studio legale

STUDIO LEGALE
Avv. Marco Tortorella
Patrocinante in Cassazione
e dinanzi alle altre Giurisdizioni Superiori
PARERE PRO VERITATE
su incarico
Unione Nazionale Igienisti Dentali
*************
I quesiti posti possono essere così di seguito riassunti:
a) Come si inquadra sotto il profilo giuridico la figura professionale
dell’ Igienista Dentale ?
b) Può l’igienista dentale svolgere la propria attività in pina
autonomia? Ed in tal senso, come deve essere interpretata la
definizione contenuta nell’art. 1 del decreto del Ministero della
Sanità del 15 marzo 1999, n. 137 ed, in particolare, l’espressione
“su indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati
all'esercizio della odontoiatria” ?
c) Può l’igienista dentale acquistare autonomamente le attrezzature
necessarie allo svolgimento della propria professione ?
d) E’ possibile realizzare un “Associazione tra Professionisti” che
comprenda la figura dell’Odontoiatra e dell’Igienista dentale?
1
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I
Il decreto del Ministero della Sanità del 15 marzo 1999, n. 1371, in
attuazione della Legge n. 42/992, sulle professioni sanitarie, all’art. 1, così
definisce il profilo della figura professionale dell'igienista dentale:
“L'igienista dentale è l'operatore sanitario che, in possesso del diploma
universitario abilitante, svolge compiti relativi alla prevenzione delle
affezioni orodentali su indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi
legittimati all'esercizio della odontoiatria.”
Il predetto articolo al secondo comma prevede che l'igienista dentale:
a) svolge attività di educazione sanitaria dentale e partecipa a
progetti di prevenzione primaria, nell'ambito del sistema
sanitario pubblico;
b) collabora
alla
compilazione
della
cartella
clinica
odontostomatologica e provvede alla raccolta dei dati tecnico-
1
DECRETO DEL MINISTERO DELLA SANITÀ 15 marzo 1999, n. 137 (in Gazz. Uff.,
18 maggio, n. 114). - Regolamento recante norme per l'individuazione della figura e
relativo profilo professionale dell'igienista dentale.
2
Legge 26 febbraio 1999, n. 42 (in Gazz. Uff., 2 marzo, n. 50). - Disposizioni in materia di
professioni sanitarie.
2
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statistici;
c) provvede all'ablazione del tartaro e alla levigatura delle radici,
nonché all'applicazione topica dei vari mezzi profilattici;
d) provvede all'istruzione sulle varie metodiche di igiene orale e
sull'uso dei mezzi diagnostici idonei ad evidenziare placca
batterica e patina dentale motivando l'esigenza dei controlli
clinici periodici;
e) indica le norme di una alimentazione razionale ai fini della
tutela della salute dentale.
Infine, relativamente alle modalità di svolgimento delle attività, il
terzo comma prevede quanto segue: “L'igienista dentale svolge la sua
attività professionale in strutture sanitarie, pubbliche o private, in regime di
dipendenza o libero-professionale, su indicazione degli odontoiatri e dei
medici chirurghi legittimati all'esercizio della odontoiatria.”
Più in generale, la professione dell’igienista dentale rientra
nell’ambito delle professioni intellettuali di cui all’art. 2229 del codice
civile3, che distingue le professioni per il cui esercizio occorre, unitamente
3
Art. 2229 c.c. - Esercizio delle professioni intellettuali.
La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria
l'iscrizione in appositi albi o elenchi.
L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei
medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni
3
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al conseguimento di un diploma universitario, anche l'iscrizione al relativo
Albo od elenco professionale, da quelle per le quali non è stato istituto alcun
Albo o Elenco, ma che possono essere legittimamente esercitate in presenza
di diploma universitario.
Per l’igienista dentale, che fa parte di tale seconda categoria, il diritto
ad esercitare l’attività professionale nasce con il conseguimento del diploma
universitario, che ha effetto abilitante.4
In relazione all’estensione ed all’ambito di esercizio della
Professione sanitaria, in generale, e di quella di igienista dentale, in
particolare, la Costituzione sancisce il principio della piena libertà della
scelta e del modo di esercitare l’attività5 6.
L'igienista dentale, quindi, è professione sanitaria autonoma, che può
professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga
diversamente.
Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i
provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto
all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e
nei termini stabiliti dalle leggi speciali.
4
Art. 6 comma 3 del D.lgs. 502/92.
5
Art. 4 Costituzione.
La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni
che rendano effettivo questo diritto.
Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria
scelta, un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della
società.
6
Art. 41 Costituzione
L'iniziativa economica privata è libera.
Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
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essere esercitata da coloro che hanno conseguito il relativo diploma (laurea)
universitario, sia in regime di dipendenza, che di libera professione.
II
Sulla base dei principi costituzionali richiamati la locuzione “su
indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati all'esercizio
della odontoiatria”, non potrà che essere intesa nel senso che l’attività
dell’igienista non deve necessariamente essere esercitata in “presenza”
dell’odontoiatra e/o del medico, né su diretto controllo di esso.
Una diversa interpretazione, non solo si porrebbe in contrasto con i
principi di libertà, autonomia e discrezionalità dell’attività professionale
sopra richiamati, ma mal si concilierebbe con la genericità del termine
utilizzato dal Ministero.
Su tale punto, si potrebbe anche ritenere, non senza fondamento, che
la predetta “indicazione” non debba essere necessariamente indirizzata
all’igienista dentale, ma possa essere anche mediata, concretizzandosi nella
specifica (o anche generica ?) indicazione che il singolo paziente riceva dal
proprio dentista di fiducia, in merito ad una periodica attività di prevenzione
e pulizia del cavo orale, in conseguenza della quale esso paziente si rivolge
alla professionalità dell’igienista dentale. (Ad esempio potrebbe ritenersi
sufficiente che l’odontoiatra indichi al paziente di sottoporsi almeno una o
due volte all’anno alla pulizia del cavo orale: in tal caso non si dovrebbe
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richiedere che per ogni volta vi sia una specifica prescrizione da parte del
dentista)
III
Sempre in relazione ai richiamati principi di libertà ed autonomia,
anche la vendita di attrezzature necessarie per la propria attività di impresa
e, quindi, anche quelle medicali in ambito sanitario deve ritenersi libera.
In alcuni settori, come quello odontoiatrico, tuttavia, tale principio
subisce una limitazione in forza della disciplina dell’art. 9 della 175/1992
“Norme in materia di pubblicità sanitaria e di repressione dell'esercizio
abusivo delle professioni sanitarie” 7.
La norma, lo si ricorda, antecedente all’istituzione della figura
professionale dell’igienista dentale, prevede che il Ministero debba indicare
le attrezzature tecniche e strumentali di cui sono consentiti il commercio e la
fornitura in favore degli esercenti le arti ausiliarie delle professioni sanitarie,
stabilendo, poi, che per gli apparecchi e gli strumenti diversi da quelli
indicati dal Ministero è necessaria l’iscrizione agli albi degli esercenti le
professioni sanitarie.
7
Legge 5 febbraio 1992, n. 175 (in Gazz. Uff., 29 febbraio, n. 50).
Art. 9: “1. Con decreto del Ministro della sanità, sentito il parere delle federazioni nazionali degli ordini, dei
collegi professionali e delle associazioni professionali degli esercenti le arti ausiliarie delle professioni sanitarie, è
fissato, e periodicamente aggiornato, l'elenco delle attrezzature tecniche e strumentali di cui possono essere dotati
gli esercenti le predette arti ausiliarie.
2. Il commercio e la fornitura, a qualsiasi titolo, anche gratuito, di apparecchi e strumenti diversi da
quelli indicati nel decreto di cui al comma 1, sono vietati nei confronti di coloro che non dimostrino di essere
iscritti agli albi degli esercenti le professioni sanitarie, mediante attestato del relativo organo professionale di data
non anteriore ai due mesi.
3. La violazione delle disposizioni di cui al comma 2 è punita, anche in aggiunta alle sanzioni
applicabili ove il fatto costituisca più grave reato, con una ammenda pari al valore dei beni forniti, elevabile fino al
doppio in caso di recidiva.
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Ebbene, a questo punto è necessario chiarire che in passato il Testo
Unico delle Leggi Sanitarie (R.D. 27 luglio 1934 n. 1265) distingueva tre
categorie di attività: 1. Le professioni sanitarie (medicina e chirurgia e,
successivamente l’odontoiatria); 2. Le professioni sanitarie ausiliarie (in
origine, l’ostetrica, l’assistente sanitaria visitatrice, l’infermiere diplomato,
la vigilatrice d'infanzia e, successivamente, altre figure introdotto, di volta in
volta, da disposizioni di legge); 3. Le arti ausiliarie delle professioni
sanitarie (tra le quali anche quello dell’igienista dentale).
Con la Legge del 26 febbraio 1999, n. 42, il legislatore ha abrogato il
termine “ausiliario”, unificando per tutti la dizione “professioni sanitarie”.
Se, quindi, un’interpretazione strettamente letterale della norma
porterebbe ad un divieto di commercializzare attrezzature dentali per gli
igienisti in quanto soggetti carenti dell’iscrizione all’Albo professionale, è,
però, del tutto evidente che la norma debba essere interpretata alla luce delle
successive disposizioni normative ad al modificato quadro della disciplina
delle professioni sanitarie.
Del resto, il divieto di acquistare le predette attrezzature
comporterebbe l’impossibilità, di fatto, per gli igienisti dentali di svolgere la
propria
attività
professionale
in
maniera
autonoma,
limitando
necessariamente lo svolgimento della stessa nell’ambito di una struttura
odontoiatrica.
7
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Una corretta interpretazione della norma, pertanto, deve tenere conto
di altri due criteri dettati dal nostro ordinamento ai fini interpretativi e, più
precisamente: a) l’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale (preleggi
al Codice Civile) secondo il quale le norme vanno interpretate alla luce non
solo della formulazione letterale, ma anche della volontà del legislatore
ovvero in base all’obiettivo che il legislatore si era posto quando ha scritto
la norma; b) l’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale (preleggi al
Codice Civile) secondo il quale le leggi possono essere non solo abrogate da
leggi successive (abrogazione esplicita) ma possono altresì ritenersi
abrogate in quanto incompatibili con il nuovo assetto normativo (c.d.
abrogazione implicita).
Ebbene, sotto il primo profilo, la ratio della norma deve essere
individuata nella esigenza di evitare l’esercizio abusivo della professione
impedendo l’utilizzo delle attrezzature ai soggetti non abilitati a svolgere
una determinata professione; sotto il secondo profilo, (art. 15 delle preleggi)
è possibile sostenere che l’art. 9 della legge 175/’92 sia stato implicitamente
modificato per la parte in cui consente la commercializzazione e la fornitura
delle attrezzature de quo solo per i soggetti iscritti ad un albo e non anche
per i soggetti che sono, comunque, abilitati dall’ordinamento a svolgere
un’attività sanitaria il cui corretto espletamento richiede l’uso di quegli
strumenti.
A tal riguardo, è opportuno ricordare che il conseguimento del titolo
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è condizione abilitante per gli igienisti all’esercizio della professione, al pari
dell’iscrizione all’albo per le altre professioni, ove ciò sia previsto.
In buona sostanza, una interpretazione logico – sistematica dell’art. 9
della legge 175/92 porta ad affermare che non qualsiasi tipo di
apparecchiatura possa essere venduta e, quindi, acquistata da colui che
esercita la professione di igienista dentale, ma solamente quelle
apparecchiature che risultino necessarie per l’espletamento della propria
attività.
IV
Come detto la professione dell’igienista dentale rientra nell’ambito
delle professioni intellettuali, pertanto, in relazione alla facoltà di
associazione ci si deve rifare alla disciplina prevista dalla legge 23
novembre 1939, n. 1815 8.
Tuttavia in ambito sanitario si deve tenere anche conto di quanto
previsto dall’art. 193 del Regio Decreto 27 luglio 1934, n. 1265 9 in tema di
8
LEGGE 23 novembre 1939, n. 1815 (in Gazz. Uff., 16 dicembre, n. 291). - Disciplina giuridica degli studi di
assistenza e di consulenza.
Art. 1.
Le persone che, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all'esercizio
di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l'esercizio delle
professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione
del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione di "studio tecnico, legale,
commerciale, contabile, amministrativo o tributario", seguito dal nome e cognome, coi titoli
professionali, dei singoli associati.
L'esercizio associato delle professioni o delle altre attività, ai sensi del comma precedente, deve essere
notificato all'organizzazione sindacale da cui sono rappresentati i singoli associati.
9
Regio Decreto 27 luglio 1934, n. 1265 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 9 agosto, n. 186). - Approvazione del
testo unico delle leggi sanitarie.
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apertura di ambulatori e di alcune pronunce giurisprudenziali che, in
un’accezione ampia del termine, ritengono di dover qualificare come
ambulatorio lo studio odontoiatrico associato
10
, con la conseguente
necessità della speciale autorizzazione del prefetto, previo parere del
consiglio provinciale di sanità.
Sotto tale aspetto, sempre secondo la giurisprudenza, devono essere
autorizzate le istituzioni private sanitarie che abbiano un'interna
organizzazione di mezzi e di personale, ancorché minima, che però assuma
un'individualità propria distinta da quella dei sanitari che ivi prestano la
propria opera; mentre sono esclusi dall'autorizzazione sanitaria gli studi dei
liberi professionisti dove il singolo sanitario esercita la propria professione e
dove si accede normalmente per appuntamento. 11
A ciò si aggiunga che essendo la materia sanitaria divenuta di
competenza delle regioni, bisognerà fare riferimento alle varie realtà
Art. 193.
10
11
Nessuno può aprire o mantenere in esercizio ambulatori, case o istituti di cura medico-chirurgica o di
assistenza ostetrica, gabinetti di analisi per il pubblico a scopo di accertamento diagnostico, case o
pensioni per gestanti, senza speciale autorizzazione del prefetto, il quale la concede dopo aver sentito il
parere del consiglio provinciale di sanità.
L'autorizzazione predetta è concessa dopo che sia stata assicurata la osservanza delle prescrizioni
stabilite nella legge di pubblica sicurezza per l'apertura dei locali ove si da alloggio per mercede.
Il contravventore alla presente disposizione ed alle prescrizioni, che il prefetto ritenga di imporre
nell'atto di autorizzazione, è punito con l'arresto fino a due mesi o con l'ammenda da lire 1.000.000 a
2.000.000.
Il prefetto, indipendentemente dal procedimento penale, ordina la chiusura degli ambulatori o case o
istituti di cura medico-chirurgica o di assistenza ostetrica ovvero delle case o pensioni per gestanti
aperte o esercitate senza l'autorizzazione indicata nel presente articolo. Il prefetto può, altresì, ordinare
la chiusura di quelli fra i detti istituti nei quali fossero constatate violazioni delle prescrizioni contenute
nell'atto di autorizzazione od altre irregolarità. In tale caso, la durata della chiusura non può essere
superiore a tre mesi. Il provvedimento del prefetto è definitivo.
Cassazione penale , sez. III, 06 luglio 1995, n. 10043.
Cassazione penale , sez. III, 18 aprile 2007, n. 21806
10
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legislative e regolamentari locali, in relazione alle modalità di apertura e
gestione degli studi o ambulatori associati.
CONCLUSIONI
Pur nel quadro di una sostanziale carenza di una disciplina organica, in
ragione della quale è auspicabile un intervento chiarificatore del
legislatore, ai diversi livelli, si può sostenere quanto segue:
a) La figura professionale dell'Igienista Dentale rientra nell’ambito
delle professioni intellettuali di cui all’art. 2229 del codice civile,
la cui azione si caratterizza, pertanto, dai principi di libertà,
autonomia e discrezionalità.
b) L’espressione utilizzata dall’art. 1 del decreto del Ministero della
Sanità del 15 marzo 1999, n. 137 “su indicazione degli odontoiatri
e dei medici chirurghi legittimati all'esercizio della odontoiatria”,
non sembra dover intendere che l’attività degli igienisti dentali
debba
essere
necessariamente
svolta
in
“presenza”
dell’odontoiatra e/o del medico, né su diretto controllo di esso. A
tal riguardo si potrebbe anche sostenere, non senza fondamento,
che la predetta “indicazione” possa essere diretta al paziente e
tramite questo mediata all’igienista dentale, concretizzandosi –
ad esempio - in una indicazione al paziente di sottoporsi
periodicamente alla pulizia del cavo orale.
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c) In tema di commercializzazione di attrezzature tecniche e
strumentali di cui possono essere dotati gli igienisti dentali, una
interpretazione logico – sistematica dell’art. 9 della legge 175/92
dovrebbe portare ad affermare che gli igienisti dentali possano
acquistare quelle apparecchiature che risultino necessarie per
l’espletamento della loro attività.
d) Infine,
l'igienista
dentale
può
svolgere
la
sua
attività
professionale in strutture sanitarie, pubbliche o private, in
regime di dipendenza oppure libero-professionale. Qualora
intenda aprire un proprio studio professionale od in associazione
con altri professionisti dovrà attenersi alla disciplina in vigore
presso la propria regione, ottenendo le richieste autorizzazioni.
AVVERTENZE.
Il presente parere non costituisce una interpretazione autentica della
normativa richiamata, né un orientamento giurisprudenziale, sicché
non risulta vincolante per le autorità competenti o per quelle
giudiziarie.
Roma 19 marzo 2009
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