione alla presenza, da alcuni rinvenuta e
da altri no, di elementi quali il ribā e il gharar che ne inficierebbero
la validità. Di questo particolare contratto è infatti possibile
riscontrare diverse interpretazioni, figlie delle originarie diversità di
concezioni tra le scuole giuridiche che da secoli si interrogano sulla
natura (lecita o non lecita) di questo contratto. La proibizione di
maturare interessi di qualsiasi tipo intesi come addebito o
accrescimento del prezzo di un contratto già concluso, e il divieto di
58
Il Salam, è bene precisarlo, non può essere comparato con il principio di diritto romano
della “res sperata” nel quale il rischio dei beni futuri è immediatamente trasferito al
compratore. Una concezione del genere sarebbe proibita alla luce del principio,
tipicamente islamico, di incertezza dell’oggetto del contratto, vedi RAYNER S.E., The
theory of contracts in Islamic law: a comparative analysis with particular reference to the
modern legislation in Kuwait, Bahrain and the UAE, Graham & Trotman, London, 1991,
p.135.
59
COMAIR-OBEID N., The Law of Business Contracts in the Arab Middle East. A
Theoretical and Practical Comparative Analysis (With Particular Reference to Modern
Legislation), Kluwer Law International, London, 1996, p.29.
46
sbilanciare le posizioni contrattuali a favore dell’una o dell’altra parte,
(tentando di evitare o perlomeno di ridurre al minimo l’influenza di
rischio economico e rischio giuridico), caratterizzano in primis la
struttura del contratto di vendita con consegna futura e di
conseguenza quella del contratto di vendita salam.
Generalmente, con l’accezione bay salam si fa riferimento alla
compravendita in cui il pagamento viene effettuato in anticipo
dall’acquirente mentre la consegna delle merci da parte del venditore
è differita nel tempo. Per questo viene in alcuni casi considerato come
una deroga alla normativa sciaraitica che prescrive che non si può
vendere ciò che non è di proprietà e non si possiede. Classificata da
autorevoli autori come “varietà di compravendita”, il contratto salam
può essere considerato a prima vista come una compravendita a
termine, ma può rivelarsi nello specifico non del tutto appartenente a
tale categoria, nella vendita a termine infatti il contratto si
perfezionerebbe attraverso il semplice scambio dei consensi, mentre
nel salam tale scambio di consensi non basta a perfezionare il
contratto in quanto si rende necessaria una prestazione fatta dalle
parti, vale a dire l’anticipazione fatta dal compratore60. Analizzando
nello specifico tale fattispecie contrattuale ci si rende però conto che
per il suo moderno utilizzo e per i contesti nei quali viene utilizzata, è
stata annoverata proprio all’interno della categoria dei contratti a
termine. Questo sia per ragioni, estrapolate dalla dottrina, che
riguardano le caratteristiche proprie del contratto, sia per ragioni
dettate dalle necessità delle aree musulmane di servirsi di contratti
appartenenti alla propria tradizione61.
60
SANTILLANA D., 1926, p.168.
ABOD, S.G.S., An Introduction to Islamic finance, Kuala Lumpur, Quill Publishers,
1992, p. 230.
61
47
2.1.1.2 Il codice civile degli Emirati Arabi Uniti
Il contratto salam è riconosciuto nel Codice Civile Federale
degli Emirati Arabi Uniti. L’art 569 lett. b)62 stabilisce che il contratto
per il futuro sia valido allorché sia rispettata la condizione che
qualsiasi condizione di incertezza sia dettaglio essenziale per la sua
nullità. Quindi il diritto di proprietà deve risultare così come
specificato
nella
descrizione
contrattuale,
ciò
deve
essere
normalmente disponibile al tempo della consegna. Il contratto deve
contenere particolari indicazioni riguardo natura e tipo, descrizione e
quantità dei beni e il momento nel quale saranno consegnati. In
maniera analoga il prezzo dovrà essere fissato sia nel suo totale sia in
valuta particolare. Relativamente al pagamento del prezzo del
contratto, il codice espressamente stabilisce che questo non può
essere deferito per più di tre giorni (art.570) e che non può consistere
in beni che implichino un accrescimento del credito passibile di ribā.
La vendita che riguardi il patrimonio di una persona non ancora
morta non è possibile in quanto tale patrimonio non può costituire
oggetto di questo contratto, ciò significherebbe infatti contravvenire
alle regole che governano l’oggetto del contratto in generale. Il diritto
islamico richiede infatti per la validità della vendita che la cosa che
ne è oggetto sia: utile, l’oggetto deve rappresentare una utilità, un
valore patrimoniale, un bene, proprio perché le convenzioni
contrattuali hanno lo scopo di provvedere ai bisogni dell’uomo 63 ;
62
Per una più precisa localizzazione si veda nello stesso codice: (1) The “Salam” sale:
Sub-section 2 (“Various kind of sale”), Section 1 (“Sale and barter”), Chapter 1
(“Contracts vesting ownership”), Books II (“Contracts”); in BALLANTYNE, W. M., The
New Civil Code of The United Arab Emirates: A Further Reassertion of The Shari’a ,
Arab Law Quarterly, 1989, p. 251.
63
In questo senso nessuno può avere la disponibilità del patrimonio di qualcuno non
ancora defunto.
48
determinata, non è cioè valida la compravendita di una cosa in genere;
lecita, come non contraria alla legge64.
Tuttavia l’art. 571 dello stesso codice permette al compratore
di disporre dell’oggetto di un contratto di vendita salam prima di
esserne entrato materialmente in possesso 65 . Questo articolo in
particolare sembrerebbe aprire le porte da un lato, al mercato dei beni
futuri e dall’altro dei titoli azionari così come sono diffusi nelle
pratiche commerciali contemporanee. Ciò da presumibilmente anche
il permesso al compratore di acquistare spot commodities66 e venderle
un’altra volta, in altre parole, instaurare un successivo salam senza
aver ancora preso in consegna i beni. Il venditore deve poi
consegnare i beni al compratore allo scadere del termine nel luogo
concordato o se il contratto non lo specifica, nel luogo dove il
contratto è stato concluso. Nessuna delle due parti è obbligata a
consegnare o a prendere in consegna i beni in nessun altro luogo a
meno che non sia stabilito così nel contratto (art. 571 UAE Federal
Civil Code).
Diversamente dalla concezione classica sul soggetto del
contratto, il codice in questione pone una condizione basilare: vale a
dire il sorgere di un diritto di opzione in capo al compratore in caso di
impossibilità di consegna dell’oggetto del contratto salam al
momento fissato, diritto sulla base del quale il compratore può
decidere se aspettare fin quando il bene sia disponibile o decidere di
recedere dal contratto. Nel diritto classico il contratto sarebbe stato
invalidato per la mancanza di un principio contrattuale, vale a dire
l’esistenza e la consegna dell’oggetto. Ma non c’è mai stato nessun
ostacolo che abbia impedito che le parti cancellassero il primo
64
SANTILLANA D., 1926, p. 116.
Viene chiamata così in causa un’altra importante caratteristica della vendita nel diritto
islamico, vale a dire il divieto di vendere un bene che non esiste ancora, vale a dire la cd.
cosa futura.
66
Spot Commodity: Un bene che può essere scambiato in un mercato. [online] In
http://financial-dictionary.thefreedictionary.com/spot+commodity, [consultato il 15/02/08];
e http://www.investorwords.com/4660/spot_commodity.html [consultato il 15/02/08].
65
49
contratto e ne facessero un secondo con un termine di consegna
diverso. Se il bene cessa di esistere dopo che il compratore ha
ricevuto una qualche parte di esso, egli deve aspettare per il
rimanente, a meno che le parti non abbiano concluso un accordo di
rateizzazione (art 576) o un accordo di fornitura di beni della stessa
natura o di natura differente, comunque soggetti a determinate
condizioni (art 577)67. In questo contesto, l’incidenza di frodi contro
gli agricoltori, può essere risolta dalla corte (in giudizio) al momento
del pagamento. L’altra parte non è comunque costretta ad accettare il
giudizio della corte, potendo invece recuperare il prezzo pagato al
venditore, il che libererebbe il venditore da quel contratto. E’ inoltre
stabilito che qualsiasi accordo o clausola condizionale che tentino di
invalidare questo diritto siano evitati ed annullati (art 574).
Il codice disciplina anche il caso in cui il venditore muoia
prima del termine di consegna: in tale situazione l’altra parte può
permettersi
una
opzione
di
cancellazione
del
contratto
o
eventualmente di recuperare il prezzo dal patrimonio. L’acquirente da
parte sua può aspettare il termine, instaurare una restrizione sul
patrimonio per l’ammontare prefissato, o assicurarsi contro la perdita
del denaro investito, con una garanzia di consegna da parte degli
eredi allo scadere del termine (art.573)68.
2.1.2 Nel diritto italiano
Le analogie con il “nostro” contratto di vendita di cosa futura
ci permettono di comprendere più a fondo la struttura basilare di
questo negozio. Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura,
67
Nel senso che a) le “condizioni” sostituite debbono essere cambiate immediatamente, b)
l’oggetto sostituito deve poter essere proprio della vendita salam, c) il bene sostitutivo non
deve essere in generi alimentari.
68
RAYNER S.E., 1991.
50
l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad
esistenza o, in caso di alberi o frutti di un fondo, non appena avviene
il taglio o la separazione. Se le parti non hanno voluto concludere un
contratto aleatorio, la vendita è nulla nel caso in cui la cosa non venga
ad esistenza69. In questo contesto, la cosa si configura come futura in
ogni caso in cui essa non sia, per qualsiasi motivo, deducibile
immediatamente in contratto, in quanto non sia ancora suscettibile di
appropriazione in termini giuridici. Ci si può così riferire alla classica
ipotesi di un bene ancora inesistente in rerum natura (un raccolto che
deve essere seminato o un appartamento che deve essere costruito) o
esistente ma ancora res nullius (come nel caso di vendita di pesce non
pescato) o non distaccato dalla cosa-madre (come nel caso dei frutti).
Nel nostro codice civile sono anche configurabili diritti futuri quando
essi dipendono dall’avveramento di una condizione, ovvero
costituiscono la controprestazione di un adempimento non ancora
eseguito (come nel caso di cessione onerosa di un credito che si
configura come futuro in quanto nascerà a titolo di corrispettivo per
un appalto in corso di esecuzione, art. 1665, 5°comma c.c.).
Come
vedremo
successivamente
essere
un
principio
fondamentale per il diritto musulmano, allo stesso modo anche nel
nostro ordinamento non è considerata vendita futura la vendita di
cosa altrui, in quanto il bene, anche se ancora inesistente nel
patrimonio del venditore esiste ed appartiene ad un altro patrimonio.
Allo stesso modo non è configurabile una vendita di cosa futura che
non potrà mai oggettivamente entrare a far parte del patrimonio
dell’alienante perché impossibile da ottenere o da raggiungere. In
69
Art. 1472 codice civile: Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura (1348),
l'acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della
vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono
tagliati o i frutti sono separati (820).
Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se
la cosa non viene ad esistenza
51
questo caso il contratto sarebbe nullo ab origine per impossibilità
dell’oggetto70.
Ulteriormente, si distingue tra bene prodotto dalla natura, vale
a dire i frutti di un fondo, i parti degli animali, o altre cose la cui
venuta ad esistenza è considerata dai contraenti come incerta e non
dipendente in modo esclusivo dalla volontà dell’uomo; e bene
prodotto dall’uomo come nel caso di edifici da costruire. A questo
proposito si può notare come l’art. 1472, 2° comma, avrebbe riguardo
solo alla prima ipotesi mentre per la seconda varrebbero i principi
generali in materia di contratto. Conseguentemente, relativamente
all’ipotesi di bene prodotto dalla natura, se la cosa non viene ad
esistenza il contratto non produrrebbe effetto perchè incompleto o
inutile; mentre nel caso di bene prodotto dall’uomo, se la cosa non
viene ad esistenza può essere ravvisabile inadempimento dell’obbligo
di fare (nello specifico di costruire l’immobile) e il contratto potrebbe
essere risolto ex art.1453 c.c.. A detta di alcuni autori questa teoria
sarebbe basata sull’errato presupposto che la venuta ad esistenza della
cosa prodotta dalla natura dipenda essenzialmente dalle favorevoli
condizioni naturali e solo secondariamente dall’attività dell’uomo. Se
invece si considera che la coltivazione del fondo o l’allevamento del
bestiame sono strumentali al prodursi dei frutti o ai parti degli animali,
si dovrà concludere che anche in questo caso è ipotizzabile un
inadempimento al relativo obbligo, con conseguente risoluzione 71 .
Quindi l’art. 1472, 2° comma, troverebbe applicazione, nella parte in
cui dichiara nulla la vendita se la cosa non viene ad esistenza, solo
quando la cosa non viene ad esistenza per fatto comunque non
imputabile al venditore.
70
I requisiti che il codice civile richiede riguardo l’oggetto del contratto sono, al pari del
diritto islamico, la possibilità, la liceità, la determinatezza e la determinabilità (art. 1346
c.c.)
71
GIORGIANNI M., L’obbligazione, Padova, A. Giuffré, 1968, p.13 ss.
52
In ogni caso la vendita di cosa futura (cd. res sperata), si
perfeziona con l’accordo, secondo la regola generale, essendo solo
spostato nel tempo l’effetto reale. Da qui l’idea che il contratto sia
suscettibile di immediata trascrizione, ma tale teoria sembra non aver
raccolto troppi consensi in quanto si ritiene a maggior ragione che
prima che la cosa venga ad esistenza, il contratto non produrrebbe
effetti reali non per una specifica disposizione di volontà delle parti,
ma per una intrinseca carenza funzionale propria, cosicché non
potrebbe rientrare nella previsione dell’art. 2643 n.1. Inoltre, secondo
l’articolo 2645 bis 72 , il preliminare dei contratti di cui all’articolo
2643, numeri 1 e 4, è trascrivibile con funzione di prenotazione
quando ha ad oggetto fabbricati da costruire o in corso di costruzione.
Bisogna aggiungere che parte della dottrina vede nella vendita
della res sperata un negozio in via di formazione che si perfeziona
solo nel momento in cui la cosa viene ad esistenza. In questa
prospettiva, l’eventuale inadempienza del venditore all’obbligo
contrattuale di favorire la realizzazione e la vera e propria venuta ad
esistenza della cosa oggetto del contratto, sembra non rilevare sul
mero piano contrattuale ma proprio su quello precontrattuale,venendo
così a determinare una responsabilità per culpa in contrahendo73. Ma
l’emptio rei speratae può anche essere di massa, come nel caso di
vendita dell’intero raccolto di grano, con prezzo forfettario, che però
almeno in minima parte deve venire ad esistenza, dovendosi applicare
altrimenti l’art. 1472, 2°comma. Il contratto resta quindi a carattere
commutativo. Se invece anche questo rischio dovesse essere assunto
dall’acquirente, il 2° comma dell’art. 1472 non dovrà più essere
applicato perché il contratto sarà aleatorio. Si parla a riguardo di
72
L'art. 2645 bis c.c. (introdotto dall'art. 3, primo comma, del D.L. 31 dicembre 1996 n.
669, convertito, con modificazioni, nella L. 28 febbraio 1997 n. 30) prevede la trascrizione
dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai
numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da
costruire
o
in
corso
di
esecuzione.
[online]
In
http://www.legalionline.com/html/trascrizioneprel.htm, [consultato il 04/02/08].
73
RUBINO D. La compravendita, Milano, Giuffré Editore, 1972, p. 147.
53
emptio spei ( o vendita a sorte), la quale può essere sia a prezzo
forfettario che di massa, come nel caso di vendita con prezzo a corpo
del pesce che verrà pescato in una sola retata che potrebbe anche
avere esito negativo (nessun pesce) 74 . Poiché però l’emptio spei
deroga alla disciplina sul rischio, l’aleatorietà non si presume, ma
deve risultare espressamente da una clausola contrattuale. Si ritiene
comunque inapplicabile la disciplina della risoluzione per eccessiva
onerosità sopravvenuta75.
L’articolo 1472 stabilisce quindi che la vendita può aver ad
oggetto cose future. La formulazione della norma che mentre da un
lato dichiara valida la vendita di cosa futura e dall’altro la considera
nulla se la cosa non viene ad esistenza, non manca di suscitare seri
rilievi. Bisogna infatti tener presente l’enunciato contenuto al comma
2° comma
76
dell’art.
1472, secondo
il quale il rivelarsi
dell’inesistenza della cosa inficia la validità del contratto nel caso in
cui le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio.
Nell’ordinamento italiano, è questo l’esplicito riconoscimento della
vendita aleatoria, la quale, si identifica con il concetto di emptio spei
elaborato dal diritto romano e si pone perfettamente nel sistema del
codice civile, costituendo un tipo di vendita a se stante e non
un’eccezione allo schema generale del contratto. Ai fini della piena
comprensione di questa tesi bisogna però fare riferimento al fatto che
fra le obbligazioni principali facenti capo al venditore vi è quella di
far acquistare al compratore la proprietà della cosa o il diritto, se
l’acquisto non è effetto immediato del contratto (art. 1476, 2° comma,
c.c.).
Secondo
questo
schema
quindi
risulterebbe
normale
conseguenza prevedere l’inefficacia del contratto, questo nel caso in
cui in esso fosse stato inserito un elemento che lo differenzia e lo
74
BIANCA , La vendita e la permuta Torino,UTET, 1993 p. 346.
GAZZONI F., La vendita di cosa futura, Manuale di diritto privato, Napoli, Edizioni
scientifiche italiane, 2001, pag 1067 ss.
76
Articolo 1472, 2° comma, c.c.: “Qualora le parti non abbiano voluto concludere un
contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza”
75
54
tipizza come fattispecie autonoma. Essendo l’elemento in questione
rappresentato proprio dall’alea, l’articolo 1472 codifica due ipotesi
distinte ed autonome di vendita di cosa futura ponendo: da un lato,
quella condizionata dal venire ad esistenza della cosa (si parla al
riguardo di emptio rei speratae), e dall’altro quella pura (emptio spei).
La prima è una vendita commutativa, la seconda una vendita aleatoria.
Si può inoltre aggiungere che, se la vendita è un contratto
sinallagmatico, ci si potrebbe chiedere come un elemento quale la
speranza può inserirsi nel suo schema operativo dal momento che
nessun ordinamento giuridico che meriti tale nome ne ha mai fatto
oggetto di diritti. Così, la vendita della speranza, si ricollega alla
situazione di incertezza che caratterizza l’oggetto del contratto
quando il compratore si sia obbligato a pagare un prezzo a
prescindere dall’esito di un fatto, il quale lascia presagire la
possibilità sia di un guadagno, sia di una perdita economica. In tale
situazione si potrebbe dire che “è come se fosse venduta la speranza”,
dal
momento
che
il
pagamento
del
prezzo
è
dovuto
indipendentemente dalla consegna della cosa. Cioè proprio per il fatto
stesso che vi sia la possibilità di ottenere la consegna in una
situazione di incertezza che fa leva sul venire ad esistenza della cosa,
permettendo di conseguenza alle parti di rappresentarsi allo stesso
modo la possibilità della mancata consegna.
Si può quindi individuare il sinallagma della vendita aleatoria
nel rapporto fra una prestazione certa (quella del compratore che paga
il prezzo) ed una prestazione incerta sia nell’an che nel quantum
(quella del venditore). Un tale rapporto sinallagmatico che non
potrebbe trovare giustificazione nella vendita commutativa, diviene
giuridicamente possibile nella vendita aleatoria, dove trova la sua
55
giustificazione nell’assunzione dell’alea quale elemento essenziale
del contratto voluto dalle parti77.
2.2 Elementi costitutivi del contratto di vendita salam
2.2.1 Le condizioni di conformità ai principi della šarī΄a
L’ordine morale, inteso come insieme di prescrizioni che
dettano condizioni rigorose per la validità delle transazioni e che
dirige il sistema economico secondo i principi islamici, può essere
considerato in duplice maniera: da un lato come un vero e proprio
faro, un punto di riferimento che ispira l’attività economica
dell’uomo per il suo benessere senza deviare in ingiuste speculazioni,
e dall’altro, secondo la visione di alcuni autori, come un vero e
proprio “ostacolo” alla libertà contrattuale 78 . Sotto questo punto di
vista emerge il ruolo che le diverse scuole giuridiche hanno in
relazione alla concezione dell’oggetto del contratto salam: la scuola
Hanafita ad esempio è particolarmente attenta a ciò che concerne le
condizioni di esistenza dell’oggetto della vendita nel suo genere, dal
momento di conclusione del contratto a quello nel quale il termine
spira o si perfeziona la consegna79.
77
DI GIANDOMENICO G., RICCIO D., I contratti aleatori, Giappichelli, Torino, 2005,
p. 29 ss.
78
Riguardo l’oggetto del salam, a parere dell’autrice, « è necessario che la prestazione
futura oggetto del contratto sia definita in maniera precisa riguardo al genere, alla natura e
alla qualità e non può consistere che in beni fungibili o soggetti a quantificazione riguardo
al peso, alla misura e alla composizione. Tuttavia è sostenuto che la šarī΄a permette la
vendita salam a condizione che l’oggetto della cosa venduta sia definito riguardo il peso,
la misura o più genericamente il nome. In COMAIR-OBEID N., Les contrats en droit
musulman des affaires, Paris, Economica, 1995, p.31.
79
COMAIR-OBEID N.,, The law of business contracts in the Arab Middle East, A
Theoretical and Practical Comparative Analysis, London, Kluwer Law Iternational, 1996,
p. 29 ss.
56
Tra le ulteriori condizioni per la validità del contratto,
relativamente ai suoi requisiti di validità, emerge come, a parere della
maggioranza degli autori, il capitale, ra‛s al- māl, inteso quale prezzo
in denaro o altri valori (fino al godimento di una cosa determinata)
debba essere pagato integralmente al momento di conclusione del
contratto ai fini del perfezionamento dello stesso. Ed è proprio in
questo contesto che inizia ad emergere la complessità di questa
particolare forma contrattuale che, per le “eccezioni di liceità” e di
conformità alla šarī΄a, fa dibattere intorno ad essa dividendo nelle
diverse interpretazioni tra chi è a favore dell’ intero pagamento del
prezzo al momento della conclusione del contratto (senza incorrere in
alea o usura) e chi ne permette anche un lieve aumento reveniente in
considerazione della somma anticipata. Sulla base di ciò il contratto
salam viene considerato come una sorta di espediente al requisito che
la šarī΄a pone circa l’adempimento dei contratti il quale deve
avvenire entro tre giorni dalla loro conclusione. Il termine massimo di
tre giorni per l’adempimento rende in questo modo impossibile che i
contratti manifatturieri o quelli che hanno ad oggetto la produzione di
larghe quantità di materiali possano essere adempiuti. Per questo, il
contratto salam, per come è stato interpretato dai giuristi moderni,
attraverso il pagamento anticipato che assicura una opzione sui beni
che dovranno essere prodotti, si è dimostrato una specie di
escamotage che consente di evitare questa onerosa disposizione. Così,
condizione essenziale di questo tipo di vendita futura è che il bene
non deve essere esistente o non deve poter essere consegnato al
momento della conclusione del contratto, ma in questo momento il
prezzo deve essere interamente pagato o le rate nelle quali si
perfezionerà il pagamento devono essere fissate. La mancanza di
queste condizioni pregiudica la validità del contratto il quale viene
considerato nullo e privo di effetti.
57
La scuola Malikita, da parte sua, permette il pagamento del
prezzo del contratto anche attraverso la corresponsione di un altro
bene determinato nel genere o attraverso il pagamento rateale,
nonostante la possibilità di confusione di questo contratto con quello
di mutuo dal quale invece si distingue nettamente.
Da quando si praticava alla Mecca, il contratto salam è stato
conservato dalla giurisprudenza, benché contrario alla regola che
vieta di vendere beni di cui non si ha il possesso. Così, il salam,
confermato dal Profeta e richiesto dai bisogni economici, veniva
annoverato già allora tra i negozi a termine di cui parla il Corano80.
2.2.2 L’oggetto e il capitale
Nonostante l’apparente incomparabilità di norme giuridiche
quali quelle sopra richiamate, nonostante la distanza in termini
assoluti dei percorsi che hanno portato alla loro elaborazione, è
possibile notare argomenti di richiamo che si basano su elementi
fondanti della disciplina dei negozi giuridici. Questi elementi, comuni
ad entrambe le tradizioni giuridiche possono essere visti: nella tutela
delle parti (in riferimento alla situazione del compratore che versa il
denaro), nell’osservanza delle forme contrattuali (relativamente alla
precisa determinazione dell’oggetto del contratto), nel divieto di
sbilanciare eccessivamente la stabilità contrattuale verso una
prestazione oggettivamente irrealizzabile.
Ecco quindi emergere i tratti generali, gli elementi costitutivi
di questa particolare figura contrattuale vale a dire, l’oggetto, il
capitale e la forma, ed in questo particolare caso, data
“l’anomalia”che tale figura contrattuale pone in essere, il tempo , il
80
SANTILLANA D., 1926, p. 170.
58
quale rileva sotto il duplice profilo del momento di conclusione del
contratto e del momento di consegna del bene oggetto di quest’ultimo.
Tale negozio infatti “operando al limite del consentito”
richiede un rigoroso rispetto delle prescrizioni che lo regolano,
relative sia al divieto di ribā che di gharar, sia alla teoria generale
delle obbligazioni nel diritto musulmano nella parte in cui considera
alcuni beni come suscettibili di formare oggetto di un contratto, di
fronte ad altri che non possono esserlo. Sono aspetti questi che
devono necessariamente essere trattati ed intesi nel modo in cui sono
visti dalla dottrina giuridica islamica, al fine di poter comprendere a
pieno il dibattito che sorge intorno a questo contratto.
Così, la somma anticipata a titolo di salam è il capitale o
prezzo; Ńaman, chi fornisce il capitale, ra‛s al- māl, è il creditore,
rabb al-māl, o creditore del salam,rabb as-salam; chi riceve
l’anticipazione è il debitore, madīn; l’oggetto del contratto in
questione, è la prestazione cui si obbliga il debitore, muslam fīhi, o
base, asl.
2.2.2.1 L’oggetto
I giuristi considerano che l’oggetto fungibile di una vendita
salam debba essere precisamente determinato relativamente a
quantità, qualità e specifiche caratteristiche. Beni non fungibili quali
possono essere pietre preziose, animali, pitture o altri beni valutabili
economicamente nella loro unicità, per natura non possono rispettare
la condizione della precisa determinazione dell’oggetto del contratto
e per questo non rispettano la condizione posta al requisito
dell’oggetto della vendita salam. Il compratore da parte sua, sulla
base del suo diritto di opzione e di ispezione, può rigettare i beni a
59
vista nel caso in cui le loro condizioni non corrispondano alla loro
descrizione al momento di conclusione del contratto81.
L’oggetto del salam, cioè la prestazione dovuta dal debitore
deve essere di genere diverso da quello del capitale anticipato poiché
se fosse dello stesso genere, il negozio avrebbe la figura del mutuo e
non quella del salam. Con questa riserva, l’oggetto del salam può
consistere in cose mobili od immobili, in animali o in prodotti animali,
derrate di qualunque genere, metalli o prodotti grezzi fino ai
manufatti. Le due prestazioni, cioè il capitale e la controprestazione
promessa, debbono essere equivalenti, qualunque divario nella
quantità o nella qualità dei due termini costituirebbe una operazione
usuraria la quale vizierebbe inevitabilmente il contratto82.
Dal lato dell’oggetto, la ristrettezza delle condizioni richieste
per la validità della transazione, impone che esso sia esattamente
specificato circa a qualità e quantità. È necessario che qualità e
quantità dei beni scambiati sia determinata specificamente in modo
da non lasciar spazio a dispute che possono sorgere sulla base di
descrizioni ambigue. Anche la qualità dei beni (vale a dire la qualità
dei
beni
al
momento
della
consegna)
deve
risultare
inequivocabilmente dalla descrizione contrattuale83.
81
RAYNER S.E., 1991, p.134 ss.
Ai fini della validità dell’obbligazione, il bene che ne costituisce oggetto deve essere
certo, l’eventuale incertezza della prestazione, quando sia tale da lasciare indeterminato il
contenuto dell’obbligazione, impedisce il sorgere del vincolo obbligatorio. Esistono
diversi gradi di determinatezza, una obbligazione, dayn, è deterinata quando l’oggetto è
individualmente determinato nella specie e quindi considerato cosa certa (sono
annoverabili all’interno di questa categoria le obbligazioni nascenti da deposito o da
comodato). In altri casi l’oggetto dell’obbligazione può essere determinato genericamente,
come avviene quando si stipula o si promette una cosa o una quantità di cose, fungibili o
non fungibili, determinate solo per la loro qualità L’importanza della distinzione tra
determinazione individuale e generica rileva specialmente nei casi di perimento. Così
l’obbligazione individualmente determinata si estingue con il perimento del suo oggetto,
se questo avviene per una causa indipendente dalla volontà del debitore;mentre
l’obbligazione genericamente determinata non si estingue con il perimento per causa
fortuita o forza maggiore dal momento che, non potendo il genere mai perire, il creditore
può contiuare ad esigere ed il debitore si può sempre liberare mediante una cosa della
stessa specie; l’obbligazione si dice quindi assicurata o garantita; in SANTILLANA D.,
1938.
83
TAQI USMANI M., An Introduction to Islamic Finance, The Hague, London, New
York, Kluwer Law International, 2002, p. 84 ss.
82
60
È bene precisare che una delle condizioni basilari per la
validità della vendita conformemente alla šarī΄a è che il bene
(oggetto del contratto) deve essere nel possesso fisico o materiale
(physical or constructive possession) del venditore, vale a dire se egli
non ne è in possesso, deve almeno essere nelle condizioni di produrlo.
Questa condizione ha due caratteristiche:
-il venditore deve acquistare il possesso ( o deve essere nel
possesso) di questo bene. Questo, se il bene è esistente, ma se il
venditore non lo possiede non può venderlo a nessuno.
-il mero possesso non basta. Il venditore deve essere venuto in
possesso del bene o fisicamente o in seguito a sua produzione. Se il
venditore possiede un bene ma non ne accetta la consegna lui stesso o
per lui un agente, lui non può venderlo.
I
contratti
Salam
(ed
Istisna’)
alla
luce
di
questa
interpretazione, rappresentano come due obiezioni a questi principi
generali della legge islamica, ma che consentono comunque di
utilizzarlo come un mezzo finanziario sia a livelli commerciali e
produttivi, sia in ambito propriamente finanziario.84 È per questo che
l’importanza attribuita dai fuqahā’ al concetto di oggetto dalle loro
dettagliate regolamentazioni, si spiegherebbe, in parte in base a
considerazioni morali e religiose, in parte in base alle loro
preoccupazioni riguardo il mantenimento dell’equilibrio contrattuale
tra le diverse situazioni, che risultano dagli atti contrattuali, il tutto in
ottemperanza dell’impegno di prevenire qualsiasi transazione usuraria
o aleatoria. Emerge quindi come:
-legalità (all’interno della quale va considerata la necessità
dell’acquisto dal legittimo proprietario e permissibilità della
trattazione dell’oggetto del contratto secondo la šarī΄a),
- esistenza dell’oggetto,
84
L’approccio alla legalità di tale figura contrattuale viene trattato con estrema cautela da
TAQI USMANI M. (Mufti), il quale provvede a descriverne accuratamente le condizioni.
[online] Disponibile da www.accountancy.com.pk [consultato il 09/02/2008].
61
- certezza della consegna,
- precisa determinazione dell’oggetto del contratto
- liceità dell’oggetto del contratto85.
siano i requisiti necessari per la validità della vendita e come il
contratto Salam rappresenti una deroga a queste condizioni in quanto
l’oggetto venduto sia esistente. Tale modalità vendita non può
prescindere dalla fissazione del temine finale, dalla condizione
“risolutiva” che vede, proprio nel momento in cui il bene oggetto del
contratto sarà consegnato al suo compratore, il suo momento
realizzativo.
2.2.2.2 Il capitale o prezzo
La somma anticipata, è il capitale o prezzo, il quale, ai fini
della validità del salam deve essere pagato al momento in cui è
effettivamente realizzata la vendita, quindi, il momento di
conclusione del contratto. Questo, considerando anche che tale
contratto viene posto in essere proprio per dare la possibilità al
“venditore” di produrre beni, per la realizzazione dei quali però ha
bisogno del denaro del compratore che versa il capitale non appena è
concluso il contratto86.
L’elemento contrattuale in questione richiama la possibilità di
modellamento alla quale si presta questa figura contrattuale, che
proprio per i suoi caratteri ha trovato negli ultimi anni un facile
impiego nell’ambito dei mercati finanziari (forward exchange
market). Proprio a questo proposito, vale a dire l’impiego del
85
A questo proposito la scuola Hanbalita sembrerebbe escludere il principio della
necessaria esistenza dell’oggetto del contratto al momento della sua conclusione perchè
inglobato nella ulteriore condizione altrettanto importante della immediata consegna del
bene e della sua precisa determinazione. In RAYNER S.E., 1991.
86
TAQI USMANI M., 2002.
62
contratto di salam in ambito finanziario, assume rilevanza il quesito
posto da una attento osservatore giuridico a proposito della
permissibilità del prezzo di mercato del salam al momento della
consegna.
Proprio il dibattito che sorge intorno a questa particolare figura
contrattuale, intesa come vendita differita (la cui consegna è differita
nel tempo) e nella quale il pagamento anticipato è effettuato per
determinati beni che saranno consegnati successivamente, divide il
consenso circa la permissibilità dell’accordo sul prezzo che le parti
contraenti possono raggiungere. In una vendita differita infatti
sarebbe lecito, secondo la prospettiva della šarī΄a “dare al tempo una
quota nel prezzo”. Infatti ad esempio, sarebbe possibile che A
vendesse un bene di commercio a B per un immediato pagamento di
10 o per un pagamento di 11 se dopo un anno. In altre parole, è
permesso incrementare il prezzo in cambio di una dilazione del suo
pagamento. E inoltre, come è possibile determinare il prezzo di un
bene, che per la sua stessa natura è soggetto a valutazione in un
mercato,
prima
della
sua
stessa
esistenza,
rispettando
contemporaneamente i principi islamici che solo in alcune particolari
eccezioni consentono che il tempo rilevi circa la determinazione del
prezzo (Questo in relazione ad una vendita differita nella quale il
prezzo è l’elemento differito)?. Riguardo invece ad una vendita
differita nella quale è l’articolo scambiato ad essere l’elemento
differito, sarebbe possibile scontare il prezzo in cambio di un
pagamento anticipato? Secondo la visione di alcuni giuristi, se il
compratore avanza una specifica quantità di denaro per la consegna di
un bene in una specifica data futura (a condizione che alla data della
consegna egli acquisterà il bene sulla base di un prezzo abbassato,
rispetto a quello praticato correntemente sul mercato da uno specifico
importo) allora la transazione sarebbe altrettanto valida, come quella
dell’acquisto a prezzo di mercato. Questo riguardo a beni fungibili,
63
che siano articoli di commercio possibili da descrivere accuratamente,
il tutto per evitare che un certo grado di ignoranza possa dar luogo a
controversie
circa
la
natura
dell’oggetto
del
contratto
87
.
Interpretazioni del genere, apportate da diversi autori, sono volte a
puntare l’attenzione sul ruolo del prezzo di mercato il quale
rappresenta, l’ elemento discriminante nella distinzione tra una
transazione
usuraria
ed
una
lecita,
e
quello
decisivo
nel
riconoscimento della vendita salam come vendita lecita perché non
usuraria.
Elementi quali il prezzo, e l’oggetto, si elevano in questo tipo
di transazione ad elementi quanto mai determinanti proprio per il
corretto e lecito utilizzo di tale modalità contrattuale, che vede nella
precisa osservanza dei requisiti sciaraitici, le condizioni per la sua
esistenza.
2.3 Impiego del contratto salam
2.3.1 Salam o vendita anticipata
Il contratto di salam, con il quale abbiamo visto si intende
generalmente l’acquisto, (e la vendita, considerando l’altra parte
contrattuale) a termine di determinati beni dietro l’intero pagamento
anticipato, ha avuto un ruolo molto importante come mezzo di
87
Ibn-Taymiyyah espone questa teoria secondo la quale è condivisibile che il prezzo di
mercato del salam se è inteso come il prezzo di mercato alla data del contratto, allora è
valido. Ma se quello che viene inteso è il prezzo di mercato futuro nella data di consegna,
in questo caso non sarà valido. La prova di tale invalidità sta nel fatto che se si paga
immediatamente il prezzo di questo o quello 10 e tra un anno mi troverò a pagare 12 (con
un aumento di due), questo significa che l’aumento nel prezzo riguarda un aumento oltre il
prezzo di mercato, non il prezzo di mercato futuro. Questo secondo la visione di ALMASRI R. Y., 2003, Market price of salam on the date of delivery: Is it permissible? –
Islamic Economics Research Centre, King Abdulaziz University, (Jedda), vol. 16, n.2 p.
29
e
ss.
[online],
disponibile
da
http://islamiccenter.kaau.edu.sa/arabic/Magallah/Pdf/16_2/162-Al-Masri77.pdf,
[consultato 10/04/08].
64
finanziamento (anche se non utilizzato estensivamente) in particolar
modo in riferimento alla produzione di beni agricoli.
Utilizzata nello specifico come veicolo di finanziamento, tale
fattispecie contrattuale risulta sollevare tre tipologie di problemi
derivanti dalle posizioni (di rischio) dei soggetti che ne sono parti.
Esse sono:
1. Il rischio di inadempienza da parte del venditore a carico del
soggetto acquirente rappresentato generalmente da una banca
(rischio questo reso ancora più incombente dal pagamento
anticipato al quale si sottopone il compratore).
2. Altro punto è legato alla necessità (al bisogno) della banca di
“liquidare”, i beni, piazzandoli sul mercato, dopo la consegna.
Problema questo reso ancora più gravoso dalla regola
prettamente islamica secondo la quale il “soggetto compratore
nel salam, il rabb al-salam, non può vendere il bene atteso
(previsto) prima dell’effettiva e materiale presa di possesso
del bene stesso.
3. Il terzo problema riguarda il fatto che, d’accordo con la
maggioranza degli esponenti delle quattro principali scuole
giuridico religiose, il diritto islamico richiede che se al
momento della consegna il venditore-produttore non può né
produrre i beni, né reperirli altrove, il compratore acquirente
ha in questo caso soltanto due possibilità. La prima è
rappresentata dalla restituzione, da parte del venditore a favore
del compratore, della somma di denaro da quest’ultimo
inizialmente versata (naturalmente senza nessun aumento). La
seconda invece va vista nella semplice attesa che i beni siano
disponibili successivamente, vale a dire nella concessione di
una proroga al termine previsto per la consegna. In entrambi i
65
casi il compratore perderà tutto o buona parte del profitto
derivante dall’utilizzo del suo denaro88.
Volendo tentare di dare risposta alle altre due situazioni, si può
partire dalla soluzione che si potrebbe adottare per proteggersi dal
problema al n.1),vale a dire assicurandosi in un qualche modo verso il
venditore o attraverso un pegno o un qualche altro genere di garanzia.
La risposta al punto n.2), sta in quella che successivamente
vedremo essere la soluzione adottata dai moderni istituti di credito:
l’instaurazione di un contratto di salam parallelo al primo ma
formalmente separato da questo. La pratica finanziaria e giuridica si è
infatti dedicata a questo argomento giungendo ad una conclusione
giuridicamente logica e religiosamente conforme ai principi che
reggono il diritto islamico. L’instaurazione di due contratti paralleli
da alla luce un salam back-to-back, cioè 2 contratti di salam in
sequenza. Dopo l’acquisto di determinati beni (accuratamente
descritti) da un venditore e dopo aver pagato interamente il prezzo di
tale acquisto (vendita salam n.1), ma prima che il venditore debba
consegnare il bene in questo contratto, la banca, con un autonomo e
separato contratto di salam (vendita salam n.2) vende esattamente gli
stessi beni (aventi stessa descrizione e la stessa data di consegna) ad
una terza parte, ricevendo a sua volta l’intero pagamento anticipato
dall’ acquirente in questo contratto (nella vendita salam n.2). I
collegamenti che risultano da tale concatenazione vedono la banca
riversare la sua posizione, fissando il guadagno in ciò che trarrà dai
due scambi ed assicurando l’acquirente per i suoi beni89.
Sulla base di queste considerazioni trovo importante rimarcare
il ruolo delle particolari condizioni contrattuali alle quali il contratto
di salam è soggetto. Se infatti il mancato rispetto di quelle che
abbiamo visto essere le condizioni essenziali per la sua validità (tanto
88
VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998, p. 145 ss.
Alcuni autori classici sembrano menzionare tale tipologia di transazione senza
disapprovarla, tra questi Ibn Qudama, illustre esponente della scuola Hanbalita, ibidem.
89
66
in un ottica meramente giuridica, quanto alla luce dei principi
giuridici fondamentali islamici) comporta non solo la nullità del
contratto ma anche la formazione di un negozio giuridico proibito
dalla šarī΄a, allo stesso tempo, ricercando nei diversi testi è possibile
notare le diverse sfumature con le quali, gli autori da me presi in
esame (anche all’interno degli stessi trattati) considerano tale mezzo
di scambio e di finanziamento. Così quello che fino a questo punto
abbiamo considerato come una vendita anticipata90, o come schema
logico per l’instaurazione di una transazione a termine (cd. future)
(vedi Cap. I, §2.2), può essere inteso anche come mezzo di apporto di
capitali necessari all’avvio di una attività produttiva, sia essa
“semplice”, come può esserlo iniziare un’attività che abbia ad oggetto
prodotti naturali, sia essa più complessa, dovendo cioè impiegare
risorse economiche. Questo non solo a fini esclusivamente e
materialmente produttivi, ma anche con lo scopo di intraprendere una
impresa che sia coordinata con un altra, allestendo strutture
collaborative
che
possono
avvicinarsi
alla
joint
venture,
all’associazione in partecipazione e ad altre attività, le quali hanno
come finalità principale la limitazione del rischio attraverso la
condivisione dello stesso tra tutti i partecipanti.
2.3.2 Salam come strumento finanziario: un mezzo di
apporto di capitali di finanziamento del lavoro
Come si è avuto modo di notare fino a questo punto, la generale
proibizione vigente nel diritto musulmano di non vendere ciò che
materialmente non si possiede, in pregiudizio quindi dell’utilizzabilità
dello schema contrattuale del bay salam nell’ambito della disciplina
finanziaria dei contrati a termine, non va considerata come
90
anche attraverso il confronto con la corrispondente figura nel diritto italiano (v. Cap. II,
§1.2).
67
insormontabile. Illustri giuristi hanno infatti proposto vie alternative
per superare questa rigida proibizione, fermo restando che
attualmente l’unica alternativa islamicamente lecita ai contratti
forward (vale a dire l’unica via alternativa all’impiego nella prassi
finanziaria islamica di contratti a termine) è proprio il contratto salam.
Posta l’universalità della necessità di finanziamento (comune a tutti i
contesti sociali nei quali sia presente spirito imprenditoriale) e di
conseguenza di crediti da riscuotere, che sorge in capo a produttori di
qualsiasi tipo, la finanza occidentale vi risponde in maniera diretta
verso chi ne ha bisogno (e naturalmente dimostri l’utilità del suo
investimento)
attraverso
l’utilizzo
di
una
linea
di
credito,
all’instaurazione della quale provvedono intermediari finanziari nella
veste di banche commerciali. Il soggetto che presta la somma di
denaro può così mantenere uno specifico diritto (in questo caso di
credito) nei confronti del soggetto che riceve il prestito come per
“assicurare” lo stesso. Un accordo alternativo islamico per il
finanziamento del processo produttivo (process inventory) è
rappresentato proprio dal contratto bay‘ salam (o nella più
generalizzata forma di bay‘fi al-dhimma o detto anche sale by
description).
In questo caso, un ente finanziario islamico o al suo posto un
altro soggetto investitore, paga immediatamente al produttore il
valore dei beni prodotti e consegnati in un dato momento nel futuro.
Il rischio principale, in capo al finanziatore, sorgerà dal fatto che non
potrà immettere i beni sul mercato che dopo la consegna degli stessi
da parte del produttore. Per questo motivo, secondo una prima analisi
di convenienza, può accadere che gli istituti bancari islamici ricorrano
raramente all’utilizzo di questo contratto, in assenza cioè di una terza
parte che prometta, naturalmente vincolandosi contrattualmente, di
comperare i beni che saranno consegnati.
68
Dalla ricerca all’interno della letteratura pervengono infatti
ben pochi riscontri (se considerati rispetto ad altri contratti) circa
l’impiego di questo contratto, nonostante invece la sua struttura
fondamentale possa essere collocata proprio alla base, reggendolo
logicamente, del meccanismo di scambio che disciplina e regola i
contratti forward. Si può immaginare ad esempio di instaurare un
accordo commerciale con un banca islamica in un determinato paese
A, concludendo un contratto di salam con un produttore locale di
cotone, per la consegna della stessa merce entro sei mesi in cambio
dell’immediato pagamento in valuta corrente. Attraverso quelli che in
precedenza sono stati nominati contratti paralleli di salam (§3.1), la
banca predisporrà poi simultaneamente la vendita dello stesso cotone
(preferibilmente nella forma di un altro contratto salam) ad un
compratore del paese B, al momento stimato per la consegna del
cotone al prezzo praticato correntemente nel paese B. Nel
determinare il prezzo di vendita nel contratto salam, la banca dovrà
includervi non solo il credito per il rischio accollatosi nel caso di
aumento o di diminuzione di prezzo dei beni eventualmente occorso
nel frattempo, ma anche un premio o uno sconto che rifletta la tariffa
di scambio a termine tra le valute dei due paesi 91 . È da più parti
dimostrato infatti come attraverso questa particolare transazione le
aziende
riescano
a
sopperire
alla
necessità
di capitali
di
finanziamento del lavoro (intesi come capitale di esercizio).
2.3.2.1 In Iran
Volendo brevemente prendere in considerazione l’impatto che
il fenomeno conosciuto come islamizzazione ha avuto sul sistema
finanziario iraniano, è opportuno premettere che in questo paese,
91
VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998, p. 182 ss.
69
fermo restando il divieto di interessi generalmente professato
dall’Islam, è comunque riconosciuta la possibilità di partecipare ai
profitti derivanti da un determinato affare (secondo lo schema PLS).
Il requisito centrale del sistema bancario islamico va infatti visto
proprio nella sostituzione degli interessi con la partecipazione ai
profitti di una reale attività come mezzo per l’allocazione di risorse
finanziarie. Nella prassi bancaria iraniana, attraverso il meccanismo
del salam, una banca può comperare il prodotto della ditta
anticipatamente ad un prezzo fissato, avendo riguardo a non eccedere
(nella fissazione del prezzo della transazione) il prezzo di mercato del
prodotto al momento della transazione, vale a dire al momento in cui
viene concluso il contratto. Comunque sia, alle banche non è
permesso vendere i prodotti così comprati anticipatamente prima
della loro data di consegna, a meno che il prodotto comprato sia stato
consegnato prima della data di consegna pattuita al momento di
conclusione del contratto. Tale data non può eccedere un ciclo
produttivo dal momento (di conclusione) del contratto ed in nessuna
circostanza può essere superiore ad un anno.
L’acquisto a termine di prodotti da parte della banca è
permesso solo se tali beni sono prodotti dalle unità produttive del
richiedente, se essi non sono rapidamente deperibili senza che sia
presa alcuna misura contro la decomposizione (intesa come
diminuzione della qualità del bene e conseguentemente del suo valore
di mercato) durante il periodo tra la consegna e la vendita, e se essi (i
beni) sono prontamente vendibili. Una più recente interpretazione di
questo contesto vorrebbe che la banca, al momento dell’acquisto a
termine, possa soddisfarsi con i prodotti in questione potendo questi
essere prontamente vendibili alla data della consegna92.
92
Una svolta epocale nel sistema commerciale e finanziario iraniano si ha con l’avvio del
processo di nazionalizzazione dell’apparato bancario (siamo a metà del 1979) da parte del
Consiglio Rivoluzionario guidato da Komeyni, con il quale istituti bancari di proprietà di
privati (alcuni dei quali anche a forte partecipazione straniera) passano sotto il controllo
70
2.3.2.2 In Sudan
I riferimenti alla possibilità di impiego per favorire l’avvio
dell’attività di impresa e il suo utilizzo come modalità di
finanziamento, richiamano l’utilità che il contratto salam può avere in
ambito agricolo, naturalmente alla pari con altri mezzi contrattuali, la
cui realizzazione pratica è messa in atto (spesso con modalità simili)
grazie all’intermediazione di istituti di credito. Un caso di studio in
particolare, condotto col patrocinio del World Council of Credit
Union, è stato effettuato sui mezzi finanzaiari impiegati in ambito
agricolo dalla Farmer’s Commercial Bank in Sudan (FCB). Questo
caso di studio provvede appunto ad esaminare approfonditamente i
prodotti di prestito e di deposito che la FBC utilizza e che propone
proprio per assolvere la sua missione di sviluppo 93 . È opportuno
premettere che in Sudan, come sarà noto, l’economia segue la rotta
tracciata dalla tradizione economica e giuridica islamica e per questo
non è difficile riscontrare tra i prodotti finanziari utilizzati e proposti
lo stesso contratto salam del quale nella tabella 1 è possibile notare
l’andamento del suo utilizzo.
dello stato. In seguito all’avvio di questo processo si assiste successivamente ad una
graduale omologazione dell’attività bancaria tradizionale ai precetti della šarī΄a. L’
islamizzazione del sistema bancario si concreta quindi nell’approvazione, da parte della
Majlis Iraniana, di una sorta di testo unico delle norme bancarie conformi alla šarī΄a. Alla
redazione di tale testo avevano partecipato i più alti esponenti degli ambienti bancari,
commerciali, accademici e religiosi. ARYAN H., Modes of financing operations, Islamic
Financial Markets, edited by Rodney Wilson, London, Routledge, 1990, p. 162.
93
La Farmer Commercial Bank of Sudan (FCB) nasce nel 1998 dalla fusione della
Farmer’s Bank for Investment and Rural Devolopment (FBIRD) e la Sudan Comercial
Bank (SCB), dalle quali ha ereditato le prerogative del finanziamento agricolo, industriale
e del settore import-export, della spinta propulsiva alla diffusione dell’allevamento, in
un’ottica di crescita e sviluppo economico-sociale per tutto il Sudan.
71
METODO DI
FINANZIAMENTO
Murabaha
Musharakah
Bay’Salam
Mugawla
Altri contratti
Totale
Anno finanziario
1999
2000
2001
30%
32,60% 33,10%
0,00%
10,70% 13,40%
68,60% 27,80% 17,50%
0,10%
0,60%
2,70%
1,30%
28,30% 33,30%
100%
100%
100%
Tabella 1. Distribuzione della finanza totale secondo i metodi94.
Giuristi classici appartenenti a diverse dottrine, riconoscendo il
bisogno primario di finanziamento comune a tutte le attività nel loro
momento iniziale, hanno concesso, riconoscendolo come lecito,
l’utilizzo del contratto salam soprattutto come modalità di accesso al
capitale, da intendersi come prezzo del salam (cioè la somma versata
anticipatamente dal compratore), da parte degli agricoltori, pur
ravvisando la presenza di elementi speculativi che rischierebbero di
inficiarne la validità, soprattutto con riferimento alle posizioni dei
contraenti (long-position vs. short position)95.
Sulla base di altri studi, condotti sempre in Sudan, sono emersi
quelli che sono stati considerati come i vantaggi che una associazione
commerciale di tipo islamico può avere sul finanziamento della
piccola impresa. Se il modello PLS, inteso come mezzo di apporto
94
Il finanziamento agricolo in Sudan non manca di dimostrarsi estremamente rischioso, in
particolar modo a causa dell’assenza di moderni mezzi di produzione e a causa delle
spesso avverse condizioni climatiche quali, la siccità e le irregolari precipitazioni. Emerge
da questo caso di studio quanto l’investimento al quale si espongono tali istituti di credito
non debba limitarsi solo alle partecipazioni al credito e al capitale nelle operazioni
intraprese ma debba estendersi anche a altri settori quale quello formativo ed educazionale.
La preparazione del personale che dovrà svolgere manualmente il lavoro si eleva a quella
di chi dovrà gestire l’aspetto economico, essendo entrambe, parti integranti dello stesso
programma di crescita. GABER A., Risk Management: Islamic Financial Policies. Case
Studi of Farmers Commercial Bank, US Agency for International Development, World
Council for Credit Union Publication, 2002, p. 8 [online], disponibile da
http://www.basis.wisc.edu/live/rfc/cs_06a.pdf, [consultato il 13/04/08].
95
EL-GAMAL MAHMOUD A., Islamic Finance: Law, Economics, and Practice,
Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 82.
72
del capitale di rischio (v.§ 3.2) 96 , si è visto essere suscettibile di
applicazione in contesti svantaggiati, allora questo concetto
ideologico, che rifiuta qualsiasi tipo di speculazione economica, può
essere altrettanto suscettibile di applicazione universale. Utilizzo
questo, è bene precisarlo, che meglio si conforma a quelle che sono le
esigenze delle aree del Pianeta più svantaggiate, se non addirittura
povere, dove l’aiuto dall’esterno si è visto essersi rivelato
insoddisfacente se non accompagnato da un impulso produttivo
interno che segua il cammino della crescita. Soprattutto se tale
crescita viene condotta con lo spirito che caratterizza gli investimenti
di natura islamica, i quali debbono rispondere ad una duplice
esigenza:
apportare
contemporaneamente
vantaggio
alla
(economico)
comunità
(a
all’investitore
livello
sociale
e
come
miglioramento delle condizioni di vita). Per quanto riguarda le
concrete modalità applicative e realizzative di queste forme di
finanziamento è possibile notare come, al fine di evitare la richiesta di
interessi maturati, ad esempio sui prestiti versati, gli istituti di credito
islamici realizzino anche in questo settore un mix tra apporto di
capitali ed abilità nell’investimento, condividendo con gli investitori i
risultanti ricavi o perdite. Secondo quanto ci perviene da un altra
indagine, in Sudan, al 2004, sono risultati essere fortemente impiegati
modalità di finanziamento quali il mudaraba, il murabaha e il
musharaka. Dallo stesso rapporto, concordando con quanto detto
precedentemente, è risultato essere impiegato anche il contratto salam,
anche se in misura inferiore rispetto agli altri mezzi contrattuali (e
seguendo l’andamento della sua domanda alla tabella 1)97.
96
Per capitale di rischio (o venture capital) si intende il capitale di rischio fornito da
investitori a supporto di imprese di recente formazione le quali, trovandosi nelle fasi
iniziali del proprio sviluppo sono caratterizzate da elevate potenzialità di reddito ma da
elevati fabbisogni finanziari.
97
BADR-EL-DAIN A. IBRAHIM, Poverty Alleviation via Islamic Banking Finance to
Micro-Enterprises (MEs) in Sudan: some lesson for poor countries, Sudan Economy
Research Group, Discussion Papers, Bremen, Institue for World Economics and
International Management (IWIM), 2004, p. 9.
73
Avendo riguardo al recente impiego del contratto salam in
ambito agricolo, non va comunque dimenticato il suo relativamente
“antico” utilizzo in Sudan al pari di altre fattispecie contrattuali quali
i contratti muzara’ah e musaqat, i quali ispirandosi al modello del
mudarabah e del musharakah, si basano sul concetto preferito dai
giuristi e dagli economisti islamici, vale a dire quello della
condivisione98.
2.3.3 L’utilita come mezzo di finanziamento
Contratti come il musharaka, il muudharaba, il leasing
isalmico o il murabaha permettono al soggetto che apporta il capitale,
vale a dire generalmente una banca islamica (anche se chiamato
finora compratore, acquirente, finanziatore del salam), di rispondere
in larga misura ai bisogni della propria clientela in materia di
finanziamento dei cicli produttivi, di investimento, di lancio e crescita
dell’impresa. Tuttavia le grandi differenze intrinseche in ciascuna di
queste necessità da un lato, e le differenti tecniche con le quali i
mezzi di finanziamento appena elencati si realizzano dall’altro,
risultano spesso insufficienti a coprire la totalità delle esigenze alle
quali tali soluzioni finanziarie sono chiamate a rispondere. Tali
bisogni necessitano infatti, al momento di avvio dell’attività ancor più
che durante il suo effettivo esercizio, di un apporto monetario diretto,
richiedendo di conseguenza una modalità di finanziamento più
appropriata rispetto allo stesso mudharaba, il quale, vale la pena
ricordarlo, dovrà evolversi obbligatoriamente per ragioni di
conformità ai principi della šarī΄a ai fini dell’acquisto e della
rivendita di stock da parte della banca stessa.
98
SIDDIQI NEJATULLAH M, 2004, Riba Interest and the Rationale of its Prohibition,
Jeddah, Islamic Development Bank, Islamic Research and Training Institute, 2004, p. 119.
74
In questo contesto, il contratto salam presenta il vantaggio di
consentire alla banca di avanzare direttamente fondi al suo cliente,
posizionandosi cioè come acquirente vis à vis rispetto al cliente stesso,
concedendogli allo stesso tempo un termine per la consegna della
merce acquistata. Il contratto di salam è oltretutto compatibile con la
formula del mandato, attraverso il quale viene riconosciuta al cliente
la possibilità di continuare a trattare normalmente con la sua clientela
ordinaria, con la sola riserva che lo fa per conto della banca,
comunque a concorrenza del valore della merce acquistata dalla
banca stessa nel quadro del contratto di salam.
In relazione ad altre fattispecie contrattuali quali ad esempio il
musharaka (che per le sue intrinseche caratteristiche si adatta
maggiormente a cicli produttivi lunghi), il salam si distingue per la
più ridotta sfera di rischio nella quale agisce, essendo questo limitato
alla misura del credito che la banca vanta nei suoi confronti.
Sembra quindi che tale modalità di finanziamento offra
maggiori opportunità ed una maggiore elasticità per quanto riguarda
l’intervento dell’istituto di credito, riuscendo ad inquadrare tutto
nell’ambito dei principi islamici di collaborazione e sussidiarietà, che
dalla šarī΄a sono auspicati oltre che nelle semplici relazioni tra gli
individui, anche all’interno delle transazioni commerciali. Vale la
pena di ricordare infatti che proprio uno dei capisaldi della finanza
islamica è stato da più parti visto proprio nello spirito di solidarietà, il
quale deve animare i rapporti economici allo stesso modo del rifiuto
di qualsiasi tipo di speculazione operata da uno dei soggetti agenti99 a
danno dell’altro.
99
In forza di queste considerazioni il contratto salam si presenta come un mezzo ideale di
finanziamento per alcuni tipi di attività economiche quali possono essere l’agricoltura,
l’artigianato, le attività di import-export, le cooperative giovanili e per i cd. Project
Management Investment (PMI – PME). Il salam secondo la Banque AlBaraka d’Algerie
può validamente costituire una formula di rimpiazzo alla pratica dello sconto commerciale.
Così viene descritto il prodotto Salam in www.albaraka-bank.com/salam.htm . [consultato
il 02/02/08].
75
3 Il contratto Bay-Salam e la prassi bancaria
islamica
3.1 La finanza islamica e i suoi mezzi
3.1.1 Un modello alternativo per l’intermediazione
finanziaria
Bisogna tenere a mente che come all’inizio si parlava di
elementi generali comuni alle tradizioni tanto occidentale quanto
musulmana, cioè rispettivamente di civil law e common law e di
ispirazione musulmana (v. Cap.I, § 1),i quali hanno portato allo
sviluppo di pratiche giuridiche e finanziarie diverse nelle loro
specifiche peculiarità, ma sostanzialmente analoghe per ciò che
riguarda la loro ratio di fondo (basti pensare allo schema contrattuale
che regge i contratti futures e forward diffusissimi nella pratica
commerciale tradizionale che abbiamo visto potersi sovrapporre al
meccanismo di funzionamento del contratto salam e di altri
contratti100), allo stesso tempo non bisogna tralasciare le differenze
che gli insegnamenti propri delle due culture portano con se. Molto si
è parlato infatti del divieto di usura al quale il Corano contrappone
continuamente l’elemosina: proibita come peccato la prima,
incoraggiata come via di purificazione la seconda. Così, allo stesso
modo all’attività esclusivamente lucrativa viene contrapposta la
solidarietà, al tornaconto personale l’interesse collettivo. Mentre
infatti in Europa ha avuto luogo un processo che ha sottratto il diritto
commerciale a quello canonico, l’Islam al contrario non ha mai
sostenuto la teorizzazione, e di conseguenza lo sviluppo, di regole
autonome e separate rispetto a quello che potremmo chiamare il
“diritto comune religioso”. Tutto ciò ha condotto alla diffusione e alla
100
V. Cap. I, § 2.3.
76
crescita di una dottrina musulmana specializzata sia in campo
economico che giuridico, fino ad arrivare, nell’ultimo mezzo secolo,
alla realizzazione di una economia islamica che ad oggi può essere
considerata (soprattutto in riferimento alle politiche di investimento
che adotta) una valida alternativa ai progetti sociali basati sul
liberismo o sul capitalismo.
Per finanza islamica si intende il sistema etico ed equo che
ricava i suoi principi dalla šarī΄a, la quale si fonda sul Corano e sul
modello stabilito dal suo profeta Muahmmad e come già detto intende
disciplinare tutti gli aspetti della vita individuale e collettiva. Uno tra
gli elementi più interessanti della finanza islamica abbiamo visto
essere il divieto di interesse, sia nominale, sia semplice che composto,
sia fisso che variabile. Altri elementi importanti sono sicuramente
l’importanza data ai contratti equi, il legame inscindibile tra
transazioni finanziarie ed attività economica reale, la preferenza e
desiderabilità della condivisione dei profitti, il divieto di scommessa,
speculazione ed altre operazioni a rischio. In un ottica comparatistica,
carattere importante della finanza islamica, rispetto alla pratica
finanziaria occidentale, è sicuramente la preferenza espressa dalla
šarī΄a per il finanziamento azionario piuttosto che per il
finanziamento mediante emissione di titoli di debito
101
. Le
tradizionali forme di finanziamento azionario (come musharaka e
mudarabah) richiedono infatti l’esistenza di accordi di condivisione
dei profitti a cui possono essere paragonati gli attuali sistemi di
venture capital, private equity e gestione degli investimenti (di
attività finanziarie e non).
Nonostante le differenze di fondo che è stato possibile
riscontrare finora, tra sistema finanziario islamico e sistema
101
Non è un caso che la sfiducia verso la convenzionale modalità di finanziamento attuata
attraverso l’emissione di titoli di debito non sia ammessa a causa del vigente divieto di
ribā. Vedi KHAN I. A., L’attività in occidente e nei paesi in via di sviluppo. Pratiche
della finanza islamica nel contesto giuridico occidentale, Roma, Quaderni della Camera di
Commercio Italo Araba, 2003, p. 121 ss.
77
finanziario convenzionale, non è allo stesso modo possibile trascurare
l’importante elemento che accomuna banche islamiche ed imprese
bancarie tradizionali. Riferendosi infatti a quegli istituti di credito che
nel nostro ordinamento perseguono l’instaurazione di rapporti
privilegiati con i propri soci e, più in generale con la comunità di cui
fanno parte, è possibile vedere nel modello di banca di credito
cooperativo e nelle più tradizionali banche popolari102 una analogia di
modelli con il sistema bancario islamico 103 . Per questo motivo,
elementi di compartecipazione tra istituto e propri clienti possono
essere rappresentati anche da operazioni di concessione del credito,
attraverso le quali, l’istituto stesso, insieme con il suo cliente,
assumono proporzionalmente il rischio collegato al risultato finale
dell’attività nella quale hanno investito. In questo modo viene ad
emergere, come già detto, il collegamento con meccanismi
contrattuali di equity financing quali possono essere considerati le
joint venture, il venture capital e i consorzi.
Da un punto di vista operativo l’islamic banking è
sostanzialmente realizzato attraverso l’utilizzo di due modell: il primo,
quello delle specialized islamic banks, offre esclusivamente servizi
finanziari islamici ed è completamente strutturato sulla base
dell’osservanza dei principi islamici; il secondo, delle islamic
windows , prevede invece l’offerta di una serie di servizi legati alla
finanza islamica da parte di banche tradizionali, servizio questo
102
Le banche di credito cooperativo mantengono infatti, a differenza delle banche popolari
che secondo l’art. 31 del D. Lgs 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in
materia bancaria e creditizia) possono trasformarsi in società per azioni, la tradizionale
impronta mutualistica che le permettono, grazie all’intervento del legislatore, di
modernizzarsi ed aumentare la propria competitività soprattutto grazie al privilegio
concesso ai propri soci. In CAPRIGLIONE F., Commentario al T.U. delle leggi in materia
bancaria e creditizia, , Padova, 1994, p. 170.
103
Ci si riferisce in particolare: a come le banche islamiche abbiano saputo fare del
mantenimento del legame privilegiato con i propri clienti un punto chiave delle loro
politiche di diffusione sul territorio nonostante i cambiamenti intervenuti sul sistema
bancario; e a come la grande esperienza maturata dalle imprese bancarie in Italia, possa
costituire un solido punto di partenza per lo sviluppo di questo modello, in LIPPA G.,
2006.
78
rivolto
a
quella
fascia
di
clientela
che
vorrebbe
operare
economicamente in modo conforme alla propria religione104.
3.1.2 Come lavora una banca islamica
Una banca islamica è una istituzione bancaria di depositoprestito il cui scopo di attività include tutte le attività bancarie
correntemente praticate, esclusi la fornitura di prestiti o aiuti sulla
base di interessi. Dal lato degli accordi, questa sposta fondi sulla base
di contratti quali mudarābah o wakālah. Gli istituti in questione
possono inoltre accettare domande di deposito, le quali sono trattate
come “prestiti ad interesse libero”dal cliente alla banca dalla quale
sono garantiti. Dal lato patrimoniale invece, o azionario che dir si
voglia, queste avanzano fondi caratterizzati dalla partecipazione sia ai
profitti che alle perdite, utilizzando quindi sistemi quali il profit-loss
sharing system o il più tradizionale flusso creante debito (debtcreatig), tipico quest’ultimo dell’industria bancaria tradizionale, il
tutto naturalmente sempre secondo i principi accettati dalla šarī΄a.
L’impiego del modello con-partecipativo societario nei profitti
e nelle perdite, vale a dire l’impiego del profit-loss sharing system,
risulta essere uno degli schemi fondamentali attraverso i quali
nell’Islam viene considerata come lecita la remunerazione dei capitali.
Proprio sulla base di questo sistema infatti è stato costruito il concetto
ispiratore dell’intero apparato bancario islamico contemporaneo, il
quale incontra proprio nel divieto coranico di interessi sul denaro
prestato la sua legittimazione. Se infatti è proibito avere indietro più
di quanto si è prestato, non è lo stessa cosa guadagnare più di quanto
si è dato, se è stato dato per favorire un’attività produttiva umana
(non è islamicamente accettabile guadagnare denaro se fatto
104
In SELLA M., 2003, p. 43.
79
attraverso pratiche usurarie). Il rischio imprenditoriale può infatti
eticamente e giuridicamente giustificare l’arricchimento, conducendo
di conseguenza al diffondersi, nel mondo musulmano, di forme di
investimento nelle quali l’utile ripartito tra i soci è sempre il risultato
di una attività di impresa. Così, nella prassi bancaria islamica, è
possibile rinvenire elementi di collaborazione tra istituto e cliente
proprio nelle operazioni di concessione del credito. In questo modo,
l’istituto di credito si assume proporzionalmente con il proprio cliente
il rischio collegato all’esito dell’attività intrapresa. Vengono così
finanziate operazioni di project-financing, venture capital, joint
venture ed equity financing. In un sistema del genere, assimilabile a
quello tradizionale, le banche islamiche sostanzialmente giocano il
ruolo di investment manager per i proprietari di depositi a tempo, più
tradizionalmente chiamati depositi investimento. Inoltre, equity
holdings che compiono operazione commerciali, sia con mezzi
materiali che con capitali, costituiscono parte integrante delle
operazioni bancarie islamiche. Una banca islamica condivide la sua
rete di guadagni con i suoi depositanti in modo che questa dipenda
dall’entità e dalla data di maturazione di ogni deposito. I depositanti,
da parte loro, devono essere informati anticipatamente della formula
utilizzata, per poter così condividere la rete di guadagni con la
banca105.
Se questa può essere considerata come una sorta di
schematizzazione, un ritratto generale del modus operandi di una
istituzione finanziaria, che operando sulla base di tali prerogative, fa
della partecipazione ai profitti e alle perdite (e dell’estrema riduzione
dei tassi di interesse sul semplice prestito) i propri biglietti da visita, è
altrettanto vero che non si può considerare l’operato di istituzioni
simili senza prendere in considerazione anche tutto l’insieme di
105
IQBAL M, MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance
and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 27.
80
elementi “ambientali”. Il riferimento ai diversi scenari politici,
economici e giuridici che hanno condotto al loro sviluppo, si rende
così necessario ai fini della comprensione di ogni singolo quadro nel
quale si sono diffusi e svolgono la loro attività istituti simili. Così, le
pratiche bancarie tipicamente islamiche che oggi vengono studiate,
esaminate e confrontate, vanno innanzitutto distinte in base al tipo di
approccio che ha portato alla loro diffusione106. In alcuni paesi infatti
le banche islamiche hanno iniziato a prendere piede grazie ad
iniziative
private,
mentre
i
rispettivi
governi,
inerti,
non
provvedevano all’abolizione degli interessi, in questi paesi esse
esistono parallelamente a quelle che al contrario si basano
sull’interesse. Pakistan ed Iran al contrario hanno adottato, e
continuano
a
farlo,
approcci
diversi,
volti
all’eliminazione
dell’interesse in tutta l’economia. In Sudan, dove le banche islamiche
hanno vissuto una vera e propria coesistenza con le banche
convenzionali, il governo ha scelto di avviare una completa
islamizzazione del sistema bancario. In Malesia, è stato ufficialmente
promosso un sistema misto che ha visto l’apertura di sportelli islamici
presso le banche convenzionali, accanto agli istituti islamici puri. Le
autorità monetarie, da parte loro, riconoscono e regolamentano sia il
sistema convenzionale, sia quello islamico.
L’attività bancaria islamica, da come si è finora sviluppata, si
manifesta secondo le seguenti modalità: i) banche e istituti finanziari
106
Mi si conceda una divagazione letteraria che ritengo importante in un ottica
comparatistica suggeritami dalla lettura di Edward. W. Said, il quale mette in luce tutta la
parzialità e la mistificazione di quelle che lui chiama “tendenze classificatorie”tipiche
della corrente letteraria orientalista, egli scrive: “[...] quando ci si riferiva ad un orientale,
dal XVIII al XIX secolo, lo si faceva mediante concetti universali di carattere genetico
quali il suo stato “primitivo”, le sue caratteristiche primarie, il suo particolare retroterra
spirituale. I quattro fattori che ho descritto –espansione, confronti storici, atteggiamento
simpatetico, tendenza classificatoria- sono le correnti del pensiero settecentesco dalle quali
dipendono le strutture intellettuali e istituzionali che sono proprie dell’orientalismo
moderno. Senza di esse l’orientalismo, così come oggi lo conosciamo sarebbe stato
impensabile”.[...].V. E. W. SAID, Orientalismo, L’immagine europea dell’oriente, Milano,
Saggi Universale Economica Feltrinelli, 1978, p. 123. Proprio a tale proposito,
l’evoluzione della pratica finanziaria islamica prima e dell’islamic banking poi, va posta in
relazione alle situazioni nelle quali si è sviluppata, sicuramente difficilmente comparabili
attraverso teorie classiche o parametri comparativi tutti occidentali
81
presenti in quei paesi che incoraggiano la revisione dell’intero
sistema bancario in base a principi islamici; ii) banche o istituti
finanziari islamici privati che operano in ambienti misti; iii) pratiche
bancarie
islamiche
messe
in
atto
da
banche
commerciali
convenzionali (come HSBC, CityGroup, Barclays, Ubs, Deutsche
Bank) e istituti finanziari non bancari; iv) istituti finanziari
internazionali operanti in base a principi sciaraitici (come la Islamic
Development Bank)107. In realtà tanto complesse ed articolate quali
possono essere quelle dei paesi sopra citati, l’osservatore esterno
dovrà innanzitutto impegnarsi in una generale ed onnicomprensiva
lettura di quello che è stato chiamato ambiente intangibile, in
relazione anche ad un altro elemento determinante quale la situazione
di intensità culturale108, vale a dire il risultato dell’insieme di tutti gli
elementi propri di una collettività, la quale consente la convivenza
degli individui, l’insieme dei consociati che è chiamato dalla
tradizione musulmana stessa, umma, comunità di fedeli. Tale contesto
presuppone necessariamente (considerando una materia che si colloca
all’incrocio tra economia, diritto e religione) anche una analisi
guridico-sociologica dell’ambiente nel quale si sviluppa.
Quanto finora detto sulle modalità operative delle banche
islamiche, in relazione alle regole che utilizzano, e quanto accennato
riguardo alle realtà nelle quali si trovano ad operare, è a questo punto
utile per comprendere il quadro nel quale un sistema bancario
islamico può essere efficiente. Proprio l’utilizzo del sistema PLS,
dell’allocazione delle risorse possedute, della proibizione degli
interessi, evolutisi nell’ormai diffusamente riconosciuta e concessa
possibilità godere (da parte di chi finanzia un progetto) di un tasso di
rendimento su attività reali, hanno contribuito a sviluppare una serie
107
IQBAL M, Come opera una banca islamica, La pratica bancaria islamica nel mondo,
Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 1982, p. 71 ss.
108
LACHEMI SIAGH, L’islam e il mondo degli affari, Denaro, etica e gestione del
business, Milano, ETAS, 2008, p. 25 ss.
82
di metodi e strumenti finanziari basati sulla condivisione dei rischi e
dei profitti. Sostanzialmente le banche islamiche possono raccogliere
fondi da un pubblico costituito da persone fisiche o giuridiche
utilizzando due tipi di conti: i conti correnti e i conti di condivisione
di perdite e profitti (PLS)109.
Le situazioni di intensità culturale e di ambiente intangibile
alle quali si faceva riferimento in precedenza, hanno generato, come
si è avuto modo di notare, non solo forme organizzative particolari,
ma anche prodotti bancari e modi di operare propri, basati su quelli
che erano i contratti (sia partecipativi che non, sia commutativi o no
etc.) così come erano concepiti dalla tradizione musulmana.
L’innovazione interpretativa, unita alla pratica finanziaria evoluta, ci
porta oggi a distinguere tra tre categorie di prodotti finanziari islamici:
prodotti di finanziamento commerciali, operazioni di partecipazione e
operazioni concessionarie. Ad ognuna di queste categorie fanno capo
una serie di prodotti offerti dalla istituzioni finanziarie, il contratto
bay’ salam risulta essere annoverato tra gli strumenti finanziari di
debito.
109
Si parla a tal proposito di: A)conti correnti: con questo particolare tipo di conti di
deposito su domanda che non generano alcun tipo di interessi né alcuna forma di
rendimento, i titolari beneficiano gratuitamente di tutti i servizi e le operazioni offerti dalle
banche tradizionali. Attraverso questi fondi, garantiti dalla banca commerciale, questa può
finanziare i suoi clienti solo ai fini dell’acquisto di un bene, così che il denaro potrà essere
a sua volta prestato ad una terza parte: il venditore. In tutto ciò, la banca non chiede
interessi ma soltanto un margine sull’operazione. È questo uno schema operativo che
abbiamo visto appartenere proprio al contratto salam dove la banca A può finanziare un
soggetto B (compratore) che a sua volta finanzierà un altro soggetto C (venditore) il quale
con tale finanziamento produrrà un bene che spetterà B, il quale oltre a poterlo rivendere
ad A successivamente alla consegna, potrà anche pattuirne anticipatamente la diretta
cessione a quest’ultimo prorio nella data della consegna.
B) Conti di condivisione dei profitti e delle perdite: questo particolare tipo di conto
corrisponde ad un conto di deposito a termine fondato sul principio della società
(partnership) tra la banca e il detentore del conto. Questi, autorizza la banca a gestire i suoi
fondi in cambio di spese di gestione, condividendo le perdite e i profitti di un fondo (pool)
d’investimento nel quale partecipa. Sotto questo aspetto la banca islamica è simile ad un
fondo comune di investimento del tipo open-ended (per open-ended founds si intende
fondi di investimento comuni nei quali gli azionisti sono liberi di vendere le loro azioni in
qualsiasi momento. In Europa sono spesso conosciuti come Societé d’Investissement a
Capital Variable cd. SICAV), (ibidem)
83
PRODOTTI FINANZIARI ISLAMICI
Finanziamento di transazioni
Comerciali (trade finance)
Operazioni di partecipazione
Debt-like instruments
(fixed claims)
Equity-like instruments
(residual claims)
Operazioni concessionarie
Interest free instruments
MURABAHA
(costo+margine)
MUDARABA
IĜARA WA IQTINA
(leasing)
MUSHARAKA
ISTISNA’
(pre-finanziamento)
MUSAQAT
BAY’ MUAJJAL
(vendita istantanea)
MUZAR’AH
BAY’SALAM
(contratto a termine)
Investimento diretto
Qard Hassan
JO’ALAH
(costodi servizio)
MUQARADA
Figura 1. I prodotti finanziari islamici più
diffusi110.
3.1.2.1 Contratti paralleli di salam
Uno dei ruoli che abbiamo visto potere essere ricoperto dal contratto
salam è quello di mezzo al servizio dell’investimento, il quale
presuppone un finanziamento111. Il bisogno di liquidità da un lato e
quello di impiegare fondi posseduti in deposito dall’altro, fanno
rispettivamente
capo
a
soggetti
imprenditori
ed
investitori
(rappresentati spesso da banche), i quali possono essere soddisfatti
proprio attraverso l’impiego del modello contrattuale del bay’salam.
Le esigenze dei due soggetti in causa vengono soddisfatte attraverso
110
111
LACHEMI SIAGH, 2008.
V. Cap. II, §3.3.
84
la partecipazione a tale accordo. Poniamo che ci siano un soggetto
imprenditore ed uno investitore operanti nel mondo islamico.
L’impresa si trova nella posizione di avere bisogno di un mezzo
finanziario religiosamente accettabile e permesso in tale ambiente
commerciale, con il quale produrre merci come beni, coprendosi allo
stesso tempo da futuri inaspettati cambiamenti del valore di questi
beni nel momento in cui saranno pronti per essere venduti.
L’investitore, da parte sua, ha necessità di investire prontamente il
suo denaro, magari in merci, senza però prenderne immediatamente il
possesso fisico, ed in tal modo doverne sostenere i costi di proprietà
(volendo revocare la sua posizione nel caso in cui dovesse verificarsi
un cambiamento nella prospettiva del prezzo per il bene).
Proseguiamo nel ragionamento identificando il soggetto impresa in
una società manifatturiera che usa una grande quantità di determinati
merci non finite (come possono esserlo tessili etc.) e che per paura
che un cambiamento avverso del prezzo di quegli stessi beni, voglia
diminuire abbassandolo, il rendimento e di conseguenza il valore
della sua impresa. Consideriamo poi un investitore che potrebbe voler
trarre vantaggio dall’opportunità di comprare un bene in grande
quantità e distribuirli conseguentemente a più piccoli (ri)acquirenti ad
un prezzo più alto 112 . In questo senso, è come se le due parti
concludessero più contratti successivi aventi ad oggetto gli stessi beni
(ma formalmente separati tra loro) solo al fine di ridurre il rischio
derivante da una eventuale svalutazione dei prezzi dei beni scambiati.
Metterebbero cioè in atto una sorta di speculazione (al fine limitare al
massimo il margine di perdita che potrebbe incorrere nel momento in
cui vendono il bene) attraverso l’instaurazione di uno o più contratti,
nel nostro caso di salam, ma tutti separati tra loro.
112
Nel senso che le parti si impegnano a vendere e comprare concludendo allo stesso
tempo un accordo per il futuro acquisto (o riacquisto che dir si voglia) dello stesso bene ad
un prezzo determinato o determinabile. In VOGEL E. F., HAYES L. S. III, 1998 p. 246.
85
Ai fini di una migliore comprensione della serie di contratti
posti in essere dalle parti contrattuali (e che abbiamo visto realizzarsi
in una serie successiva di contratti), è possibile proporre un’altro
esempio che meglio identifica la disciplina dei contratti paralleli di
salam. Il diritto islamico si presenta, come si è avuto modo di vedere
finora, in maniera abbastanza restrittiva per quanto riguarda le
modalità di accesso di una parte nel contratto salam, se tale accesso è
compiuto al fine di consentire ai contraenti originari di svuotare o
addirittura eludere la propria obbligazione contrattuale. Molti giuristi
islamici ritengono infatti che non sia permesso al compratore (il
soggetto che apporta il denaro iniziale) vendere in maniera vera e
propria il proprio interesse nel contratto, vale a dire riottenere quanto
ha inizialmente apportato al soggetto venditore da un terzo soggetto il
quale subentrerebbe al posto suo nel rapporto con il venditore (la cui
posizione invece rimarrebbe sempre quella iniziale di consegna del
bene)113.
Poniamo ora l’esempio che un fornaio decida di comprare
grano da un produttore ad un determinato prezzo per vederselo poi
consegnato sei mesi dopo. In tale situazione, se si volessero tradurre
le loro posizioni contrattuali nei rispettivi ruoli che rivestirebbero in
un contratto a termine (sia esso future o forward), allora la posizione
del soggetto venditore, vale a dire del produttore di grano, sarà
considerata corta o short position, cioè al ribasso, tipica della parte
che nel contratto per futura consegna vende il bene. Quella del
fornaio invece, che acquista il bene, sarà considerata lunga o long
position, cioè al rialzo, tipica della parte che acquista il bene (V. Cap.
I §2.3.1). Normalmente il fornaio riceverà il grano alla scadenza dei
sei mesi. Ma supponiamo ora che il fornaio, appena concluso il
contratto, giunga alla conclusione che durante il periodo di attesa del
bene, il prezzo del grano sarà destinato a scendere, egli vorrebbe a
113
ZAIDI, N., A., Towards Riba-Free banking, Inquiry, London, vol. 4 N. II, 1987, p. 22.
86
questo punto “scaricare” lo svantaggio derivante da una vendita del
grano a minor costo su di un altro acquirente, mentre esso si vedrebbe
pagare lo steso bene (vale la pena di ricordare, non ancora entrato nel
possesso fisico del compratore) al prezzo iniziale, senza quindi
incorrere in una perdita derivante dall’abbassamento del prezzo. Un
meccanismo del genere, attento soltanto agli interessi economici degli
acquirenti, potrebbe innescare una reazione a catena che rischierebbe
di generare un susseguirsi di speculazioni. Per questo motivo, è
frequente che dalla dottrina islamica pervengano interpretazioni
negative circa la possibilità per il compratore di vendere uno
specifico bene ad un altro soggetto, attraverso il contratto salam,
prima cioè che il bene stesso sia stato consegnato. Regola questa, alla
quale è concessa soltanto una eccezione: l’instaurazione di contratti
paralleli di salam. Questa sarebbe infatti in linea teorica concessa
soltanto se il bene venisse rivenduto al venditore salam, ma allo
stesso prezzo originariamente pagato. Viene cioè permesso che
compratore e venditore rescindano dal contratto, con la conseguente
restituzione di quanto avuto da parte del venditore (né più, né
meno).114.
Il dibattito intorno a questa pratica del contratto parallelo di
salam non ha mancato di sollevare numerose domande sia da parte
della stessa dottrina, sia da parte dei fedeli musulmani che attendono i
responsi dei giuristi. Allora, a domande del tipo “è possibile vendere
l’oggetto del salam prima della sua ricezione con conseguente
instaurazione di un contratto di salam parallelo al primo?”, si
potranno ottenere risposte che vertono proprio sulla possibilità di
invertire le posizioni lunga o corta (della quali si palava prima) tra le
parti contrattuali, realizzate attraverso questi contratti paralleli. Se
infatti viene riconosciuto concordemente che l’oggetto del salam non
può essere venduto prima della sua consegna, diversamente, viene
114
VOGEL E. F., HAYES L. S. III, 1998, p. 247 ss.
87
concessa dalla dottrina la possibilità, per il soggetto compratore, di
prendere la posizione del venditore (come dire la posizione lunga
entra in quella corta), a patto che sia dello stesso genere e senza però
alcun tipo di legame con la prima posizione lunga di compratore, in
virtù cioè del primo contratto, con il vincolo nascente dalla posizione
corta del secondo contratto 115 . La ristrettezza di queste condizioni
presuppone quindi che le posizioni dei contraenti rimangano, per
quanto concerne le prestazioni che debbono corrispettivamente
eseguire, ben delineate.
Sulla base di queste considerazioni, nonostante i livelli di
complessità che può raggiungere, tale contratto non può mancare di
essere considerato come la vendita di beni la cui specificazione deve
essere effettuata al momento (di conclusione) del contratto, per il
pagamento anticipato di una somma di denaro e con la contestuale
fissazione della consegna in una data futura. Il venditore dei beni
dovrà effettuare la consegna degli stessi, secondo la descrizione
fornita in sede di conclusione del contratto, nella data futura pattuita.
Ai fini della validità della vendita, il bene può essere anche non
completamente finito, con conseguente possibilità di vendere un bene
che ancora non si trova ad esistenza nella sua forma finale116.
3.1.2.2 Modalità pratiche della transazione salam
L’utilizzo in contesto bancario del contratto di salam,
considerato come vendita con consegna della merce differita nel
tempo, nell’ambito della sua applicazione pratica e con riferimento al
115
Non è inoltre riconosciuta la possibilità di utilizzare il modello dei contratti paralleli per
vendere sistematicamente alcuni beni così da instaurarvi una attività d’impresa basata su
questo tipo di scambio. In EL-GAMAL MAHMOUD A., 2006, p.85.
116
MOORE P., Islamic finance, A Partenership for Growth, London, Euromoney, 1997,
p.43.
88
ruolo assunto dall’istituto di credito, risulta essere strutturato
diversamente rispetto a quanto avviene per altre fattispecie
contrattuali (quali ad esempio il mudarabah). Nel contratto in
questione infatti, è bene precisare che la banca non interviene come
venditore a credito delle merci acquistate su commissione, in base
cioè alla relazione instaurata con la controparte, ma come acquirente
con pagamento contante di una merce che gli sarà consegnata entro
un termine prestabilito. Il tutto, alla luce del vigente divieto
sciaraitico di realizzare una transazione commerciale, nella quale
l’oggetto del contratto sia inesistente al momento della sua
conclusione. Tuttavia tali pratiche commerciali, benché non
rispondano a tale requisito, sono in generale tollerate considerando la
loro importanza per la vita pratica delle persone. In questo contesto si
pone la vendita salam, la quale, viene formalmente autorizzata dal
Profeta nel passo in cui egli si rivolge a “colui che pratica il salam, lo
pratichi per quantità conosciuta, per un peso conosciuto, e con una
scadenza (da intendersi per la consegna) conosciuta”.
Sulla base delle sue origini, è interessante notare come dai
tempi del Profeta, nei quali era già formalmente autorizzata, tale
fattispecie si sia modificata, e come le modalità del suo utilizzo
differiscano a seconda del contesto. E’ infatti nato in ambito agricolo
e lì continua a fungere da finanziamento di imprenditori agricoli, per
poi essere esportato in tutto il mondo117 dagli istituti di credito siano
essi di stampo islamico (per riferirsi all’area con il maggior tasso di
investimenti), o occidentale. È proprio nel contesto bancario infatti
che tale forma contrattuale realizza una delle sue funzioni, vale a dire
quella di mezzo di finanziamento, al quale si aggiunge l’instaurazione
di un legame di necessaria e reciproca fiducia tra le parti contraenti (a
117
Bisogna aggiungere anche se in misura molto mimore rispetto alla diffusione di altre
fattispecie contrattuali quali Mudarabah, Musharaka, Murabaha delle quali è possibile
rilevare anche una nettamente superiore pubblicizzazione nella veste di prodoti finanziari
da parte delle imprese bancarie che li offrono.
89
seconda che siano due o più). La descrizione delle modalità pratiche
della transazione prevede infatti un iter preciso:
1) la banca, in qualità di compratore, passa un ordine al
proprio cliente per la produzione di una determinata quantità di merce,
di un valore corrispondente al suo bisogno di finanziamento (del
cliente/venditore);
2) Il cliente, venditore, a questo punto indirizza alla banca una
fattura pro-forma, nella quale sono indicati precisamente natura,
quantità e prezzo delle merci commissionate;
3) le due parti, una volta raggiunto l’accordo sulle condizioni
della transazione, concludono un contratto di salam riprendendo le
clausole convenute (natura della merce, quantità, prezzo, dilazione e
modalità della consegna e/o della vendita per conto della banca).
4) parallelamente, le due parti concludono un contratto di
vendita per procura, sulla base del quale la banca autorizza il
venditore a consegnare, o a vendere (secondo i casi) la merce a una
terza persona. Il venditore si obbliga, accollandosi interamente la
responsabilità, a coprire e a versare l’importo della vendita alla banca;
5) la banca, oltre alla garanzie ordinarie per il suo
finanziamento, può richiedere al venditore la sottoscrizione di una
assicurazione-credito, che le consenta di premunirsi contro il rischio
di mancato pagamento degli acquirenti finali, allo stesso modo una
assicurazione può coprire le merci, con conseguente “surrogazione”
del creditore nel profitto della banca;
6) alla scadenza, nel caso in cui la banca abbia scelto il
venditore per smerciare di proprio conto, quest’ultimo fatturerà per
conto della banca e consegnerà le quantità vendute avendo cura, se la
banca lo giudica necessario, di esigere dai compratori il buono di
presa in carico allo sportello di quest’ultima (è questa una misura
funzionale ad assicurare il proseguimento, la buona riuscita e il
controllo dell’operazione);
90
7) la remunerazione del mandato del venditore, può essere
consentita sotto forma di una commissione, di uno sconto o di una
partecipazione al margine di guadagno tratto dalla vendita delle merci.
Il venditore può anche essere sottratto dal debito della transazione ed
integrato nell’ammontare dell’anticipo, è qui che si realizza il
contratto salam. In ogni caso il suo ammontare dovrà essere calcolato
in riferimento al margine di profitto praticato sul mercato per
operazioni simili;
8) da ultimo, la banca può inoltre utilizzare la tecnica del
warrant118, potendo esigere tra le modalità contrattuali di consegna il
deposito delle merci in un magazzino generale, e venderle essa stessa
o attraverso l’intermediazione del suo cliente, girando così il warrant
e conservando la ricevuta come garanzia di pagamento;
9) il prezzo di vendita delle merci per il venditore per conto
della banca deve comprendere un margine netto (dopo la detrazione
delle commissioni e di altre spese), almeno pari al tasso di
rendimento annuale che la banca fissa nella sua politica di
finanziamento119.
Il contratto bay’al salam quindi, si configura come la vendita
nella quale il prezzo è pagato anticipatamente al momento di
conclusione del contratto per la consegna del bene/servizio acquistato
in una specifica data futura stabilita al momento della conclusione del
contratto. Tuttavia non tutti i beni sono suscettibili di essere scambiati
tramite questo mezzo contrattuale, essendo limitata la sua
applicazione soltanto a beni fungibili 120 . Sulla base di queste
118
Il warrant attribuisce a chi lo acquista (il cosiddetto "portatore") il diritto, non l'obbligo,
di acquistare (in questo caso il warrant si dice di tipo "call") o di vendere (allora il warrant
si dirà di tipo "put") un determinato sottostante (che puo' essere un'azione, un indice etc....)
ad un prezzo prefissato (il cosiddetto "prezzo di esercizio"). Se il diritto puo' essere fatto
valere solo il giorno della data di scadenza, il warrant é definito "Europeo". Se il diritto,
invece,è esercitabile in ogni momento, fino alla data di scadenza, il warrant sarà
"Americano".
119
[online] In http://www.albaraka-bank.com/salam.htm [consultato il 26/02/08].
120
Vale la pena di ricordare che le condizioni che la šarī΄a pone per la sua validità sono
innanzitutto l’intero pagamento del contratto al momento della sua conclusione, il bene la
91
premesse, la banche islamiche possono provvedere al finanziamento
attraverso questo mezzo, con la partecipazione a due separati contratti
salam, o attraverso un contratto salam e un contratto di vendita
rateale. Un pratico esempio può essere rappresentato dalla situazione
nella quale la banca potrebbe comprare un bene, effettuando un
pagamento anticipato al fornitore e fissando la data di consegna come
data scelta dal suo cliente. A questo punto la banca può allora
vendere il bene avuto dal suo cliente/fornitore ad una terza parte
qualsiasi, instaurando con questa un nuovo contratto salam, o una
vendita a base rateale. In questo modo se entrambi sono contratti
salam, il secondo dovrebbe essere per la consegna della stessa
quantità, descrizione e così riguardo gli altri elementi che
costituiscono l’oggetto del primo contratto di salam. Questo secondo
contratto è spesso concluso dopo il primo, anche in questo caso il
prezzo sarà stato pagato in concomitanza della conclusione del
contratto. Bisogna però precisare che per essere valido dal punto di
vista sciaraitico, il secondo contratto dovrà essere indipendente dal
primo ( vale a dire non legato alla consegna pattuita nel primo
contratto). Dovrebbe il secondo contratto consistere in una vendita di
quote (intese come parti della cosa acquistata e che vengono
consegnate man mano che vengono alla luce), la sua data dovrebbe
essere posteriore alla data in cui la banca dovrebbe ricevere il bene121.
cui quantità o qualità non può essere determinata specificamente non può essere venduto
attraverso questo contratto (un esempio è costituito dalle pietre preziose). I beni possono
essere venduti solo specificandone gli attributi. La data esatta e il luogo della consegna
devono essere anch’essi specificati. In IQBAL M., MOLYNEUX P., Thirty years of
islamic banking. History, Performance and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005,
p. 132.
121
IQBAL M., MOLYNEUX P, ibidem.
92
3.2 Il Bay’ salam: un contratto islamico tra i prodotti
finanziari occidentali
Si è finora anticipato come la vendita o l’acquisto differito di un bene
per il pagamento del suo prezzo nel presente, vale a dire il contratto
salam, possa essere considerato come un negozio assimilabile a quelli
che nella pratica finanziaria occidentale sono considerati come
prodotti finanziari, quali i contratti forward e i contratti futures,
essendo le loro strutture analoghe per quello che riguarda gli oneri e
le obbligazioni delle parti in causa, per le modalità della transazione e
per le opzioni (intese come possibilità) che vengono lasciate ai
contraenti nella stipulazione di questo contratto. Se questi vengono
considerati strumenti simili tra loro, allo stesso modo non possono
essere altrettanto assimilabili sia nelle loro modalità pratiche di
transazione (come si è visto nel paragrafo precedente in riferimento
alla prassi del loro utilizzo) né tantomeno negli intenti che ispirano
l’intraprendere questo tipo di attività, che tanto nella cultura
finanziaria islamica quanto in quella occidentale sono considerati
come portatori intrinseci di un elevato livello di rischio, essendo per
definizione proiettati nel futuro ed essendo di conseguenza incerto il
loro concreto esito. Aldilà di tali differenze strutturali, bisogna
considerare le differenze tra i due modelli (quello islamico e quello
occidentale) anche alla luce del ruolo che rivestono nei rispettivi
ambienti economici. Se infatti, in seguito a recenti scandali o crack
finanziari che li hanno visti come vettori di speculazioni economiche
perpetrate ai danni della collettività o di singoli individui, gli
strumenti finanziari derivati (così detti proprio perchè il loro valore
dipende, “deriva” da una attività finanziaria sottostante altrimenti
detta “attività reale”) hanno in occidente perso molta della loro
credibilità (e non mi riferisco alla probabilità di portare a termine un
93
determinato affare bensì alla trasparenza di questi strumenti per
quanto riguarda l’utilizzo del denaro investito), i loro corrispettivi
islamici sembrano invece godere di buona salute proprio perché
impiegati (diligentemente) in attività produttive e di sviluppo anche
in settori che vanno al di là di quelli tradizionalmente ed
esclusivamente finanziari. Essendo infatti utilizzati come mezzo di
sviluppo e finanziamento di attività ancora in fase embrionale, ed
essendo scambiati sulla base di regole e principi innanzitutto di
correttezza ancor prima che religiosi, possono essere annoverati
all’interno di attività agricole e di sviluppo, essendo finalizzati
essenzialmente al miglioramento di condizioni sociali con gravi
problemi di approvvigionamento alimentare o sviluppo sostenibile.
La trattazione dei corrispettivi islamici di tali prodotti
finanziari, non può che condurre ad affrontare il delicato argomento
degli strumenti finanziari derivati per come vengono considerati nel
contesto finanziario islamico. Gli strumenti finanziari derivati ai quali
non ci si può non riferire sono infatti nello specifico proprio quelli
che si basano sui contratti forward. È inevitabile infatti nel corso di
questa trattazione riferirsi a concetti o termini finanziari prettamente
occidentali, in quanto è proprio sulla base delle regole della nostra
(ormai assodata) tradizione finanziaria che vengono comparati questi
mezzi contrattuali.
3.2.1 Il valore dell’attività finanziaria e i” derivati esotici”
Mentre termini come opzioni, swaps e futures esistono già da
qualche tempo, la parola “derivati” è entrata nel nostro vocabolario
finanziario soltanto verso la fine degli anni ’80. Per la completa
comprensione di questa particolare categoria di prodotti finanziari è
necessario riferirsi ad essa come al prodotto finanziario il cui prezzo
94
deriva appunto dal bene sottostante (nel gergo finanziario underlying)
cioè dal valore dell’attività finanziaria reale sottostante. Molti
prodotti derivati sono stati creati originariamente come dei veri e
propri dispositivi, dei mezzi, di copertura di posizioni 122 o come
modalità di controllo o di riduzione del rischio, generato questo dalle
fluttuazioni dei tassi di interesse o delle valute. Secondo un altra
definizione i prodotti derivati sarebbero delle vere e proprie
scommesse sui tassi di interesse del denaro e sui beni che risultano
nella reale obbligazione di denaro o ricompensa. Queste diverse
prospettive interpretative ci suggeriscono il potenziale oltre che il
rischio, sia esso considerato sotto il profilo religioso o di qualsiasi
altro genere, che è insito in questo tipo di prodotti.”
Fin dall’esplosione del mercato dei derivati, considerata come
un fenomeno abbastanza recente, molti giuristi ed economisti sia del
fronte islamico, sia di quello tradizionale, hanno ritenuto di non
conoscere sufficientemente le potenzialità di un così vasto apparato di
prodotti di così recente creazione e diffusione, probabilmente a causa
dell’impossibilità di prevedere con precisione quali conseguenze
potrebbe avere l’immissione nel mercato su vastissima scala (se si
considerano anche i potenziali investitori di fede musulmana) di tali
prodotti finanziari . Particolarmente problematici sono infatti risultati
essere quelli che vengono chiamati “derivati esotici”, così chiamati
con un eufemismo per la loro complessa struttura123e per il dubbio
valore economico, così come risultano essere stati “escogitati” dagli
ingegneri finanziari.
Giuristi e banchieri musulmani, da parte loro, stanno ormai da
tempo prendendo in considerazione queste che sembrano essere delle
122
La pratica dell’hedging è una delle principali attività associate alla negoziazione di
strumenti finanziari derivati ed è nello specifico volta a proteggere il valore di una
posizione da variazioni indesiderate nei prezzi di mercato.
123
I forward islamici ne sono un chiaro esempio, basti pensare ai numerosissimi requisiti
che debbono possedere per essere conformi alla šarī΄a e contemporaneamente alle regole
del mercato, il quale si sa, spesso non eleva a valori superiori o fondanti gli stessi principi
ai quali si ispira (o si dovrebbe ispirare) la finanza islamica.
95
vere e proprie caratteristiche contraddittorie dei prodotti derivati.
Diversi sforzi sono infatti stati compiuti al fine di considerare tali
derivati come islamicamente accettabili (salvo qualche critico dubbio
interpretativo presente nella letteratura), questo in seguito ad una vera
e propria revisione dei precedenti approcci adottati dalla dottrina
riguardo le innovazioni finanziarie. Agli albori della finanza islamica
(quindi non più di quaranta anni fa) le transazioni basate sul
meccanismo forward o su quello delle opzioni (intese come contratti
derivati che attribuiscono al compratore il diritto di acquistare una
attività sottostante entro una certa data ad un prezzo prefissato124) non
erano consentite. Soltanto recentemente infatti esperti religiosi hanno
adottato un punto di vista più tollerante, basti notare come appunto lo
stesso contratto salam (nel quale il compratore paga in anticipo per
una specifica quantità e qualità di un bene, consegnabile dal venditore
ad una data e ad un prezzo concordato) non sia fondamentalmente
differente dal modello contrattuale future e forward125.
3.2.1.1 La struttura dei contratti forward
I contratti “a termine”, o forward, sono la forma più semplice
di contratto derivato. I derivati sono strumenti finanziari il cui valore
dipende dal valore di un’altra attività, chiamata sottostante
(underlying).
Tali contratti sono utilizzati per comprare o vendere un’attività, sia
essa un titolo, o una merce a una certa data futura, per un prezzo certo
stabilito nel contratto. Il denaro non cambia di mano fino alla data
124
Le opzioni sono anche considerate come contratti asimmetrici in quanto solo il
venditore è obbligato a soddisfare la volontà del compratore il quale invece detiene il
diritto di decidere se esercitare o meno la facoltà implicita nel contratto.
125
WARDE I. A., Islamic Finance in The Global Economy, Edinburgh, Edinburgh
University Press, 2000, p. 139 ss.
96
della consegna dell’attività, detta data di scadenza del contratto a
termine. Una delle parti si impegna a comprare l’attività sottostante
(underlying) assumendo, in gergo tecnico, una “posizione lunga” o
long position. L’altra parte assume una “posizione corta” o short
position e si impegna a vendere l’attività sottostante per lo stesso
prezzo e alla stessa data. Il prezzo forward è chiamato prezzo di
consegna o delivery price.
Nei contratti a termine le due controparti decidono liberamente, nel
momento della stipula del contratto, data, prezzo e quantità oggetto
del contratto. I contratti forward sono contratti over the counter
(OTC), in quanto non quotati in un mercato di borsa ufficiale (v. Cap.
1, §2.3.1)126.
Si è avuto finora modo di notare, anche in considerazione della
loro
non
eccessiva
complessità,
come
i
contratti
forward
rappresentino i più semplici prodotti derivati convenzionali su titoli o
obbligazioni. Ai fini della comprensione del meccanismo che sottostà
a tale transazione a termine sarà utile seguire il seguente
ragionamento. Supponiamo che un titolo sia scambiato oggi a S0 e
che questo non paghi dividendi. Nel periodo n il compratore di tale
contratto forward pagherà F e riceverà il titolo. Per coprirsi
(ricordiamo la pratica dell’hedging, v.§ 2.1) contro la possibilità che
il prezzo del titolo salga, il venditore prende in prestito S0 da una
banca oggi, al tasso di interesse r ed usa i proventi per comprare e
tenere il titolo per il periodo n. Alla scadenza del contratto il
venditore riceve F e consegna il titolo, trovandosi quindi nella
posizione di dovere S0(1+r)n alla banca. Perciò il prezzo forward
(vale a dire a termine) F che egli riceve alla scadenza, dovrebbe
essere giusto sufficiente per coprire l’obbligazione che egli ha con la
banca in quel momento127. In altre parole è come dire:
126
127
I contratti forward sono inoltre molto utilizzati per coprirsi dal rischio di cambio.
HAYES L. S. III, 1998, p. 222.
97
F=S0(1+r)n
Il procedimento appena descritta rappresenta l’iter logicoschematico sul quale si basa il funzionamento del contratto salam e
sulla base del quale vengono realizzati i diversi atti contrattuali nel
corso del periodo di svolgimento dello stesso. È possibile così
ripercorre il periodo contrattuale a breve termine che intercorre tra il
momento di conclusione del contratto e il momento di scadenza del
termine per l’adempimento. Si può infatti considerare un istituto di
credito o più specificamente una IIFS (Institution Offering Islamic
Financial Services) nel ruolo di acquirente di un bene (che paga
anticipatamente al suo venditore il prezzo del bene stesso), che gli
sarà consegnato dopo il periodo concordato, ed un venditore nella
veste di customer dell’istituto stesso. A questo punto si procede
suddividendo temporalmente il periodo contrattuale nelle seguenti
fasi:
-
momento di pagamento del prezzo dell’acquisto da parte della
banca, cioè di conclusione del contratto;
-
momento di ricezione da parte dell’acquirente dell’oggetto
della vendita, che coincide con il momento di consegna da
parte del venditore;
-
momento di maturazione dei termini del contratto128.
Nel corso della prima fase, le parti si impegnano a concludere un
contratto salam (o una serie di contratti paralleli dello stesso genere),
sottoscrivendo un contratto che innanzitutto non prevede la possibilità
di esercitare recesso unilateralmente. Ricordiamo che il venditore è
cliente della banca e secondo il precedente modello il cliente
chiederebbe in prestito alla banca S0, come chiedere in prestito la
128
ARCHER S., ABDEL KARIM R. A., Islamic Finance: The Regulatory Challenge,
Singapore, John Wiley & Sons (Asia) Publications, 2007, p. 105 ss.
98
somma con cui finanziarsi. Lo stesso contratto deve naturalmente
specificare tipo, quantità, data, luogo e metodo di consegna del bene,
al-muslam fihi, che deve essere consegnato dal cliente
129
. È
opportuno precisare che in questo momento di pagamento del capitale,
la banca si impegna a versare il prezzo quando il contratto è concluso
e quindi avviato anche se parte della dottrina ammette una proroga
nel pagamento non superiore a 3 giorni dalla data di conclusione del
contratto130.
Anche nella fase successiva, della consegna, è prevista una
serie di diritti ed oneri in capo alle parti: innanzitutto la possibilità per
l’acquirente/banca di non accettare i beni oggetto della vendita nel
caso in cui questi non posseggano le qualità prestabilite. Inoltre, è
previsto che il venditore impossibilitato 131 alla consegna, possa
ottenere un’estensione del termine al fine di evitare l’insolvenza.
Riguardo poi alla possibilità di cancellare la consegna (annullando di
conseguenza il contratto), è prevista per volontà delle parti, con
l’obbligo di restituire il corrispondente della somma iniziale 132 .
Termina alla data di consegna dei beni il periodo n durante il quale si
è sviluppato il rapporto. La somma ricevuta anticipatamente è servita
al venditore per produrre la merce e consegnarla.
L’ultima fase di svolgimento del contratto, coincide di fatto
con la precedente, ritenendosi concluso il contratto nel momento di
consegna della merce, esauritesi le prestazioni che le parti debbono
eseguire il rapporto si considera concluso. L’analisi del procedimento
realizzativo
del
contratto
salam,
consente
di
comprendere
precisamente quali siano gli adempimenti (ed i corrispondenti diritti)
129
Devono in qusto momento essere stabilite contrattualmente anche le basi per la
determinazione del prezzo, cioè i criteri che formano il metodo di valutazione del valore
del bene e le modalità di pagamento, in HAYES L. S. III, 1998, p. 226.
130
Il capitale del salam può esere rappresentato da denaro o da beni fungi bili, nel
qualcaso ne dovrà a sua volta essere specificato il genere, il tipo, la quantità ed
eventualmente le caratteristiche particolari. In GHAZALI, S. A., An Introduction to
Islamic Finance, Kuala Lumpur, Quill Publishers, 1992, p. 41 ss.
131
Il testo non specifica se per cause di forza maggiore o per altre cause.
132
KARIM R. A. 2007, p. 107.
99
attribuiti alle parti. Tutte le fasi rispecchiano nella loro realizzazione,
quelli che sono i principi del diritto islamico, realizzando
contemporaneamente quella sintesi di certezza contrattuale ed
esigenza economica.
100
4 Contratto Salam e riflessi giuridici
4.1 L’obiettivo di complementarietà del sistema
bancario islamico
Vorrei a questo punto del mio lavoro deviare leggermente
dall’analisi esclusivamente giuridica dell’oggetto della mia tesi, per
dedicarmi ad una serie di considerazioni generali su quello che può
rappresentare l’impatto che produrrebbe l’applicazione di una tale
disciplina (o concezione) contrattuale, quale quella islamica, in un
contesto economico-giuridico come il nostro. La linfa vitale della
nostra società risulta infatti essere costituita da una acuta e spesso
cinica logica di mercato, che trova al suo servizio un
apparato
giuridico che spesso (se non grazie all’intervento di acuti controllori)
non riesce ad arginare la straripante ondata di movimenti che lo
pervadono, siano essi rappresentati da flussi monetari messi in atto
dalla conclusione di contratti o da flussi economici di qualsiasi altro
tipo.
Si potrebbe cominciare il ragionamento prendendo in
considerazione la pratica applicazione e le concrete modalità di
attuazione di un contratto a termine, quale il contratto salam,
nell’ambito dell’attuale sistema finanziario. Un universo questo in cui
i movimenti economici sono realizzati, spesso in
maniera
determinante, nell’arco di secondi o addirittura frazioni di secondo,
moment in cui broker di tutto il mondo o intermediari finanziari di
altro genere dalle loro postazioni compiono operazioni che
“muovendo” capitali, possono in alcuni casi determinare le sorti di
settori particolari delle economie di alcuni paesi. In un contesto del
genere emerge con chiarezza quanto la proiezione finanziaria del
modello contrattuale del bay ‘salam sia inadeguata a sostenere tali
101
esigenze di celerità133. Un contratto a termine che per definizione è
sottoposto alla condizione risolutiva dello spirare del termine finale
per il suo perfezionamento e che per di più, nella particolare
fattispecie del contratto salam, deve possedere tutta la serie di
tassativi requisiti di conformità alla šarī΄a134 per poter essere posto
validamente in essere, sicuramente non si presenta come adatto a
soddisfare
le
richieste
di
contesti
economici
e
giuridici
particolarmente evoluti ed esigenti quali possono essere considerati
quelli delle maggiori piazze d’affari mondiali.
Il sistema economico islamico tuttavia, seguendo l’intrinseca
logica dei principi mutualistici che lo reggono, sembra non
preoccuparsi di raggiungere tali livelli di celerità o operatività
organizzativa. Infatti anche se l’interpretazione delle finalità del
sistema economico islamico dimostra che il benessere materiale,
basato sull’incrollabile fondamento dei valori spirituali, costituisce un
indispensabile caposaldo della filosofia economica dell’Islam,
dall’esame della letteratura e della dottrina islamica emerge con
chiarezza quanto l’autentico fondamento di questo sistema risulti
essere considerato diversamente da quello del capitalismo e del
socialismo 135 . Nonostante infatti l’Islam si posizioni agli antipodi
rispetto alla concezione commerciale tipicamente capitalista da un
lato e socialista dall’altro, il meccanismo “di mercato” può anche
essere considerato come una parte propria ed integrante del sistema
economico islamico. Se da una parte infatti lo stesso sistema
economico islamico non sarebbe realizzabile senza l’istituto della
133
Da un colloquio con il direttore della Filiale 28 (Sforzacosta, MC) della Cassa di
Risparmio di Fabriano e Cupramontana S.p. a. (banca di credito cooperativo tra le prime in
Italia ad aver avviato attività di islamic banking) è emerso lo scarso riscontro pratico in
termini di adesione da parte dei risparmiatori di fede musulmana all’offerta di libretti di
deposito i cui interessi si traducevano in buoni d’acquisto con esercizi convenzionati.
Modalità questa messa in atto al fine di ovviare il divieto di ribā che i prodotti “Corano
compatibili” (così sono stati definiti nel corso dello stesso collequio i prodotti/servizi
bancari offerti dalla stessa banca) doevano osservare.
134
Requisiti del contratto salam, v. C. II, § 2.
135
CHAPRA, M. U., Obiettivi dell’ordine economico islamico, Torino, Associazione
Europa-Islam, Arthos, 1979, p. 39 ss.
102
proprietà privata, dall’altra, la stessa logica tipicamente capitalista
offre ai consumatori la possibilità di esprimere i loro desideri in
favore della produzione di beni di loro gradimento attraverso la loro
disponibilità a pagarne il prezzo. Sotto questo punto di vista il sistema
di mercato si presenta come un giudice imparziale che prende le sue
decisioni solo ed esclusivamente sulla base dei risultati della volontà
dei soggetti consumatori e per questo da considerare necessariamente
come moralmente neutrale e per questo accettabile dall’Islam, che si
fa portatore e promotore dell’imparzialità e della giustizia sociale136.
Accettazione, questa, che i dottori della legge e gli ingegneri
finanziari abbiamo visto aver concesso all’utilizzo di pratiche
finanziarie al limite della permissibilità sciaraitica, quali appunto il
contratto salam. Il suo complesso utilizzo, a causa degli stretti
parametri realizzativi 137 , sembra ormai sfociare nella desuetudine
proprio a causa delle esigenze di celerità e di sicurezza nella
protezione delle diverse posizioni contrattuali. Nonostante ciò,
sembra innegabile che la sua messa in pratica risponda in maniera
molto più forte (rispetto ad altre fattispecie contrattuali) proprio a
quegli obiettivi di sussidiarietà e complementarietà che il sistema
economico islamico pone alla base della sua logica attuativa e quindi
della sua attività.
4.2 Come rispondono i giuristi all’esigenza di rispetto
delle norme della šarī΄a in Egitto
Durante il corso della mia ricerca non ho potuto fare a meno di
essere incuriosito dalla particolarità rappresentata dal caso egiziano.
Questo paese dalla tradizione plurimillenaria che si affaccia sul
136
137
CHAPRA, M. U., 1979, ibidem.
Nonostante sembri in un periodo essere stato abbastanza diffuso.
103
mediterraneo, da sempre oggetto di particolari attenzioni da parte
delle diverse egemonie che si sono succedute nella storia e nel quale
la tradizione islamica è molto radicata, ha rappresentato in passato un
importante esempio di evoluzione sociale nell’ambito dello sviluppo
del proprio sistema giuridico ed economico.
Le tendenze “moderniste” ed “islamiste” che si sono
manifestate in Egitto dopo diversi decenni hanno infatti riguardato
particolarmente il dominio finanziario, nel momento in cui questo
investe due importanti problematiche dell’economia islamica, vale a
dire: da un lato, tutta la serie di prescrizioni sciaraitiche che gli
operatori di questo settore devono osservare e dall’altro, la necessaria
approvazione da parte dei dottori della legge che il loro operato deve
superare per poter essere posto in essere.
Soltanto in tempi relativamente recenti 138 alcune istituzioni
private, vale a dire banche e cd. societé de placement de fond139 (dette
islamiche proprio perché rivendicano l’applicazione dei principi della
šarī΄a in materia di prestito ad interesse), hanno ottenuto la fiducia di
numerosi “piccoli risparmiatori” che si considerano in questo modo
spesso legati a gruppi transnazionali. In reazione a tutto questo è stato
possibile assistere in Egitto all’apertura di tutta una serie di
“succursali islamiche” in seno alle banche convenzionali140.
Dopo un lungo periodo segnato da divisioni ideologiche
interne, che vedevano gli esponenti di diverse correnti teoriche
economiche scontrarsi a livello politico, si assiste nel 1989 alla
138
Mi riferisco agli anni compresi tra l’inizio e la fine della seconda metà del XX secolo.
Secondo il Dott. Sâmi ‘Afîfî Hâtim con l’espressione societé de placement de fond ci si
riferisce a società che hanno per vocazione la creazione di altri gruppi di società che
annoverano tra le proprie attività il finanziamento assicurato attraverso l’offerta di titoli ai
detentori del risparmio che possono in questo modo sottoscrivere a capitale.
Sulla base di queste attività, tali società possono quindi essere considerate come delle vere
e proprie “società di investimento finanziario” che emettono titoli che vendono ai loro
clienti. In GALLOUX M., Finance islamique et pouvoir politique, le cas de l’Egypt
moderne, Paris, Presses universitaires de France, 1997, p. 203.
140
Fenomeno questo assimilabile a quello più recente dell’apertura di “sportelli islamici”
da parte di istituti finanziari europei o americani come HSBC, City Group, DeutscheBank
etc.
139
104
pubblicazione di una importante fatwậ (alla luce del determinante
ruolo che tali responsi hanno rivestito in Egitto fino a quel momento)
che permette di riabilitare il punto di vista pragmatico dello stato.
Fino a quel momento infatti in Egitto si era assistito ad una vera e
propria “guerra di fatawā” tra gli esponenti delle diverse dottrine
islamiche e i sostenitori di riforme moderniste, appoggiati questi
ultimi dall’apparato statale. Il punto di svolta in questo contesto viene
così segnato dalla pubblicazione, da parte del “muftī della
Repubblica” Sayyd Tantậwî141, di tale fatwậ, che in un certo modo
rivoluziona il dibattito sulla liceità di alcune forme di risparmio che
prevedono la corresponsione di interessi.
In seguito alla citazione appena effettuata circa gli eventi che
hanno segnato un punto di svolta nel settore economico-giuridico
egiziano, si può notare come l’input di tale “rivoluzione” sia stato
apportato proprio dai giuristi che erano impegnati nell’analisi (e
spesso nella critica) dei mezzi contrattuali finanziari ed economici
diffusi nella pratica commerciale. Proprio quella che può essere
effettivamente considerata come la sensibilità dei referenti religiosi,
nella veste di giuristi, davanti le volontà corporatiste statali, ci offre il
punto di partenza per l’analisi dell’impatto che l’utilizzo di particolari
forme di deposito e di finanziamento hanno avuto nel settore bancario
egiziano (e quindi visto che le banche sono fatte di persone, anche tra
i consociati). Tra queste forme di deposito a sfondo finanziario, alla
voce “depositi di investimento a termine”, possiamo sicuramente
annoverare prodotti finanziari costituiti da modelli contrattuali quali
quello del contratto salam.
La tabella 2 di seguito, mostra i risultati del calcolo
dell’ammontare dei diversi tipi di deposito messi in pratica dalla
“Banca di sviluppo e credito agricolo egiziana”. Viene mostrata
141
Considerato in quegli anni il giureconsulto ufficiale supremo del paese, data
l’autorevolezza del suo parere.
105
l’evoluzione comparata dei depositi stessi quantificati in milioni di
lire egiziane (egyptian pound).
Totale
Ammontare
Ammontare
Depositi Depositi di
Ammontare
Depositi
depositi
depositi a
totale tutte
Anni
di
investimento
depositi a
a vista
succursali vista e di
le
risparmio (a termine)
termine
islamiche risparmio
succursali
1988
0,26
7,82
2,65
10,73
659,08
393,39
1 052,47
1989
0,05
13,33
2,32
15,69
697,66
466,32
1 163,98
1990
0,02
12,17
1,19
13,37
848,80
565,07
1 413,87
1991
0,14
18,29
0,92
19,35
Tabella 2.Evoluzione comprata dei depositi della Banca di sviluppo e
credito agricolo142.
Tale particolare istituzione bancaria, benché decentralizzata e avente
per vocazione la forte adattabilità ai contesti nei quali opera, dimostra
come la concessione adoperare, da parte di coloro che detengono il
potere di decretarla (mi riferisco ai giuristi di cui sopra), possa
veramente essere una reale fonte di sviluppo per le aree che ne
beneficiano e ne rendono possibile la realizzazione. Inoltre l’offerta
da parte della banca, di prodotti di deposito-investimento a termine
(che abbiamo visto dalla tabella essere i più ingenti), risulta riscuotere
una forte adesione se messa in atto in contesti sociali con una
prospettiva di operatività ed un margine di crescita positivi. Tutto
questo, sembra rafforzare la tesi di un possibile quanto difficile
utilizzo di modelli contrattuali ricalcati sullo schema del bay’ salam
proprio nelle aree del pianeta dove il bisogno di finanziamento ai fini
dell’avvio della produzione di prodotti di base è più incombente, e
dove il rispetto dei precetti religiosi si estende e pervade settori quali
142
GALLOUX M. 1997, p. 172.
106
quello giuridico od economico, entrando di conseguenza in collisione
con le reali necessità dell’uomo.
4.3. Le politiche di credito nel sistema bancario
islamico
Il caso egiziano della Banca di sviluppo e credito agricolo appena
citato è solo un esempio se si considera l’elevato numero di
istituzioni finanziarie operative, già da diversi decenni, nei paesi
islamici. Solo in Egitto nel momento in cui fa la sua comparsa la
Nasser Social Bank (fondata nel 1971 ad opera dell’omonimo
presidente), esistevano, benché nazionalizzate, già quattro istituti di
credito: Bank Misr, Bank of Alexandria, Bank of Cairo e National
Bank of Egypt. Il procedimento che ha portato alla loro diffusione e
ad un certo grado di autonomia organizzativa è stato determinato
dalla combinazione di esigenze commerciali, quali la volontà di
richiamare il pubblico dei risparmiatori ad un comune deposito, e di
esigenze collettive, tra le quali l’impegno della classe dirigente ad
avviare un procedimento di sviluppo e di miglioramento delle
condizioni di vita dei cittadini. Eventi quali l’avvio di procedimenti
nazionali di sviluppo supportati da riforme giuridiche che hanno
fortemente investito il campo economico hanno giocato il loro ruolo
determinante in tutti i paesi del mondo in momenti diversi della storia
e con sempre diverse modalità, spesso, ed è proprio il caso
dell’islamic banking, confrontandosi con situazioni interne quasi
impermeabili a tentativi riformisti. Per quel che riguarda l’ambito da
me trattato, i paesi islamici nei quali si sono verificati tali
avvenimenti hanno visto nelle istituzioni finanziarie soggetti non
sempre protagonisti, spesso in balia di dibattiti interni, siano stati essi
politici o dottrinali, che non volevano che si corresse il rischio di un
107
dilagare di una logica troppo volta al raggiungimento del profitto in
danno del rispetto delle regole della šarī΄a. Grazie invece all’avvio da
parte loro di progetti di development, supportati da progetti finanziari
ingegneristici, e naturalmente da una ingente disponibilità di fondi, si
è visto infine l’avvio di procedimenti di crescita aventi la particolarità,
in molti caso, del consenso della classe giuridica dottrinale.
4.3.1 Caratteristiche delle attività bancarie di investimento
Nel corso della mia ricerca ho avuto modo di comprendere come
l’attività finanziaria islamica, dato il suo marcato carattere religioso,
rappresenti una particolarità assoluta nello scenario giuridico ed
economico mondiale. Le banche islamiche infatti, operando sulla
base della šarī΄a (la quale, come abbiamo visto, costituisce un vero e
proprio sistema legale), si vedono assistite da tutta una serie di esperti
consulenti finanziari che nello svolgimento del loro lavoro devono
osservare un duplice regime di regole, da un lato, quello che fa
riferimento al sistema legale sciaraitico, e dall’altro, quello che
riguarda l’ambito che potremmo definire positivo, vale a dire il
regime normativo in vigore nel paese in cui una certa istituzione
finanziaria esercita la propria attività, che abbiamo visto non può
prescindere dal rispetto di regole imposte a tutti i soggetti che
svolgono una determinata attività, in questo caso quella bancaria143.
Ottenuto il consenso da parte delle diverse authority nazionali,
le istituzioni bancarie e finanziarie islamiche hanno volto lo sguardo
ad un dibattito più interno, nel quale (il caso del contratto salam ne è
un esempio) attraverso l’intervento dei giuristi e degli economisti
impegnati in questo settore, hanno cercato di trovare soluzioni ad
143
Si richiama quanto detto a proposito delle diversi tesi sulla autorizzabilità ad operare
delle banche islamiche come banche domestiche, v. C.I, §2.2.
108
esigenze reali di fronte all’interpretazione della cultura religiosa. Così
l’attività principale attraverso la quale si è cercato di promuovere e di
sensibilizzare il pubblico richiamandone i fondi, è stata quella di
promozione dello sviluppo e dell’ investimento soprattutto nelle aree
geografiche nelle quali tali esigenze erano più avvertite. Tali
importanti attività, benché dapprima affrontate con un certo grado di
diffidenza da parte degli interpreti, hanno poi conquistato l’interesse
della stessa dottrina, la quale negli ultimi anni si è fatta portatrice
delle linea guida dell’attività di tali istituzioni 144 . Oggi, l’attività
bancaria propriamente islamica si presenta come una industria in
piena espansione, che non sfrutta il proprio ruolo per cercare di farsi
pubblicità attraverso il bisogno di investimento delle aree più povere,
ma si specializza nella fornitura di prodotti conformi alla šarī΄a, si
tratti di gestione patrimoniale, società di consulenza, società di
venture capital o di project finance 145 le quali, queste ultime in
particolare, sono volte alla realizzazione di uno dei principali obiettivi
dell’attività bancaria di investimento: diffondere modelli contrattuali
che osservando i precetti sciaraitici e non perdendo mai di vista gli
obbiettivi
dell’ordine
economico
islamico
di
giustizia
e
partecipazione reciproca, permettano un investimento che oltre a
favorire economicamente chi vi partecipa, consenta di aiutare altre
persone che vivono in condizioni più disagiate. Tutto questo ispirato
ad una logica di partecipazione all’investimento e di divisione dei
rischi derivanti dalle attività, con la totale assenza di qualsiasi intento
speculativo,
il
quale
rappresenterebbe
inevitabilmente
una
contraddizione in termini all’interno della stessa logica economica e
giuridica islamica.
Il bisogno di investimento, che si sa coincide indirettamente
con l’attività di finanziamento (se si guarda la controparte
144
HANNEY B., Islamic finance Analysis, Shari’a and the city, Accountancy.com, May
2008, p. 23 ss.
145
L’utilizzazione di schemi PLS rappresenta l’esempio migliore.
109
contrattuale), messo in pratica da soggetti che ne hanno la capacità, è
stato teorizzato anch’esso dai fuqāha, attraverso l’interpretazione dei
versi coranici gli stessi giuristi sembrano trovare l’autorizzazione e la
giustificazione all’utilizzazione di determinati mezzi contrattuali che
rispondono
proprio
alla
stessa
funzione
di
finanziamento-
investimento. Un caso è rappresentato proprio dal contratto salam, il
quale avvicinato al mudarabah, viene visto proprio assolvere questa
importante funzione. Allora come nel Libro Sacro dell’Islam, la
vendita salam viene formalmente riconosciuta come lecita in quanto
messa in atto al fine di favorire ed aiutare coloro che sono più
svantaggiati nella produzione di beni per il loro sostentamento, così le
moderne istituzioni bancarie ricorrono alla proposizione del
corrispondente modello contrattuale del salam nella veste di prodotto
finanziario, proprio per richiamare l’attenzione del pubblico dei
risparmiatori e degli investitori ad un importante tema di tutta
l’attività bancaria: l’investimento, attraverso mezzi contrattuali
completamente islamici, in settori dove tale esigenza è più avvertita.
Il contratto salam in quest’ottica viene effettivamente visto da queste
istituzioni come un vero e proprio mezzo di agevolazione finanziaria
a favore dei produttori. Realizzando in questo una di quelle che
abbiamo considerato essere una tra le principali attività degli istituti
bancari islamici, vale a dire quella di investimento146.
4.3.1.1 L’importanza dell’ingegneria finanziaria
Durante lo svolgimento della mia ricerca ho spesso citato il
termine ingegneria finanziaria in riferimento all’insieme di attività,
esercitate da esperti giuristi ed economisti, di interpretazione,
146
KAHF M., KHAN T., Principles of Islamic Financing, Jeddah, Research Paper No. 16,
Islamic Research and Training Institute, Islamic Development Bank, 1992, p. 15 ss.
110
modellamento e spesso creazione di nuove e più dinamiche figure
contrattuali in risposta all’esigenza avvertita dalla collettività, di
nuovi e più flessibili mezzi contrattuali.
L’esercizio di tale attività, che potremmo definire di
“reinterpretazione ed adattamento”, diffusissima nelle pratiche
finanziarie e commerciali di tutto il mondo, assume particolare
importanza se riferito al mondo dell’islamic banking il quale,
dovendo necessariamente operare all’interno dei parametri segnati
dalla šarī΄a, fa dell’interpretazione e del continuo riferimento alla
conformità sciaraitica il centro del proprio ambito di ricerca147. Per
questi motivi, il mondo finanziario islamico si presenta come un
settore naturalmente incline ad accogliere gli sforzi interpretativi di
giuristi ed economisti che sulla base della loro conoscenza del diritto
musulmano riescono a trovare soluzioni attuali alla richiesta, da parte
dei potenziali soggetti investitori, di mezzi contrattuali che sappiano
soddisfare
le
aspettative
economiche
e
contemporaneamente
rispettare i principi religiosi in campo commerciale nei quali appunto
gli investitori di fede musulmana ripongono la loro fiducia.
L’innovazione
è
una
condizione
necessaria
per
la
sopravvivenza di ogni industria ed il settore bancario non rappresenta
di certo una eccezione. Finora, infatti, gli strumenti finanziari islamici
sono stati essenzialmente limitati da strumenti convenzionali e dalle
loro varianti, il cui sviluppo risaliva ai secoli precedenti e che erano
stati sviluppati proprio per venire incontro ai bisogni delle società
nelle quali si erano diffusi. Con l’evolversi dell’economia, i mercati
finanziari hanno poi iniziato a divenire via via più sofisticati e al fine
di sfruttare i veloci cambiamenti ambientali del mercato, di fronte ad
un sempre maggiore aumento della competizione, l’ingegneria
finanziaria e l’innovazione che questa dovrebbe apportare sono
147
Il termine arabo iğtihād indica proprio lo sforzo interpretativo volto a conoscere la
qualificazione stessa delle azioni che si intendono interpretare, in quanto, secondo la
dottrina islamica, le azioni umane non sono stabilite dall’uomo ma prestabilite da Dio.
111
diventate un imperativo. Se infatti le forme contrattuali classiche
possono essere servite da linee guida per nuovi strumenti finanziari
islamici, questa non può essere una ragione per limitare l’avvento di
nuovi contratti. Come si è avuto fino ad ora modo di constatare, la
teoria generale dei contratti islamica si preoccupa fortemente di
mantenere invariati i principi fondamentali che regolano i
meccanismi di funzionamento dei diversi modelli contrattuali,
cercando di mantenere invariate le stesse regole che li disciplinano.
Tuttavia, in alcuni casi, l’estrema necessità in capo all’uomo di
sfruttare particolari transazioni commerciali, benché di principio
proibite, ha fatto si che l’ingegneria finanziaria giocasse un ruolo
determinante proprio in quel procedimento di adattamento ed
evoluzione che le tradizioni commerciali più secolarizzate devono
necessariamente subire per evitare di cadere nell’oblio148. A questo
proposito un esempio utile per comprendere l’importanza di tale
attività è costituito proprio dall’utilizzo del contratto salam.
Come sappiamo nel diritto musulmano risulta essere proibito
vendere qualcosa che non si trova nel possesso di chi intende
venderlo, nel caso del contratto salam però il Profeta stesso concede
l’utilizzo di questo particolare tipo di vendita proprio per venire
incontro alle necessità delle persone, stabilendo pur sempre chiare
regole volte alla salvaguardia di entrambe le parti. Così dai tempi del
Profeta ad oggi, il bisogno di finanziamento e di concludere affari in
capo agli individui non è cambiato. I moderni ingegneri finanziari,
osservando le stesse regole che vennero dettate ai tempi della
Rivelazione, hanno così disegnato una moltitudine di nuovi strumenti
(finanziari appunto) quali opzioni, derivati, strumenti di copertura che,
proprio nel caso del contratto salam, rappresentano la proiezione
148
ZAMAN, M., Monetary and fiscal policies of an Islamic state: the claim versus the
reality, International Journal of Islamic and Arabic Studies, Bloomington, vol 5, No. 1,
1988, pag 180.
112
attuale di una transazione reale che ha resistito nei secoli all’avvento
di nuove forme contrattuali.
In questo contesto, l’attività di ricerca degli ingegneri
finanziari, unita a quella delle istituzioni bancarie, ha saputo
esaminare e trovare soluzioni a quelli che sono i reali bisogni delle
persone e sulla base di questa indagine fornire soluzioni originali,
sempre nel rispetto delle regole morali che reggono il sistema
economico islamico149.
4.4. Il collegamento tra il sistema islamico e le
politiche economiche
Sulla base delle considerazioni svolte finora, vale a dire riguardo la
struttura e le modalità operative di una islamic bank, con particolare
riferimento alla fattispecie del contratto salam ho ritenuto opportuno
esaminare questo ambito anche sotto un’altro aspetto: il rapporto che
intercorre tra il sistema finanziario islamico e la stabilità dei mercati.
Binomio
questo
apparentemente
molto
azzardato
se
considerato in termini generali, ma sicuramente fondato sotto il
profilo concettuale. Quella che si è visto può essere chiamata
l’esigenza di valori posti alla base del sistema bancario islamico (che
prevede un mutualismo diffuso e ispiratore di tutte le attività che si
svolgono per il tramite di strumenti finanziari conformi alla šarī΄a)
che implicano reciproca collaborazione e sostegno nell’attività
d’impresa, oltre che una particolare accortezza nella scelta degli
investimenti più opportuni (considerando il regime di partecipazione
diretta e le modalità di riparto degli eventuali profitti che da questa
possono derivare), può offrire l’occasione per riflettere sul vero ruolo
149
IQBAL M., MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance
and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 107 ss.
113
che questo “genere” di economia può offrire, se si considerano le
attuali discipline di mercato del sistema finanziario convenzionale
come inadeguate. I richiami finora effettuati circa la necessaria e
precisa conoscenza di tutti gli elementi contrattuali da parte dei
soggetti interessati, conducono alla tematica della completezza del
contratto stesso e a quella dei riflessi che la mancanza di tale
completezza può determinare se realizzata su vasta scala. Pertanto,
sulla base dell’importante ruolo che riveste la buona fede contrattuale
in tutte le tradizioni giuridiche, inclusa quella islamica, emerge il
ruolo di eventuali asimmetrie informative 150 , le quali possono
pregudicare lo sviluppo di comportamenti cooperativi anche in un
ambito macroeconomico. Così, avendo riguardo alle regole che
disciplinano il contratto salam e alla ratio che sottostà alla loro
fissazione, è possibile proporre un confronto con una particolare
teoria economica che prevede appunto l’interpretazione e l’analisi dei
contratti future in un ottica di “efficienza allocativa”. Mi riferisco al
concetto di ottimo paretiano, principio questo applicabile a qualsiasi
regime economico (economia di mercato, economia pianificata o
baratto).
Trovo infatti che una analisi economica del diritto (EAL,
Economic Analysis of Law) si renda importante e necessaria proprio
perché si basa sul presupposto che il sistema giuridico funzioni come
un insieme di incentivi e penali capaci di guidare i comportamenti dei
privati. Per questo motivo, la prospettiva di indagine dell’EAL si
propone come esplicitamente funzionalista. In questo modo, le regole
legali diventano strumenti da utilizzare per realizzare determinati fini,
i quali, per collegarmi a quanto detto sopra, possono essere
identificati in una situaizone di equilibrio Pareto-efficiente.
Situazione questa nella quale, per definizione, non è possibile
aumentare la soddisfazione di un soggetto senza diminuire quella di
150
Che le regole che abbiamo visto disciplinare il contratto salam mirano ad evitare.
114
un altro 151 . In questo cotesto, quindi, l’efficienza paretiana di una
certa configurazione di mercato è determinata dal fatto che: non esiste
un’allocazione alternativa delle risorse tale per cui almeo un gruppo
di agenti economici stia meglio senza che nessun altro gruppo stia
peggio. Naturalmente, tale nozione di efficienza non ha un significato
normativo o etico. Essa siemplicemente valuta come efficiente un
qualunque equilibrio ottenuto da una ripartizione a somma zero di un
dato surplus. In questo senso, volendo trasporre nel contesto
contrattuale da me esaminato tale concezione, è necessario prima
riferirsi ad un sistema di mercato caratterizzato da un regime di
mercato a concorrenza perfetta. Le ipotesi standard che caratterizzano
il mercato di concorrenza perfetta possono essere così sintetizzate:
-
beni perfettamente omogenei
-
razionalità
-
perfetta conoscenza
-
massimizazione della funzione di utilità o di produzione
-
assenza di asimmetria informativa
-
contratti completi e moralità degli agenti economici
-
completo sistema di diritti
-
assenza di costi di transazione.
Tali ipotesi, se da un lato mostrano il carattere ideal-tipico e non
realistico del mercato di concorrenza perfetta, forniscono allo stesso
tempo una utile guida sulle cause di fallimento del mercato: basta
infatti che una sola di tali ipotesi venga meno perchè il mercato
fallisca nel suo obiettivo di permettere una efficiente allocazione
delle risorse. In presenza di un fallimento del mercato, scambi
potenzialmente pareto-rilevanti risultano essere quindi bloccati152. Se
si considera però un mercato, quale potrebbe essere quelle
tipicamente islamico, nel quale il rispetto di tali standard operativi è
151
BELLANTUONO G., I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, Padova,
Cedam, 2000, p. 57.
152
NICITA, A., Economia dei contratti, Roma, Carocci, 2005, p. 30 ss.
115
elevato a requisito fondamentale per il suo funzionamento, o se si
considera più nello specifico una singola fattispecie contrattuale,
quale il contratto salam, il quale fa degli elementi sopra citati i
caratteri necessari per il sua esistenza, allora è possibile concepire
tale fattispecie contratuale come un vero e proprio esempio di
applicazione pratica e quindi di realizzazione di una situazione di
efficienza paretiana153.
Volendo ora lasciare il piano esclusivamente teorico dell’analisi
contrattuale e dei suoi riflessi applicativi, può essere presentato un
ulteriore esempio del legame che intercorre tra le modalità di
svolgimento di un contratto e le conseguenze che determinate
consuetudini possono generare in un contesto più ampio. Così, è lo
stesso IMF che nel suo World Economic Outlook del maggio del
1998 riconosce che i paesi con elevati livelli di debito a breve termine
sono con molta probabilità particolarmente soggetti a scompensi
interni ed esterni e quindi più facilmente suscettibili di crisi
finanziarie154. Questo significa che soggetti contraenti forti riescono a
realizzare le loro operazioni sicuramente giocando proprio nelle aree
in cui la partecipazione ai rischi che derivano dal contratto non è
bilanciata tra le parti, si è avuto modo di notare quanto dell’equa
ripartizione dei rischi contrattuali il sistema islamico abbia fatto un
punto forte della sua politica di credito. Politica di credito che si
propone di riflettere tutta la base ideologica che sottostà ai principi
economici e giuridici dell’Islam, sulla base dei quali vengono regolati
i diversi contratti. Però, quasi a smentire questa ideologia della parità,
la struttura e le modalità realizzative del contratto salam permettono
di rendersi conto di quanto questo contratto rappresenti una eccezione
153
SHAHID EBRAHIM M., SHAFIQUR RAHMAN On the pareto-optimality of futures
contracts over Islamic forward contracts: implications for the emerging Muslim
economies, Journal of Economic Behavior & Organization, v. 56, 2005, [online]
consultabile da http://www.elsevier.com/locate/econbase (consultato il 10/06/08).
154
[online]
Consultabile
da
http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/weo0598/pdf/0598ch4.pdf
(consultato
il
10/06/08).
116
al normale operare nell’economia islamica. Proprio questo contratto
pone infatti una deroga al mantenimento dell’equilibrio contrattuale,
con tanta forza ricercato dalla concezione islamica, basti pensare che
proprio i contratti salam ed istisna‘ si realizzano in pregiudizio della
norma sciaraitica che vieta ad una persona di vendere ciò che non ha
in proprietà o non possiede. Il divieto di vendere beni che non si
possiedono, o che non sono ancora entrati nel possesso del venditore,
sembra così essere volto proprio ad evitare che possano venir
realizzate speculazioni sull’affidamento che un soggetto pone nel
buon esito del contratto, di fronte ad un altro che invece, venendo
meno alla buona fede contrattuale (che tutti contratti, a qualsiasi
tradizione giuridica essi appartengano, devono possedere), genera
nell’altro false aspettative.
Si rende così necessaria l’adozione, da più parti auspicata, di
una disciplina di mercato più responsabile, che miri cioè non solo ed
esclusivamente al raggiungimento del profitto, ma che si prefigga
anche di evitare il verificarsi di situazioni speculative. La causa del
loro verificarsi, e più in generale la lacuna dell’attuale sistema
finanziario, è stata infatti vista proprio nell’inadeguatezza dell’attuale
disciplina di mercato, generata a sua volta proprio dall’assenza di
esplicite regole sulla compartecipazione ai rischi e sul retto
comportamento che le parti contraenti devono tenere. Situazione
questa, che per spiegarla semplicemente, renderebbe possibile ad un
soggetto finanziatore di prestare eccessivamente e spostare i propri
fondi da un luogo all’altro, generando così confusione ed incertezza
nel mercato degli investimenti, scoraggiando la formazione di
capitale e conducendo ad una errata (o per lo meno inutile)
allocazione delle risorse, motivi questi da considerarsi tutti, in un
modo o nell’altro, come causa di crisi finanziarie155. Se infatti periodi
155
CHAPRA, M. U., Il sistema bancario islamico: un modello alternativo per
l’intermediazione finanziaria, Principi e finalità del sistema finanziario islamico, in Banca
117
di totale confusione del mercato, spesso rinominati proprio “crisi”,
potevano in passato essere visti come il combinarsi di elementi
economici e psicologici allo stesso tempo, oggi, questi elementi sono
stati potenziati dalla marea di soggetti che possono accedere ai
mercati finanziari con finalità del tutto prive di qualsiasi limite alla
loro fame di profitto, che sicuramente non vedono nel rispetto della
parità o dell’equilibrio contrattuale uno degli obbiettivi della loro
attività 156 . Questo, in danno del sistema internazionale di scambi
finanziari, che alimenta l’economia mondiale e che sempre più
sembra invece aver bisogno di semplici e forti regole che ne
assicurino un funzionamento corretto ed uguale per tutti gli operatori,
che spesso non lo sono solo per loro stessi ma anche (e soprattutto)
per chi ha conferito loro il mandato. È su tali soggetti che si riflettono
tutte le conseguenze negative generate dalla reazione a catena
innescata dal primo atto speculativo.
e Finanza Islamica, Autonomia e Cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di
Commercio Italo Araba, 2002, p. 43.
156
MACKAY, C., La pazzia delle folle, ovvero le grandi illusioni collettive, Milano, Il
Sole 24 Ore, 1841, p. 82 ss.
118
Conclusione
Trovo che l’insieme delle considerazioni e delle teorie che ho
raccolto e cercato di comprendere e rielaborare, sia stato molto utile
ai fini di una riflessione di carattere generale. Le considerazioni
giuridiche, unite al loro risvolto economico, assumono nel contesto
islamico un aspetto diverso rispetto a quello che gli stessi campi
rivestono in molti paesi di cultura e tradizioni occidentali. Mentre
infatti in questi ultimi tradizioni giuridiche molto radicate si sono
modellate agli schemi economici che più si prestavano ad assicurare
produzione di ricchezza, nei paesi che da sempre seguono la via
dell’Islam non si è sentito il bisogno di ricorrere alla soluzione
economica più lucrativa. Così, il sistema giuridico islamico, non
senza difficoltà, ha dovuto confrontarsi solo con un aggiustamento
che potremmo definire “interno a se stesso” tra principi giuridici ed
economici. La concezione economica islamica con i suoi divieti
d’usura e d’azzardo e con i suoi principi di ripartizione della
partecipazione contrattuale, di uguaglianza e di sacralità della
comunità, sono il riflesso della concezione giuridica islamica, che
vede nelle condizioni contrattuali da doversi rispettare un mezzo di
salvaguardia della sacralità del contratto. Nei suoi differenti divieti di
alienazione del bene oggetto del contratto la tutela da speculazioni in
danno dei contraenti deboli. Tali principi di rettitudine sono stati
apportati a queste scienze dall’influenza religiosa islamica, che con
tanto vigore continua a pervadere campi che in altre tradizioni
giuridiche ed economiche sono stati sottratti (con tentativi più o meno
riusciti) al suo campo d’azione. Riflettere sull’idoneità della religione
ad aiutare economia e diritto o chiedersi se realmente questi settori
possano trovare nel credo religioso un alleato nella lotta per il
raggiungimento del benessere di tutti gli individui, non è il mio
119
obiettivo; ma riflettere sull’importanza degli studi islamici nella
prospettiva gius-comparatistica può aiutare a migliorare il diritto e il
suo riflesso economico. Lo studio del diritto dei paesi islamici offre
un esempio senza eguali dell’eterno tentativo dell’uomo di adeguare
la propria esistenza alla propria anima, di agire come vorrebbe il suo
spirito e non come vuole il suo corpo. Così il diritto islamico
controlla l’attività dell’uomo valutandola al contempo, sempre
riferendosi al contesto nel quale avviene tutto ciò e considerando
l’opportunità per la comunità di quanto si sta verificando.
I settori economici e giuridici sono per definizione
complementari e dove vi è una regola vi è un corrispondente divieto,
dov’è presente il quale c’è sempre una possibilità di agire più
comodamente al fine di aggirarlo. Si vengono così a verificare spesso
situazioni di conflitto o confusione tra i diversi campi: si vorrebbe
realizzare una compravendita in un certo modo che però per le forme
che assume non può essere realizzata, la šarī΄a può trovare la
soluzione al suo interno risolvere questo conflitto. Soltanto i risultati
dell’estremo tentativo che l’economia islamica sta cercando di
compiere con l’islamic banking, potranno dire se veramente potrà
essere considerata come la terza via economica. Piuttosto,
sembrerebbe più auspicabile vedere realizzato un completarsi
reciproco tra mezzi contrattuali e concezioni ideologiche, che
prescindano dalle differenze di credo e sappiano comunque accettarle.
L’analisi del mezzo contrattuale che ho svolto mi ha portato a
capire che proprio quelle esigenze che ne legittimano l’utilizzo e che
costituiscono la causa della sua realizzazione, possono essere
considerate fondamentali per lo sviluppo e la crescita e al contempo
fornire quel messaggio (implicito nella sua ratio), di rispetto delle
regole e di osservanza degli impegni, che sembra spesso venir meno
nelle nostre relazioni economiche e giuridiche.
120
Tuttavia non è un caso che molte delle più grandi istituzioni
finanziarie abbiano attivato quelli che sono stati chiamati “sportelli
islamici”, sicuramente questa scelta è stata dettata dalla volontà da
parte di questi grandi gruppi di accaparrarsi quella fetta di potenziali
risparmiatori che fanno della religione l’unica discriminante dei loro
investimenti. Assicurando il rispetto dei precetti religiosi, queste
istituzioni bancarie si sono guadagnate il rispetto degli investitoririsparmiatori che si trovano sicuri di impiegare il loro denaro in modo
conforme al loro intimo credo. Ma il modello islamico non si
diffonde solo perché moltissime persone reputano giusto ed utile
impiegare il loro denaro in questo modo. I valori di fondo che
ispirano i contratti, il senso di mutualità che muove l’intero sistema
islamico, sono infatti stati d’ispirazione anche a recenti iniziative
bancarie che per le modalità operative che presentano (similmente a
quanto possiede una banca islamica) suscitano l’interesse dei
risparmiatori più sensibili. Esperienze quali la finanza etica o attività
di investimento bancario, basate su molti dei principi della finanza
islamica, in totale compartecipazione possono rappresentare la vera
novità economica degli ultimi anni.
121
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