Consiglio di Stato 11.04.2014

Concorsi: il candidato riservatario, vincitore per merito, deve essere= computato nel totale dei soggetti rientranti nella
quota di riserva - Gazz= etta Amministrativa
Il documento rilascia= to può essere allegato a sostegno di atti della PA,
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pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Re= pubblica
Italiana"
martedì 15 aprile 2014 22:36 - htt=
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TESTO DEL PROVVEDIMENTO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale * del 2013, pro= posto dal Ministero dello sviluppo economico, dall’Istituto
nazionale per il = commercio estero (ICE) - Agenzia per la promozione all’estero e l’int= ernazionalizzazione delle
imprese italiane, e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, rappresentati e
difesi dall’A= vvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi,= 12;
contro
la signora * (appellante principale nel ricorso riunito= n. 353 del 2013);
nei confronti di
signori *
signor *
con l’intervento delle sign
sul ricorso numero di registro generale 353 del 2013, p= roposto dal signora *contro
il Ministero dello sviluppo economico, l’Istitu= to nazionale per il commercio estero (ICE) - Agenzia per la promozione
all’estero e= l’internazionalizzazione delle imprese italiane, e la Presidenza de= l Consiglio dei Ministri - Dipartimento
della funzione pubblica, rappresentati e difesi= dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in R=
oma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti d*
per la riforma
della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, Sezione III-Bis= , n. 6479/2012, concernente: rettifica graduatoria definitiva del
concorso pubbl= ico per esami a sei posti di dirigente di seconda fascia ICE
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio rispettive p= arti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 n= ovembre 2013, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti,
l’avvocato dello Stat= o Gerardis e gli avvocati Anselmo e Colaci, quest’ultimo per delega dell_= _avvocato Dore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.=
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio= accoglieva sia il ricorso principale n.* del 2012, sia il ricorso
incidenta= le condizionato, proposti rispettivamente dalla signora Silvana Stella (ricorr= ente principale) e dai signori *
avverso i seguenti atti:
(i) (con il ricorso principale) avverso la determinazio= ne dirigenziale n. 59/12 del 2 aprile 2012, pubblicata l’11 aprile
201= 2 – con il quale l’Agenzia per la promozione all’estero e l’in= tttttttttttttttttttttttttttttttttttttitaliane (già Istituto
nazionale per il commercio estero - ICE= ), aveva rettificato in via di autotutela la graduatoria definitiva del concorso
pub= blico per esami a sei posti di dirigente di seconda fascia ex-ICE, già appro= vata con deliberazione del consiglio
di amministrazione dell’ente n. 7/11 de= l 25 gennaio 2011 –, nella parte in cui aveva applicato il principio secondo
cui= il candidato vincitore per merito andava computato nel totale dei riservatari, sicch_= _ la ricorrente *, idonea e
riservataria, in conseguenza della inclusione di due= concorrenti riservatari e vincitori per merito (segnatamente, dei
signori**= ) nella quota di riserva, era retrocessa dal 6° al 13° posto della = graduatoria, mentre il controinteressato *
era stato inserito al 6° posto;
(ii) (con il ricorso incidentale condizionato, presenta= to dai concorrent**, idonei non vincitori classificatisi all’8° e al =
9° posto della graduatoria rettificata) avverso la comunicazione n. 15 del 15 dicembre 200= 8 del Dipartimento per il
personale e l’area sviluppo e formazione del pe= rsonale dell’ex-ICE, diretta al consiglio di amministrazione, avente ad
ogg= etto la riduzione da 9 a 6 posti del concorso in questione (a seguito della rideterminazione della dotazione
organica e dell’obbligo di bandire= il concorso per i posti realmente vacanti), ed avverso la consequenziale
determinazione sub (i) nella sola parte in cui aveva rettificato la graduatoria a 6, anziché a 9 posti (ma contestando la f=
ondatezza del ricorso principale quanto alla questione concernente la quota di riserva).
L’adito T.a.r. fondava le statuizioni di accogl= imento sui seguenti rilievi:
- il personale interno, che abbia conseguito per meriti= esclusivi propri una utile posizione in graduatoria, doveva essere
consider= ato al di fuori dell’ambito di operatività della previsione della = quota di riserva, «proprio sulla scorta di un
doveroso rispetto ad un principio che = impone alla amministrazione di selezionare i migliori, ragionevolmente
armonizzato= con quello che, espresso dalla medesima previsione di riserva, suggerisce l’accantonamento in favore
dei dipendenti interni di un determinato= quorum dei posti messi a concorso» (v. così, testualmente, l’im= pugnata
sentenza, con citazione di un precedente giurisprudenziale);
- la procedura concorsuale in esame doveva ritenersi av= viata sin dal d.P.C.M. dell’11 marzo 2008, pubblicato sulla
Gazzetta Ufficial= e del 22 maggio 2008, con conseguente inapplicabilità ratione temporisdell’art. 74 d.-l. 25 giugno
2008, n. 112, convertito = nella legge 6 agosto 2008, n. 133, che aveva introdotto precisi limiti all’aument= o delle
dotazioni organiche delle amministrazioni pubbliche, facendo tuttavia espressamente salve le procedure concorsuali
avviate alla data di entrata i= n vigore del decreto.
Il T.a.r., ai sensi dell’art. 34, lett. e), cod= . proc. amm., disponeva il ripristino dell’«ordine giuridico violato»,
assegnando all’Amministrazione resistente termine di trenta giorni per provved= ere e nominando, in difetto, un
commissario ad acta per provve= dere in sua sostituzione.
2. Avverso tale sentenza interponevano appello le Amministrazioni soccombenti (con ricorso rubricato subr.g. n.= 305
del 2013), censurando sia l’erronea ricostruzione della disciplina = in materia di formazione delle graduatorie in
presenza di riservatari che, al contempo, s= iano risultati vincitori per merito, sia l’erronea affermazione dell_=
__inapplicabilità, alla fattispecie concorsuale in esame, della disciplina limitativa del reclutamento del personale nelle
pubbliche amministrazioni di cui al citato= art. 74 d.-l. n. 112 del 2008, attesa la pubblicazione del bando definitivo in
d= ata 20 gennaio 2009, e dunque sotto la vigenza della nuova disciplina.
Le Amministrazioni appellanti censuravano, inoltre, l= ’erronea omessa declaratoria d’inammissibilità del ricorso
incidentale = condizionato proposto dai concorrenti **i, per tardività e carenza d’intere= sse.
Le stesse chiedevano dunque, in riforma dell’im= pugnata sentenza, la reiezione degli avversari ricorsi di primo grado,
proposti rispettivamen= te in via principale e in via incidentale condizionata.
3. Avverso la stessa sentenza interponeva separato appe= llo l’originaria ricorrente principale * (con ricorso
rubricato sub r.g. n. 353 del 2013), impugnando la statuizione di accoglimento del ricorso incidentale sotto i profili
dell_= __erronea mancata dichiarazione di inammissibilità di detto ricorso, per tardivi= tà, e dell’erronea esclusione
dell’applicabilità dell_= _art. 74 d.-l. n. 112 del 2008 alla fattispecie in esame, ed assumendo che il proprio diritto ad
essere in= clusa tra i vincitori del concorso sarebbe rimasto «totalmente vanificat= o dall’accoglimento del ricorso
incidentale inammissibile e infondato= ». La stessa chiedeva dunque, in parziale riforma del’impugnata sentenza,= la
reiezione dell’avversario ricorso incidentale di primo grado.
4. In entrambi i giudizi d’appello come sopra i= ncardinati intervenivano le signore ***, nella loro qualità di vincitrici
di conc= orsi per dirigenti del Ministero dello sviluppo economico in esito al altre, precede= nti, procedure concorsuali,
proponendo opposizione di terzo ex artt. 108, comma 1, e 109, comma 2, cod. proc. = amm., basata sull’assunto che «la
nomina (in attuazion= e dell’impugnata sentenza; n.d.e.) di ulteriori 3 dirigenti all’interno del= l’ex ICE, dove già sono
stati assunti i 6 originari vincitori, ed assorbiti dal = MISE, andrà ad incidere irrimediabilmente sulla posizione delle
opponenti», in particolare «sulla possibilità (…) di ottenere, dopo = tanti anni, il bene della vita anelato» (v. così,
testualmente, l’atto d= i intervento/opposizione).
Le intervenienti/opponenti censuravano l’errone= o mancato rilievo dell’inammissibilità e dell’improcedibilità del r=
icorso di primo grado per mancata notificazione a tutti i controinteressati necessari, l’erro= nea applicazione dei
principi giurisprudenziali in materia di formazione delle= graduatorie in presenza di riservatari, l’erronea mancata
declarato= ria d’inammissibilità del ricorso incidentale per tardività e= l’erronea interpretazione ed applicazione
dell’art. 74 d.-l. n. 112 del 2008,= chiedendo, previa riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione, in rito e nel=
merito, degli avversari ricorsi di primo grado.
5. Nell’ambito del giudizio incardinato sub r.g. n. 353 del 2013, si costituivano in= giudizio gli originari ricorrenti
incidentali **, proponendo appello incide= ntale avverso la statuizione di accoglimento del ricorso principale, per
erronea= applicazione dei principi in materia di formazione delle graduatorie in pre= senza di riservatari vincitori per
merito. Gli stessi chiedevano la riunione dei = due giudizi d’appello e, in parziale riforma dell’impugnata sen= tenza,
la reiezione del ricorso principale di primo grado.
6. All’udienza pubblica del 26 novembre 2013 le= due cause venivano trattenute in decisione.
7. Premesso che i due ricorsi in appello, proposti avve= rso la medesima sentenza, a norma dell’art. 96, comma 1, cod.
proc. amm. d= evono essere riuniti e trattati congiuntamente, si osserva che l’appello princip= ale proposto dalle
Amministrazioni indicate in epigrafe è fondato.
7.1. Merita accoglimento il primo motivo d’appe= llo, con cui è censurata l’erronea ricostruzione della disciplina in
materia di fo= rmaazione delle graduatorie in presenza di riservatari che, al contempo, siano risult= ati vincitori per
merito.
Occorre, al riguardo, premettere che l’art. 1 d= el bando, ai sensi dell’art. 22, comma 2, d.P.R. 24 settembre 2004, n.
272 (= Regolamento di disciplina in materia di accesso alla qualifica di dirigente, ai sensi dell'articolo 28, comma 5,
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), ha riservato il 30% dei posti banditi al personale di ruolo dell’IC= E,
che da almeno quindici anni avesse ricoperto una qualifica apicale, comunque denominata, della carriera direttiva
(direttori di divisione/ispettori gene= rali, C5 e C4).
L’Amministrazione, con l’impugnato prov= vedimento di cui sopra sub § 1.(i), in aderenza al parere del Dipart=
imento della funzione pubblica del 14 febbraio 2011, secondo cui il candidato riservista, al contempo vincitore per
merito, doveva essere computato nella= quota di riserva, ha rettificato la prima graduatoria, con la conseguenza c= he
l’originaria ricorrente *, idonea e riservataria, per effetto dell= ’inclusione di due concorrenti in detta quota di
riserva, era retrocessa dal 6° al 13= ° posto della graduatoria, mentre l’originario controinteressato* era stato=
inserito al 6° posto.
Reputa il Collegio che – contrariamente a quant= o ritenuto dal T.a.r. – sia condivisibile l’orientamento
giurisprudenziale= , secondo cui il candidato riservatario, vincitore per merito, debba essere computato nel to= tale
dei soggetti rientranti nella quota di riserva (v., ex plurimis, C.G.A. Reg. Sic. 24 febbraio 2010, n. 116), in quanto:
- l’articolo 97, comma 3, Cost. stabilisce il p= rincipio generale, per cui ai pubblici uffici si accede mediante concorso,
salvi i c= asi previsti dalla legge;
- la legge, cui rinvia la Costituzione, si pone come ec= cezione ad un principio base, e come tale essa deve essere
interpretata in maniera= restrittiva, il che non significa soltanto che non si può ricorrere al= l’analogia e si deve
rifuggire da applicazioni estensive, ma anche che nella attivit= à ermeneutica deve essere privilegiata l’interpretazione
che risponda= al principio-base piuttosto che all’eccezione;
- la Corte Costituzionale ha fatto applicazione di ques= ti principi, laddove ha ritenuto che una percentuale eccessiva
di riserve inte= rne nei pubblici concorsi violi l’art. 97, poiché il pubblico conc= orso, in quanto metodo che offre le
migliori garanzie di selezione dei più capaci, _= _ un meccanismo strumentale rispetto al canone di efficienza
dell’ammini= strazione, il quale può dirsi pienamente rispettato, qualora le selezioni non siano= caratterizzate da
arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati = a parteciparvi; forme, che possono considerarsi ragionevoli
solo in presenza = di particolari situazioni, che possano giustificarle per una migliore garanzia= del buon andamento
dell’amministrazione (v., ex plurimis,= Corte Cost. sent. 24 luglio 2003, n. 274; Corte Cost. sent. 23 luglio 2002, n.
373, e g= li altri precedenti ivi richiamati);
- ogniqualvolta un candidato riservatario si sia colloc= ato tra i vincitori per merito, egli avrà, al contempo,
soddisfatto i due intere= ssi in gioco, quello costituzionale alla selezione dei migliori, e quello della le= gge alla
presenza, nell’Amministrazione, di un soggetto dotato di quell= e determinate caratteristiche che inducono la riserva;
- in tal modo, la legge di eccezione è soddisfatta= , poiché lo scopo è stato raggiunto e tale scopo, come si è premesso,
deve es= sere indagato con criteri ermeneutici ristretti e non ampliativi, con conseguente necessi= tà di includere il
riservatario vincitore per merito nella quota di riserva.
Per le esposte ragioni, s’impone l’acco= glimento del motivo d’appello in esame e, di conseguenza, in riforma
dell’impug= nata sentenza, il rigetto del ricorso principale di primo grado proposto dalla concorrente Si= lvana Stella,
incentrato sull’erronea applicazione dei principi in materi= a di imputazione dei riservatari vincitori per merito nella
quota di riserva (me= ntre non risulta riproposta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, c= omma 2, cod. proc. amm., la
censura di violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990= ).
7.2. Il rigetto del ricorso principale, sotto il profil= o processuale, determina l’improcedibilità del ricorso incidenta=
le condizionato di primo grado, proposto dai concorrenti ii, essendo tale mezzo stato proposto= espressamente in
forma condizionata, ossia in via subordinata all’i= potesi di accoglimento del ricorso principale (v. pp. 17 ss. della
memoria di costitu= zione con ricorso incidentale del 10 luglio 2012), con conseguente travolgimento,= già per tale
motivo, della correlativa statuizione di accoglimento contenuta nell’impugnata sentenza, ed improcedibilità
dell’appel= lo principale proposto dall’originaria ricorrente principale avverso tale statuizione.
Ad ogni modo – e prescindendo dall’esam= e dei motivi d’appello o di opposizione, con cui è censurata l’erronea
mancata declarat= oria d’inammissibilità del ricorso incidentale condizionato di prim= o grado, per tardività e
carenza d’interesse – è fondato nel m= erito anche il motivo d’appello dedotto dalle Amministrazioni odierne
appellanti principali avverso predett= a statuizione di accoglimento.
Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., l= a questione concernente l’applicabilità, o meno, alla fattispeci=
e sub iudice dell’art. 74 d.-l. 25 giungo 2008, n. 112 _= _ che prevede la riorganizzazione degli assetti organizzativi
esistenti delle amministrazion= i pubbliche tramite riduzione degli uffici dirigenziali generali (del 20%) e = non
generali (del 15%) e la riduzione delle dotazioni organiche in misura corrispondente –, deve essere risolta in senso
affermativo, poich= é il citato decreto-legge, nella sua formulazione originaria, è entrato in vigore = il 25 giugno 2008
(ossia, il giorno stesso della pubblicazione; v. art. 85 d.-l.= cit.), per cui, in applicazione della disciplina transitoria
contenuta nell= ’art. 74, comma 5, che fa «salve le procedure concorsuali e di mobilit= à avviate alla data di entrata in
vigore del presente decreto», il concorso= in esame, indetto con bando definitivo pubblicato il 20 gennaio 2009, sulla
base dell= a deliberazione del consiglio di amministrazione dell’ICE n. 197/2008= del 26 giugno 2008 (poi modificata
con la rideterminazione da nove a sei dei posti= messi a concorso), deve ritenersi «avviata» dopo l_= _entrata in
vigore della citata normativa, mentre irrilevante, ai fini de quibus= , appare la data del d.P.C.M dell’11 marzo 2008
(pubblicato il 22 mag= gio 2008), trattandosi di un atto a contenuto generale, con cui le Amministrazioni contemplate
nella tabella ivi allegata sono state autorizzate di «= avviare, nel triennio 2008-2010, procedure di reclutamento per
complessivi 3.575 pos= ti come suddivise tra le amministrazioni di cui in tabella», e non g= ià dell’atto iniziale di
avvio della concreta procedura concorsuale di= cui è controversia.
7.3. All’accoglimento dell’appello prin= cipale delle Amministrazioni (ricorso n. 305 del 2013) consegue, in riforma
dell_= _appellata sentenza, la reiezione dei ricorsi di primo grado (sia di quello principale= , sia di quello incidentale
condizionato). Restano assorbiti sia l’appell= o principale proposto dall’originaria ricorrente (ricorso n. 353 del
2013), sia = l’appello incidentale proposto dai concorrenti Ciraolo e Lucarelli, sia le opposizion=
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiie giudizio d’appello.=
8. Attese le alterne vicende connotanti la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le
spese d= el doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione = Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in
epigrafe proposti, tra = di loro riuniti (ricorsi n. 305 del 2013 e n. 353 del 2013), accoglie l_= _appello n. 305 del
2013 e, per l’effetto, in riforma dell’appellata se= ntenza, respinge i ricorsi (principale e incidentale) proposti in primo
grado nel giudizio n. = 3527 del 2012; dichiara assorbiti il ricorso in appello n. 353 del 2013, l_= _appello incidentale
e le opposizioni di terzo; dichiara le spese del doppio grado d= i giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autor= ità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del= giorno 26 novembre 2013, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Carella, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore