La prova scientifica - Dipartimento di Giurisprudenza

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CAPITOLO IX
La prova scientifica
di Sergio Lorusso
S O M M A R I O : 1.
Evoluzione del processo penale e progresso tecnico-scientifico. 2. Processo penale, metodo, scienza e veritaÁ. 3. Il modello nordamericano. 4. Il modello italiano. La ricerca, l'ammissione e la formazione della prova scientifica. 5. Il momento valutativo: la prova scientifica e il
libero convincimento. Il dubbio ragionevole.
1.
Evoluzione del processo penale e progresso tecnicos c i e n t i f i c o ^ L'impatto che il progresso tecnico-scientifico di questi ultimi
decenni ha avuto sulle dinamiche del processo penale ± e in particolare sulle
modalitaÁ dell'accertamento giurisdizionale ± eÁ tanto significativo quanto ancora non adeguatamente neÂ organicamente esaminato. Sempre piuÁ spesso infatti
la ricostruzione dei fatti rilevanti per l'accertamento del reato e per l'individuazione del colpevole eÁ legata a doppio filo ai risultati della c.d. ``prova scientifica'', vale a dire di una serie di attivitaÁ, spesso svolte da periti e/o consulenti
tecnici, che si avvalgono talvolta di tecniche e strumenti conosciuti e consolidati, talvolta di metodi e strumenti nuovi o controversi (fonte di non pochi interrogativi in ordine alla loro ammissibilitaÁ e affidabilitaÁ). Il terreno della prova scientifica ha quindi conosciuto una progressiva espansione cui peroÁ non eÁ
corrisposta in Italia una simmetrica attenzione da parte dei giuristi, in grado di
dar conto compiutamente dei riverberi e delle implicazioni sul piano sistematico e applicativo del fenomeno 1.
Del resto solo raramente, nelle vicende del processo penale, i mutamenti
epocali hanno suscitato l'immediato interesse degli studiosi, non giaÁ per una
loro scarsa reattivitaÁ ma piuttosto percheÂ eÁ solitamente necessario un periodo
di ``decantazione'' affincheÂ le novitaÁ e le trasformazioni radicali della materia
possano essere metabolizzate 2, di esse si acquisisca piena consapevolezza e
Sottolinea DOMINIONI , La prova penale
scientifica, Milano, 2005, 11, che ``problemi
inediti, e di particolare delicatezza, si prospettano senza tregua nella nostra epoca in
conseguenza dei ritmi con cui scienza e tec1
nica producono innovazioni sempre piuÁ incalzanti e spesso sorprendenti'', ricordando
l'accelerazione impressa alla materia negli
ultimi decenni del secolo scorso.
2 V. LUPARIA , La disciplina processuale e le ga-
2
Sergio Lorusso
l'interprete possa cosõÁ fornire il suo contributo alla ricostruzione delle fattispecie. L'intervento dello studioso di diritto positivo, d'altro canto, avviene generalmente su una materia viva, della quale insegue giocoforza i continui moti
evolutivi, nel tentativo spasmodico (e ineludibile) ``di regolare ex post i rivolgimenti della realtaÁ che, per definizione, corrono piuÁ rapidi del suo sguardo'' 3;
spesso, infatti, il diritto si comporta come la nottola di Minerva 4, che `ìnizia
il suo volo soltanto sul far del crepuscolo'', si manifesta ``dopo che la realtaÁ
ha compiuto il suo processo di (tras)formazione'' 5.
La storia del processo penale eÁ la storia delle prove penali ± a loro volta riflesso del contesto politico, sociale e lato sensu culturale di ogni civiltaÁ ± e l'evoluzione della macchina processuale nel corso dei secoli appare segnata da
vari snodi, cui corrisponde l'affermarsi e il prevalere di specifici e differenti
materiali cognitivi, che assurgono a simbolo di una determinata etaÁ, segnandola indelebilmente 6.
CosõÁ, le prove arcaiche risentono di una concezione del mondo mistico-religiosa dove trova ampio spazio la superstizione per sopperire al deficit di conoscenza delle cause degli accadimenti naturali ed umani; non essendo in grado
di comprendere le ragioni dei crimini, di ricostruirne le movenze, di appurarne i moventi e di individuarne gli autori, gli uomini sono indotti a cercare aiuto in forze soprannaturali (le divinitaÁ), affincheÂ con il loro intervento possano
definire la questione controversa, facendo emergere la veritaÁ e proteggendo al
contempo l'innocente: nascono le ordalie (detti anche, per l'appunto, giudizi di
Dio) e i giuramenti (nei quali il timore del castigo divino funge da deterrente al
mascheramento della veritaÁ) 7. Si tratta di prove formali 8, nelle quali talvolta
giudizio e pena coincidono 9, che sollevano gli organi giudiziari da ogni comranzie difensive, in LUPARIA -ZICCARDI , Investigazione penale e tecnologia informatica, Milano,
2007, 127.
3 LUPARIA , La disciplina processuale, cit., 127
e s.
4 L'accostamento alla scienza giuridica e
Á
di UBERTIS , La prova scientifica e la nottola di Minerva, in AA .VV., La prova scientifica nel processo penale, a cura di de Cataldo Neuburger,
Padova, 2007, 85.
5 La metafora, con riferimento alla sapere
filosofico, eÁ di HEGEL , Lineamenti di filosofia del
diritto, Prefazione, ed. it., a cura di Marini, Roma-Bari, 2004, 17.
6 Per un'analoga prospettiva emergente
dalla ricerca storiografica sul punto v. ALESIl processo penale. Profilo storico, Roma-Bari,
2001, 180, che sottolinea il modificarsi della
macchina giudiziaria mediante `ì nuovi
strumenti del conoscere''.
7 Cfr. FREDAS , Introduzione alla terza edizione, in FLORIAN , Delle prove penali, 3a ed., a cura
di Fredas, Varese-Milano, 1961, XXXIII e s.
8 La loro natura simbolica sfocia a sua volta in una veritaÁ schematica, superficiale e
formale
9 Cfr., sul punto (e piu
Á in generale sulle
dinamiche di tali congegni probatori), CORa
DERO , Procedura penale, 8 ed., 2006, 17 e s.;
ID ., Riti e sapienza del diritto, Roma-Bari,
SI ,
3
pito investigativo e valutativo, dovendosi gli stessi limitarsi a prendere atto
della ``riuscita'' o meno della performance cui l'accusato eÁ sottoposto.
Con l'affermarsi delle istituzioni statali nell'amministrazione della giustizia
le prove perdono la loro portata individuale per acquisire una dimensione
pubblica. EÁ questo il substrato concettuale che favorisce l'affermazione del sistema delle prove legali, nel quale non soltanto sono individuate le varie tipologie probatorie ma sono pure stabilite la species ed il quantum di prova necessari per accertare ogni figura di reato, privando anche in questo caso l'organo
giudicante di ogni potere valutativo del caso concreto: eÁ la legge, in via astratta
e generale, a delineare il catalogo e le griglie qualitative di efficacia cognitiva
degli strumenti probatori, che il giudice eÁ chiamato ad applicare 10. Tale scenario rappresenta l'humus nel quale prospera la confessione dell'imputato, che
assurge al ruolo di ``prova regina'' del processo penale, legittimando il ricorso
alla tortura per ottenere il risultato; piuÁ in generale, eÁ la prova dichiarativa a
divenire protagonista della ricostruzione del fatto, e cioÁ non eÁ casuale, in quanto la testimonianza (anch'essa eventualmente strappata con i supplizi), come la
confessione si prestano per loro natura ad essere meticolosamente regolate ex
ante nelle modalitaÁ di espletamento e negli effetti, misurate e graduate, escludendo qualsivoglia potere discrezionale del giudice quale antidoto alla sfiducia del potere politico nei confronti di coloro che esercitano la funzione giudiziaria 11.
Di segno opposto eÁ il sistema probatorio che si fa strada nel secolo dei lumi,
coerentemente alla riaffermazione del valore dell'individuo e al riconoscimento dei diritti della persona. Non piuÁ predeterminazione legislativa dei criteri
valutativi dei vari mezzi di conoscenza processuale, bensõÁ libera (ma non
per questo arbitraria) valutazione delle prove, condensata nel principio del ``libero convincimento'' del giudice 12. La prova dichiarativa, in particolare quella
1981, 459 e s.; noncheÂ FREDAS , Introduzione,
cit., XXXV, che evidenzia come in tale contesto ``fattore decisivo o almeno preponderante eÁ l'individuo in confronto del quale la prova si attua'', trattandosi di un ``fenomeno che
si svolge e procede parallelamente e si combina alla reazione penale individuale''.
10 Secondo FREDAS , Introduzione, cit.,
XXXV, eÁ il sentimento sociale della collettivitaÁ organizzata (id est, lo Stato) a fornire in tal
modo le risposte alla ``domanda di giustizia''.
11 Il fine dichiarato e
Á quello proteggere
l'accusato dagli eccessi e dagli arbitri degli
ius dicentes, l'effetto eÁ quello di deresponsabilizzare i giudici.
EÁ il momento in cui si afferma il modello
inquisitorio, congeniale a sistemi politici
autoritari quando non tirannici, nel quale
simmetricamente alla soppressione delle libertaÁ politiche e personali per gli individui
si compie una sottrazione di funzioni nei
confronti dei giudici.
12 Dal punto di vista delle istituzioni pubbliche questa fase corrisponde ala realizzazione di sistemi politici liberali e democrati-
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Sergio Lorusso
testimoniale, conserva uno status egemonico nell'economia del processo penale, mantenendo un ruolo strategico nell'attivitaÁ cognitiva degli organi giurisdizionali, ma muta profondamente il meccanismo decisorio percheÂ diverse sono
le regole probatorie e di giudizio; gradualmente, poi, emergono e acquistano
rilevanza altri mezzi di prova.
In tempi piuÁ recenti, infine, ai semplici empirismi della comune osservazione si eÁ affiancato l'input derivante dalle scienze applicate alla conoscenza dell'uomo e delle dinamiche dei fatti: dapprima quelle criminologiche, sull'onda
dell'affermarsi della Scuola positiva, successivamente quelle tecnico-scientifiche, nella convinzione che l'apporto delle ``scienze esatte'' possa fornire un
contributo determinante all'accertamento dei fatti, avvicinando la veritaÁ giudiziale a quella materiale. I criteri scientifici vengono visti come correttivo del
libero convincimento applicato nella valutazione delle prove, metodo che ha
quale conseguenza l'esaltazione del ruolo delle prove e della loro funzione
nel processo penale 13. Ne consegue una svalutazione della prova dichiarativa,
in primis di quella testimoniale, non piuÁ fulcro del processo penale: il pericolo
di una ``deriva tecnicista'' eÁ evidente 14, per il possibile recupero di una concezione del processo ``come laboratorio scientifico, affidato ad asettici operatori
in camice bianco'' 15; il principio del libero convincimento, poi, rischia di essere
de facto eclissato, di soccombere di fronte al sapere degli esperti nonostante la
sua enunciazione normativa 16, e con esso la centralitaÁ del giudice nell'accertamento del fatto 17.
2. P r o c e s s o p e n a l e , m e t o d o , s c i e n z a e v e r i t aÁ
Prima di affrontare piuÁ compiutamente questi aspetti , tuttavia, eÁ opportuno soffermarsi su al^
18
ci, nei quali il rapporto tra Stato e individuo
si ribalta, risolvendosi in favore del secondo.
13 Vi e
Á chi, come FERRI , Sociologia criminale,
5a ed., I, Torino, 1929, 348 e s., cui puoÁ ascriversi il merito di aver utilizzato per la prima
volta l'espressione ``prova scientifica'', e TARa
DE , La philosophie penale, 4 ed., Paris, 1972,
425 e s., istituisce una relazione tra mutamenti della pena e trasformazione delle prove. Il primo parla conseguentemente di cinque fasi: primitiva, religiosa, legale, sentimentale e scientifica; il secondo formula
una quadripartizione, individuando gli stadi
dell'ordalia, della tortura, del giurõÁ e della
perizia scientifica.
Cfr. LUPARIA , La disciplina processuale,
cit., 134 e s.
15 AMODIO , La rinascita del diritto delle prove
penali. Dalla teoria romantica della intime conviction al recupero della legalitaÁ probatoria, in
ID ., Processo penale, diritto europeo e common
law: dal rito inquisitorio al giusto processo, Milano, 2003, 128.
16 Si veda NOBILI , Storia d'una illustre formula: il ``libero convincimento'' negli ultimi trent'anni, RIDPP, 2003, 71 e s.
17 V. LUPARIA , La disciplina processuale, cit.,
128 e s.
18 V. infra, §§ 4 e 5.
14
5
cune questioni chiamate in causa da tali affermazioni, che attengono al metodo
scientifico e ai suoi rapporti con il processo penale. Si tratta di una relazione
che puoÁ essere vista in una duplice prospettiva: quella generale, che si occupa
del ``metodo funzionale ad una giusta decisione'' sulla responsabilitaÁ dell'imputato; quella particolare, che guarda al metodo adoperato da periti, consulenti tecnici e dallo stesso organo giudicante ``per risolvere specifiche questioni di
carattere tecnico, rilevanti per la decisione finale'' 19. Il concetto di ``metodo
scientifico'' eÁ ad ogni modo il medesimo, desumibile dalla tradizionale dottrina epistemologica: eÁ scientifico quel metodo che mira a costruire `ùn sapere
certo e giustificato'', mediante un protocollo di operazioni finalizzate ad un risultato la cui validitaÁ sotto il profilo cognitivo eÁ sancita dal giudizio della comunitaÁ degli esperti del settore 20.
EÁ noto il paradosso insito in tale definizione, poicheÂ non esiste un metodo
che, pur se diligentemente seguito, possa far pervenire ad una conoscenza certa e sicura 21, se escludiamo ± secondo l'opinione prevalente 22 ± dall'osservazione le scienze formali o analitiche (logica, matematica, geometria, etc.) in
cui ``la veritaÁ delle premesse si trasmette invariata alle conclusioni'', di tal
che non eÁ logicamente ipotizzabile che, essendo vere le prime, risultino vere
le seconde 23: le scienze empiriche o reali 24, difatti, non offrono un metodo idoneo ad assicurare l'assoluta certezza o veritaÁ delle conclusioni, che piuÁ modestamente possono essere rappresentate come (altamente) probabili. Una conoscenza fallibile, quindi, che costituisce il costo inevitabile del progresso del sapere. Questo non significa affermare che una veritaÁ non esiste 25, percheÂ cosõÁ
ragionando sarebbe la stessa funzione giurisdizionale a perdere senso 26.
19 In questi termini FERRUA , Metodo scientifico e processo penale, DPenProc, 2008, Dossier
1, 12.
20 FERRUA , Metodo scientifico, cit., 12; TONINI , Progresso tecnologico, prova scientifica e contraddittorio, in AA .VV., La prova scientifica nel
processo penale, cit., 59.
21 Cfr., in argomento, FEYERABEND , Il realismo scientifico e l'autoritaÁ della scienza, ed. it.,
Milano, 1983, passim.
22 Anche scienze formali come la matematica, difatti, non possono essere ricondotte
secondo taluni ai canoni della scienza `ìnfallibile'', ``completa'', `àssoluta'' e ``perfetta''.
23 FERRUA , Metodo scientifico, cit., 12.
24 Sia quelle naturali, come la fisica, la chimica, l'ingegneria o la biologia, che ± a mag-
gior ragione ± quelle umane o sociali, dalla
psicologia alla sociologia, dalla storiografia
all'antropologia, e via dicendo, nelle quali
il tasso d'imperfezione cognitiva eÁ tendenzialmente ancora maggiore.
V., in proposito, TARUFFO , La prova scientifica nel processo civile, RTDPC, 2005, 1079 e s.
25 Cfr. SILVESTRI , Scienza e coscienza: due premesse per l'indipendenza del giudice, in Dir.
pubbl., 2004, 411 e s.
Á quanto afferma TONINI , Progresso tec26 E
nologico, cit., 61, il quale si chiede come sarebbe possibile condannare una persona a vari
anni di carcere se non sul presupposto della
``ragionevole'' certezza dei fatti addebitatigli.
Sui rapporti tra veritaÁ, scienza e giustizia,
6
Sergio Lorusso
La tesi che contrappone le scienze naturali a quelle umane ± ritenendo le
prime, a differenza delle seconde, idonee a realizzare una conoscenza certa e
assoluta ± non eÁ infatti oggi piuÁ sostenibile, in quanto se eÁ vero che sussiste
una differenza di grado tra i risultati delle varie discipline, eÁ ormai altrettanto
incontestabile che qualsiasi teoria scientifica ha un carattere congetturale, in
quanto il materiale su cui si fonda, le prove empiriche, eÁ astrattamente compatibile con una pluralitaÁ di tesi: per quanto abbondante sia, risulteraÁ pur sempre
insufficiente a dimostrare in maniera indiscussa e definitiva la veritaÁ di una
teoria, lasciando la porta aperta ad ipotesi alternative, anche se meno attendibili, in grado di avvalorare i medesimi fatti 27.
EÁ possibile in questo contesto intriso di scetticismo individuare un prototipo
di metodo scientifico ottimale, valido per ogni campo scientifico, che garantisca razionalitaÁ al dibattito tra gli studiosi? Lo ``stato dell'arte'' riconosce tale
qualitaÁ al metodo della falsificazione, costruito sui tre momenti della proposizione del problema, sull'elaborazione della teoria e sulla sua critica 28. A differenza dell'empirismo logico, basato sul metodo induttivo di verificazione, il
falsificazionismo muove da un'ipotesi teorica per individuare in forma ipotetico-deduttiva i suoi falsificatori potenziali, cioeÁ a dire tutte le asserzioni-base
con cui eÁ in contraddizione, che servono per il suo controllo: solo su questa base una teoria puoÁ dirsi veramente scientifica e puoÁ ritenersi corroborata quando abbia manifestato un adeguato grado di ``resistenza'' a tali verifiche, fermo
restando la stessa ± quant'anche ritenuta vera o altamente probabile ± non per
questo puoÁ essere considerata intangibile e immutabile, in quanto puoÁ sempre
essere successivamente smentita, al comparire di nuovi falsificatori 29.
Tuttavia anche il falsificazionismo non eÁ esente da limiti, in quanto i dati
v. STELLA , Il giudice corpuscolariano. La cultura
delle prove, Milano, 2005, 83 e s.; per un approfondimento della problematica nel contesto nordamericano v. JASANOFF , La scienza davanti ai giudici. La regolazione giuridica della
scienza in America, a cura di Tallacchini, ed.
it. Milano, 2001, 17 e s.
27 FERRUA , Metodo scientifico, cit., 12; KUHN ,
La struttura delle rivoluzioni scientifiche, ed. it.,
Torino, 1999, passim; TONINI , La prova scientifica: considerazioni introduttive, DPenProc, 2008,
Dossier 1, 9 e s.
QUINE , Due dogmi dell'empirismo, in ID ., Il
problema del significato, ed. it., 1966, 40 e e s.,
afferma che la scienza ± intesa nella sua glo-
balitaÁ ± eÁ simile ad una campo di forza che si
limita a lambire l'esperienza soltanto sui
suoi margini.
28 La genesi di tale metodo e
Á ascrivibile al
pensiero di POPPER (del quale si veda in particolare il fondamentale Logica della prova
scientifica, ed. it., Torino, 1988, passim), che
ha messo al centro del suo pensiero la riflessione sull'intrinseca fallibilitaÁ della conoscenza umana.
29 FERRUA , Metodo scientifico, cit., 13, che ricorda come il metodo corrisponda sostanzialmente alle inferenze ``per sottrazione'' tipiche della logica classica.
7
empirici utilizzati sono a loro volta condizionati da altre teorie: l'importante,
peroÁ, eÁ che essi siano indipendenti dalla teoria sui cui agiscono come falsificatori 30. Inoltre, la falsificazione di un singolo enunciato eÁ di fatto impossibile,
poicheÂ ogni ragionamento di carattere sperimentale si fonda su una pluralitaÁ
di proposizioni accessorie delle quali ci si avvale per individuare i potenziali
falsificatori, il che consente ± come l'esperienza storica dimostra ± di ``riorientare'' la teoria originaria, formulando una differente ipotesi 31.
Il merito principale dell'innovativo approccio epistemologico, tuttavia, eÁ
quello di aver superato la visione classica della gnoseologia, convinta di poter
pervenire ad una ``fondazione assoluta'' del sapere, introducendo e affermando il concetto della fallibilitaÁ di ogni metodo di ricerca, favorendo il pluralismo
scientifico a scapito di ogni monismo e dogmatismo 32.
Cosa comporta il trasferimento di tale concezione nell'area del processo penale?
L'esercizio della giurisdizione penale chiama in causa il problema del rapporto tra processo e veritaÁ 33, tendendo il primo ad accertare un fatto di reato e
ad accertare l'eventuale responsabilitaÁ dell'imputato. A differenza del sapere
scientifico che si traduce un mero atto cognitivo, tuttavia, il sapere processuale
ha una finalitaÁ ulteriore, essendo com'eÁ noto orientato verso una decisione che
produce effetti sulla sfera personale dell'individuo, e quindi si traduce in un
atto imperativo (rectius, performativo 34)che rappresenta l'estrinsecazione di
un potere. Al contrario della scienza, il cui oggetto eÁ rappresentato da proposizioni di carattere generale ± le teorie scientifiche ± che sono sottoposte a ve30 Si veda KOSO , Leggere il libro della natura,
ed. it., Bologna, 1995, 165.
31 Cfr. LAKATOS , La metodologia di ricerca dei
programmi scientifici, ed. it., Milano, 1996, 102.
Sottolinea DI CHIARA , Il canto delle sirene.
Processo penale e modernitaÁ scientifico-tecnologica: prova dichiarativa e diagnostica della veritaÁ,
in Criminalia, 2007, 21, che `ìl progresso tecnico-scientifico eÁ uno dei portati chiave di
ogni modernitaÁ: accresce eppure divide, si
incanala in un continuum... eppure spezza e
interrompe, esalta solchi tradizionali eppure
pone in crisi inveterati valori piuÁ o meno presunti, conforta ed esalta eppure allarma'';
qualora ``pretenda di assumere vesti sacerdotali, salvifiche, cristallizza ± oltre a negare
se stessa ± uno degli idoli cardine di una ma-
lintesa religione della modernitaÁ: che ispira
impeti sinistri di redivive guerre sante, ora
per affermare pretese supremazie scientiste
da ``nuova frontiera'', ora per rivendicare ±
con furore altrettanto manicheo ± non rovesciabili primati di una pretesa tradizione immobile sottratta al fluire del tempo''.
Sul punto v. ampiamente STELLA , Giustizia e modernitaÁ. La protezione dell'innocente e
la tutela della vittima, 3a ed., Milano, 2003,
431 e s.
33 In proposito cfr., volendo, il nostro
Provvedimenti « allo stato degli atti» e processo
penale di parti, Milano, 1995, 12 e s.
Á performativo l'atto che rende vero cioÁ
34 E
che afferma, a prescindere dall'intrinseca veritaÁ del suo contenuto.
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Sergio Lorusso
rifica, per di piuÁ, oggetto di controllo nel processo penale sono singoli enunciati, peraltro riferiti al passato.
Da questo punto di vista, l'attivitaÁ del giudice eÁ stata accostata a quella dello
storico, poicheÂ entrambi si propongono di ricostruire lost facts in seÂ non replicabili, per la cui conoscenza ci si affida alle tracce che essi hanno lasciato nel
mondo materiale o nel ricordo degli uomini 35. Vi sono peroÁ sostanziali difformitaÁ, in primo luogo percheÂ l'opera dello storico eÁ scevra da regole predeterminate, a differenza di quella del giudice, vincolata all'osservanza delle norme
processuali, in particolare di quelle che consentono di far rientrare nel panorama cognitivo determinati strumenti persuasivi o, viceversa, ne escludono altre
(regole probatorie), e di quelle che impongono il raggiungimento di un determinato standard probatorio ± id est, un livello di ``certezza'' o di `àlta probabilitaÁ'' dei fatti ricostruiti ± affincheÂ possa essere pronunciata una decisione piuttosto che un'altra (regole di giudizio): tipica, sotto questo profilo, eÁ la regola
del beyond a reasonable doubt (legata a doppio filo alla presunzione d'innocenza
dell'imputato), affermatasi nella tradizione accusatoria di common law e accolta
talvolta anche a livello continentale 36. I parametri e la prospettiva adoperati
dallo storico per lo studio di un evento o di un'epoca sono molteplici e variamente combinabili, cosõÁ come libero eÁ il procedimento di cui puoÁ servirsi per la
ricerca delle fonti probatorie, di tal che saranno a pieno titolo utilizzabili nella
sua ricerca anche dati ottenuti illecitamente; dispone quindi di spazi operativi
che sono invece decisamente preclusi ai giudici. Infine, lo storico ha la possibilitaÁ di attuare una ``sospensione di giudizio'' in attesa di raccogliere nuovi
documenti, percheÂ la ricerca storica non ha lacci temporali, mentre il processo
penale ± almeno nella sua concezione moderna 37 ± a un determinato punto deve concludersi, ed eÁ anzi preoccupazione dei sistemi piuÁ illuminati che si svolga in ``tempi ragionevoli'' per evitare i protrarsi di una situazione di incertezza
35 Cfr. CALAMANDREI P., Il giudice e lo storico, in ID ., Opere giuridiche, a cura di Cappelletti, I, Napoli, 1965, 393 e s.; CALOGERO , La logica
del giudice e il suo controllo in Cassazione, Padova, 2a ed, 1964, 128 e s.; NOBILI , Il principio del
libero convincimento del giudice, Milano, 1974,
47 e s.; TARUFFO , Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche, RDPr, 1967, 438 e s.; TONINI , La prova scientifica, cit., 7; UBERTIS , La ricostruzione giudiziale del fatto tra diritto e storia,
CP, 2006, 1213 e s.
36 V. infra, § 6.
37 Appartengono infatti alla memoria storica le sentenze rese pro nunc, ex hactenus deductis, rebus sic stantibus, espressione del processo penale medioevale di matrice inquisitoria, ``terza via'' offerta al giudice che si traduce in una sospensione del giudizio nei casi
dubbi, in attesa di nuove prove (LORUSSO ,
Provvedimenti `àllo stato degli atti'', cit., 123 e
nt. 129), oggetto peraltro di rivalutazione
da parte della Scuola positiva sul finire del
XIX secolo: cfr. FERRI , Sociologia criminale,
cit., I, 312 e s.
9
in grado di pregiudicare lo status e la reputazione dell'imputato; attraversati i
vari stadi dell'iter processuale, l'attivitaÁ del giudice deve comunque sfociare in
una sentenza destinata a divenire intangibile (salvo casi straordinari): la cosa
giudicata facit de albo nigrum, originem creat, aequat quadrata rotundis, e pro veritate habetur 38.
Anche l'opera dello scienziato viene accostata a quella del giudice, in quanto entrambi mirano a realizzare una verifica veritiera dei fatti sulla base di un
uso razionale del materiale cognitivo a disposizione interpretato con determinate metodologie che sempre piuÁ spesso presentano profili comuni 39. Negli ultimi anni, anzi, si eÁ assistito ad una ``processualizzazione'' del metodo scientifico, che certifica la versatilitaÁ del contradditorio come metodo epistemologico
universale 40. Tuttavia, l'oggetto su cui cade l'attivitaÁ dello scienziato eÁ un fatto
riproducibile, fondandosi la conoscenza scientifica proprio sulla replicabilitaÁ
(premessa indispensabile di ogni esperimento), mentre come detto tale non eÁ
il fatto alla cui ricostruzione lavora il giudice 41. L'attenzione dello scienziato,
peraltro, si appunta come detto su enunciati di portata universale, che legittimano sequenze inferenziali dal particolare al generale o dal generale al particolare, mentre il giudice per accertare i fatti utilizza sequenze che vanno dal
particolare al particolare (cd. procedimento `àbduttivo'') 42. Inoltre, come nel
caso dello storico, anche lo scienziato non eÁ soggetto a rigorosi vincoli cognitivi
38
1031.
Si veda CORDERO , Procedura penale, cit.,
39 Cfr. DENTI , Scientificita
Á della prova e libera
valutazione del giudice, RDPr, 1972, 414 e s.;
TARUFFO , La prova dei fatti giuridici, Milano,
1992, 306 e s., che evidenzia la tendenza ad
utilizzare modelli giuridici per affrontare
problemi di teoria della scienza (presente in
studiosi come Popper o Kuhn), in quanto
l'accertamento giudiziale dei fatti, ``con i
suoi caratteri di relativitaÁ e ragionevolezza'',
rappresenta `ùn analogue model utilizzabile
dal punto di vista del controllo empirico delle teorie scientifiche''.
40 Cfr. CONTI , Iudex peritus peritorum e
ruolo degli esperti nel processo penale, DPenProc,
2008, Dossier 1, 31, che ricorda il pensiero di
Popper secondo il quale ``la scoperta di
esempi che convalidano una teoria vale pochissimo se non abbiamo tentato, senza riuscirvi, di trovare gli esempi che la confutano'' in quanto, ``se abbiamo poco senso criti-
co, troveremo sempre quello che desideriamo: cercheremo e troveremo delle conferme;
distoglieremo lo sguardo da cioÁ (e quindi
non vedremo) che potrebbe mettere in pericolo le teorie che ci sono care'' (POPPER , Miseria dello storicismo, Milano, 1997, 120).
41Anche la disciplina di strumenti cognitivi a sua disposizione apparentemente affini alle metodologie dello scienziato, come
gli esperimenti giudiziali [! ESPERIMENTI
GIUDIZIALI ], avvalora tale asserzione nel momento in cui prevede che la situazione in
cui il fatto si afferma (o si ritiene) essere avvenuto sia riprodotta ``per quanto eÁ possibile'' (art. 218, 2o co.).
42 FERRUA , Metodo scientifico, cit., 15; TONIa
NI , Manuale di procedura penale, 8 ed., Milano,
2007, 198, nt. 9.
CANZIO , Prova scientifica, ragionamento probatorio e libero convincimento del giudice nel processo penale, DPenProc, 2003, 1193, parla di
metodo ``retroduttivo''.
10
Sergio Lorusso
neÂ eÁ tenuto a fornire la sua risposta in termini prefissati, ben potendo prendere
atto della temporanea irrisolvibilitaÁ del problema, sulla base dei dati e delle
tecniche `àllo stato'' disponibili 43.
EÁ nella tradizione giuridica di common
law ± ed in particolare nel processo penale nordamericano ± che il tema della
prova scientifica e delle sue implicazioni in punto di ammissibilitaÁ, affidabilitaÁ
del mezzo, valenza cognitiva e valutazione dei risultati ha trovato vasta eco e
variegate risposte, grazie ad una elaborazione giurisprudenziale ormai ultrasecolare.
Occorre peroÁ preliminarmente tracciare, se pure in maniera inevitabilmente
schematica, alcune linee peculiari del sistema processual-probatorio in cui tale
riflessione eÁ maturata, per evitare acritiche e automatiche trasposizioni delle
soluzioni raggiunte in quell'ordinamento nella nostra esperienza giuridica. EÁ
3. I l m o d e l l o n o r d a m e r i c a n o
^
il giudice togato (trial judge), nel ± contraddittorio delle parti ma in assenza della giuria (petit jury), autentico pilastro del rito di common law 44, a valutare l'ammissibilitaÁ delle prove e tale segmento del procedimento probatorio assume
una rilevanza centrale in ragione dei connotati della decisione finale (verdict),
una pronuncia della giuria ± cui eÁ attribuito il ruolo esclusivo di trier of fact ±
``secca'', non motivata e per questo non controllabile sotto il profilo dei criteri
adottati nella valutazione e comparazione delle varie prove 45. Di fronte ad una
prova tecnico-scientifica ritenuta valida e affidabile il giudice togato deve
quindi compiere una scelta definitiva, dalla quale dipende la presentazione
o meno della suddetta prova alla giuria, cui spetta il compito di ponderare discrezionalmente tutto il materiale probatorio in precedenza ammesso. In queTONINI , La prova scientifica, cit., 8, il quale
osserva pure che mentre i fenomeni fisici e
chimici obbediscono a leggi della natura,
da considerarsi uniformi in presenza delle
medesime condizioni, i comportamenti
umani non sono regolati da leggi immutabili
e quindi imprevedibili (il che si traduce in
una maggiore difficoltaÁ nell'appurare la ``veritaÁ'' dei fatti).
Con riferimento al processo nordamericano v. DOMINIONI , La prova penale scientifica,
cit., 150.
44 Si veda DAMASÏ KA , Il diritto delle prove alla
deriva, ed. it., Bologna, 2003, 182 e s., che lo
definisce il pilastro piuÁ antico pur eviden43
ziando la sua progressiva erosione nel XX secolo, tanto che la sua importanza reale si eÁ ridotta drasticamente e la sua attuale funzione
``sembra piuÁ ornamentale che funzionale in
molti contesti processuali''.
45 DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit., 63 e s.,
mette in rilievo la natura criptica, enigmatica
del verdetto della giuria interrogandosi sulle
ragioni della ``curiosa coesistenza tra un preludio all'accertamento dei fatti articolato e
trasparente e un epilogo inarticolato ed impenetrabile'', sottolineando al contempo il
deficit di legittimitaÁ che accompagna una decisione priva di giustificazione.
11
sto dualismo eÁ ravvisabile la differenza piuÁ significativa rispetto al nostro ordinamento. Il contributo del sapere tecnico-scientifico, inoltre, fa ingresso nella
contesa processuale quasi esclusivamente grazie all'apporto di testimoniesperti (expert witness) indicati dalle parti, in qualche modo equiparabili ai nostri consulenti tecnici, essendo residuale ± pur se in teoria riconosciuta a livello
federale (Federal Rules of Evidence, rule 706) 46 ± l'eventualitaÁ che il giudice nomini a tal fine uno specialista della materia (court appointed expert), in armonia
del resto con l'ideologia di fondo del rito adversary: ne consegue una particolare attenzione per il problema della attendibilitaÁ delle conclusioni dell'esperto e
della sua credibilitaÁ personale, da valutare sempre al momento dell'ammissione della prova, posto che egli saraÁ per lo piuÁ chiamato a riferire, sotto il fuoco
incrociato dell'esame e del controesame, i risultati di un'attivitaÁ giaÁ compiuta.
EÁ in tale sfondo che va inquadrata l'evoluzione giurisprudenziale e legislativa
in tema di prova tecnico-scientifica.
Alla fine del XIX secolo il criterio adottato per soppesare l'ammissibilitaÁ di
un expert witness eÁ individuato secondo una logica `èconomica'', ricorrendo al
commercial marketplace test, volto a misurare il grado di affermazione sul mercato di una determinata professione dell'esperto indicato. Rilevata l'inadeguatezza di tale criterio ± giaccheÂ le tendenze del mercato non sono espressione
inequivocabile della validitaÁ scientifica delle conoscenze vantate dallo specia46 Rule 706. Court Appointed Experts. ± (a)
Appointment. The court may on its own motion
or on the motion of any party enter an order to
show cause why expert witnesses should not be
appointed, and may request the parties to submit
nominations. The court may appoint any expert
witnesses agreed upon by the parties, and may appoint expert witnesses of its own selection. An expert witness shall not be appointed by the court
unless the witness consents to act. A witness so
appointed shall be informed of the witness' duties
by the court in writing, a copy of which shall be
filed with the clerk, or at a conference in which
the parties shall have opportunity to participate.
A witness so appointed shall advise the parties
of the witness' findings, if any; the witness' deposition may be taken by any party; and the witness
may be called to testify by the court or any party.
The witness shall be subject to cross-examination
by each party, including a party calling the witness.
(b) Compensation. Expert witnesses so ap-
pointed are entitled to reasonable compensation
in whatever sum the court may allow. The compensation thus fixed is payable from funds which
may be provided by law in criminal cases and civil
actions and proceedings involving just compensation under the Fifth Amendment. In other civil
actions and proceedings the compensation shall
be paid by the parties in such proportion and at
such time as the court directs, and thereafter charged in like manner as other costs.
(c) Disclosure of appointment. In the exercise
of its discretion, the court may authorize disclosure to the jury of the fact that the court appointed
the expert witness.
(d) Parties' experts of own selection. Nothing
in this rule limits the parties in calling expert witnesses of their own selection.
Sulla scarsa propensione dei giudici nordamericani ad utilizzare tale strumento, in
ragione della ``polarizzazione'' dei mezzi di
prova, si veda DAMASÏ KA , Il diritto delle prove,
cit., 112 e s.
12
Sergio Lorusso
lista, ma al contrario sono la risultante di un coacervo di fattori eterogenei (mode, costi delle prestazioni offerte, strategie di marketing, etc.) ± si focalizza l'attenzione, parallelamente all'espansione dell'incidenza del sapere scientifico in
ambito giudiziario, sul intellectual marketplace, cioeÁ a dire sulla natura specialistica della questione da risolvere e sulla qualificazione professionale dell'expert
witness 47.
EÁ nel 1923, peroÁ, che grazie alla sentenza Frye v. United States della Circuit
Court del District of Columbia si assiste ad un primo fondamentale cambiamento di direzione che segna il passaggio dal pragmatismo primordiale alla
considerazione dell'epistemologia, mediante il riferimento al consesso scientifico e l'enunciazione del general acceptance test in base al quale eÁ consentita
l'ammissione di una prova tecnico-scientifica solo a condizione che sia fondata
su principi la cui validitaÁ eÁ stata riconosciuta grazie all'approvazione generale
della comunitaÁ scientifica di riferimento 48. Tale regola, peraltro, eÁ di fatto applicata soltanto di fronte a prove tecnico-scientifiche ``nuove'' 49, nel senso di
strumenti cognitivi estranei all'usuale panorama probatorio in auge nelle prassi delle Corti.
Il criterio trova vasto consenso giudiziale e genera un'adesione incondizionata per decenni ± estendendo progressivamente la sua sfera di operativitaÁ dal
terreno delle scienze sperimentali (le hard sciences, per cui eÁ stato concepito) 50
47 Cfr. TARUFFO , Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, RTDPC, 1996,
233.
48 Frye v. United States, 293 F. (D.C. Cir.)
1013 (1923).
La vicenda sorge a seguito della richiesta,
da parte della difesa, di ammettere la testimonianza di un esperto che ha sottoposto
l'accusato alla cd. ``macchina della veritaÁ''
(lie detector), ritenuta in grado di desumere
dalle variazioni della pressione sanguigna
indici di autenticitaÁ delle risposte date. La
Corte rileva che non eÁ facile stabilire quando
un principio ad una scoperta scientifica ha
superato la ``linea d'ombra'' tra fase sperimentale e dimostrazione dell'efficacia della
teoria, per cui occorre effettuare un test che
accerti il consolidarsi di quest'ultima e l'affidabilitaÁ della relativa prova tecnico-scientifica, verificando la validitaÁ del principio scientifico invocato e della tecnica e del procedimento adoperati. Ulteriori fattori di cui tener
conto ± al di fuori della predetta regola ± sono l'efficienza delle apparecchiature utilizzate e il corretto impiego delle procedure,
la qualificazione di coloro che conducono
l'esperimento e ne ``leggono'' i risultati. Sulla
base di tali premesse, la prova richiesta non
verraÁ ammessa, percheÂ ritenuta non validata
dal general acceptance test secondo le conoscenze scientifiche dell'epoca.
Cfr., sul punto, DONDI , Paradigmi processuali ed `èxpert witness testimony'' nel diritto
statunitense, RTDPC, 1996, 264 e s.
49 In proposito v. piu
Á diffusamente infra,
§§ 4 e 5.
50 Vale a dire, le prove tecnico-scientifiche
fondate su apparecchiature o comunque su
indicatori non umani, come l'esame spettrografico della voce (voiceprint), l'analisi dei capelli e del sangue, l'esame dei residui di polvere da sparo lasciati da un'arma da fuoco, il
siero della veritaÁ (pentotal).
13
al campo delle scienze umane e sociali (soft sciences) 51 ± in quanto assicura una
``rassicurante uniformitaÁ di giudizi'', proponendosi come efficace strumento di
interdizione all'ingresso nell'agone processuale di materiale probatorio potenzialmente in grado di influire pesantemente, alterandolo, sul verdetto della
giuria, oltre ad incidere negativamente sui tempi della vicenda giudiziaria:
si creano degli anticorpi alla propensione della giuria a sovrastimare gli apporti tecnico-scientifici nei casi di complessitaÁ della prova, ci si affida all'opinione
consolidata degli specialisti del settore e si individua cosõÁ uno standard di attendibilitaÁ della prova tecnico-scientifica, ``diffidando dell'attitudine della
cross-examination a far emergere all'attenzione della giuria eventuali inesattezze dell'operazione probatoria'' 52.
Negli anni sessanta del secolo scorso, tuttavia, il Frye test incomincia a scricchiolare, sull'onda di rilievi critici che ne evidenziano l'inadeguatezza epistemologica in quanto basato su una concezione statica del sapere scientifico, sulla sua infallibilitaÁ, che sottrae al giudice ogni compito di controllo attivo e diretto appiattendone la valutazione sulle opinioni dominanti degli specialisti
del settore nel tempo della decisione. Inoltre il Frye test determina spesso l'esclusione dall'area cognitiva di strumenti tecnico-scientifici innovativi tendenzialmente affidabili, ma non ancora premiati dalla general acceptance della comunitaÁ scientifica di riferimento, accreditando una visione conservatrice della
prova tecnico-scientifica.
Ci si domanda peraltro cosa si debba intendere per ``principio scientifico'' e
come si debba individuare la comunitaÁ scientifica di riferimento, soprattutto
nel caso di strumenti probatori di portata interdisciplinare 53; si sottolinea il rischio concreto che, specialmente nelle comunitaÁ scientifiche piuÁ ridotte, gli
specialisti esprimano opinioni parziali o condizionate dall'interesse di far pre51 Particolare rilievo rivestono le prove
che presuppongono valutazioni di carattere
psicologico, da quelle che attengono ai profili caratteriali (eventualmente disfunzionali)
dell'imputato a quelle intese a verificare lo
stato mentale delle vittime del reato a seguito della condotta criminosa.
52 DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit.,
118.
Scarso seguito, per la sua indeterminatezza, ha il McCormick's relevancy test, elaborato
dalla dottrina negli anni cinquanta del secolo
scorso, in base al quale deve trovare ingresso
nel processo qualsiasi conclusione rilevante
elaborata da un esperto qualificato, salvo
che vi siano particolari ragioni per escluderla, come ad es. il pericolo di ingenerare pregiudizi o confusione nella giuria o perdite ingiustificate di tempo (MC CORMICK , Handbook
of the Law of Evidence, St. Paul (Minnesota),
1954, 363 e s.).
53 Cfr. People v. King, 266 Call.App.2d 437,
72 Cal.Rptr. 478, 490 (1968), secondo cui la
comunicazione vocale non eÁ riconducibile
ad una specifica categoria scientifica e quindi ``per comprenderla eÁ necessario possedere
conoscenze di anatomia, fisiologia, fisica,
psicologia e linguistica''.
14
Sergio Lorusso
valere il proprio orientamento; ci si interroga sull'opportunitaÁ di un preventivo giudizio sulla validitaÁ scientifica della comunitaÁ scientifica di riferimento,
sul valore dei precedenti giurisprudenziali e su quale standard debba essere
adoperato per ritenere acquisito un ``consenso generale'', non potendosi aspirare ad una totale uniformitaÁ ma, piuÁ realisticamente, ad una corposa maggioranza (id est, una percentuale significativa); per non dire della compatibilitaÁ di
tale criterio con il diritto alla prova `à discarico'', costituzionalmente tutelato
dal VI emendamento 54.
Con la sentenza Coppolino v. State del 1968 il confortante e stabilizzato scenario entra decisamente in crisi, poicheÂ viene denunciato il ritardo eccessivo
che il Frye test comporta nel recepimento giudiziale di nuove conoscenze tecnico-scientifiche, ostacolando l'accertamento di gravi reati 55. PiuÁ in generale,
si afferma la relativitaÁ dei saperi e quindi l'opportunitaÁ che la conoscenza giudiziaria si svincoli da quella scientifica ± contrassegnata come abbiamo visto
da regole, caratteristiche e finalitaÁ distinte 56 ± essendo parimenti improbo il
compito di raggiungere conclusioni certe, sia che si ricorra alla tradizionale
prova dichiarativa, sia che si utilizzi quella critica e marcatamente tecnicoscientifica (negando cosõÁ la sussistenza di una best evidence).
Ulteriore significativo passaggio eÁ costituito dalle Federal Rules of Evidence
(1975), nelle quali non vi eÁ traccia del criterio della general acceptance, tanto
da indurre molti ritenere implicitamente superato l'asserto del Frye test: in esse
si definisce come ``rilevante'' la prova idonea a dimostrare (con maggiore o minore probabilitaÁ) un determinato fatto significativo per la decisione finale (rule
401) 57; si delinea la regola dell'`ìnclusione'', secondo cui ogni prova rilevante eÁ
di per seÂ ammissibile, salvo che non sia esclusa da specifiche previsioni normative (rule 402) 58; si afferma la necessitaÁ di un bilanciamento tra il pericolo di
121 e s.
55 Coppolino v. State, 223 So.2d 68, 75 (Fla.
2DCA 1968), con riferimento ad un'innovativa tecnica di esame tossicologico per
dimostrare l'avvelenamento di una persona.
Sui tentativi giurisprudenziali di ridefinire la portata del Frye test cfr. ampiamente DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 125 e s.,
ove tra l'altro si ricorda il criterio della substantial acceptance (l'accettazione di una parte
autorevole della comunitaÁ scientifica) elaborato come alternativo a quello della general
acceptance.
Retro, § 2.
Rule 401. Definition of ``Relevant Evidence''. ± ``Relevant evidence'' means evidence having any tendency to make the existence of any
fact that is of consequence to the determination
of the action more probable or less probable than
it would be without the evidence.
58 Rule 402. Relevant Evidence Generally Admissible; Irrelevant Evidence Inadmissible. ± All
relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other
rules prescribed by the Supreme Court pursuant
to statutory authority. Evidence which is not relevant is not admissible.
56
57
15
produrre un ingiusto pregiudizio, di ingenerare confusione sugli esatti termini
della questione controversa o di suggestionare e fuorviare la giuria, di determinare un ritardo eccessivo, perdita di tempo o un superfluo accumulo di materiale probatorio e il ``peso'', l'efficacia dimostrativa decisiva di una determinata prova nel caso concreto (rule 403) 59; si riconosce ± con espresso riferimento alla prova tecnico-scientifica ± il diritto di ricorrere alla testimony by experts, a
condizione che si accerti la sua competenza e qualificazione in materia (credit),
qualora si renda necessario l'apporto di conoscenze tecnico-scientifiche (rule
702) 60; quanto al materiale cognitivo utilizzabili dall'esperto per la sua opinion
si prevede che i dati e i fatti possono essergli comunicati prima o durante l'udienza o ancora essere acquisiti da lui personalmente e che, nel caso in cui si
tratti di dati e fatti su cui gli specialisti del settore fanno ``ragionevole affidamento'', non eÁ necessario che vengano acquisiti al processo autonomamente
ma possono essere impiegati direttamente dall'esperto (rule 703) 61.
Rule 403. Exclusion of Relevant Evidence
on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste
of Time. ± Although relevant, evidence may be excluded if its probative value is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by
considerations of undue delay, waste of time, or
needless presentation of cumulative evidence.
60 Rule 702. Testimony by Experts. ± If scientific, technical, or other specialized knowledge
will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness
qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto
in the form of an opinion or otherwise, if (1) the
testimony is based upon sufficient facts or data,
(2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied
the principles and methods reliably to the facts of
the case.
Questa previsione eÁ stata inizialmente interpretata dalle Corti federali con grande generositaÁ, rendendo possibile l'introduzione
nel processo di ogni prova presentata come
``scientifica''.
61 Rule 703. Bases of Opinion Testimony by
Experts. ± The facts or data in the particular case
upon which an expert bases an opinion or inference may be those perceived by or made known to the
expert at or before the hearing. If of a type reasonably relied upon by experts in the particular field
59
in forming opinions or inferences upon the subject, the facts or data need not be admissible in evidence in order for the opinion or inference to be
admitted. Facts or data that are otherwise inadmissible shall not be disclosed to the jury by the
proponent of the opinion or inference unless the
court determines that their probative value in assisting the jury to evaluate the expert's opinion
substantially outweighs their prejudicial effect.
Si eÁ affermato in dottrina che il requisito
del ``ragionevole affidamento'' ricorre quando la parte che chiede l'ammissione della prova riesce a convincere la Corte ``che gli elementi sono analoghi a quelli su cui gli esperti
del settore fanno normalmente affidamento
e, dal punto di vista generalmente accettato,
che sono sufficientemente fidati tanto da far
risultare ragionevole tale affidamento'' (GRAa
HAM , Federal Rules of Evidence in a Nutshell, 7
ed., St. Paul Minnesota, 2006, 236).
L'attenzione del legislatore federale si eÁ
soffermata espressamente anche sul fenomeno della computer evidence, come si desume
dal testo della rule 1101, esplicativo di alcuni
concetti rilevanti in materia.
Rule 1001. Definitions. ± For purposes of this
article the following definitions are applicable:
(1) Writings and recordings. ``Writings'' and
``recordings'' consist of letters, words, or numbers, or their equivalent, set down by handwriting, typewriting, printing, photostating, photo-
16
Sergio Lorusso
Uno snodo radicale si ha nel 1993 grazie alla sentenza Daubert v. Merrel-Dow
Pharmaceutical, Inc. della Corte Suprema degli Stati Uniti 62, per l'influenza che
esercita sia sulla fase dell'ammissione della prova tecnico scientifica che su
quelle della sua formazione e valutazione da parte dell'organo giudicante;
non senza l'opportuna precisazione che i dicta contenuti nella pronuncia de
qua sono stati un primo momento accolti con ampio consenso dalla giurisdizione federale ma solo sporadicamente fatti propri da quelle statali per la loro costruzione fortemente teorica, ispirando approcci integrativi ed evolutivi dell'idea di base 63.
La pronuncia della Corte Suprema rivaluta il ruolo del giudice nella fase di
ammissione della prova, attribuendogli una gatekeeping function. Egli, difatti,
diviene il ``portiere'' della scientific evidence, dovendo svolgere una funzione
di controllo attivo e diretto sulla `àffidabilitaÁ'' dello strumento tecnico-scientifico adoperato nella prova e non adagiarsi passivamente sulle opinions degli
specialisti. Tenendo conto delle summenzionate prescrizioni delle Federal Rules
of Evidence, i giudici federali hanno elaborato una serie di criteri di ammissibilitaÁ della prova tecnico-scientifica: a) la validitaÁ del principio scientifico o della
tecnologia su cui si fonda, senza che sia piuÁ invocata la general acceptance ± non
accolta dalla rule 702, neÂ richiamata nei suoi lavori preparatori ± ma richiedendosi, piuÁ semplicemente, il requisito della ``scientificitaÁ della conoscenza'' (vale a dire che la stessa sia il frutto dell'applicazione del metodo scientifico, di
un'appropriata metodologia); b) l'applicazione corretta del principio scientifico o della tecnologia e del relativo metodo; c) la specifica idoneitaÁ del principio
graphing, magnetic impulse, mechanical or electronic recording, or other form of data compilation.
(2) Photographs. ``Photographs'' include still
photographs, X-ray films, video tapes, and motion
pictures.
(3) Original. An `òriginal'' of a writing or recording is the writing or recording itself or any
counterpart intended to have the same effect by
a person executing or issuing it. An `òriginal''
of a photograph includes the negative or any print
therefrom. If data are stored in a computer or similar device, any printout or other output readable by sight, shown to reflect the data accurately,
is an `òriginal''.
(4) Duplicate. A ``duplicate'' is a counterpart
produced by the same impression as the original,
or from the same matrix, or by means of photography, including enlargements and miniatures, or
by mechanical or electronic re-recording, or by
chemical reproduction, or by other equivalent techniques which accurately reproduces the original.
62 Daubert v. Merrel-Dow Pharmaceutical,
Inc., 509 U.S. 579 (1993).
Su tale controversa decisione presa a
maggioranza, con una concurring in part and
dissenting in part opinion del presidente Rehnquist, si veda nella dottrina italiana, DOMINIONI , In tema di nuova prova scientifica, DPenProc, 2001, 1061 e s.; DONDI , Paradigmi processuali, cit., 261 e s.; PONZANELLI , Scienza,veritaÁ e
diritto: il caso Bendectin, FI, 1994, IV, 184 s;
STELLA , Giustizia e modernitaÁ, cit., 458 e s.
63 Cfr. DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 138 e s.; DONDI , Problemi di utilizzazione
delle ``conoscenze esperte'' come `èxpert witness testimony'' nell'ordinamento statunitense,
RTDPC, 2001, 1138 e s.
17
scientifico o della tecnologia e del metodo a produrre conoscenze utili per la
ricostruzione del fatto (fit) 64, non essendo sufficiente per tale tipologia probatoria il requisito generale della ``rilevanza'' (rule 402); d ) la peculiare qualitaÁ dei
dati e dei fatti su cui si poggia l'expert opinion ± che essendo riconducibile alla
categoria della hearsay evidence sarebbe normalmente inammissibile ± i quali
devono essere di un tipo generalmente accreditato dagli esperti del settore 65;
e) l'efficacia dimostrativa determinante e proporzionata al rischio di produrre
un ingiusto pregiudizio, una confusione sugli esatti termini della questione
controversa o di suggestionare e condurre fuori strada la giuria, oppure di dilatare in maniera sproporzionata i tempi processuali o di determinare un accumulo superfluo di materiale probatorio, in omaggio alla rule 403 che prescrive
l'esclusione delle prove non in grado di superare questo test 66.
Sotto il profilo dell'affidabilitaÁ della prova tecnico-scientifica della quale
viene chiesta l'ammissione, inoltre, la sentenza Daubert realizza uno strappo significativo da quella Frye, poicheÂ afferma che il giudice deve disporre di un
adeguato corredo di conoscenze al fine di svolgere un controllo diretto sul
punto in applicazione della rule 104 a) 67: non eÁ un caso che da quel momento
in poi, sempre maggiore spazio hanno trovato nella letteratura giuridica nordamericana gli studi relativi al metodo scientifico e alla sua applicazione nella
stima della prova, facendo entrare nell'orizzonte culturale del giurista ``temi
come i criteri di validitaÁ scientifica e verificabilitaÁ empirica, l'evoluzione delle
concezioni della scienza e i problemi della veritaÁ e della probabilitaÁ'' 68. Questo
64 Concetto alquanto fumoso e intuitivo,
secondo taluni, che peroÁ ``serve a rafforzare
il requisito della concreta utilitaÁ della prova
scientifica per decidere sui fatti concreti''
(TARUFFO , Le prove scientifiche, cit., 237).
Esplicativa sul punto eÁ la sentenza Bernhard v. Richardson-Merrel Inc., 892 F.2d 440,
Fifth Cir., 1990, relativa al noto caso dell'uso
in gravidanza del farmaco Bendectin, ritenuto in grado di alterare il normale sviluppo
dell'embrione provocando malformazioni
nel feto.
65 Si legge in General Electric Company
v. Joiner, 118 S.Ct. 512, 1997, che la richiesta
di `ùn saldo fondamento di conoscenza ed
esperienza'' nella disciplina specialistica da
parte dell'esperto si spiega con l'esigenza
di bilanciare l'eccezione posta nella circostanza al divieto di esprimere proprie opinioni, previsto per il comune testimone.
144 e s., sottolinea a tal proposito che, in ragione della sua complessitaÁ valutativa, ``l'expert evidence puoÁ essere tanto potente quanto
fuorviante ed eÁ in ragione di questo rischio
che il giudice, nel commisurare il possibile
pregiudizio che puoÁ derivare da questa prova con la sua efficacia, deve esercitare sugli
experts un controllo maggiore di quello che
si richiede per i lay witnesses''.
67 Rule 104. Preliminary Questions. ± (a)
Questions of admissibility generally. Preliminary
questions concerning the qualification of a person
to be a witness, the existence of a privilege, or the
admissibility of evidence shall be determined by
the court, subject to the provisions of subdivision
(b). In making its determination it is not bound by
the rules of evidence except those with respect to
privileges.
68 In questi termini TARUFFO , Le prove scien-
18
Sergio Lorusso
non significa, naturalmente, che il giudice viene ad essere considerato come lo
scienziato, a meno di non voler dar vita ad una bizzarra figura di amateur scientist 69, di `àpprendista stregone'' che osserva ``sfuggirsi di mano il sortilegio
maldestramente allestito e ne subisce egli stesso tutti gli effetti perniciosi'' 70.
Per assolvere a tale compito il giudice deve avvalersi della ``cultura di criteri'' 71 da lui autonomamente individuabili, in quanto non eÁ possibile ad avviso della Corte Suprema tracciare regole specifiche e predeterminate (una checklist esaustiva e intangibile) ± essendo il giudizio di affidabilitaÁ la risultante di
una molteplicitaÁ di cause ± ma soltanto fornire indicazioni di portata generale,
che si traducono in indici flessibili: a) la verificabilitaÁ o falsificabilitaÁ del principio scientifico da applicare; b) la peer review (sottoposizione al controllo della
comunitaÁ scientifica di riferimento); c) la pubblicazione su riviste specializzate
degli esiti delle ricerche; d ) la considerazione dell'error rate, cioeÁ a dire del tasso di errore calcolato o potenziale insito nel principio medesimo e nella sua applicazione 72; e) il rispetto di standards predefiniti di corretto svolgimento delle
operazioni; f ) in via residuale, la general acceptance posta a fondamento del Frye
test, da considerare peroÁ quale elemento eventuale e non esclusivo.
Sono questi i fattori che contribuiscono a realizzare la good science, evitando
che facciano ingresso nel processo con finalitaÁ cognitive strumenti pseudoscientifici, la ``scienza-spazzatura'' (junk science o bad science) fonte di prevedibili alterazioni dell'iter ricostruttivo dei fatti 73. In sintesi, eÁ compito del giudice
tifiche, cit., 239 e s., ad avviso del quale ``nel
momento in cui la validitaÁ scientifica della
prova diventa il criterio della sua ammissibilitaÁ, il relativo controllo non puoÁ piuÁ essere
delegato agli esperti''.
Dello stesso avviso, con riferimento al nostro ordinamento, DOMINIONI , La prova penale
scientifica, cit., 211, secondo il quale `ìl contenuto composito del concetto di idoneitaÁ probatoria, in cui confluiscono, oltre alla validitaÁ teorica del principio scientifico, del metodo, della tecnologia che si intende usare nell'operazione di prova e alla controllabilitaÁ
della correttezza del loro uso pratico, anche
fattori di natura essenzialmente tecnico-processuale'', fa sõÁ che il giudizio su questi ultimi debba necessariamente appartenere `àl
giudice e, in una consistente misura, si intrecc(i) con quello vertente sui primi''. V. anche infra, § 4.
69 Daubert v. Merrel-Dow Pharmaceutical,
509 U.S. 579, cit., 600, secondo l'opinione dissenziente del presidente Rehnquist.
145 e s.
71 L'espressione e
Á di DOMINIONI , La prova
penale scientifica, cit., 146.
Sulla portata dell'operazione compiuta
dai supremi giudici federali nella sentenza
Daubert si vedano le considerazioni critiche
contenute in JASANOFF , La scienza davanti ai
giudici, cit., 113 e s.
72 Valutazione tutt'altro che semplice, che
si ricollega alla classica questione dei ``falsi
positivi'' e dei ``falsi negativi''.
Sul punto, in Italia, v. BRUSCO , La valutazione della prova scientifica, DPenProc, 2008,
Dossier 1, 26 e s.
73 Sui pericoli connessi all'ingresso della
``scienza-spazzatura'' nell'accertamento processuale si veda, nel pensiero giuridico italiano, CENTONZE , Scienza ``spazzatura'' e scienza
19
nella fase ammissiva soppesare la rilevanza e l'affidabilitaÁ della prova tecnicoscientifica sulla base dei principi e della metodologia che la supportano, non
tenendo conto delle conclusioni che da essi l'expert witness ricava. Occorre
scongiurare ogni rischio di pre-valutazione della prova dal punto di vista
dei suoi risultati e al contempo non impedire l'ingresso nel processo di dati
probatori che potrebbero palesare solo ex post la loro attendibilitaÁ, senza entrare in rotta di collisione con il diritto costituzionalmente garantito dal VI Emendamento di presentare prove rilevanti `à discarico'' 74.
Quale necessario spazio compensativo della (tendenziale) maggiore libertaÁ
nell'introduzione di strumenti probatori tecnico-scientifici maggiore attenzione va riservata alla fase di formazione della prova, ricorrendo a ``congegni processuali che ne garantiscano la corretta assunzione, ne consentano un vaglio
particolarmente approfondito nello stesso svolgersi dell'operazione probatoria
e forniscano anche gli elementi necessari per valutare l'attendibilitaÁ e l'efficacia dei suoi esiti'': dall'utilizzo della cross-examination nell'escussione dell'expert witness ± la cui utilitaÁ come tecnica di verifica dell'attendibilitaÁ della testimonianza dell'esperto eÁ stata riconosciuta fin dai tempi della sentenza Coppolino v. State 75 ± all'esatta distribuzione dell'onere della prova tra le parti contrapposte, dal testeÂ ricordato diritto alla controprova alla eventuale (pur se poco praticata) nomina ex officio di un court appointed expert.
Gli effetti del Daubert test, salutato come espressione di una concezione liberale della prova tecnico-scientifica a fronte di quella conservatrice desumibile
dal Frye test, sono stati tuttavia di differente portata sul piano operativo, traducendosi nella prassi in una restrizione dei casi di ammissione di ``nuove'' prove
tecnico-scientifiche a causa delle molteplici stime negative in ordine al parametro dell'affidabilitaÁ della expert opinion. Gli enunciati contenuti nella pronuncia
Daubert sono fin da subito sottoposti a rivisitazione, per precisarne la portata:
eÁ del 1994 la sentenza In re Paoli Railroad Yard PCB Litigation in cui si chiarisce
che lo standard da applicare per la valutazione dell'ammissibilitaÁ della prova
richiesta is not too hig, deve rifuggire da un'eccessiva severitaÁ al fine di non precludere alla giuria l'apprezzamento di conoscenze derivanti da risorse scientifiche innovative 76.
``corrotta'' nelle attestazioni e valutazioni dei consulenti tecnici nel processo penale, RIDPP, 2001,
1232 e s.
74 A tal proposito la Corte Suprema, nella
sentenza United States v. Scheffer, 523 U.S. 303
(1998), ha affermato che non si tratta di un di-
ritto incondizionato, ben potendo essere soggetto a restrizioni ``ragionevoli'', ad es. nel caso in cui occorre tutelare l'interesse pubblico
a una corretta formazione della prova.
75 Coppolino v. State, 223 So.2d 68, 75, cit.
76 In re Paoli Railroad Yard PCB Litigation,
20
Sergio Lorusso
In seguito si sviluppa una parabola giurisprudenziale nota agli addetti ai lavori come trilogia Daubert-Joiner-Kumho, in cui si precisano la portata e i limiti
della discrezionalitaÁ conferita al giudice nella fissazione dei criteri di controllo
e l'ambito di operativitaÁ del Daubert test. Con la sentenza General Electric Co.
v. Joiner la Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1997 77, dopo aver riaffermato
la centralitaÁ della gatekeeping function attribuita al giudice, statuisce che il corretto parametro da utilizzare nel riesame delle decisioni delle corti distrettuali
in tema di ammissibilitaÁ della prova eÁ costituito dalla verifica di un abuse of discretion e che deve ritenersi sussistere un uso scorretto del potere discrezionale
quando ± in contrasto con le Federal Rules of Evidence e con il Daubert test ± eÁ
stata ammessa un'expert witness fondata only by the ipse dixit of the expert oppure
su subjective belief e unsupported speculation. Asserzioni apodittiche, credenze
soggettive e speculazioni non confermate sono estranei insomma all'area del
sapere scientifico valutabile giudizialmente.
La Corte Suprema inoltre, mutando prospettiva rispetto al dictum Daubert,
nel caso Joiner ha affermato che metodologia adottata e conclusioni dell'esperto
non rappresentano entitaÁ separate l'una dalle altre: di conseguenza, il trial judge deve prendere in considerazione anche queste ultime e verificare che le argomentazioni dello specialista non rivelino un analytical gap tra i dati adoperati
e l'opinion manifestata, facendo emergere al contrario una correlazione sufficientemente stretta che faccia ritenere affidabile la prova richiesta 78, ferma restando la consolidata differenza tra burden of proof e burden of persuasion. L'istanza di una valutazione piuÁ approfondita in tema di ammissibilitaÁ della
scientific evidence risponde ± sotto il profilo generale di una politica giudiziaria
della ``modernitaÁ'' ± all'esigenza che i procedimenti penali non soltanto siano
condotti ed approdino ad una ``giusta decisione'', ma sfocino anche nell'accertamento della veritaÁ, in un'ottica a prima vista estranea alla concezione agonistica del processo propria dell'ordinamento nordamericano (la sporting theory
of criminal justice elaborata dal common law), ma in realtaÁ accreditata dalla rule
102 delle Federal Rules of Evidence 79. La svolta impressa dalla decisione del caso
35 F.3d 717, 745, 3d Circ. (1994), secondo cui
non va comprovata la correttezza delle conclusioni formulate dall'expert witness ma
piuÁ semplicemente la loro affidabilitaÁ, in virtuÁ della serietaÁ del metodo adoperato.
77 General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S.
136, 146 (1997).
78 Osserva DOMINIONI , La prova penale
scientifica, cit., 184, che va riscontrata la ``cor-
rettezza logica'' tra le argomentazioni dell'esperto e le conclusioni a cui eÁ pervenuto, in
quanto non basta che lo specialista `ìmpieghi un metodo teoricamente affidabile, ma
occorre che tale metodo sia anche applicato
nel caso concreto in modo appropriato''.
79 Rule 102. Purpose and Construction. ±
These rules shall be construed to secure fairness
in administration, elimination of unjustifiable ex-
21
Joiner, tuttavia, eÁ stata accolta con difficoltaÁ dai posteriori sviluppi giurisprudenziali 80.
Il richiamato trittico eÁ completato nel 1999 dalla sentenza Kumho Tire Company, Ltd. v. Carmichael 81, che si segnala per la soluzione data alla questione
controversa dell'ambito di operativitaÁ del Daubert test. I giudici della Suprema
Corte, nel (ri)considerare i criteri che il trial judge deve adoperare per il test di
affidabilitaÁ, hanno ampliato la portata dell'abuse of discretion standard affermando che tale parametro deve ispirare anche il giudice di primo grado nell'individuazione dei suddetti criteri, pena la sottrazione di un potere discrezionale 82
indispensabile per attuare i dettami della citata rule 102 che mirano a scongiurare spese e ritardi ingiustificati nella ricerca della veritaÁ e nel proceedings justly. Ma il dato piuÁ significativo eÁ il riconoscimento dell'applicabilitaÁ di tale potere ± nell'ottica della gatekeeping function ± ad ogni ``testimonianza esperta'',
sia che presupponga conoscenze scientifiche o tecniche, sia che implichi conoscenze `àltrimenti specializzate'', e cioÁ in quanto la rule 702 non distingue tra le
varie tipologie di saperi. Si tratta di un passaggio fondamentale, poicheÂ fino a
quel momento la validitaÁ oggettiva degli enunciati specialistici non scientifici
basati sull'esperienza eÁ stata sostanzialmente ritenuta insindacabile.
Quanto ai criteri di controllo, occorre guardare alle peculiaritaÁ di ogni singola disciplina e quindi non eÁ possibile predeterminarli rigidamente; anzi, bisogna tener conto della varietaÁ e della complessitaÁ della vita e dei casi giuridici
cui daÁ origine, senza cadere in uno schematismo che conduca a ``segregare'' la
conoscenza ``per tipi'', accoppiando determinate gamme di questioni a determinate tipologie di esperti. Ci si orienta verso una verifica di affidabilitaÁ incentrata sulla specifica questione cui l'expert testimony si riferisce direttamente, rimodulando il two-step test desumibile dalla sentenza Daubert 83.
Successivamente alla sentenza Kumho Tire si assiste a una netta divaricazione interpretativa. Da un lato, in linea con la posizione espressa dalla Suprema
Corte, si ricollega la gatekeeping function al secondo step del Daubert test (fit-repense and delay, and promotion of growth and development of the law of evidence to the end that
the truth may be ascertained and proceedings justly determined.
80 Si veda la sentenza Metabolife International, Inc. v. Wornick, 264 F.3d 832 (2001), relativa alla presunta grave nocivitaÁ di un prodotto dietetico a base di ma huang (il cui principio attivo eÁ costituito dall'efedrina) denunciata nel corso di un programma televisivo,
che segna un ritorno all'assunto della sentenza Daubert.
81 Kumho Tire Company, Ltd. v. Carmichael 1, 526 U.S. 137 (1999).
82 Trattasi di una ``discrezionalita
Á vincolata'', se guardata con le nostre categorie concettuali.
83 Sul punto v. piu
Á diffusamente DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 190 e s.
22
Sergio Lorusso
levance) affermando che l'affidabilitaÁ dell'expert witness va valutata non in
astratto ma verificando che lo stesso possieda conoscenza specializzate in relazione ai fatti specifici in discussione; dall'altro, con un approccio critico, si eÁ
sostenuto che in tal modo la law of evidence eÁ scivolata in un clima di incertezza,
rendendo nebulosa la stima del giudice sul punto 84. Il pericolo, si rimarca, eÁ
che una discrezionalitaÁ troppo ampia conduca all'esclusione dal panorama cognitivo della giuria di prove tecnico-scientifiche potenzialmente decisive e ad
un summary judgement. PoicheÂ il Kumho test non precisa i criteri valutativi dell'affidabilitaÁ dell'expert testimony nel caso concreto eÁ ipotizzabile la tendenza a
prendere in considerazione essenzialmente la qualificazione e l'autorevolezza
dell'esperto, con i rischi collegati alla soggettivitaÁ dell'opinion, specie quando si
tratti di conoscenze `àltrimenti specializzate'' frutto dell'esperienza. EÁ per
questo che eÁ stato prodotto un notevole sforzo dottrinale e giurisprudenziale,
nel tentativo di precisare additional factors che integrino i dettami della pronuncia Kumho Tire 85.
Conseguenze imprevedibili e dissonanti si sono verificate dopo tale sentenza nel processo civile ed in quello penale, per ragioni di carattere politico.
Mentre infatti le corti civili hanno interpretato la gatekeeping function con estremo rigore, ritenendo il Kumho test una forma di controllo addizionale rispetto
al general acceptance test e generando cosõÁ una stretta nell'ammissione degli
strumenti probatori tecnico-scientifici, in contrasto con la ratio della trilogia
Daubert-Joiner-Kumho tesa a favorire il ricorso alla novel science, le corti penali
hanno manifestato una tendenza bipolare, ammettendo in maniera pressocheÂ
acritica le prove richieste dall'accusa ed escludendo la maggior parte delle prove richieste dalla difesa; l'uso anomalo del potere discrezionale riconosciuto al
giudice ha determinato pertanto un'alterazione della paritaÁ delle parti, fortemente lesiva dei cardini dell'adversary sistem. In entrambi i casi, quel che emerge eÁ un conservatorismo politico-sociale 86.
84 Questo perche
Â un'eccessiva discrezionalitaÁ puoÁ finire per determinare una `ìnvasione di campo'' nella sfera di attribuzioni riservate alla giuria, contaminando il giudizio
di affidabilitaÁ con quello sulla credibilitaÁ del
testimone.
85 Su cui si veda STERLOCCHI , La prova scientifica nell'esperienza statunitense. I criteri di affidabilitaÁ nelle elaborazioni post Kumho Tire, (I) e
(II), in Foro ambrosiano, 2004, rispettivamente
379 e s. e 541 e s., ove eÁ effettuata anche
un'ampia ricognizione della relativa giurisprudenza.
86 Nel settore civile, difatti, l'attore e
Á spesso un soggetto privato che agisce contro
gruppi e corporations espressione di grandi
interessi economici ± tipico eÁ il caso delle
class actions ± potenzialmente messi in pericolo da una valutazione probatoria devoluta
alla giuria, per cui prevale un atteggiamento
di tutela dei grandi gruppi convenuti in giudizio, considerati il baluardo del benessere
23
Si deve per completezza riferire anche della modifica alla rule 702 introdotta
nel 2000, con la quale sono stati inseriti tre ulteriori criteri di ammissibilitaÁ per
la testimony by experts, in risposta alla decisione Daubert e a quelle collegate ma
senza con questo voler cristallizzare i criteri in essa enunciati (in seÂ non esclusivi neÂ vincolanti) 87: a) relevancy (deve essere fondata su fatti o dati sufficienti e
rilevanti); b) reliability (deve costituire il prodotto di principi e metodi affidabili); c) fitness (tali metodi e principi devono essere stati applicati ai fatti di causa
in maniera adeguata) 88.
L'evanescenza del Kumho test e le consequenziali asperitaÁ applicative hanno
suscitato anche forti reazioni, inducendo persino taluni a invocare un ritorno al
piuÁ rassicurante Frye test 89, sulla base del rilievo che neÂ la Suprema Corte neÂ la
rule 702 si sono preoccupati di individuare la procedura da adottare per l'esercizio della gatekeeping function 90; la sentenza Daubert ha originato la prassi di
svolgere un'udienza ad hoc, la pretrial hearing (o Daubert hearing), nella quale verificare se il sapere posto a fondamento di un'expert testimony sia rilevante e affidabile, ma tale udienza spesso si basa unicamente su documenti e relazioni
degli esperti di parte, mortificando l'oralitaÁ. EÁ anche per questo che si eÁ teorizzata l'esistenza di un paradosso legato al dictum Daubert (Daubert Paradox) 91:
l'intento di rendere piano l'esercizio giudiziale della funzione di ``guardiano''
sociale e individuale; in ambito penale il favor per le prove richieste dalla pubblica accusa esprime una tendenza a tutelare gli interessi della collettivitaÁ, a scapito delle garanzie previste dall'ordinamento per l'imputato, in primis la presunzione d'innocenza vista
anche nella sua dimensione epistemologica.
87 Cfr. United States v. Martinez-Cintron,
136 F.Supp.2d 17, 18, D. Puerto Rico (2001),
ove si afferma che l'emendamento alla rule
702 rappresenta la ``naturale reazione'' dell'ordinamento alla sentenza Daubert.
Proprio in ragione della non categoricitaÁ
dei criteri formulati in tale decisione anche
la dottrina, accanto alla giurisprudenza, si eÁ
impegnata in uno sforzo concettuale che si
eÁ tradotto nell'elaborazione di ulteriori criteri, tra i quali si ricordano quelli prospettati
da Farley e riprodotti in TAGLIARO -D'ALOJA SMITH FREDERICK , L'ammissibilitaÁ della ``prova
scientifica'' in giudizio e il superamento del frye
standard: note sugli orientamenti negli Usa successivi al caso Daubert v. Merrel Dow Phar-
maceuticals, Inc., in Riv. it. medicina legale,
2000, 719 e s.
88 Per il testo integrale cfr. retro, nota 60.
89 Il criterio della general acceptance, si afferma, fa sõÁ che risulti determinante il parere
delle persone maggiormente qualificate nell'attestare la validitaÁ scientifica di un determinato principio o metodo e quindi il Frye
test ``rimane la soluzione scientificamente
piuÁ affidabile'' in quanto ``gli scienziati, mediante la peer review e la public acceptance, sono empiricamente gatekeepers scientifici migliori dei trial judges'' (MONTZ , Trial judges
As Scientific Gatekeepers After Daubert, Joiner,
Kumho Tire, And Amended Rule 702: Is Anyone
Still Seriously Buying This?, in University of
West Los Angeles Law Review, 33, 115, 2001).
90 V. in proposito DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 202.
91 Cfr. CAUDILL -REDDING , Junk philosophy or
science?: The paradox of expertise and interdisciplinarity in federal courts, in 57 Washington and
Lee Law Review, 658 e s., 2000.
24
Sergio Lorusso
si scontra con l'effettiva sussistenza in capo ai giudici delle capacitaÁ conoscitive necessarie per assolvere a tale compito secondo i dettami della succitata
``trilogia'' 92. Come si puoÁ pretendere ± ci si domanda ± che persone non addette ai lavori possano all'improvviso entrare in una disputa scientifica e decidere
in maniera definitiva quale sia l'argomento migliore, quando gli specialisti del
settore ``hanno consumato la maggior parte della loro vita professionale dibattendosi con le questioni complesse e criptiche delle proprie discipline''? 93. Si
tratta di un interrogativo ancora irrisolto dall'ordinamento statunitense, faticosamente proteso alla ricerca di soluzioni per ogni specifica situazione 94.
4. I l m o d e l l o i t a l i a n o . L a r i c e r c a , l ' a m m i s s i o n e e l a f o r m a z i o n e d e l l a p r o v a s c i e n t i f i c a ^ Il codice 1988 non affronta espressamente il tema della prova scientifica, nonostante giaÁ dal finire degli anni ottanta del secolo scorso il ricorso a strumenti probatori di questa natura ± talora
innovativi e di elevata specializzazione ± sia di routine 95.
L'art. 189, dedicato alle ``prove non disciplinate dalla legge'', infrange il
principio di tassativitaÁ delle prove aprendo spazi inusitati all'ingresso nel panorama cognitivo del giudice di prove `àltre'' rispetto a quelle tipiche, mutando decisamente rotta rispetto al Progetto preliminare del 1978 nel quale si esclude la possibilitaÁ di fare ricorso a prove atipiche o innominate [! PROVE ATIPICHE , DIRITTO DI DIFESA ED ALTRI DIRITTI FONDAMENTALI SOGGETTIVI ] con l'intento di potenziare le garanzie difensive dell'imputato rispetto `à mezzi di accertamento
dei fatti di reato la cui acquisizione potrebbe condurre ad errori od abusi'' 96.
92 Tutt'altro che rassicuranti sono i risultati di ricerche statistiche effettuate sul campo, dalle quali eÁ emerso che oltre il quaranta
per cento dei giudici (statali) interpellati non
eÁ a conoscenza del testo della sentenza Daubert.
93 CosõÁ MILICH , Controversial Science in the
Courtroom: Daubert and the Law's Hubris, in
43 Emory Law Journal, 913 e s., 1994, che rimarca l'arroganza del legislatore.
94 Quanto all'evoluzione normativa e giurisprudenziale sul punto nell'ordinamento
inglese si veda DONDI , Problemi di utilizzazione, cit., 1133 e s.
95 Sui termini complessivi della questione
cfr. ESPOSITO , Prova scientifica, Dig. pen., III
agg., II, Torino, 2005, 1230 e s.
96 Relazione al progetto preliminare del codice
di procedura penale del 1988, 60.
Nella Relazione al progetto preliminare del
1978, 162, si legge che la nuova cornice garantistica del processo penale ± dovuta alla
considerazione di ``valori sconosciuti alla
codificazione del 1930, come il diritto di difesa e la soggezione del giudice alla legge'',
costituzionalmente garantiti ± non eÁ concepibile che all'organo giudicante ``sia consentito di avvalersi di mezzi di prova atipici o
innominati: in ordine ad essi la difesa non
potrebbe esprimersi con tutta la incisivitaÁ e
la pienezza richiesta dalle norme costituzionali''.
25
Lo scopo dichiarato dal legislatore della riforma eÁ di superare la rigiditaÁ del
sistema previgente, senza peraltro ignorare le implicazioni garantistiche della
tassativitaÁ. S'imbocca cosõÁ una strada intermedia che consente all'organo giudicante di assumere anche prove non disciplinate dalla legge, evitando `èccessive restrizioni ai fini dell'accertamento della veritaÁ, tenuto conto del continuo
sviluppo tecnologico che estende le frontiere dell'investigazione'', obbligandolo peroÁ contestualmente `à vagliare, a priori, che queste siano, al tempo stesso,
affidabili sul piano della genuinitaÁ dell'accertamento e non lesive della libertaÁ
morale della persona'', regolandone a tal fine le concrete modalitaÁ di assunzione in modo ``da rendere conoscibile in anticipo alle parti l'iter probatorio'' 97.
Prova atipica, tuttavia, non significa prova scientifica, specie se guardiamo a
quest'ultima nella sua accezione piuÁ ampia. Non sempre gli strumenti tecnicoscientifici, per essere adoperati a fini cognitivi nel processo, necessitano infatti
di una costruzione ad hoc, ben potendo rientrare nelle figure probatorie tipiche
disegnate dal legislatore: paradigmatica, da questo punto di vista, eÁ la perizia,
il cui presupposto eÁ individuabile proprio nella necessitaÁ di `àcquisire dati o
valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche'' (art. 220, 1o co.); sullo stesso piano, sotto il profilo epistemologico, eÁ
l'apporto fornito al processo dalla consulenza tecnica di parte, nonostante
una costruzione normativa poco intellegibile 98. Una prova scientifica puoÁ pertanto essere tranquillamente anche una prova tipica, cosõÁ come non tutte le
prove atipiche sono necessariamente prove scientifiche 99. Restano saldi di con97 Relazione al progetto preliminare, cit., 60.
Di ``pseudo-apertura'' legislativa, considerata la presenza di ``paletti di sbarramento'' a garanzia dell'imputato, parla FURGIUELE , La prova per il giudizio nel processo penale,
Torino, 2007, 103.
98 Osserva TAORMINA , Il regime della prova
nel processo penale, Torino, 2007, 369 e s., che
la consulenza di parte in realtaÁ si configura
come un mezzo di prova, ``di cui la coscienza
giuridica, teorica e pratica, non ha ancora avvertito l'importanza'' anche percheÂ ``la chiarezza sistematica non eÁ pregio del codice,
sotto questo specifico angolo visuale'', avendola ``relegata'' nell'art. 233 quale ``mero
completamento della disciplina riguardante
il consulente nell'ambito delle operazioni
peritali'' e sottovalutando cosõÁ la sua portata
eventualmente anche alternativa, e non me-
ramente integrativa, rispetto alla perizia.
Dello stesso avviso, in dottrina, FOCARDI , La
consulenza tecnica extraperitale delle parti private, Padova, 2003, 21 e s.; FURGIUELE , La prova
per il giudizio, cit., 226; KOSTORIS , I consulenti
tecnici nel processo penale, Milano, 1993, 100;
in giurisprudenza, Cass., sez. II, 4-9-2006,
Fiordalisi, GDir., 2007, fasc. 3, 80.
D'altro canto anche la Corte costituzionale, nella sentenza 19 febbraio 1999, n. 33, GiC,
1999, 251 e s., ha affermato che ``la consulenza extraperitale eÁ suscettibile di assumere
pieno valore probatorio non diversamente
da una testimonianza''.
15 e s., in una diversa prospettiva afferma
che, `à rigore, in sede strettamente logica eÁ
improprio parlare al loro riguardo di `àtipicitaÁ'', essendo scorretto predicare come ati-
26
Sergio Lorusso
seguenza nel modello italiano i tratti distintivi del procedimento probatorio,
costituiti dalla nota sequenza ``ricerca-ammissione-assunzione-valutazione''
del mezzo di prova 100.
Quanto al primo segmento, indubbiamente la ricerca di dati cognitivi si avvale oggi di un catalogo di strumenti tecnico-scientifici ampio e in continua
espansione, sui quali non eÁ possibile soffermarsi in questa sede: il rilevamento
di tracce del reato sulla ``scena del crimine'' con metodiche avanzate (luminol
test, combur test, crimescope, Bloodstain Pattern Analysis, High Pressure Liquid
Chromatography, etc.) 101 e la costruzione di un criminal profiling 102, l'analisi
dei materiali biologici repertati (capelli, saliva, sangue, etc.) con tecniche sofisticate 103 [! ACCERTAMENTI TECNICI , ACCERTAMENTI PERSONALI OCCULTI E PRELIEVO DI
D.N.A.], il ricorso alla computer forensics per esaminare dati informatici e lo sviluppo della digital evidence 104, l'utilizzazione di strumentazioni atte a rilevare la
presenza di uomini e mezzi mediante sistemi di posizionamento satellitare
pico un elemento che nulla ha a che vedere
con il termine di riferimento di un tale giudizio, cioeÁ il catalogo legale''; gli strumenti
probatori tecnico-scientifici sono per loro natura estranei alle previsioni di quest'ultimo,
``poicheÂ appartengono al patrimonio delle ricerche scientifiche e tecnologiche ed esorbitano dalla normazione di ``competenza'' della legge'', costituiscono un ``giardino proibito'' ± locuzione ripresa da FERRUA , Un giardino proibito per il legislatore: la valutazione delle
prove, QGius., 1998, 587 e s. ± per il legislatore
sotto il profilo dell'identificazione e del loro
statuto epistemologico, desumibili necessariamente dalla scienza e dalla tecnica.
100 Si veda in argomento il fondamentale
studio di CORDERO , Note sul procedimento probatorio, Milano, 1963, passim; noncheÂ, con riferimento al codice 1988, AA .VV., Il procedimento probatorio nel processo penale, a cura di
MAFFEO , Napoli, 2006, passim; BARGI , Procedimento probatorio e giusto processo, Napoli,
1990, passim; FERRUA -GRIFANTINI -ILLUMINATI ORLANDI , La prova nel dibattimento penale, 3a
ed., Torino, 2007, passim.
101 In dottrina v. D'AURIA , Blood Pattern
Analyisis e ragionamento probatorio del giudice,
GP, 2006, I, 219 e s.
102 Sui profili operativi cfr. CIPOLLA -MENNA -REDAELLI -MERZAGORA BETSOS , La prova
scientifica: fasti e nequizie, in AA .VV., La prova
scientifica nel processo penale, cit., 429 e s.; PAOCriminal profiling, ForlõÁ, 2008, passim;
PICOZZI -ZAPPALaÁ , Criminal profiling. Dall'analisi della scena del delitto al profilo psicologico del
criminale, Milano, 2001, passim.
103 Ampia e
Á ormai la letteratura italiana
sul punto.
Si segnalano FELICIONI , Accertamenti sulla
persona e processo penale. Il prelievo di materiale
biologico, Milano, 2007, passim; MIRAGLIA , La
ricerca della veritaÁ per condannare e assolvere: il
test del DNA e l'esperienza statunitense, DPenProc, 2003, 1555 e s.; ORLANDI , Il problema delle
indagini genetiche nel processo penale, in Medicina Legale. Quaderni Camerti, 1992, 413 e s.; RICCI -PREVIDEREÁ -FATTORINI -CORRADI , La prova del
DNA per la ricerca della veritaÁ, Milano, 2006,
passim, e in particolare, sull'uso improprio
della genetica forense, 471 e s.
104 V. amplius LUPARIA -ZICCARDI , Investigazione penale e tecnologia informatica, cit., passim.
Sull'uso probatorio del personal computer
cfr. SBISAÁ , Cenni sul computer come strumento
probatorio nel processo penale, FAmbr, 2000, 95 e
s; sulle implicazioni delle recenti modifiche
(l. 18-3-2008, n. 48) tese ad adeguare il nostro
ordinamento alla Convenzione di Budapest
si veda LUPARIA , La ratifica della Convenzione
Cybercrime del Consiglio d'Europa. Profili processuali, DPenProc, 2008, 717 e s.
LICELLI ,
27
(GPS) 105, costituiscono altrettanti esempi di impiego del sapere scientifico ai fini dell'accertamento giurisdizionale; l'attivitaÁ dell'accusa da un lato, e della difesa dall'altro 106, attinge a tali risorse fin dalla fase investigativa per raccogliere
input da utilizzare come base per le successive richieste probatorie.
Occorre peroÁ mettere in guardia tutti gli operatori dai concreti pericoli di
una ``pigrizia investigativa'' provocata da un eccessivo e stereotipato ricorso
agli strumenti tecnico-scientifici, in danno delle tradizionali metodologie d'indagine, che non devono essere accantonate sulla base di una presunta (e non
dimostrata) ``superioritaÁ gnoseologica'' dei primi. Com'eÁ stato acutamente osservato, infatti, eÁ reale il rischio di una ``deriva tecnicista'' del processo, sull'onda delle enormi potenzialitaÁ di tali strumenti cognitivi e dell'`àurea d'infallibilitaÁ'' che li circonda 107, tanto da indurre non pochi nella tentazione di ripercorrere i passi ± poi rivelatisi avventati ± della Scuola positiva, quando a
fronte dello sbocciare del metodo induttivo-sperimentale si afferma l'idea
del processo penale come ``laboratorio scientifico'', asettico e impersonale,
con uno ``slittamento'' del suo baricentro verso ``la fredda analisi dei dati tecnici'' 108 ed il conferimento al sapere tecnico-scientifico di quel ruolo di ``prova
regina'' un tempo impersonato dalla confessione dell'imputato.
Ma eÁ il segmento dell'ammissione delle prove tecnico-scientifiche quello su
cui si sono in maggior misura concentrate le attenzioni della nostra dottrina, in
ragione della sua delicatezza 109. Se eÁ innegabile che la norma cardine del siste105 Cfr. CHELO MANCHIÁ A , Localizzazione tramite g.p.s.: quali garanzie?, in Riv. giur. sarda,
2006, 432 e s.; LARONGA , Il pedinamento satellitare: un atto atipico lesivo di diritti inviolabili?,
QGius, 2002, 1157 e s.; PERETOLI , Controllo satellitare con GPS: pedinamento o intercettazione?, DPenProc, 2003, 94 e s.; SCAGLIONE , AttivitaÁ atipica di polizia giudiziaria e controllo satellitare, FI, 2002, 635 e s.; VELANI , Nuove tecnologie
e prova penale: il sistema dell'individuazione satellitare g.p.s., GI, 2003, 2372 e s.
106 Sui rapporti tra investigazioni difensive e prova scientifica si veda D'AURIA , L'indagine tecnico-scientifica del difensore, GP, 2005,
109 e s.; ID ., L'investigazione difensiva tra scelte
culturali processuali e di rincorsa verso posizioni
di supposta ``paritaÁ delle armi''. In particolare: l'indagine tecnico-scientifica del difensore,
FAmbr, 2004, 85 e s.; TONINI , La prova scientifica,
cit., 11; ID ., Progresso tecnologico, cit., 75 e s.,
ove si afferma tra l'altro che la portata forte-
mente innovativa della l. 7-12-2000, n. 397,
``si apprezza soprattutto in relazione alla disciplina di quegli atti di investigazione difensiva che hanno un contenuto tecnico-scientifico''.
107 CosõÁ, con riferimento espresso agli
strumenti investigativi informatici, ``capaci
di penetrare con facilitaÁ nelle pieghe della vita del soggetto indagato'', LUPARIA , La disciplina processuale, cit., 135; ma il discorso puoÁ
essere tranquillamente esteso alla prova tecnico-scientifica in senso lato.
108 LUPARIA , La disciplina processuale, cit.,
135, secondo cui eÁ suggestivo ``notare come
alcuni strumenti di computer forensics impiegati dalle squadre investigative rechino
nomi che evocano proprio il settore della
medicina legale'' (eÁ il caso, ad es., del software autopsy, utilizzato per l'analisi di dati
digitali).
109 L'`àmmissibilita
Á eÁ una ``parola-chia-
28
Sergio Lorusso
ma, sotto il profilo generale, eÁ rappresentata dall'art. 190 che enuncia ± per la
prima volta nel nostro ordinamento ± il diritto alla prova, nell'ottica del ``processo di parti'' 110, ogni eventuale deroga alla stessa non puoÁ che ritenersi eccezionale e consentita solo in presenza di un'espressa previsione legislativa; tanto piuÁ oggi, avendo il novellato art. 111 Cost. elevato il principio del contraddittorio a metodo di conduzione del ``giusto processo'' (2o co.), oltre che a regola del momento (successivo) di formazione della prova (4o co.), sancendo il
diritto per l'imputato di `ìnterrogare o fare interrogare'' i testimoni `à carico'',
di ottenere la convocazione e di esaminate quelli `à discarico'' e ± si badi bene
± ``l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore'' (3o co.). AffincheÂ
venga effettivamente garantito tale diritto eÁ quindi necessario che sia consentita l'ammissione, l'assunzione e la successiva valutazione da parte del giudice
(terzo e imparziale) di ogni strumento cognitivo utile alla ricostruzione del fatto non vietato dalla legge 111.
L'ammissione delle prove richieste, peraltro, non deve avvenire in maniera
indiscriminata, poicheÂ, com'eÁ stato opportunamente osservato, non avrebbe
senso per l'organo giudicante introdurre nel processo materiali cognitivi che
sa giaÁ di non poter utilizzare al momento della decisione finale 112. EÁ auspicabile e necessario pertanto un filtro, che l'art. 190, 1o co., individua in negativo
nella manifesta ``superfluitaÁ'' ± cosõÁ traducendo il concetto di `èstraneitaÁ''
enunciato nella direttiva n. 69 della legge-delega ± o `ìrrilevanza'' del mezzo
di prova: si tratta di un filtro a maglie larghe, proprio percheÂ l'obiettivo del legislatore eÁ quello di tutelare nella misura piuÁ ampia il diritto alla prova, valorizzando il contributo delle parti alla formazione del convincimento giudiziale.
Rientra nell'alveo dei poteri del giudice al momento dell'ammissione, pertanto, la verifica dell'assumenda prova in termini di ``manifesta'' non sovrabbondanza o rilevanza-idoneitaÁ, quest'ultima da intendersi nel senso di ``capacitaÁ'' della prova di portare dati ``da cui inferire proposizioni in grado di confermare o smentire l'affermazione probatoria integrante il futuro, specifico oggetto di prova'' 113. Va invece esclusa ogni stima che attenga alla ``verosimive'' del rito adversary, ricorda CORDERO , Procedura penale, cit., 615.
110 La Relazione al progetto preliminare, cit.,
60, afferma trattarsi del ``principio forse piuÁ
emblematico del nuovo rito accusatorio'',
che ne accentua ``la natura di processo di
parti sul terreno probatorio''.
111 Cfr. CORDERO , Procedura penale, cit., 619:
`èÁ ammissibile ogni segno utile al giudizio
storico, purcheÂ l'acquisizione non violi divieti espliciti o enucleabili dal sistema'' (lo
dice esplicitamente anche il codice 1865, il
cui art. 339 consente l'acquisizione di `ògni
altro mezzo non vietato dalla legge'').
112 UBERTIS , La prova scientifica, cit., 87.
113 CosõÁ UBERTIS , La prova scientifica, cit., 87.
V. inoltre ID ., Sistema di procedura penale, I,
2a ed., Torino, 2007, 101 e s.; ID ., La prova pena-
29
glianza'' ed alla ``pertinenza'' della prova richiesta, cioeÁ a dire relative ± rispettivamente ± alla non verificabilitaÁ e al difetto di relazione (diretta o indiretta)
dell'oggetto di prova con la regiudicanda, noncheÂ alla sua ``ridondanza''. Tale
costruzione, cosõÁ come l'utilizzazione dell'avverbio ``manifestamente'', svela il
proposito del legislatore di evitare che il giudice cada in un ``pre-giudizio'', in
un apprezzamento anticipato della forza persuasiva della prova in sede di valutazione della sua ammissibilitaÁ 114. In altri termini, il giudice dovraÁ verificare
in concreto la ``congruenza'' tra il risultato raggiungibile con l'espletamento
del mezzo di prova e l'asserto che si intende dimostrare, al fine di evitare
un infecondo dispendio di tempo e di energie processuali, escludendo ± percheÂ
inutile ± quella prova il cui esito non sarebbe ``fruibile pro o contra nessuna delle parti'' 115.
Va precisato, inoltre, che l'inidoneitaÁ probatoria ± in ragione del nesso che
lega i due segmenti procedimentali dell'ammissione e della valutazione, dal
quale scaturisce l'opportunitaÁ di considerare la prima in proiezione della seconda ± comprende anche le situazioni di ``non verificabilitaÁ'', riscontrabili
quando non sia possibile controllare e giustificare razionalmente le conclusioni
desunte dal dato probatorio percheÂ ottenuto `ìn maniera estranea ai parametri
epistemologici'': la verifica di un oggetto di prova ``verosimile'' e ``pertinente'',
ispirata peroÁ `àlla magia, all'oracolaritaÁ, alla rabdomanzia, allo spiritismo, alla
grafologia'', non puoÁ trovare spazio nell'agone giudiziario percheÂ processualmente ``non idonea'' 116.
Queste regole non possono non valere anche per gli strumenti probatori tecnico-scientifici, non essendo appagante la diversa opinione di chi ± in linea con
l'approccio nordamericano alla problematica ± ritiene invece che l'ammissione
della prova scientifica ``nuova'' o ``controversa'' e di elevata specializzazione
sia regolata, oltre che dall'art. 190, dall'art. 189 117. EÁ considerato ``nuovo'' lo
le. Profili giuridici ed epistemologici, Torino,
1995, 58 e s.
114 In questa direzione CHIAVARIO , Considerazioni sul diritto alla prova nel processo penale,
CP, 1996, 2018.
Si veda anche la Relazione al testo definitivo,
181, ove si sottolinea la voluntas legis di precludere una discrezionalitaÁ del giudice che
vanifichi di fatto il diritto alla prova.
115 UBERTIS , La prova scientifica, cit., 88; ID .,
Sistema, cit., 102.
116 Ancora UBERTIS , La prova scientifica, cit.,
89.; negli stessi termini ID ., Sistema, cit., 102.
Nella stessa direzione CORDERO , Procedura
penale, cit., 619; ID ., Codice di procedura penale
commentato, 2a ed., Torino, 1992, 230.
117 DOMINIONI , La prova penale scientifica,
cit., 207 e s., il quale individua negli artt.
190, 1o co., 495, 4o co., 50, 1o co., 523, 6o co. e
530 un ``crescendo normativo'' di giudizi
probatori, caratterizzato dall'incremento
``del titolo logico necessario percheÂ, secondo
la relativa regola di decisione, il giudice pronunci un dato provvedimento. ID ., L'ammissione della nuova prova penale scientifica, DPenProc, 2008, Dossier 1, 21, teorizza una duplice
30
Sergio Lorusso
strumento probatorio tecnico o scientifico che, ``pur se messo a punto da ricerche condotte con riconosciute competenze, non eÁ stato ancora sottoposto a un
significativo vaglio nella comunitaÁ degli esperti del settore di appartenenza'' o
che sia tale in campo giudiziario percheÂ, ``verificato dalla comunitaÁ scientificotecnica con studi sufficientemente coltivati, esso non ha avuto modo di entrare
nell'esperienza giudiziaria o, in questa, ha conosciuto solo qualche sporadica
applicazione'' nell'ordinamento di riferimento; eÁ ritenuto ``controverso'', invece, lo strumento probatorio che ``sia oggetto di giudizi di segno opposto o sensibilmente discordanti circa la sua validitaÁ scientifico-tecnica ovvero quando,
dapprima accreditato da significative opinioni degli esperti, sia poi rimesso
in discussione'' nella comunitaÁ scientifica o in ambito giudiziario 118.
Secondo tale impostazione il giudice deve preliminarmente soppesare la
``qualitaÁ'' del mezzo di prova richiesto e, in caso di sussistenza dei caratteri
della ``novitaÁ'' o della ``controvertibilitaÁ'', applicare ai fini del giudizio di ammissibilitaÁ i canoni desumibili dalla disposizione dedicata alle ``prove non disciplinate dalla legge'', in primis quello dell'assodata `ìdoneitaÁ'' ad assicurare
l'accertamento dei fatti (art. 189, 1o co.) 119.
In siffatta lettura, sviluppata nel senso di ritenere applicabile al caso di specie non giaÁ il criterio della general acceptance bensõÁ il Daubert test, che attribuisce
al giudice un gatekeeper role rimettendo allo stesso ± piuttosto che alle valutazioni della comunitaÁ scientifica di riferimento 120 ± il compito di controllare di-
regolamentazione dell'ammissione della
prova, contrapponendo ad un regime di `ìnclusione'', di portata generale, un regime di
`èsclusione'', di carattere speciale e operante
per le prove atipiche, cui riconduce le prove
scientifiche ``nuove''.
cit., 75 e s.
cit., 208 e s.; ID ., L'ammissione della nuova prova, cit., 21 e s., invoca a sostegno l'origine storica della norma, precisando altresõÁ che ``ragioni di economia processuale'' suggeriscono il compimento di tale verifica ``prima dell'assunzione per evitare di impegnare vanamente il processo in attivitaÁ laboriose e dispendiose di tempo e di mezzi''.
Adesivamente BRUSCO , La valutazione della
prova scientifica, cit., 27, secondo il quale `ìl
giudice (sia pure con un giudizio rivedibile
e non definitivo) neppure deve ammettere
la prova che sia fondata su un metodo scientifico inaffidabile''.
120 SILVESTRI , Scienza e coscienza, cit., 418,
sottolinea che `ìl pericolo di adagiarsi sul
conformismo scientifico non eÁ meno grave
di quello di adagiarsi sul conformismo giurisprudenziale'', poicheÂ `ìn entrambi i casi si
compie una scelta di comodo su veritaÁ comunemente accettate, rinunciando a coraggiose
scelte minoritarie che appaiono tuttavia piuÁ
vicine a quella ``veritaÁ'' di cui il giudice ha bisogno per decidere in ``scienza e coscienza'':
d'altronde ``spesso il ``senso comune'' copre
e soffoca il nucleo sano del ``buon senso'', come ironicamente notava Alessandro Manzoni a proposito di chi non credeva agli untori,
ma temeva di manifestare il suo dubbio contro l'opinione diffusa e prevalente''.
V. anche retro, § 3.
31
rettamente l'affidabilitaÁ dello strumento probatorio 121, sembra peroÁ annidarsi
un equivoco di fondo: l'art. 189 non richiede un quid pluris rispetto ai generali
requisiti di ammissibilitaÁ della prova disegnati nel successivo art. 190, 1o co.,
anche percheÂ sarebbe poco corretto sotto il profilo della tecnica legislativa prevedere un'eccezione che viene prima dell'enunciazione della regola, prescrivendo una ``specialitaÁ'' di regime anteriormente alla disciplina ordinaria. PiuÁ
semplicemente, l'art. 189 si ricollega per un verso all'esigenza di garantire la
libertaÁ morale della persona nella formazione della prova, esplicitata nell'art
188 e si propone di assicurare la ``genuinitaÁ'' dell'accertamento 122, istituendo
inoltre una barriera contro strumenti probatori potenzialmente fuorvianti (o
comunque inutili) 123.
D'altro canto, gli stessi fautori della teoria dell'ammissione `à due velocitaÁ''
riconoscono che in concreto solo in pochi casi giaÁ al momento della valutazione
di ammissibilitaÁ lo strumento probatorio tecnico-scientifico risulta contraddistinto da ``manifesta idoneitaÁ'' o, al contrario, da ``manifesta inidoneitaÁ'', mentre il piuÁ delle volte ``si presenta come non manifestamente inidoneo e chiede
che si rimandi, per un giudizio compiuto sulla propria attitudine all'accertamento del fatto, a elementi acquisibili con l'istruzione dibattimentale'' 124: il
121 CosõÁ DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 210 e s., con la precisazione che l'art.
189 vale soltanto ``per le prove atipiche in
senso proprio (oltre che per la nuova prova
scientifica come prova atipica in senso improprio), le quali, non consistendo in entitaÁ
normativo-processuali, non possono che trovare nel giudizio del giudice l'unica fonte di
verifica della loro idoneitaÁ `àd assicurare
l'accertamento di fatti'', cosõÁ garantendo la
legalitaÁ probatoria.
BRUSCO , La valutazione della prova scientifica, cit., 27 e s., parla di ``controllo critico particolarmente penetrante'' giaÁ nella fase di
ammissione della prova; sostanzialmente
concorde CONTI , Iudex peritus peritorum,
cit., 34.
Á quanto afferma la Relazione al progetto
122 E
preliminare, cit., 60 (cfr. retro, nota 97).
Sull'uso probatorio di tecniche in grado
di incidere sulla libertaÁ di autodeterminazione della persona v. FELICIONI , art. 188, in
Commentario a cura di Giarda-Spangher, 3a
ed., Milano, 2007, 1306; MAFFEI , Ipnosi, poligrafo, narcoanalisi, risonanza magnetica: metodi
processuali affidabili per la ricerca della veritaÁ ?,
in AA .VV., La prova scientifica nel processo penale, cit., 417 e s.
123 Non e
Á un caso che con riferimento all'esperimento giudiziale, mezzo di prova tipico (anch'esso riconducibile al terreno dell'accertamento tecnico-scientifico) ma le cui
modalitaÁ di effettuazione sono ``geneticamente'' e normativamente indeterminate, si
sia potuta affermare la sua inammissibilitaÁ
quando `ìnutile se non addirittura fuorviante ai fini del giudizio'' (Cass. pen., sez. II, 271-1995, Amico, ANPP, 1995, 458) [! ESPERIMENTI GIUDIZIALI , § 2]. In proposito cfr. pure
retro, nota 41.
cit., 228.
Senza dire dell'impossibilitaÁ, nel nostro
ordinamento, di anticipare al momento ammissivo `ùna porzione di istruzione dibattimentale per introdurvi un esame dell'esperto al fine di acquisirne elementi relativi all'introduzione dello strumento probatorio'',
non essendo immaginabile che ``la disciplina
speciale della fase di ammissione della prova
32
Sergio Lorusso
contraddittorio, in questa fase, si svolge infatti sulla base di risorse limitate.
Si eÁ peraltro affermato che il limite fondamentale dell'ordinamento italiano
Áe da rinvenire nell'assenza di una disciplina che prescriva all'organo giudicante di escludere quei metodi che non hanno nulla di scientifico e, al contrario, di
ammettere metodi eventualmente anche nuovi, ma che siano rispettosi del criterio della scientificitaÁ: questione non da poco, in quanto `èÁ un corollario del
principio del contraddittorio che le parti abbiano conoscenza anticipata dei criteri in base ai quali possano in concreto esercitare il proprio diritto alla prova''
e ben puoÁ accadere in concreto che la presunta prova scientifica sia ammessa
inizialmente dal giudice e una parte fondi (magari esclusivamente) su di essa
le proprie argomentazioni ma successivamente il giudice, alla luce del principio del libero convincimento, ritenga ``non scientifica'' detta prova, lasciando
la parte medesima priva del potere di chiedere l'ammissione di ulteriori mezzi
di prova a sostegno delle proprie tesi 125.
La tesi qui condivisa, ad ogni modo, garantisce la ``neutralitaÁ metodologica''
dell'organo giudicante prima della pronuncia finale dispensandolo dall'obbligo di ``prendere posizione'', permette di conservare una prospettiva unitaria in
punto di canoni di ammissibilitaÁ probatoria, appare conforme ad un riconoscimento ``pieno'' del diritto alla prova scongiurando altresõÁ il rischio di escludere
la prova tecnico-scientifica da quelle acquisibili mediante incidente probatorio,
tenuto conto della tassativitaÁ delle relative fattispecie 126. La sfiducia nella capacitaÁ del legislatore di individuare tipologie probatorie predeterminate idonee all'impiego processuale del sapere tecnico scientifico non deve, del resto,
indurre a delegare al giudice il compito di scegliere ``cosa'' e ``come'' includere
nel patrimonio gnoseologico utilizzabile per l'accertamento del fatto 127.
Anche percheÂ, a differenza del modello nordamericano, difetta nel nostro
ordinamento il valore precettivo del precedente giurisprudenziale, quand'anche frutto dei dicta della Corte di cassazione, con il concreto pericolo di valutazioni disomogenee rispetto a situazioni (e strumenti probatori) equiparabili;
atipica, e quindi della nuova prova scientifica, possa incidere sulla struttura e sulla dinamica ordinarie del processo sino al punto di
sovvertirne la scansione normativa delle fasi'' (ivi, 227), ulteriore elemento che rende
improponibile la pedissequa riproposizione
del modello nordamericano, costruito come
abbiamo visto sulla figura del ``testimoneesperto''.
CosõÁ TONINI , Progresso tecnologico, cit.,
69 e s.,
126 UBERTIS , La prova scientifica, cit., 90 e s.,
ad avviso del quale il vigente catalogo probatorio codicistico appare `àdeguato'' e `òpportuno'' ai fini di un utilizzo processuale
della prova scientifica; ID ., Sistema, cit., 103,
118 e s. e 183..
127 In questi termini UBERTIS , La prova
scientifica, cit.,83.
125
33
senza considerare che non definitivitaÁ del giudizio de quo, avallata dagli assertori dell'opposta teoria, renderebbe sotto il profilo pratico poco vantaggiosa la
scrematura in punto di affidabilitaÁ. NeÂ vanno sottostimate le differenze strutturali tra il modello di riferimento e la realtaÁ italiana, prima evidenziate 128: eÁ la
presenza di una ``corte divisa'' a giustificare ± storicamente e tecnicamente ±
l'attenzione dei sistemi di common law per il momento dell'ammissibilitaÁ della
prova 129, a spiegare l'elaborazione certosina di un complesso di exclusionary rules che si propongono di limitare al massimo l'incidenza di strumenti cognitivi
di scarsa affidabilitaÁ sulla formazione del convincimento della giuria. Il giudice togato, peraltro, ``puoÁ impedire che le informazioni inammissibili giungano
al giudice del fatto con un provvedimento preliminare'', di tal che le prove
escluse ``non lasciano alcuna traccia nella mente del giudice del fatto'', mentre
nelle ``corti unitarie'', poicheÂ eÁ lo stesso organo giurisdizionale a pronunciarsi
sull'ammissibilitaÁ delle prove richieste sulla loro valutazione, la ``contaminazione'' non puoÁ essere di fatto evitata e pertanto gli strumenti cognitivi scartati
influenzeranno pur sempre il pensiero del giudice 130, sminuendo la portata del
filtro di ammissibilitaÁ 131.
EÁ nel segmento formativo della prova tecnico-scientifico che vengono in gioco piuÁ compiutamente le regole dettate dall'art. 189, qualora ci si debba avvalere di strumenti cognitivi non disciplinati dalla legge. Nell'ultimo periodo del
1o co., difatti, si legge che il giudice provvede alla loro ammissione dopo aver
sentito le parti sulle ``modalitaÁ'' della loro assunzione 132. Resta ferma l'ineludibilitaÁ della verifica nel contraddittorio delle parti anche delle fonti cognitive
tecnico-scientifiche: eÁ il metodo del contraddittorio, infatti, lo strumento piuÁ
Cfr. retro, § 3.
DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit., 76, ricorda che in un contesto di giudici professionali ``le questioni di ammissibilitaÁ perdono
importanza come garanzie di correttezza
della decisione'', venendo meno l'esigenza
non soltanto ``di prevenire errori di fatto''
ma anche ``di costituire in anticipo la legittimazione dei verdetti imperscrutabili della
giuria'' (ivi, 71).
Per la dottrina italiana,v. CANZIO , Prova
scientifica, ricerca della « veritaÁ » e decisione giudiziaria nel processo penale, in AA .VV., Decisione
giudiziaria e veritaÁ scientifica, Milano, 2005, 58
e s.
130 CosõÁ DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit.,
72 e s., secondo cui ``non sembra verosimile
128
129
che la mente umana sia capace di un'elaborazione delle informazioni cosõÁ rigorosamente
separata in momenti diversi''.
131 Questo anche se le piu
Á recenti tendenze indicano un progressivo declino del modello di processo ``con giuria'', al quale peroÁ
non eÁ corrisposto ancora un o speculare mutamento dell'elaborazione teorica dominante in materia probatoria con conseguenti
anacronismi dovuti piuÁ a un atteggiamento
routinario dei contendenti che a effettive esigenze processuali (cfr. DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit., 184 e s.).
132 Sul punto si veda CONTI , art. 189, in
Commentario a cura di Giarda-Spangher,
cit., 1311.
34
Sergio Lorusso
idoneo ed efficace per l'assunzione della prova tecnico-scientifica, cosõÁ come
abbiamo visto accadere nel precedente segmento del procedimento probatorio 133.
I rischi ± segnalati nei sistemi di common law 134 ± che l'efficacia gnoseologica
maieutica della cross-examination dell'expert witness possa essere compromessa
dalla faziositaÁ, parzialitaÁ e scarso rigore intellettuale di quest'ultimo 135, favorendo l'ingresso della bad science nel processo penale, appaiono sicuramente
smorzati nel nostro ordinamento, nel quale strumento elettivo per la formazione della prova tecnico-scientifica continua ad essere la perizia 136, che si avvale
del contributo di uno specialista ``terzo'' per definizione 137. Tuttavia, non sono
da sottovalutare altri pericoli ± parimenti evidenziati dall'esperienza giuridica
d'oltreoceano ± come l'eventuale propensione dello specialista ad abbracciare
l'opinione meno corretta, ma con maggiori chances di successo, al fine di evitare uno spiacevole ``scacco professionale'' 138.
L'ulteriore rilievo secondo cui le parti, come il giudice (con i suoi poteri integrativi ex art.506 co. 2), possono incontrare difficoltaÁ nel condurre l'esame incrociato in quanto privi di `ùna condizione culturale sufficientemente attrezzata per mettere a profitto le risorse di controllo'' tipiche di tale metodo di formazione della prova 139 non appare cosõÁ determinante da riuscire a scalfire la
giaÁ rimarcata ineludibilitaÁ del contraddittorio, oggi del resto costituzionalmente sancita con poche e tassative eccezioni (art. 111, 4o e 5o co., Cost.). Si possono
ipotizzare dei correttivi, anche alla luce dell'art. 189, 1o co. (quando applicabi133 Cfr. BRUSCO , La valutazione della prova
scientifica, cit., 28; FOCARDI , La consulenza tecnica extraperitale, cit., 129 e s.; TONINI , La prova
scientifica, cit., 11; ID ., Manuale, cit., 289 e s.
134 Si veda JASANOFF , La scienza davanti ai
giudici, cit., 83 e s., che evidenzia tra l'altro
la ``mercificazione'' degli esperti.
135 Aspetti che sono la conseguenza deteriore del vincolo contrattuale intercorrente
tra parte ed esperto, che rende non di rado
quest'ultimo succube del suo ``datore di lavoro''.
V. in proposito DOMINIONI , La prova penale
scientifica, cit., 263 e s.;
136 Sottolinea invece la maggiore inclinazione delle parti e del giudice (per ragioni
tattiche e di economia processuale) verso la
consulenza tecnica extra-peritale quale mezzo di introduzione del sapere scientifico nel
processo penale, almeno in prima battuta,
DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit.,
265 e s., il quale conclude evidenziando l'intrecciarsi di iniziative probatorie (di parte e
del giudice) che si realizza nella circostanza.
137 Cio
Á non significa avallare la tesi obsoleta che considera la perizia una prova ``neutra''.
Sul punto v. CONTI , Iudex peritus peritorum, cit., 33, ove si ricorda che le prove valgono in ragione del loro contenuto, non ve
ne sono alcune piuÁ affidabili ed autorevoli
di altre ± altrimenti si ricadrebbe nel sistema
delle prove legali ± e pertanto va combattuto
il diffuso orientamento dottrinale e giurisprudenziale teso a costruire una ``presunzione relativa di affidabilitaÁ del perito.
138 In questi termini DOMINIONI , La prova
penale scientifica, cit., 264.
139 CosõÁ DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 267.
35
le), come ad es. il conferimento ai consulenti tecnici della facoltaÁ di partecipare
all'istruzione dibattimentale assistendo all'esame del perito e dei consulenti
tecnici di parte avversa (in deroga, secondo taluni, all'art. 149 n. att. e a potenziamento dello spiegarsi del contraddittorio) 140 o la prescrizione di un differente ordine nell'assunzione delle varie prove 141; ancora, il giudice potrebbe
consentire una narrazione continuata da parte dello specialista, posponendo
l'esame incrociato, o addirittura consentire a periti e consulenti tecnici di partecipare attivamente all'esame degli specialisti suoi antagonisti, formulando
domande direttamente 142.
Testimonianza della crescente attenzione e sensibilitaÁ per il fenomeno della
prova scientifica (e per i suoi risvolti applicativi) da parte del mondo accademico e degli operatori della giustizia sono le recentissime Linee-guida per l'acquisizione della prova scientifica nel processo penale, elaborate da un gruppo di giuristi nel giugno 2008, nelle quali si afferma tra l'altro che la prova scientifica
per essere ritenuta acquisibile al processo deve essere ``rilevante sotto il profilo
della sua idoneitaÁ epistemologica percheÂ conforme alle regole scientifiche del
Á quanto suggerisce DOMINIONI , La pro140 E
va penale scientifica, cit., 269 e s., che fa riferimento anche all'eventuale allestimento di un
`èsame simultaneo'' dei vari esperti e a un
confronto tra gli stessi, nel quale gli specialisti si sfidino formulando domande anche in
assenza di ``reciproche contestazioni'' ex
art. 212, 1o co. [! CONFRONTI , § 2]. La partecipazione al dibattimento del consulente tecnico consente tra l'altro di supportare le limitate conoscenze della materia da parte dei difensori e del pubblico ministero.
Favorevole alla partecipazione all'istruzione dibattimentale anche CONTI , Iudex peritus peritorum, cit., 32 e s., che ritiene tuttavia l'art. 149 n. att. non applicabile all'esame dei consulenti tecnici, stante la clausola
di compatibilitaÁ dettata dall'art. 501, oltre a
prospettare l'opportunitaÁ di imporre loro
l'obbligo di dire la veritaÁ, come avviene
nel processo nordamericano i cui, peraltro,
si considera non operante per l'expert witness ± la cui disciplina eÁ modellata come
detto su quella del testimone (retro, § 3) ±
la rule 615 delle Federal Rules of Evidence,
che prevede l'esclusione dei testimoni (segregation) su richiesta di parte: deroga giu-
stificata in base all'ipotesi (2) della rule 615.
Rule 615. Exclusion of Witnesses. ± At the request of a party the court shall order witnesses excluded so that they cannot hear the testimony of
other witnesses, and it may make the order of its
own motion. This rule does not authorize exclusion of (1) a party who is a natural person, or
(2) an officer or employee of a party which is not
a natural person designated as its representative
by its attorney, or (3) a person whose presence
is shown by a party to be essential to the presentation of the party's cause, or (4) a person authorized by statute to be present.
141 Sul contesto angloamericano, nel quale
spetta al giudice il potete di stabilire l'ordine
di escussione dei testimoni, v. DAMASÏ KA , Il
diritto delle prove, cit., 209 e s.
142 Di quest'avviso DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 270 e s.; KOSTORIS , I consulenti tecnici, cit., 337.
Contra FOCARDI , La consulenza tecnica extraperitale, cit., 186, nt. 44, ritenendo che cosõÁ si
accosterebbe il ruolo del consulente tecnico
di parte a quello del difensore; in giurisprudenza, Cass., sez. I, 10-7-2002, Botticelli, CP,
2004, 593 e s.
36
Sergio Lorusso
campo di riferimento'' e che il giudizio di ammissibilitaÁ ex art. 190, 1o co., in
caso di controversia sulla ``scientificitaÁ'' dello strumento probatorio, si ``sdoppia'' in due sottofasi: la prima dedicata al ``contraddittorio per la disamina sulla effettiva scientificitaÁ del mezzo di prova richiesto'', la seconda ± una volta
superato positivamente questo vaglio ± riservata al ``contraddittorio sulla concreta rilevanza del mezzo di prova ai fini della decisione sulla regiudicanda'',
senza che venga intaccata il canone della ``neutralitaÁ metodologica'' dell'organo giudicante 143.
5. I l m o m e n t o v a l u t a t i v o : l a p r o v a s c i e n t i f i c a e i l l i b e r o
c o n v i n c i m e n t o . I l d u b b i o r a g i o n e v o l e ^ Secondo una tripartizione
proposta da un celebre filosofo politico del XX secolo eÁ possibile individuare
tre tipi di giustizia procedurale: a) pura, nella quale l'unico criterio eÁ dato dall'osservanza delle regole (eÁ quanto accade nei giochi e nelle scommesse); b)
perfetta, in cui la scrupolosa osservanza delle regole garantisce un risultato
``giusto'', conforme ad un criterio estrinseco; c) imperfetta, caratterizzata anch'essa dall'esistenza di un criterio esterno, ma nella quale l'esatta osservanza
delle regole non assicura il raggiungimento dell'ideale di giustizia prospettato
dal criterio esterno 144.
A quest'ultima categoria appartiene il processo penale, poicheÂ in esso ± pur
operando un criterio `èsterno'' e vincolante per l'intero iter procedimentale che
riflette un ideale di giustizia secondo il quale l'imputato innocente va assolto e
quello colpevole condannato ± il rispetto delle regole non eÁ sufficiente a garantire un risultato ``giusto'' (cioeÁ conforme all'ideale espresso dal criterio esterno), ben potendo, a prescindere dal corredo probatorio accumulato, sfociare
nella condanna di un innocente o, al contrario, nell'assoluzione di un colpevole 145.
Indipendentemente dalle tipologie probatorie a disposizione del giudice di
volta in volta (prova dichiarativa costituenda o prova precostituita, prova di143 Linee-guida per l'acquisizione della prova
scientifica nel processo penale, elaborate nel
corso del Seminario sul tema La prova scientifica nel processo penale, promosso dall'ISISC
(Istituto Superiore Internazionale di Scienze
Criminali) in collaborazione con l'OPCO
(Osservatorio Permanente sulla CriminalitaÁ
Organizzata) e tenutosi a Siracusa nei giorni
13-15 giugno 2008, 3.
144 RAWLS , Una teoria della giustizia, ed. it.,
Milano, 2008, 84 e s.
145 Non esiste, insomma, ne
Â eÁ possibile
plasmare un modello di processo penale in
grado di assicurare la condanna di ogni persona colpevole e l'assoluzione di ogni persona innocente: cfr. FERRUA , Metodo scientifico,
cit., 16.
37
retta o indizio, e via discorrendo), pertanto, la conoscenza raggiungibile nel
processo non saraÁ mai `ìndubitabilmente certa''. EÁ per questo che oggi si parla
di ``veritaÁ giudiziale'' (o ``veritaÁ processuale'') quando si guarda ai risultati del
processo, distinguendo tale concetto da quello di ``veritaÁ materiale'' (o ``veritaÁ
assoluta''), il cui accertamento era in passato enfaticamente indicato come il fine primario della macchina processuale penale 146. Se dunque la giustizia penale eÁ una giustizia imperfetta, il momento valutativo delle prove deve essere circondato dalle maggiori garanzie e attenzioni possibili, considerati i riflessi consistenti che il dictum giudiziale produce sulla sfera personale di chi eÁ sottoposto al vaglio della giustizia penale.
L'operazione decisoria dell'organo giudicante si articola in un duplice giudizio, che investe dapprima la ricostruzione della fattispecie concreta (cd.
``giudizio di fatto'') e poi la sua riconduzione ad una fattispecie astratta, la
sua qualificazione giuridica (cd. ``giudizio di diritto'') 147, di tal che premessa
necessaria di una pronuncia di condanna eÁ il positivo accertamento del fatto
(ivi compresa la sua riferibilitaÁ all'imputato) e della sua rilevanza penale, mentre per l'assoluzione basta l'esito negativo di uno soltanto di tali giudizi 148.
Dobbiamo allora chiederci se e in che maniera il metodo della falsificazione,
in precedenza descritto 149, deve essere applicato ai due profili.
Quanto al giudizio di fatto, il primo momento della ``triade cognitiva'' popperiana ± la proposizione del problema ± finisce per coincidere con la notitia
criminis, mentre l'elaborazione della teoria si identifica la formulazione dell'imputazione e la critica (ovvero la falsificazione) della teoria puoÁ assimilarsi
alla fase dibattimentale, caratterizzata dal pieno contraddittorio tra le parti,
che sfocia nella decisione finale del giudice. EÁ proprio quest'ultima la peculiaritaÁ che contraddistingue l'attivitaÁ valutativa dell'organo giudicante da quella
dello scienziato in quanto, come si eÁ visto 150, si tratta di un dictum destinato a
diventare intangibile, a differenza delle argomentazioni frutto della ricerca
scientifica, confutabili in ogni tempo percheÂ teorie `àperte'' 151. Sussiste comun146 V., in proposito, CORDERO , Codice, cit.,
231; LORUSSO , Provvedimenti « allo stato degli atti », cit., 15 e s. e 205 e s., ove si ricorda la norma-manifesto del codice Rocco, l'art. 299, 1o
co., c.p.p. 1930, vera e propria ``formula magica'' legittimatrice del monologo inquisitorio, nella quale si prescrive al giudice istruttore l'`òbbligo di compiere prontamente tutti e soltanto quegli atti'' che ± in base alle risultanze emerse ± `àppaiono necessari per
l'accertamento della veritaÁ''.
147 I due momenti, la cui distinzione teorica eÁ netta, non sempre appaiono altrettanto
chiaramente separati e facilmente isolabili
nella concreta attivitaÁ del giudice. Si veda,
sul punto, UBERTIS , La ricostruzione giudiziale
del fatto, cit., 1211 e s.
149 Cfr. retro, § 2.
151 CosõÁ FERRUA , Metodo scientifico, cit., 17.
38
Sergio Lorusso
que una radice comune, come dimostrano gli studi epistemologici che per
spiegare il metodo della falsificazione si rifanno spesso al rito accusatorio
con giuria, individuando nel metodo del contraddittorio (processuale) 152 l'antesignano dell'approccio falsificazionista.
La condanna dell'imputato, si afferma, puoÁ essere pronunciata unicamente
quando ci si trovi di fronte ad un elevato grado di probabilitaÁ ± desumibile dall
prove legittimamente acquisite a disposizione ± della sua colpevolezza (che costituisce il leit motiv dell'accertamento processuale), poicheÂ, in un'ipotetica scala da zero a uno, la possibilitaÁ che l'imputato abbia davvero commesso il reato
ascrittogli cresce progressivamente e simmetricamente all'incremento delle
prove `à carico'', senza peroÁ mai a raggiungere il livello massimo (uno) che
equivarrebbe alla certezza assoluta 153.
EÁ questo il senso della formula coniata dalle prassi di common law, secondo
cui la colpevolezza deve essere accertata beyond a reasonable doubt (`àl di laÁ di
ogni ragionevole dubbio''). Non si dice, si badi bene, `àl di laÁ di ogni dubbio'',
poicheÂ altrimenti si imporrebbe all'accusa un onere probatorio insostenibile e
non ottemperabile, rendendo il processo penale una vana rappresentazione,
essendo di fatto impossibile dimostrare l'infondatezza di ogni ipotesi alternativa astrattamente e logicamente concepibile, ma si richiede l'assenza di ``dubbi ragionevoli'' 154. EÁ la ragionevolezza del dubbio, quindi, a rappresentare il
discrimen, la linea di confine tra condanna e assoluzione, tra certezza e incertezza processuali nel giudizio sulla responsabilitaÁ dell'imputato: la sua plausibilitaÁ, sensatezza, verosimiglianza, apprezzabilitaÁ, che si traduce nella necessitaÁ
di un'accorta ponderazione tra evidenza probatoria contra reum e astratta plausibilitaÁ del dubbio 155. Un giudizio di relazione, insomma, un test complesso
che potraÁ ritenersi superato ``quando l'accusa abbia trovato solida conferma
negli elementi a carico e nessuna significativa smentita in quelli a difesa'', consci della fallibilitaÁ di ogni accertamento giurisdizionale e pur riconoscendo il
carattere generico e intuitivo di siffatta definizione oltre la quale, tuttavia,
non eÁ facile andare 156.
152 Sulla forza epistemica del contraddittorio, quale strumento privilegiato ad eruendam veritatem grazie alla contrapposizione
delle differenti prospettive e visuali, si veda
FERRUA , Il ``giusto processo'', 2a ed., Bologna,
2007, 91 e s.
154 Per un interessante verifica ``sul campo'' di tale regola di giudizio, riferita ad
un'eclatante vicenda giudiziaria statunitense degli anni novanta del secolo scorso, cfr.
DERSHOWITZ , Dubbi ragionevoli. Il sistema della
giustizia penale e il caso O.J. Simpson, ed. it.,
Milano, 2007, passim.
155 CosõÁ FERRUA , Metodo scientifico, cit., 16.
156 In questi termini FERRUA , Metodo scientifico, cit., 16, secondo il quale `ènigmatico
come il sorriso della Gioconda, l'aggettivo
39
Quanto al giudizio di diritto, poi, considerato che spesso tale valutazione
implica screenings valoriali e impone passaggi induttivi e che non di rado appare tutt'altro che agevolmente scindibile dal giudizio di fatto, eÁ da condividere la tesi di chi ne rivendica la dimensione e la natura ``cognitiva'' 157, in contrapposizione ai fautori dell'interpretazione quale atto attributivo del significato (`àscrizione''), fuori da ogni valore di veritaÁ, e ai detrattori del pluralismo
interpretativo che, invece, ritengono la norma giuridica passibile di un'unica
``lettura'' guardando candidamente al giudice come semplice bouche de la
loi 158. CioÁ comporta la possibilitaÁ, rectius l'opportunitaÁ di ricorrere al metodo
della falsificazione anche per la valutazione della quaestio iuris che, peraltro,
a differenza della quaestio facti pone al giudice una gamma circoscritta e predeterminata di soluzioni alternative. Naturalmente, percheÂ cioÁ accada, occorre
che le fattispecie penali siano disegnate in maniera precisa e lineare, evitando
costruzioni normative flessibili o, peggio, per ``tipo d'autore'', sganciate da un
fatto tipico e incentrate su un modo d'essere della persona.
Quali sono i riflessi di tale impianto metodologico sulla valutazione della
prova scientifica?
Accanto all'apprezzamento del ``risultato di prova'', si afferma, le caratteristiche di tale tipologia probatoria impongono preliminarmente di verificare la
validitaÁ teorica dello strumento tecnico-scientifico adoperato e l'idoneitaÁ in
astratto del medesimo strumento a realizzare un efficace accertamento nel caso
specifico 159. Tuttavia, quando non si tratti di prova scientifica innovativa o
controversa, la verifica della sua teorica validitaÁ eÁ implicita, trattandosi di strumenti conosciuti che si avvalgono di tecniche consolidate.
``ragionevole'' lascia interamente al giudice
la responsabilitaÁ della sua definizione in rapporto al caso concreto''.
PiuÁ duro eÁ l'approccio di DERSHOWITZ ,
Dubbi ragionevoli, cit., 63, che con riferimento
all'esperienza giuridica nordamericana ritiene `ùn atto di abietta vigliaccheria'' l'affermazione della Corte Suprema degli Stati
Uniti contenuta in Holland v. United States,
348 U.S. 121, 140 (1954), in base alla quale l'espressione ``ragionevole dubbio'' si definisce
da seÂ, non prestandosi a una caratterizzazione piuÁ precisa che ne chiarisca il significato
per i giurati.
157 Intendendo per ``cognitivo'' cio
Á ``che
puoÁ essere razionalmente giustificato in un determinato contesto culturale, argomentato
come vero o falso sulla base di ``buone ragioni'', che naturalmente variano a seconda dell'oggetto su cui vertono'', e non giaÁ ``cioÁ che
puoÁ essere inconfutabilmente dimostrato'',
percheÂ neanche il giudizio di fatto puoÁ dirsi
``cognitivo'' in questa accezione (FERRUA , Metodo scientifico, cit., 19).
158 V. amplius FERRUA , Il giudizio penale: fatto
e valore giuridico, in FERRUA -GRIFANTINI -ILLUMINATI -ORLANDI , La prova nel dibattimento penale, 3a ed., Torino, 2007, 303 e s.
159 Cfr. BRUSCO , La valutazione della prova
scientifica, cit., 23, che fa gli esempi del ricorso all'esame del DNA per appurare la rispondenza del contenuto di una traccia biologica al codice genetico di una persona, o alla prova balistica per ricostruire l'evento.
40
Sergio Lorusso
La prova scientifica, al pari degli altri mezzi di prova, deve essere liberamente valutata, non essendo dotata di un'efficacia persuasiva privilegiata poicheÂ il nostro ordinamento processuale rifugge dall'ideologia delle prove legali 160: eÁ il giudice, pertanto, che deve apprezzarne i risultati, con il potere di disattendere ± sulla base di altri mezzi di prova e motivando adeguatamente la
sentenza ± le conclusioni a cui essa perviene.
Se dunque vi sono fatti processualmente rilevanti per il cui accertamento il
ricorso a strumenti cognitivi tecnico-scientifici risulta necessario ± non bastando l'apporto delle prove tradizionali, dei fatti notori e delle massime d'esperienza ± occorre tener conto degli acclarati limiti della scienza, ormai svincolata dall'ereditaÁ positivista, senza per questo cadere in un cinico eccesso di relativismo: l'importante eÁ che l'iter decisorio si basi su conoscenze scientifiche
considerate valide e dimostrare nel tempo in cui interviene la pronuncia,
pur nella consapevolezza della loro possibile futura sconfessione (eÁ questo
del resto il limite di ogni decisione giudiziale, obbligata a fare i conti con barriere cronologiche) 161.
Vi sono delle ragioni intrinseche, tuttavia, che rendono delicata la valutazione della prova scientifica (rectius, del suo risultato): accanto alla consueta difficoltaÁ di ricostruire lost facts 162 correlata all'esercizio della giurisdizione penale, infatti, si deve tener conto del fatto che il giudice si deve avvalere in questi
casi della mediazione dell'esperto, non essendo provvisto delle necessarie
``competenze'' per apprezzare compiutamente tali materiali cognitivi. Risiede
qui il paradosso insito nell'uso processuale della perizia e riferibile oggi, piuÁ
in generale, alla prova scientifica: se il giudice ricorre all'ausilio dell'esperto
proprio quando percepisce l'insufficienza ``della sua cultura in un dato settore
dello scibile umano, eÁ assurdo pensare che improvvisamente, dopo l'espletamento della perizia, il suo intelletto si illumini di sapienza tale da consentirgli,
addirittura, di polemizzare criticamente con la scienza del perito cui aveva affidato quella certa ricerca'' 163. E tuttavia, in un ordito processuale che si affida
Cfr. CONTI , Iudex peritus peritorum,
cit., 33 e s., che evidenzia la non configurabilitaÁ di una ``prova scientifica legale''.
161 Si veda FERRUA , Processo penale e verita
Á,
in Democr. e dir., 2000, 207; TONINI , Progresso
tecnologico, cit., 61, il quale ricorda che ``la
scienza progredisce attraverso l'avvicendamento di teorie una migliore dell'altra'' e
che ``nella stragrande maggioranza delle situazioni tra piuÁ teorie scientifiche eÁ possibile
160
individuare quella che si adatta meglio al caso concreto'', per cui ``la fiducia nel progresso ci compensa per la perdita di certezza della scienza''.
163 CosõÁ MELCHIONDA , Aspetti problematici
della perizia nell'istruzione formale, in AA .VV.,
I problemi della istruzione formale, Atti del Convegno, Bologna 9-10 giugno 1973, Bologna,
1977, 241 e s.
41
al libero convincimento del giudice, eÁ proprio cioÁ che puoÁ accadere: si richiede
al giudice di valutare ``liberamente'' gli esiti della prova peritale, ipotizzando
che l'organo giudicante possa compiere ex post una valutazione su nozioni
scientifiche che ex ante non padroneggiava, tanto da indurlo a disporre la perizia 164.
Si tratta, in realtaÁ, di un paradosso solo apparente. Il giudice, difatti, accolga
o disapprovi le conclusioni dell'esperto, deve dar conto delle ragioni della sua
preferenza nella motivazione 165, che rappresenta nel nostro ordinamento un
baluardo eretto avverso decisioni arbitrarie 166. AderiraÁ al parere dell'esperto,
o al contrario lo riterraÁ non condivisibile, per lo piuÁ sulla base dei risultati dell'istruzione dibattimentale, dalla quale saranno emersi i differenti apprezzamenti formulati sul punto da altri esperti (i consulenti tecnici) idonei a soppesare la credibilitaÁ del perito. Ancora una volta, eÁ la forza del contraddittorio
dibattimentale a fornire all'organo giudicante le risorse indispensabili per la
decisione, frutto del confronto delle contrapposte argomentazioni. Non eÁ insomma necessario ± neÂ l'ordinamento incoerentemente lo richiede ± che il giudice abbia le medesime conoscenze tecnico-scientifiche dell'esperto, neÂ che lo
stesso nel suo percorso decisionale segua l'iter e i passaggi argomentativi propri dello specialista, dovendo piuÁ semplicemente apprezzare la validitaÁ dei
metodi scientifici adoperati e valutare, quindi, `à quali condizioni un'informazione puoÁ essere ritenuta dotata di validitaÁ scientifica'' 167.
Il tema dei rapporti tra libero convincimento e conoscenze specialistiche
scientifiche e tecnologiche eÁ peraltro risalente, potendosene rinvenire tracce
giaÁ alla fine del XIX secolo quando il libero convincimento, inteso ancora come
intime conviction, appariva inconciliabile con una scienza ritenuta fonte di conoscenza certa, assoluta e immodificabile. EÁ il mito della ``scienza infallibile'' ± e
neutrale ± a imperare e a favorire curiose corrispondenze sul punto tra Scuola
164 TARUFFO , La prova scientifica, cit., 1110;
ID ., TARUFFO , Considerazioni su scienza e processo civile, in AA .VV., Scienza e diritto nel prisma
del diritto comparato, a cura di ComandeÁ e
Ponzanelli, Milano, 2004, 492 e s.
165 Cfr. CONTI , Iudex peritus peritorum,
cit., 35 e s., che definisce la motivazione ``lo
scudo contro i due fuochi, la prova legale,
da un lato, e l'intuizionismo, dall'altro''.
166 In una prospettiva comparata DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit., 70, rileva che l'incidenza del fattore logico della decisione,
condensato nella motivazione, rischia nel
vecchio Continente ``di essere sopravvalutata: i giudici europei usano formule predefinite con la stessa facilitaÁ con cui i loro fratelli di
common law utilizzano un linguaggio corrente nelle istruzioni alla giuria'', anche se
non per questo la motivazione deve essere ritenuta `ùn semplice formalismo''.
167 CosõÁ BRUSCO , La valutazione della prova
scientifica, cit., 28.
V. inoltre PULITANoÁ , Il diritto penale fra vincoli di realtaÁ e sapere scientifico, RIDPP, 2006,
795 e s.; TARUFFO , La prova scientifica, cit.,
1110.
42
Sergio Lorusso
classica e Scuola positiva, di tal che l'organo giudicante, preso atto del proprio
deficit cognitivo in determinate branche del sapere e cosõÁ indotto ad avvalersi
di un esperto (il quale funge da ausiliario), non puoÁ che ritenersi rigidamente
vincolato alle sue conclusioni. Sulla scorta di questo postulato, le preoccupazioni della dottrina si concentrano su possibili rimedi de iure condendo che rendessero davvero inattaccabile il responsum dell'`òracolo scientifico'' interpellato, ipotizzando l'istituzione di una ``giuria suppletoria'' piuttosto che di un
``giurõÁ peritico'' 168; o, piuÁ modestamente, sulla verifica da parte del giudice
del rispetto delle regole per l'espletamento della perizia e sull'onere di tener
conto del complesso dei dati probatori ai fini della decisione finale, quali indici
della persistente autonomia valutativa dell'organo giudicante anche in presenza di un elaborato peritale.
Solo con l'emancipazione dalla concezione intuitivo-morale del libero convincimento elaborata nella Francia rivoluzionaria 169 e con l'affermarsi di una
visione razionale di tale principio [! LA PARABOLA DEL PRINCIPIO DEL LIBERO CONVINCIMENTO DEL GIUDICE ] inizia a prendere corpo ± parallelamente al declino
del totem dell'infallibilitaÁ della scienza ± l'idea che anche le acquisizioni probatorie tecnico-scientifiche possano e debbano essere passate al vaglio giudiziale,
nonostante persistano residuali approcci che ritengono l'apporto specialistico
del perito una fatale `àbdicazione del giudice alla sua funzione primaria'' di
ius dicere sulla base di materiali cognitivi che in linea di principio non dovrebbero sottrarsi al suo esame critico, generatrice di un vero e proprio ``giudizio
vicario'', (ri)proponendo l'istituzione di un ``collegio di periti'' ± formato da
esperti nominati sia ex officio che dall'imputato (o dal suo difensore) ± che attraverso l'elaborazione di un unico parere frutto della collaborazione dei vari
componenti del pool possa superare ogni critica all'affidabilitaÁ del suo operato,
offrendo il miglior risultato raggiungibile 170. EÁ questa tuttavia una soluzione
``debole'', poicheÂ da un lato presuppone l'idea di una scienza ``neutra'' e oggettiva, prospettando un modello cognitivo ``consociativo'' ± di difficile attuazione pratica ± che nega l'importanza della dimensione dialettica nell'indagine
scientifica 171 tendendo a realizzare una ricomposizione ``vera'' e `ìmparziale''
168 Per un'analisi piu
Á approfondita sul
punto e per le ``paternitaÁ'' di queste proposte
cfr. DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit.,
329 e s.
169 Sulla concezione `èmotiva della prova'' v. AMODIO , Processo penale diritto europeo
e common law, Milano, 2003, 122 e s.; NOBILI ,
Il principio del libero convincimento, cit., 51 e s.
170 MELCHIONDA , Aspetti problematici della
perizia, cit., 241 e s.
171 V., in argomento, NOBILI , Diniego di
perizia e utilizzazione di `ìndagini tecniche''
svolte in sede amministrativa, RIDPP, 1971,
1021 e s.
43
dei fatti controversi, destinata ad appiattirsi nel prevedibile caso di convinzioni discordanti sull'opinione di una (piuÁ o meno ampia) maggioranza 172.
Il momento della valutazione ± specie quando il sapere scientifico offre (come spesso accade) risposte contrastanti al medesimo quesito ± costituisce dunque per ragioni ontologiche il punto critico 173 del procedimento probatorio, il
suo tallone d'Achille 174, rispetto al quale eÁ tutt'altro che agevole individuare
punti fermi e soluzioni esaurienti. In una prospettiva piuÁ analitica si eÁ cosõÁ cercato di specificare step by step l'iter valutativo della prova scientifica, con particolare riferimento a quella che coinvolge strumenti tecnico-scientifici nuovi o
controversi e di elevata specializzazione.
Muovendo dalla considerazione che la funzione valutativa si articola in due
stadi ± il primo dei quali prende in considerazione la singola attivitaÁ probatoria e il suo risultato, il secondo volto ad esaminare il quadro globale degli esiti
dell'istruzione dibattimentale 175 ± si afferma in linea generale che il giudice,
nel sottoporre a vaglio critico le ``nuove'' prove scientifiche formatesi nel processo, non puoÁ rimettersi sic et simpliciter alle opinioni dei ricercatori, dovendo
assumere viceversa il ruolo di gatekeeper elaborato nel sistema giudiziario
nordamericano 176, cioeÁ a dire di ``controllore attivo'' dell'affidabilitaÁ del suddetto strumento probatorio che non sia `àcriticamente subalterno a un generale giudizio della comunitaÁ degli studiosi, tra l'altro spesso problematico nella
sua individuazione'', ripercorrendo e sottoponendo a verifica gli apprezzamenti degli esperti 177.
Nel corso del primo stadio va quindi soppesata l'attendibilitaÁ del singolo
Cfr. DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 332.
173 BRUSCO , La valutazione della prova scientifica, cit., 28.
174 CONTI , Iudex peritus peritorum, cit., 33.
175 Si veda SIRACUSANO , Le prove, in SIRACUÁ , Diritto proSANO -GALATI -TRANCHINA -ZAPPALA
cessuale penale, I, Milano, 2006, 360 e s.
Sulla complessitaÁ e articolazione del processo di valutazione probatoria si veda DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit., 53 e s.
cit., 297 e s.
Perplesso sull'effettiva possibilitaÁ di verificare la validitaÁ del metodo scientifico adoperato dall'esperto, ``poicheÂ proprio il metodo sfugge alla cultura media e richiede co172
gnizioni di alta specializzazione anche per
essere valutato'', eÁ TARUFFO , Considerazioni
su scienza e processo, cit., 493.
CONTI , Iudex peritus peritorum, cit., 34,
osserva che il giudice riesce solitamente a disattendere il parere di un esperto adoperando le considerazioni di un altro esperto, per
cui eÁ possibile (e talora consigliabile) ricorrere all'apporto di piuÁ perizie separate sulla
medesima questione ± cosa ben diversa dalla
perizia collegiale (cfr. retro, nota 170) ± per
garantire il pluralismo scientifico, esaltando
la dimensione maieutica del contraddittorio.
Analogamente LOMBARDO , La scienza e il
giudice nella ricostruzione del fatto, in Riv. dir.
processuale, 2007, 51.
In giurisprudenza, v. Cass., sez. II, 10-112000, Gianfreda, CP, 2002, 725.
44
Sergio Lorusso
mezzo di prova, appurando l'idoneitaÁ probatoria e quindi la validitaÁ teorica
dell'enunciato scientifico, della regola tecnica, del metodo e dei dispositivi
adoperati: si tratta, secondo questa impostazione, di un giudizio formulato
su parametri differenti rispetto a quello effettuato in sede di ammissione (poicheÂ il giudice al momento della valutazione dispone di conoscenze piuÁ ampie,
di tutti gli elementi desumibili dall'attivitaÁ formativa della prova), manifestandosi come ``conclusivo'' sul punto 178. Segue la valutazione ± anch'essa in termini di certezza, e non di mera possibilitaÁ ± dell'adeguatezza logica dello strumento probatorio tecnico-scientifico rispetto alle esigenze ricostruttive caso
concreto (fit, nell'elaborazione nordamericana) 179. Occorre quindi procedere
alla verifica (non bastando la semplice controllabilitaÁ) del corretto uso pratico
dello stesso, momento topico dell'iter valutativo poicheÂ i piuÁ gravi errori sono
sovente conseguenza del modo in cui il sapere scientifico eÁ adoperato. Sono
due i campi d'intervento di tale controllo: a) i dati fattuali di cui si eÁ avvalso
lo specialista per le sue operazioni, che possono essere giaÁ acquisiti al processo, da individuare grazie proprio all'opera dell'esperto o, ancora, a sua disposizione percheÂ facenti parte delle conoscenze specialistiche del settore 180; b) l'esatta applicazione e utilizzazione di principi, regole, metodi e strumentazioni
nel caso concreto, verifica da compiersi sulla base di tutti gli indicatori ritenuti
efficaci dall'organo giudicante 181. Ancora, va appurata la ``completezza'' della
prova, nel senso che l'esperto interpellato deve tener conto in maniera corretta
cit., 299 e s.
Tuttavia anche la lettura dell'art. 546, co.,
lett. e) induce ad escludere un giudizio in termini di non attendibilitaÁ del mezzo di prova
nel momento dell'ammissione, imponendo
al giudice l'onere di dar conto nella ``concisa
esposizione dei motivi di fatto e di diritto'' su
cui si fonda la decisione delle ragioni per cui
ritiene le prove contrarie ``non attendibili''
(SIRACUSANO , Le prove, cit., 361).
180 Puo
Á accadere talvolta che non vi sia un
riscontro sui dati fattuali, se allo specialista si
eÁ richiesto semplicemente di individuare
una regola tecnico-scientifica, che saraÁ poi
applicata autonomamente dal giudice.
cit., 302 e s., ricorda ± accanto ai criteri adoperati in sede di ammissione per misurare
la ``verificabilitaÁ'' dell'espletanda prova ±
gli indicatori desumibili da altri approfondimenti delle esperienze tecnico-scientifiche,
dalle scienze forensi, dalla pratica giurisprudenziale e dallo specialista incaricato, il quale ``non puoÁ esimersi, se vuole impegnarsi a
fondo nell'accreditare l'affidabilitaÁ del proprio contributo probatorio, dal fornire anche
gli indici di valutazione del corretto impiego
dello strumento scientifico-tecnico nuovo o
controverso''.
Lo stesso Autore inoltre ± sulla scia dell'esperienza nordamericana ove si eÁ affermato
che metodologia e conclusioni non sono separate nettamente fra loro (cfr. Joiner v. General Electric Co., 522 U.S. 146, cit.; noncheÂ retro,
§ 3) ± ritiene che in questo frangente il giudice debba valutare anche ``se vi sia un `ànalytical gap'' tra premesse e conclusioni'', se siano cioeÁ corrette le `ìnferenze svolte dall'esperto nell'applicare nel caso concreto un
metodo scientifico affidabile'' (ivi, 307).
45
di tutti i dati rilevanti a sua disposizione nel formulare le proprie conclusioni,
giaccheÂ ± com'eÁ intuitivo ± il loro uso parziale puoÁ produrre un'alterazione del
risultato finale, rendendo attendibile una determinata opinione o mostrando
come appropriato al caso di specie l'impiego di un determinato principio o
di una specifica tecnica: un abuso della scienza, dovuto a omissioni inconsapevoli, scarse conoscenze specialistiche, difetto di obiettivitaÁ e faziositaÁ dell'esperto, dolose manipolazioni, cui il giudice deve porre argine anche in questo
segmento procedurale 182. Infine, l'organo giudicante deve verificare la ``comprensione'' della prova scientifica acquisita, non giaÁ la sua semplice comprensibilitaÁ, essendogli altrimenti preclusa l'utilizzazione dei risultati come fondamento del giudizio di fatto in considerazione del rischio di una supina accettazione del parere specialistico quando i metodi e le tecniche adoperati dall'esperto ± che ecceda nel presentare `ìl proprio sapere e il proprio operato'', facendo ricorso a ``modalitaÁ o contenuti cosõÁ sofisticati, criptici da risultare imperscrutabili'' 183 ± appaiono incomprensibili al giudice e alle parti, non
dominabili, e ne oscurano pertanto la fruibilitaÁ decisoria.
Il secondo stadio, nel quale si compie come detto una valutazione complessiva della prova, appare viceversa regolato dai criteri logici, esperenziali e tecnico-scientifici propri del sapere comune, impiegati per stimare gli enunciati
fattuali dello specialista in un piuÁ ampio e articolato quadro di micro-giudizi
successivi che investono i vari mezzi di prova acquisiti, incentrato sul principio valutativo di cui all'art. 192, 1o co., secondo il quale il giudice, nel soppesare i risultati dell'istruzione dibattimentale ai fini della ricostruzione del fatto,
non puoÁ muoversi con metodo atomistico considerando in maniera frammentaria i singoli apporti cognitivi, ma deve seguire un iter logico-argomentativo ±
di cui dar conto nella motivazione, indicando i ``risultati acquisiti'' ed i ``criteri
adottati'' ± di stampo olistico 184 che rifugga dalla ``parcellizzazione del materiale probatorio'', da ritenersi ``tecnica scorretta percheÂ si fonda sul presuppo182 Ancora DOMINIONI , La prova penale
scientifica, cit., 303 e s.
183 CosõÁ DOMINIONI , La prova penale scientifica, cit., 304.
V. anche MITTONE , Libero convincimento e
sapere scientifico: riflessioni sulla perizia nel processo penale, in Questioni giustizia, 1983, 576.
184 DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit., 55 e s.
e 85 e s., ricorda che la sensibilitaÁ giuridica
nordamericana appare orientata verso un
approccio atomistico all'esame delle prove,
mentre quella europea, poicheÂ i dati cognitivi vengono usualmente presi in considerazione dal giudice solo dopo l'allegazione
del materiale probatorio, tende a giudizi globali, che includono anche valutazioni di carattere psicologico, privilegiano l'approccio
olistico.
Tali definizioni risalgono a TWINING , Theories of Evidence: Bentham & Wigmore, Stanford,
1985, 183 e s.
46
Sergio Lorusso
sto, naturalisticamente smentito, che gli accadimenti fattuali vivano ognuno
una vita autonoma e non siano invece collegati fra loro'' 185.
Il giudice, pertanto, deve compiere una ``verifica incrociata'' dei giudizi di
attendibilitaÁ di tutti i mezzi di prova e delle relative inferenze sottostanti,
una ``misurazione comparativa'' del livello di efficacia persuasiva dei risultati
di prova ritenuti attendibili alla luce della pregressa valutazione 186, ``fissare'' il
factum probans complessivo derivante dai frutti dell'istruzione probatoria e
``confrontare'' il factum probans complessivo con il thema probandum (anch'esso
inteso in senso onnicomprensivo) 187, per poter giungere alla `ènunciazione''
dei fatti principali ± in termini di loro esistenza o inesistenza ± sulla base delle
conclusioni raggiunte nei passaggi precedenti 188.
Mutano quindi nello stadio valutativo, secondo tale orientamento, l'oggetto
± non piuÁ l'idoneitaÁ del particolare strumento probatorio tecnico-scientifico,
ma i risultati raggiunti con la sua utilizzazione, da considerare autonomamente nella loro storicitaÁ poicheÂ ormai disancorati dai ``giudizi'' mediante i quali
sono stati conseguiti ± e i criteri di verifica adottati: l'enunciato fattuale ``non
si impone come insindacabile'' e il suo apprezzamento eÁ soggetto `à criteri
che non sono piuÁ quelli tecnico-scientifici dell'idoneitaÁ probatoria, bensõÁ ``quelli della logica e dell'esperienza che presiedono in generale alla valutazione della prova nel coltivare il confronto tra i risultati di prova'' 189, pur nella consapevolezza della complessitaÁ di ogni comparazione tra gli esiti della prova tecnico-scientifica e quelli di differenti strumenti probatori.
Infine, saraÁ compito dell'organo giudicante alla luce del risultato ottenuto
affermare o negare la sussistenza del fatto e la sua riferibilitaÁ all'imputato
nel giudizio di fatto, noncheÂ la sua conformitaÁ alla fattispecie astratta nel giudizio di diritto, tenendo conto delle regole legali decisorie prescritte per l'assoluzione (art. 530) e per la condanna (art. 533, 1o co.). L'utilizzazione della prova
185
2217.
CosõÁ Trib. Torino, 23-12-1991, CP, 1992,
Si eÁ affermato che per quantificare l'efficacia da riconoscere all'insieme delle risultanze probatorie, sommandone i valori probabilistici, eÁ opportuno far ricorso al Teorema di Bayes: cfr. in proposito GARBOLINO ,
Nuovi strumenti logici e informatici per il ragionamento giudiziario: le reti bayesiane, CP, 2007,
326 e s.; MURA , Teorema di Bayes e valutazione
della prova, ivi, 2004, 1808 e s.
187 Seguendo l'insegnamento di UBERTIS ,
186
Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979, 90, si puoÁ asserire senza possibilitaÁ di smentita che il tema di prova investe
non soltanto il fatto principale ma anche i fatti primari ed i fatti semplici in quanto rilevanti ai fini della decisione.
188 In questi termini DOMINIONI , La prova
penale scientifica, cit., 321 e s.
V. anche TONINI , La prova scientifica, cit., 10.
cit., 326.
47
scientifica ai fini della pronuncia di una sentenza di condanna, in particolare,
suscita alcuni interrogativi rispetto al raggiungimento del severo standard probatorio, oggi richiesto anche dal nostro ordinamento a seguito della ``rivoluzione copernicana'' 190 determinata dalla l. 20-2-2006, n. 46, che deve essere tale da
superare ogni ``ragionevole dubbio'' sulla colpevolezza dell'imputato [! L'OLÁ tutt'altro
TRE OGNI RAGIONEVOLE DUBBIO ]. Parametro la cui concreta applicazione e
che agevole, come dimostra la consolidata tradizione nordamericana 191, il criterio dell'`àl di laÁ di ogni ragionevole dubbio'' ± che eÁ regola probatoria e di
giudizio 192 ± eÁ stato oggetto fin da subito di letture soft, intese a sminuirne
quando non a neutralizzarne la portata innovativa 193. Resta il fatto che, ai fini
della condanna, non eÁ piuÁ sufficiente la ``probabilitaÁ'' ma occorre la ``certezza''
(processuale) che un determinato fatto si sia verificato e che lo stesso sia riferibile all'imputato.
NeÂ gli eventuali dubbi possono essere fugati per il semplice fatto che ci si sia
avvalsi di strumenti probatori tecnico-scientifici, sulla base di una loro presunta superioritaÁ cognitiva 194. Lo stesso test del DNA, considerato nel comune
190 L'espressione e
Á di PALIERO , Il ``ragionevole dubbio'' diventa criterio, GDir, 2006, fasc.
10, 73.
TAORMINA , Il regime della prova, cit., 298 e s.,
ritiene trattarsi della riforma piuÁ importante
da quando il nostro ordinamento ha optato
per il modello accusatorio, precisando altresõÁ
che so tratta di una scelta di matrice politica.
Per una ricostruzione dell'approccio italiano alla questione, prima della novella legislativa, v. STELLA , Giustizia e modernitaÁ, cit.,
127 e s.
191 Cfr. DAMASÏ KA , Il diritto delle prove, cit.,
81, che paragona alle fatiche di Sisifo ``gli
eroici tentativi dei giudici di spiegare chiaramente il significato operativo del ragionevole dubbio nelle cause penale'' ai membri della giuria.
Fondamentale in materia eÁ la sentenza
della Corte Suprema In re Winship, 379 U.S.
358 (1970), su cui v. STELLA , Giustizia e modernitaÁ, cit., 157 e s.
192 CANZIO , L'`òltre il ragionevole dubbio'' come regola probatoria e di giudizio nel processo penale, RIDPP, 2004, 303 e s.; LORUSSO , art. 533,
in Commentario a cura di Giarda-Spangher,
cit., 4970.
Ad avviso di STELLA , Giustizia e modernitaÁ,
cit., 154 e s., essa costituisce un argine al ``buco nero'' rappresentato dal principio del libero convincimento, teso a costruire una veritaÁ
processuale ``forte'' in ragione degli interessi
coinvolti nella giustizia penale. EÁ per questo
che si ricorre a una regola di giudizio piuÁ rigorosa rispetto a quella del ``piuÁ probabile
che no'', operante nel processo civile.
193 Sul punto v. TAORMINA , Il regime della
prova, cit., 298 e s., che evidenzia i tentativi
di ricondurlo alle precedenti formule legislative o di restringere l'ambito di applicazione
alla valutazione probatoria, in aperto contrasto con la sua collocazione sistematica, cui si
rinvia anche per alcuni spunti finalizzati a
precisarne i contenuti: dalla ``serietaÁ'' del
dubbio alla presenza di prove inquinate o
frutto di forzature e scorrettezze, che fanno
cadere verticalmente il tasso di affidabilitaÁ
della prova dal punto di vista della sua legalitaÁ (eÁ quanto accaduto nel processo a O.J.
Simpson, segnato da errori e leggerezze investigative).
cit., 360, parla di mai sopita ``suggestione''
che la prova scientifica, `à differenza della
48
Sergio Lorusso
sentire scientificamente ed epistemologicamente irreprensibile, non eÁ in realtaÁ
sempre affidabile `àl di laÁ di ogni ragionevole dubbio'': se infatti le tecniche di
standardizzazione del codice genetico sono estremamente evolute e consentono di formare materiali probatori basati su principi e metodi affidabili e validati, la loro applicazione puoÁ condurre a risultati ingannevoli per il deterioramento o la contaminazione della traccia esaminata e ``la portata emotiva del
test ed il presupposto scientifico che lo sorregge (l'unicitaÁ del patrimonio genetico)'' possono determinare esiti processuali impropri 195.
D'altronde, eÁ noto che l'elaborazione giurisprudenziale in tema di ``ragionevole dubbio'' eÁ sorta e si eÁ sviluppata nel nostro ordinamento proprio riguardo
a fattispecie ± quelle relative alla responsabilitaÁ medica per omissione ± il cui
accertamento implica l'utilizzazione del sapere scientifico. Basti pensare alla
nota sentenza Franzese, nella quale si statuisce che il nesso di causalitaÁ puoÁ ritenersi sussistente quando, in virtuÁ del giudizio controfattuale svolto sulla base di regole d'esperienza generalizzate o di leggi scientifiche, universali o statistiche, si accerti che un determinato evento non si sarebbe verificato (oppure
si sarebbe verificato successivamente o con minore intensitaÁ lesiva) se l'imputato avesse posto in essere una condotta doverosa; precisandosi, tuttavia, che
l'ipotesi accusatoria non puoÁ dirsi automaticamente dimostrata alla luce di
coefficienti di probabilitaÁ statistici, in quanto il giudice ne deve testare la probabilitaÁ logica e dunque la validitaÁ nel caso concreto, in base alle prove disponibili, escludendo l'incidenza di fattori alternativi ± pur nella consapevolezza
della tendenziale ``causalitaÁ multifattoriale'' degli accadimenti (web causation) ±
e giungendo cosõÁ ad una conclusione processualmente certa che superi il ``ragionevole dubbio'' sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva
rispetto ad ulteriori fattori in grado di interagire nella determinazione dell'evento: ``ragionevole dubbio'' la cui sussistenza produce, viceversa, la neutralizzazione dell'ipotesi accusatoria e il conseguente esito assolutorio del procesprova rappresentativa, si presti a una valutazione `òggettiva'', `àssoluta'', con la conseguenza che il giudizio di ``certezza'' (positivo o negativo) o di `ìncertezza'' (il dubbio)
sulla idoneitaÁ probatoria non puoÁ non valere
in seÂ, soverchiando la generale regola decisoria''.
195 CosõÁ D'AURIA , Prova penale scientifica e
``giusto processo'', GP, 2004, I, 30 e s., ove si
sottolinea l'esigenza che ogni momento della
prova scientifica effettuata con il test del
DNA sia registrato e certificato nel suo espletamento. V. pure ID ., Accertamento oltre il ragionevole dubbio, rispetto del contraddittorio e
criteri di verifica dell'attendibilitaÁ delle ipotesi
scientifico-tecniche come principi fondanti il
``giusto processo''. Risvolti sulla prova penale
scientifica e gli accertamenti tecnici, FAmbr,
2003, 409 e s.
Per l'esperienza nordamericana si veda
JASANOFF , La scienza davanti ai giudici, cit.,
101 e s.
49
so 196. Anche la valutazione della prova tecnico-scientifica, allora, non puoÁ che
muovere dalla ``scientificitaÁ'' dell'inferenza, vale a dire dalla costruzione di
una corretta argomentazione retta da criteri di massima razionalitaÁ, grazie a
concatenazioni logiche in grado di confermare una determinata ipotesi `àl di
laÁ di ogni ragionevole dubbio''.
196 Cass., sez. un., 10-7-2002, Franzese, CP,
2002, 3643 e s.

La prova scientifica - Dipartimento di Giurisprudenza

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