LA REDAZIONE DI UN ATTO DI TRUST Avv. Prof. Stefano Loconte

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LA REDAZIONE DI UN ATTO DI TRUST
Avv. Prof. Stefano Loconte
Loconte & Partners – Studio Legale e Tributario
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IL RUOLO DEL NOTAIO
D. 1) Si ritiene dai più che il notaio abbia un ruolo di mero ricevitore delle
volontà delle parti e mero autenticatore della firma. È corretto?
R. 1) - Lettera della legge : art. 1 l. 16 febbraio 1913 n. 89.
- La giurisprudenza consolidata: la prestazione che è richiesta al notaio
“[…] non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti, ma si
estende a quelle attività preparatorie e successive necessarie perché sia
assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua
attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato
pratico voluto dalle parti … dell’atto… l’inosservanza dei suddetti obblighi
accessori […] dà luogo a responsabilità ex contractu per inadempimento
dell’obbligazione di prestazione d’opera intellettuale, a nulla rilevando che la
legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale peculiare forma
di responsabilità” (Cass. 11.1.2006 n. 264; conf. Cass. 28.11.2007 n. 24733).
- Il notaio deve verificare e garantire la legalità dell’atto e l’idoneità a
produrre il risultato pratico perseguito dalle parti.
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IL RUOLO DEL NOTAIO
D. 2) Tale rigore si applica solo agli atti pubblici o anche agli atti
semplicemente autenticati, magari formati da terzi?
R. 2) Da tempo i giudici erano dell’opinione che la responsabilità notarile
sussistesse anche con riferimento alla scrittura privata.
Oggi comunque ogni possibile dubbio residuo è stato dissolto dalla novella L. 28
novembre 2006, art. 12, che modificando l’art. 28 della legge professionale
notarile ha espressamente equiparato sotto il profilo in esame atto pubblico e
scrittura privata autenticata.
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IL RUOLO DEL NOTAIO
D. 3) Il notaio è obbligato a ricevere gli atti o può ricusare il suo ministero?
R. 3) In generale l’art. 27 della legge notarile prescrive l’obbligo del notaio di
prestare il proprio ministero “ogni volta che ne è richiesto”.
Con riferimento al trust però, atteso che – come si vedrà – il giudizio di legalità
investe anche la legge straniera, la dottrina che si è occupata della questione
reputa che il notaio, quando ritenga di non possedere le dovute cognizioni sulla
legge straniera che si intende richiamare, possa rifiutare il suo ministero, senza
incorrere nella violazione sostanziale dell’art. 27 cit.
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IL RUOLO DEL NOTAIO
D. 4) Il notaio è strettamente necessario oppure chi vuole costituire un trust
può rivolgersi (soltanto) ad un altro tipo di professionista?
D’altra parte nei paesi di common law – patria dei trusts – la figura del notaio
è assente o comunque decisamente più scolorita…
R. 4) - Regola dettata dall’art. 3 della Convenzione dell’Aja dell’1 luglio 1985: “La
convenzione si applica ai trust […] comprovati per iscritto”; forma scritta pertanto,
non ulteriormente qualificata, e soltanto ad probationem.
- art. 2645 ter c.c. in quanto disciplinante un istituto se non corrispondente,
quanto meno assimilabile al trust, imporrebbe la forma pubblica ad ogni tipo di
trust. La tesi non convince, dovendo aver riguardo all’art. 2645 ter come ad un
eccezione al principio generale di libertà di forma e come tale non suscettibile di
applicazione analogica.
Rilevante invece la verifica di ciò che dispone la legge straniera che si intende
applicare (per la legge di Jersey il trust può essere istituito in qualsiasi modo, salvo
che si tratti di unit trust – che altro non è che un fondo comune costituito a mezzo
trust – che va costituito per iscritto).
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IL RUOLO DEL NOTAIO
Segue…
Opponibilità:
per il trust interno valgono le norme interne:
ai sensi dell’art. 2915 c.c., l’atto deve avere data certa, che si acquisisce con la
registrazione ovvero ed ancora, per giurisprudenza maggioritaria (Cass. 28.5.2012
n. 8457), con timbro postale (autoprestazione ex art. 8 D.lgs. 261 22.7.1999), Né
tale ultima pratica deve ritenersi elusiva o sanzionata fiscalmente, potendosi
procedere mediante scambio per corrispondenza.
Quindi ai fini dell’atto meramente istitutivo – salvo accogliere la tesi rigorosa che
applica per analogia l’art. 2645 ter c.d. – l’intervento del notaio non è
strettamente necessario.
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FONTI DA OSSERVARE PER LA
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I SOGGETTI DEL TRUST
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LA SCELTA DELLA LEGGE STRANIERA
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IL GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA
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NORME INTERNE INDEROGABILI
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CASI PRATICI
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