internet come tecnica di comunicazione a distanza

Ottobre 2003
Internet come tecnica di comunicazione a distanza, di Filippo Sartori
1. Premessa; 2. La direttiva n. 02/65/CE; 3. Posta elettronica e pagina web: offerta a
distanza attraverso internet; 4. La promozione o il collocamento a distanza di
prodotti o servizi in Italia; 5. Il limite dello stabilimento delle succursali per le
imprese di investimento extracomunitarie.
1. Da un punto di vista giuridico, internet rileva, in primo luogo, come canale (tecnica) di
comunicazione a distanza ai fini della promozione e del collocamento di servizi di
investimento e di prodotti finanziari1. Si tratta di una tecnica disciplinata sia dal
legislatore delegato sia dall’Autorità di Vigilanza e, da ultimo, investita più
profondamente dalla direttiva n. 02/65/CE.
L’art. 32, comma 1 del TUF dispone, in linea generale, che “per tecniche di
comunicazione a distanza si intendono le tecniche di contatto con la clientela, diverse
dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del
soggetto offerente o di un suo incaricato”.
In termini simili, l’art. 2, comma 1, lett. e) della direttiva in esame definisce le tecniche di
comunicazione a distanza come “qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e
simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la commercializzazione
a distanza di un servizio tra le parti”.
La disciplina di dettaglio prevista a livello regolamentare, sulla falsa riga della disciplina
in materia di offerta fuori sede, e la recente disciplina comunitaria mirano a rafforzare la
tutela del risparmiatore il quale, per le peculiarità tecniche dei mezzi utilizzati, si trova
potenzialmente esposto a situazioni di maggior pericolo2.
1
Cfr. PARRELLA, La discplina speciale dell’offerta a distanza di prodotti finanziari e di servizi
di investimento, in Dir. banc. merc. fin.., 2000, pagg. 38 e ss.; nonché RAZZANTE, Collocamento
fuori sede di servizi finanziari e normativa antiriciclaggio, in Dir. banc. merc. fin.., 2000, pagg. 90
e ss.
2
In tale prospettiva, gli artt. 71 e ss. del Regolamento n. 11522/98 (dopo aver specificato che la
normativa di riferimento si applica alla promozione e al collocamento di servizi di investimento, di
strumenti finanziari e di altri prodotti finanziari da parte di soggetti abilitati, realizzati mediante
2. La disciplina regolamentare è destinata, entro il 9 ottobre 2004, ad essere sostituta
(almeno in parte) con la nuova disciplina prevista a livello europeo.
La direttiva n. 02/65/CE disciplina dettagliatamente le modalità con cui la
commercializzazione a distanza dei servizi finanziari (armonizzati e non?3) deve essere
effettuata.
La tecnica di tutela del consumatore adottata dalla direttiva ruota principalmente intorno
al profilo dell’informazione che deve essere assicurata al consumatore. Le informazioni
dovranno riguardare tutte le caratteristiche rilevanti del “fornitore” il servizio (cioè
dell’intermediario) (art. 3, comma 1); le peculiarità del servizio, alla luce dei costi e degli
oneri che il cliente deve sostenere e dei profili di rischio dell’operazione (art. 3, comma
2).
Il legislatore comunitario si sofferma, inoltre, sul diritto di recesso. Il risparmiatore ha,
infatti, diritto di recedere entro un termine di quattordici giorni dalla conclusione del
contratto, senza dover addurre alcuna motivazione e senza sopportare oneri o penali di
alcun tipo; termine quest’ultimo, che è esteso a trenta giorni per i contratti aventi ad
oggetto le assicurazioni sulla vita di cui alla direttiva n. 90/619/CEE e le operazioni
aventi ad oggetto gli schemi pensionistici individuali (art. 6, comma 1). Tuttavia, se da
tecniche di comunicazione a distanza che consentano di stabilire un contatto con i singoli
investitori a) con possibilità di dialogo o altre forme di interazione rapida e b) anche senza
possibilità di interazione rapida, qualora i documenti o i messaggi inviati presentino contenuto
negoziale) stabilisce: i) che la promozione e il collocamento mediante tecniche di comunicazione a
distanza non possono effettuarsi e, qualora intrapresi, devono essere immediatamente interrotti, nei
confronti degli investitori che si dichiarino esplicitamente contrari al loro svolgimento o alla loro
prosecuzione (art. 74); ii) che le regole di condotta cui sono gravati gli intermediari nello
svolgimento dei servizi di investimento e accessori si applicano anche alla fattispecie de qua (art.
75, comma 1); iii) che le informazioni e i chiarimenti dovuti agli investitori devono essere forniti,
in modo chiaro e comprensibile, con modalità adeguate alle caratteristiche della tecnica di
comunicazione a distanza impiegata (art. 75, comma 2); iv) che i documenti da consegnarsi agli
investitori (cfr. supra) possono essere trasmessi anche mediante utilizzo di tecniche di
comunicazione a distanza, purché le caratteristiche di queste ultime siano con ciò compatibili e
consentano al destinatario dei documenti di acquisirne la disponibilità su supporto duraturo (art.
75, comma 3); v) che nella promozione e nel collocamento mediante tecniche di comunicazione a
distanza che consentono una comunicazione individualizzata ed una interazione immediata con
l'investitore i soggetti abilitati devono avvalersi di promotori finanziari (art. 76, comma 1); vi) e
infine che l'obbligo di utilizzo di promotori finanziari non sussiste ove l'attività di cui al comma 1
sia svolta su iniziativa dell'investitore, a condizione che tale iniziativa non sia stata sollecitata con
messaggi a lui personalmente indirizzati (art. 76, comma 2).
3
Non è, infatti, ben chiaro se la direttiva si riferisca solo ai servizi armonizzati o anche a quello
non armonizzati. A parere di chi scrive, in via di prima interpretazione, sembra ragionevole
ritenere che le disposizione della direttiva si riferiscano anche ai servizi non armonizzati.
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una parte si celebra il diritto di recesso come regola generale dall’altra vengono
individuate tali e tante eccezioni da metterne in dubbio l’operatività4.
Tra le regole degne di nota deve essere ricordata la disposizione che introduce
l’inversione dell’onere della prova a carico dell’intermediario “per quanto riguarda
l'ottemperanza da parte del fornitore all'obbligo di informazione del consumatore e per
quanto riguarda il consenso del consumatore alla conclusione del contratto e, se del caso,
all'esecuzione di quest'ultimo” (art. 15, comma 1).
3. Ciò posto, è opportuno individuare quando ricorra un’ipotesi di offerta a distanza
attraverso internet.
Tale problema è stato risolto dalla Consob, attraverso l’emanazione di diverse
comunicazioni5. In particolare, la Commissione ha differenziato tra posta elettronica e
pagina web. Nessuna questione pare porsi in relazione alla configurabilità della posta
elettronica quale tecnica di promozione. Attraverso le e-mail, infatti, è possibile sia
inviare messaggi e documenti a contenuto negoziale sia interagire con gli investitori in
forma individualizzata. Più problematico appare, invece, almeno in determinati casi,
ricondurre la gestione di un sito web alle tecniche di offerta a distanza. Sul punto,
l’Autorità di Vigilanza ha specificato che un sito “è potenzialmente una tecnica di
comunicazione a distanza rilevante ai sensi dell'art. 72 del regolamento Consob n.
11522/1998, sia perché può contenere strumenti di interazione, anche solo standardizzata,
4
Ai sensi dell’art. 6, comma 2 il diritto di recesso non si applica: “a) ai servizi finanziari il cui
prezzo dipende da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare
e che possono aver luogo durante il periodo di recesso, quali ad esempio i servizi riguardanti:
operazioni di cambio, strumenti del mercato monetario, valori mobiliari, quote di un organismo di
investimento collettivo, contratti a termine fermo ("futures") su strumenti finanziari, compresi gli
strumenti equivalenti che si regolano in contanti, contratti a termine su tassi di interesse (FRA),
contratti swaps su tassi d'interesse, su valute o contratti di scambio connessi ad azioni o a indici
azionari ("equity swaps"), opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento previsto dalla
presente lettera, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti. Sono comprese in
particolare in questa categoria le opzioni su valute e su tassi d'interesse; b) alle polizze di
assicurazione viaggio e bagagli o alle analoghe polizze assicurative a breve termine di durata
inferiore a un mese; c) ai contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su richiesta esplicita
del consumatore prima che quest'ultimo eserciti il suo diritto di recesso”. Prosegue il comma 3
stabilendo che: “Gli Stati membri possono prevedere che il diritto di recesso non si applichi: a) ai
crediti diretti principalmente a permettere di acquistare o mantenere diritti di proprietа su terreni o
edifici esistenti o progettati, o di rinnovare o ristrutturare edifici; o b) ai crediti garantiti da ipoteca
su beni immobili o da diritti su beni immobili; o c) alle dichiarazioni dei consumatori rilasciate
dinanzi ad un pubblico ufficiale a condizione che il pubblico ufficiale confermi che al consumatore
sono garantiti i diritti di cui all'articolo 5, paragrafo 1”.
5
Cfr., tra tante, le comunicazioni n. DI/99052838 del 7 luglio 1999; n. DI/99091709 del 15
dicembre 1999; n. DIS/99087382 del 26 novembre 1999; n. DIN/56016 del 21 luglio 2000; n.
DIN/1010906 del 14 febbraio 2001.
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con l'investitore, sia perché può contenere documenti e messaggi aventi contenuto
promozionale o negoziale”6. E ciò, in particolare, qualora contenga indicazioni circa le
modalità con cui contattare un intermediario al fine di ricevere proposte contrattuali
relative a prodotti finanziari e a servizi di investimento; strumenti con cui stabilire un
contatto con un intermediario (ad esempio, percorsi guidati per l'invio di messaggi di
posta elettronica, hypertext links); proposte contrattuali standardizzate, aderendo alle
quali con modalità varie (ad es. corrispondenza postale), incluso l'utilizzo di strumenti
messi a disposizione dal sito (ad es. posta elettronica), gli investitori possono acquistare o
sottoscrivere prodotti finanziari ovvero costituire rapporti aventi ad oggetto la prestazione
di servizi di investimento.
La Commissione ha inoltre sottolineato che è irrilevante, ai fini dell’applicazione della
disciplina della promozione e del collocamento a distanza, l’impossibilità del gestore di
stabilire su propria iniziativa il contatto con gli investitori. E ciò alla luce della facilità
con cui il risparmiatore può accedere al sito; del basso costo di accesso; della natura degli
strumenti di interazione che possono indurre il risparmiatore ad azioni non pianificate in
precedenza e, infine, della possibilità di accesso involontario7.
Il profilo dell’iniziativa dell’investitore rileva ai fini dell’attivazione dell’obbligo degli
intermediari di utilizzare promotori finanziari. Infatti, l’art. 76 del Regolamento n.
11522/98 prescrive l’utilizzo di promotori finanziari se la tecnica di comunicazione a
distanza consenta la comunicazione individualizzata e l’interazione rapida, e non qualora
l’attività di promozione e collocamento sia svolta su iniziativa dell’investitore, salvo che
questa non sia determinata da messaggi personalmente indirizzati all’investitore da parte
dell’intermediario. Anche sul punto la Consob differenzia tra sito web e posta elettronica.
Nel primo caso, infatti, non è previsto alcun obbligo di operare tramite promotori
finanziari, mentre nel secondo tale obbligo viene specificamente previsto, purché
l’interazione non prenda avvio per iniziativa dell’investitore8.
4. Un’altra problematica, di notevole rilievo pratico, su cui la Consob ha avuto modo di
esprimersi, concerne l’individuazione dei casi in cui l’utilizzo di internet configuri
promozione o collocamento a distanza di prodotti o servizi in Italia. Sul punto, il criterio
6
In questi termini cfr. la Comunicazione n. DI/99052838 del 7 luglio 1999
Ibidem.
8
Se tuttavia l’iniziativa è presa dal cliente e l’addetto non è un promotore finanziario, allora
quest’ultimo dovrà astenersi dall’inviare al risparmiatore proposte a contenuto negoziale o
promozionale. La questione è sta approfondita con la Comunicazione n. DI/99091709 del 15
dicembre 1999.
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qualificante non è il luogo in cui materialmente viene svolto il servizio, ma la “residenza”
dei destinatari9. Sicché se i messaggi di posta elettronica sono inviati a investitori
residenti in Italia la questione ha facile soluzione. Più complesso appare invece definire
quando vi sia promozione o collocamento a distanza in Italia mediante un sito, sia esso
gestito in Italia o all’estero.
Sul punto la Commissione si è riservata la facoltà di poter valutare caso per caso se il sito
web comporti o meno la prestazione di servizi di investimento nel nostro paese. Ha,
peraltro, individuato alcune fattispecie da cui si presume (juris et de jure) l’esclusione
della promozione e del collocamento in Italia; in particolare: a) qualora il sito contenga
avvertenze esplicite e inequivocabili, le quali chiariscano che il contenuto del sito è
diretto esclusivamente a residenti in Stati diversi dall’Italia e ciò in quanto non è
conforme alla normativa ivi vigente; b) là dove il gestore utilizzi tecniche procedurali
idonee a rifiutare ogni adesione o richiesta proveniente da investitori residenti in Italia; c)
infine, a prescindere dalle procedure previste, ove sia il gestore del sito a rifiutare
effettivamente qualsiasi adesione o richiesta proveniente da investitori residenti in Italia10.
Per agevolare gli operatori l’Autorità di Vigilanza ha, infine, indicato in via
esemplificativa alcuni elementi sintomatici in presenza dei quali è presumibile (ed in
questo caso si tratta di presunzione juris tantum) che la promozione e il collocamento
vengano svolti in Italia. Rientrerebbero, così, tra questi indici: i) la presenza nel sito di
riferimenti a fatti e circostanze relative all’Italia; ii) l’utilizzo della lingua italiana; iii)
l’operatività in Italia di intermediari attraverso i quali è possibile dar seguito
all’operazione; iv) la reperibilità del sito tramite motori di ricerca italiani o specializzati
sull’Italia etc11.
9
Cfr. Le comunicazioni n.. DI/99052838 del 7 luglio 1999; n. DI/99052838 del 15 dicembre 1999;
n. 96005883 del 18 giugno 1996; n. DAL/RM/96000272 del 12 gennaio 1996; n.
DAL/RM/95007320 del 4 settembre 1995; n. SOC/RM/94002829 del 25 marzo 1994; n.
BOR/RM/94004186 del 18 aprile 1994; n. BOR/RM/92002207 del 3 aprile 1992; n.
SGE/RM/91003084 del 10 giugno 1991.
10
Ma quid juris nel caso in cui tali elementi non siano rispettati? La risposta si è in parte già data
in quanto la Commissione si riserva di verificare se sia stata prestata in Italia attività di
promozione e collocamento mediante un sito sulla base di una valutazione specifica.
11
Sul punto cfr. ZITIELLO, L’offerta fuori sede e la promozione ed il collocamento a distanza, in
Argomenti di diritto degli intermediari finanziari, in Argomenti di diritto degli intermediari e dei
mercati finanziari, Belli, Corvese, Mazzini (a cura di), Torino, 2000, pagg. 220 e ss.; cfr. anche
LONGO, Chiarimenti Consob sulla prestazione dei servizi di investimento tramite internet, in Le
società, 1999, 9, pagg. 1133 e ss.
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5. Giova ricordare che con la delibera Consob n. 13710 del 6 agosto 2002 si è finalmente
posto fine ad un’incongruenza che violava palesemente il principio della parità di
trattamento all’interno del sistema12: prima, infatti, che l’art. 19 del Regolamento Consob
n. 11522 venisse abrogato con la delibera testé ricordata, le imprese extracomunitarie non
potevano prestare i servizi di investimento in Italia (e conseguentemente non potevano
effettuare promozione e collocamento a distanza), senza aver ivi stabilito una succursale.
Per contro, come noto, allo stesso limite non erano vincolate le banche extracomunitarie
che, ai sensi dell’art. 16, comma 4 del TUB e delle Istruzioni di Vigilanza, potevano
prestare i servizi di investimento solo previa autorizzazione della Banca d’Italia, sentita la
Consob.
L’intervento della Consob sul punto ha quindi eliminato il limite dello stabilimento delle
succursali per le imprese di investimento extracomunitarie, armonizzando il regime
normativo in materia ed equiparando questi ultimi soggetti alla banche extracomunitarie.
12
Cfr. ZITIELLO, L’offerta fuori sede e la promozione ed il collocamento a distanza, cit., pagg.
223 e 224.
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