Brigida Lucia Coppedo, Stefania Santamaria

SCIENZE E RICERCHE • N. 44 • GENNAIO 2017 | SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI
“Dalla famiglia alle famiglie”. Dibattiti
intorno al riconoscimento internazionale
e nazionale delle unioni omosessuali
BRIGIDA LUCIA COPPEDO1, STEFANIA SANTAMARIA2
1 Università degli Studi di Napoli “Federico II”
2 Università degli Studi di Napoli “Parthenope”
La famiglia costituisce un nucleo pre-giuridico in cui
si sviluppa la personalità dell’individuo. Si tratta di un
concetto non universale e immodificabile ma condizionato
nelle varie società ed epoche, dalla cultura, dalla morale
e dal costume. Con il processo di industrializzazione,
si è passati dalla famiglia plurinucleare e patriarcale
ad una mononucleare nella quale vige la parità tra i
sessi. L’evoluzione della società, poi, ha fatto emergere
“nuove forme di famiglia”, non più legate ad un vincolo
matrimoniale né al requisito della eterosessualità. Ciò ha
messo a dura prova il legislatore, sovranazionale prima
e nazionale dopo, che hanno dovuto trovare, non sempre
tempestivamente, nuove forme di tutela.
DALLA FAMIGLIA PATRIARCALE ALLE COPPIE
L
OMOSESSUALI
a famiglia costituisce un nucleo pre-giuridico in cui si sviluppa la personalità dell’individuo. Si tratta di un concetto non universale e immodificabile ma condizionato nelle
varie società ed epoche, dalla cultura, dalla
morale e dal costume. La società prevalentemente agricola
era caratterizzata dalla famiglia plurinucleare in cui il capo
era il pater familias il quale godeva di una posizione di supremazia rispetto alla moglie ed i figli. Tale realtà sociale si
rifletteva nel tessuto normativo: difatti, il testo originario del
codice civile relegava la moglie in un ruolo di subordinazione rispetto al marito che era investito del potere maritale. Ciò
emergeva, in particolare, nella scelta della dimora ex art. 144
c.c. ad appannaggio esclusivo del marito, nell’istituto della
dote e nella separazione dei beni, quale regime patrimoniale
legale della famiglia.
Successivamente, con il processo di industrializzazione
si è passati dalla famiglia innanzi delineata ad una di tipo
nucleare in cui tutti i componenti della stessa sono posti sullo stesso piano. La diversa realtà sociale ha influenzato la
disciplina normativa. Innanzitutto, la famiglia quale società
naturale fondata sul matrimonio ha trovato riconoscimento a
livello costituzionale nell’articolo 29, ove viene garantita l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Inoltre, con l’entrata in vigore della Costituzione del 1948 è sorta l’esigenza
di apportare delle modifiche al diritto di famiglia per renderlo coerente con i precetti costituzionali. Tale adeguamento
è segnato dalla stagione delle riforme post-codicistiche, con
specifico riferimento alla legge n. 898 del 1970 sul divorzio, alla riforma organica n. 151 del 1975, sino alla legge n.
194 del 1978 sull’interruzione della gravidanza. Attraverso
le stesse, il legislatore ha provveduto a rivisitare l’intera normativa sulla famiglia, assegnando ai coniugi una posizione
di assoluta parità sia nei rapporti reciproci di natura personale e patrimoniale, che nei rapporti con i figli; inoltre, con esse
si è verificato il graduale superamento della visione meramente istituzionalistica della famiglia, in quanto oltre il dato
formale - l’atto di matrimonio -, si è deciso di valorizzare il
concreto svolgimento della vita di coppia - il rapporto1- e la
sua funzione2.
Tuttavia, l’assetto giuridico dei rapporti familiari è soggetto ad un continuo rinnovamento determinato dall’evoluzione del costume e dalle nuove esigenze poste dalla società.
Così, il mutare del contesto economico-sociale ha condotto
all’affermazione della famiglia di fatto cioè di quelle persone di sesso diverso che, pur non essendo legate dal vincolo
matrimoniale, hanno inteso creare un rapporto stabile e continuativo basato sulla comunione morale e materiale di vita
insieme agli eventuali figli nati dalla loro unione. Il loro primo riconoscimento è avvenuto ad opera della giurisprudenza
che le ha annoverate tra le formazioni sociali, ex art. 2 Cost.
meritevoli di tutela giuridica anche se non completamente
assoggettabili alla disciplina prevista per la famiglia legit1 G. FURGIUELE, Libertà e famiglia, Giuffrè, Milano, 1979, p. 59 e ss.
2 L. MENGONI, La famiglia in una società complessa, in Iustitia, 1990,
p. 10
51
SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI | SCIENZE E RICERCHE • N. 44 • GENNAIO 2017
tima. Inoltre, il legislatore
Abstract
Relativamente, poi, all’art.
ha provveduto a regolamen11 Cost. non vi è stata alcuna
Family is an important institution in which a person
tare la famiglia di fatto in
accettazione di limitazione di
develops his personality. It changes over time: societies
specifici ambiti, attraverso
sovranità dello Stato italiano
grow, become more complex and stratified due to the
una disciplina disorganica e
per effetto dell’adesione alla
evolution of economical system. Currently, in fact,
frammentaria3. Nel corso del
detta Convenzione. La Consulta ha, quindi, ritenuto che
tempo, all’interno del tessuto
society is composed not only by heterosexual families
le norme CEDU rientrano
sociale è emerso il fenomeno
but by homosexual ones too. Therefore, it was difficult
nell’ambito di operatività
delle coppie omosessuali che
for the legislator realize new forms of protection in order
dell’art. 117 co. 1 Cost. in
hanno sollecitato l’interesse
to guarantee the equality between the above mentioned
quanto detto articolo condidella dottrina e della giurifamilies.
sprudenza. La questione ha
ziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato
assunto particolare rilevanza
a seguito delle istanze di tutela avanzate delle dette coppie e delle regioni al rispetto degli obblighi internazionali tra i
quali rientrano quelli derivanti dalla Convenzione per la salvolte a un riconoscimento giuridico delle loro unioni.
vaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
EXCURSUS VERSO IL RICONOSCIMENTO DELLE
Da ciò emerge che la partecipazione dell’Italia all’Unione
COPPIE OMOSESSUALI
Europea produce, quali effetti giuridici, l’entrata a far parte
nel sistema giuridico italiano di regole e valori4. Con riguarIn merito alla questione del riconoscimento delle coppie do, in particolare, al diritto di famiglia ed al riconoscimento
omosessuali, appare di preliminare importanza indagare, delle coppie omosessuali, occorre prendere atto della diverseppur brevemente, i rapporti che l’ordinamento italiano ha sificazione di tutela all’interno dei Paesi dell’Unione Europea. Difatti, numerosi Paesi hanno disciplinato l’istituto del
con l’Unione Europea e con la CEDU.
In merito al fondamento costituzionale dell’adesione matrimonio omosessuale5, mentre altri, riconoscono solo le
dell’Italia all’Unione Europea, esso è da rintracciarsi negli unioni civili tra persone dello stesso sesso6. Questa distinartt. 10 e 11 Cost.. Il primo, stabilendo che “l’ordinamento zione di riconoscimento delle coppie same sex è dovuta alla
giuridico italiano si conforma alle norme del diritto interna- circostanza che il diritto di famiglia è rimesso alle legislazionale generalmente riconosciute”, si riferisce alle norme zioni dei singoli Stati membri, anche se negli ultimi tempi è
consuetudinarie e dispone l’adattamento automatico rispet- stato influenzato in parte dal processo di “europeizzazione”
to alle stesse. Invece, l’ art. 11 Cost. prevede che: “l’Italia del diritto nell’ambito, in particolare, dei diritti fondamenta[…] consente in condizioni di parità con gli altri Stati, alle li. Infatti, nell’ultimo decennio si è assistito ad un’erosione
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che dell’ambito di discrezionalità degli Stati nella materia in esaassicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e fa- me ed ad una graduale, ma non piena, armonizzazione del
vorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tal scopo”. diritto di famiglia nell’Unione Europea, in virtù delle legislaCon il riferimento alle “limitazioni di sovranità”, la norma zioni degli Stati membri particolarmente eterogenee.
A livello dei diritti fondamentali, riveste particolare imconsente forti limitazioni di competenza dello Stato italiano
in conseguenza dell’adesione ai Trattati comunitari. Pur tut- portanza la Carta di Nizza che individua una serie di diritti
tavia, con il summenzionato articolo, non si assiste ad una
totale cessione di sovranità: ne deriva che l’incidenza dell’Unione Europea sul sistema costituzionale incontra dei limiti, 4 Ex multis: La parità di trattamento per i cittadini di tutti gli Stati membri, la libertà di circolazione e stabilimento.
rappresentati dai diritti inviolabili della persona umana e dai
5 All’interno dell’Unione Europea: Olanda, Belgio, Spagna, Svezia, Porprincipi fondamentali della Carta costituzionale.
togallo, Lussemburgo e Slovenia. Fuori dai confini dell’Unione Europea
Relativamente al fondamento costituzionale dei rappor- i matrimoni omosessuali sono disciplinati nel Regno Unito, in Norvegia
ti con la CEDU, si è escluso che esso si trovi negli articoli e Islanda. Anche il Canada e alcuni Stati Americani regolamentano tali
unioni. La Corte Suprema degli Stati Uniti d’America nel 2013 si era proappena menzionati. Con riferimento all’art. 10 Cost., come nunciata sulla questione di legittimità costituzionale dei matrimoni fra pergià ribadito, l’espressione “norme del diritto internaziona- sone dello stesso sesso, dichiarando incostituzionale nel giudizio United
le generalmente riconosciute” ci si riferisce solo alle norme States v. Windsor, il DOMA (Defense of Marriage Act), nella parte in cui
esso obbliga il governo federale a considerare matrimoni solo le persone
consuetudinarie e non alle norme pattizie, ancorchè generali di sesso diverso. Successivamente, si è previsto che le persone dello stesso
contenute in trattati internazionali bilaterali o multilaterali. sesso avrebbero potuto contrarre matrimonio nella capitale Washington e
3 Si vedano alcuni interventi diretti a ottenere la corresponsione della
pensione di guerra (D.Lgs 1726/1918 e L. 313/68), nonché ai seguenti diritti: alle prestazioni assistenziali (L. 405/75), alla richiesta di adozione in
casi particolari (L. 184/83), ad ottenere un ordine di protezione contro gli
abusi sessuali (artt. 342 bis e 343 ter c.c.), di proporre istanza di interdizione e inabilitazione (art. 417 c.c.), ad essere nominato amministratore di
sostegno (art. 408 c.c.), di astensione dalla testimonianza (art. 199 c.p.p.)
52
in 32 Stati della federazione. Purtuttavia, oggi il matrimonio tra persone
dello stesso sesso è previsto per tutti gli Stati della federazione a seguito
della sentenza della Corte Suprema del 26 giugno 2015 riguardante il caso
Obergefell v. Hodeges che ha stabilito che negare la licenza matrimoniale
a coppie dello stesso sesso viola alcune clausole del XIV emendamento
della Costituzione degli Stati Uniti d’America.
6 Danimarca, Austria, Finlandia, Estonia, Germania, Grecia, Malta, Repubblica Ceca, Irlanda, Ungheria e, fino alla Legge Cirinnà del 2016 anche
l’Italia
SCIENZE E RICERCHE • N. 44 • GENNAIO 2017 | SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI
inalienabili che incidono anche nell’ambito familiare7.
L’articolo 98 della detta Carta, dedicato al diritto al matrimonio, non prevede la differenza sessuale tra i nubendi
come condizione per contrarre il vincolo matrimoniale. La
non necessaria eterosessualità, pur non essendo un dato che
impone agli Stati membri di regolare le unioni omosessuali
con il matrimonio, indica il favor verso la tutela delle stesse.
Coerentemente, l’art. 21 vieta ogni forma di discriminazione,
comprese quelle fondate sulle tendenze sessuali9.
La spinta verso il riconoscimento delle unioni civili è
stata avanzata dalle Nazioni Unite, dal Parlamento e dalla
Commissione europea. Nel 2011, infatti, la risoluzione delle
Nazioni Unite con la quale si riconoscono i diritti degli omosessuali, è stata sottoscritta dalla maggioranza dei Paesi europei che hanno disciplinato il matrimonio tra persone dello
stesso sesso superando le discriminazioni tra coppie etero ed
omosessuali sul presupposto che il rapporto omosessuale costituisca libera espressione della propria sessualità10. Inoltre,
più volte il Parlamento europeo si è espresso sulla questione
sollecitando gli Stati ad adeguare le proprie legislazioni al
fine di introdurre la convivenza tra persone dello stesso sesso riconoscendo loro gli stessi diritti e doveri previsti dalla
convivenza eterosessuale. Difatti, di recente, con due risoluzioni nel 2012 e nel 2014, sono stati invitati gli Stati membri
ad assicurare che “le coppie dello stesso sesso godano del
medesimo rispetto, dignità e protezione riconosciuti al resto
7 La Carta di Nizza pur essendo stata proclamata e sottoscritta nel 2000, è
entrata in vigore con efficacia giuridica vincolante solo il 1 dicembre 2009,
in virtù del richiamo attuato dal Trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre
2007, che ha assegnato il medesimo valore giuridico dei Trattati.
8 Art. 9 Carta di Nizza: “il diritto di sposarsi e il diritto di costituire
una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”. Tale articolo si differenzia dall’art. 12 della Convenzione
Europea dei Diritti dell’Uomo il quale prevede: “A partire dall’età minima
per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno diritto di sposarsi e di
fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio
di tale diritto”. La differenza tra la Convenzione del 1950 e la Carta del
2009 che rigetta tale impostazione è figlia del mutato tessuto sociale.
9 Art. 21 Carta di Nizza: “E’ vietata ogni forma di discriminazione fondata sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale,
le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convenzioni personali, le opinioni politiche o qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad
una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o
le tendenze sessuali.”
10 R. GAROFOLI, Focus Magistratura n. 32/2016, Nel Diritto, p. 57
della società”11.
Alla luce di quanto registrato negli altri Paesi europei, anche nell’ ordinamento italiano si è posto il problema della
rilevanza giuridica delle unioni omosessuali e della relativa tutela, in assenza di espressi provvedimenti legislativi in
materia. Diversi giudici di merito, infatti, hanno sollevato
questione di legittimità costituzionale chiamando la Consulta a valutare se le norme del codice civile che escludono
le coppie omosessuali dal matrimonio siano conformi alla
Costituzione12. In particolare, il Tribunale di Venezia ha
pronunciato un’ordinanza di rimessione in cui ha prospettato
una presunta violazione degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143,
143 bis, 156 bis c.c., perché non consentono il matrimonio o
altra forma di celebrazione ufficiale tra persone dello stesso
sesso in violazione degli artt. 2, 3 e 29 Cost., nonché dell’art.
117 Cost. in relazione alla CEDU e alla Carta di Nizza. Posto
che la Corte costituzionale, con sentenza n. 138 del 2010, ha
respinto il ricorso perché inammissibile con riferimento agli
articoli 2 e 117 della Costituzione e infondato con riferimento agli articoli 3 e 29, la Consulta si è pronunciata in diritto
annoverando la stabile unione tra persone dello stesso sesso
tra le formazioni sociali ex art. 2 della Carta costituzionale,
quale luogo di espressione della personalità13. Ciononostante, i giudici hanno sostenuto che l’istituto del matrimonio,
così come disciplinato nella Costituzione, nel codice civile
e nella legislazione speciale, si riferisce solo all’unione tra
un uomo ed una donna. Dunque, non è possibile estendere
11 Risoluzione del Parlamento europeo del 13 marzo 2012 sulla parità tra
uomini e donne nell’Unione Europea, Risoluzione del Parlamento europeo
del 4 febbraio 2014 sulla tabella di marcia contro l’omofobia e la discriminazione legata all’orientamento sessuale e all’identità di genere.
12 La questione è stata sollevata dal Tribunale di Venezia in sede di ricorso contro il rifiuto opposto dall’ufficiale di stato civile alle pubblicazioni di
matrimonio richieste da due uomini, con l’ordinanza del 3 aprile 2009 (registro ordinanze della Corte cost. n. 177/2009 pubblicata in G.U. 1/7/2009
n. 26); vanno, poi, rammentate l’ordinanza della Corte d’Appello di Trento
nell’agosto del 2009, della Corte d’Appello di Firenze, del Tribunale civile
di Ferrara.
13 […]“per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità,
semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo
della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del
modello pluralistico.”; ai componenti dell’unione omosessuale “spetta il
diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendo il relativo riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”.
Corte Costituzionale, 15/04/2010 n. 138
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all’unione omosessuale la relativa disciplina civilistica. E’,
quindi, necessario che il Parlamento nell’esercizio della sua
discrezionalità, individui una forma di riconoscimento per le
unioni omoaffettive.
Inoltre, con riguardo alla presunta violazione degli obblighi gravanti sul legislatore nazionale di rispettare i vincoli
derivanti dall’ordinamento europeo e internazionale, la Corte costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità della questione, poiché l’art. 9 della Carta di Nizza e l’art. 12 della
CEDU, rinviando alle leggi nazionali, confermano che la
materia è affidata agli Stati membri, spettando al legislatore
nazionale, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare forme idonee di garanzia e di riconoscimento per le
relazioni suddette.
Sempre nel 2010 è intervenuta un’importante sentenza
della Corte di Strasburgo14 in cui i giudici prendendo atto
della profonda diversità di soluzioni esistenti in materia tra
gli ordinamenti degli Stati contraenti, hanno sostenuto che
dall’art. 8 CEDU discende il diritto delle coppie same sex
di vedere riconosciuta la propria unione alla stregua di una
forma di vita familiare. Allo stesso modo l’art. 12 CEDU
prevede che il diritto fondamentale di sposarsi e di fondare
una famiglia, non è più limitato solo alle coppie formate da
persone di sesso diverso. Ancora una volta, quindi, la Corte
sostiene che sebbene gli artt. 8 e 12 CEDU ammettano la
giuridica esistenza delle unioni omosessuali è rimessa alla
valutazione degli Stati membri la scelta di prevedere o meno
all’interno del proprio ordinamento l’estensione dell’istituto
del matrimonio tra persone dello stesso sesso. Si tratta di un
orientamento interpretativo evolutivo delle diverse garanzie
convenzionali.
Alla luce del mancato riconoscimento di forme di tutela
delle coppie omosessuali nel sistema giuridico italiano, molti cittadini omosessuali hanno deciso di celebrare il proprio
matrimonio in Paesi esteri in cui esso è ammesso. La questione, però, che è stata immediatamente sottoposta ai giudici
italiani, è stata relativa all’efficacia interna di detti matrimoni
a seguito delle numerose istanze di trascrizione.
DIBATTITI INTORNO AL RICONOSCIMENTO IN
ITALIA DEI MATRIMONI OMOSESSUALI CONTRATTI
ALL’ESTERO
Per poter valutare gli effetti da attribuire ai matrimoni
omosessuali contratti all’estero appare necessario esaminare, seppur brevemente, la normativa di diritto internazionale
privato in relazione al tema in oggetto. In primo luogo, viene
in rilievo l’art. 27 della legge 218/1995 il quale dispone che
“la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre
matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun
nubendo al momento del matrimonio”. Con riguardo alla capacità matrimoniale, occorre richiamare l’art. 115, comma 1
del codice civile, il quale prevede, con riguardo al matrimonio del cittadino italiano all’estero, che questi sia soggetto
14 caso Schalk and Kopf c. Austria
54
alle norme nazionali interne che disciplinano le condizioni
necessarie per contrarre matrimonio: in particolare, il riferimento è agli artt. 84 e ss. del c.c.15 . La mancanza di uno dei
requisiti o l’esistenza di uno degli impedimenti previsti dalle
predette norme renderebbe invalido il matrimonio contratto
con riferimento all’ordinamento giuridico italiano. Il successivo art. 28 riguarda la forma del matrimonio e statuisce che:
“il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato
tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale
momento”. Dalla lettura combinata delle predette disposizioni si evince un sistema di riconoscimento “automatico” delle
situazioni giuridiche createsi all’estero, fermo restando un
duplice limite: il rispetto delle condizioni previste nell’art.
115 c.c. che costituisce una norma di applicazione necessaria dell’ordinamento italiano16, e dell’art. 16 della legge
218/95, ai sensi del quale “la legge straniera non è applicata
se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”17. Nello
specifico, il limite dell’ordine pubblico ha la finalità di preservare i valori complessivi dell’ordinamento giuridico interno dall’applicazione di norme straniere che produrrebbero
risultati contrastanti con le concezioni sociali e giuridiche
dell’ordinamento italiano. Ne deriva che l’unico vero limite
che potrebbe essere opposto al riconoscimento in Italia dei
matrimoni omosessuali celebrati all’estero può essere rappresentato dall’art. 1618 della legge di cui si discute.
Ciò precisato, secondo la tesi tradizionale, il matrimonio
celebrato all’estero tra due persone dello stesso sesso non
può essere trascritto in Italia perché inesistente; ciò troverebbe conferma nelle numerose norme del codice civile in
15 Art. 84 riguarda l’età, art. 85 la sanità mentale, art. 86 l’inesistenza
di precedente vincolo matrimoniale, art. 87 l’inesistenza di determinati
vincoli di parentela, affinità, adozione tra i nubendi, art. 88 le ipotesi di
delitto.
16 Le norme di applicazione necessaria costituiscono un limite preventivo e positivo all’ingresso di norme straniere nell’ordinamento
17 L’ordine pubblico costituisce un limite successivo e negativo perché
presuppone che sia già stata individuata una legge straniera quale norma
applicabile al caso concreto e svolge la funzione di impedire l’applicazione della predetta norma. Esso presenta i caratteri di relatività nello spazio
e nel tempo. In particolare, si veda C. FOCARELLI, Lezioni di diritto internazionale privato, Morlacchi, 2005, p. 70. In giurisprudenza, si veda la
Cass., 28. 10. 2006 n. 27592, la quale afferma che l’ordine pubblico è formato “da quell’insieme di principi desumibili dalla Carta Costituzionale o,
comunque, pur non trovando in essa collocazione, fondanti l’intero assetto
ordinamentale, tali da caratterizzare l’atteggiamento dell’ordinamento
stesso in un dato momento storico e da formare il cardine della struttura
etica, sociale ed economica della comunità nazionale conferendole una
ben individuata e inconfondibile fisionomia”
18 La dottrina ha sostenuto che l’art. 16 della legge 218/1195 fa riferimento al concetto di ordine pubblico “internazionale” e non di ordine pubblico “interno”. Cfr. G. BARILE, Principi fondamentali dell’ordinamento
costituzionale e principi di ordine pubblico internazionale, in Riv. Dir.
Int. Priv. e Proc., 1986, p. 5 e ss.; E. CALO’, Le successioni nel diritto
internazionale privato, IPSOA, 2007, p. 71 e ss. . Il concetto di ordine
pubblico non si identifica con “il c. d ordine pubblico interno, e, cioè con
qualsiasi norma imperativa dell’ordinamento civile, bensì con quello di
ordine pubblico internazionale, costituito dai soli principi fondamentali
e caratterizzanti l’atteggiamento etico-giuridico dell’ordinamento in un
dato periodo storico” Cass. S. U. 18.07.2008, n. 19809 (Conforme Cass.
6. 12. 2002, n. 17349)
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materia di matrimonio che si riferiscono a un uomo e a una
donna19.
La Corte di Cassazione, nell’interpretare in maniera positiva la sentenza n. 138 del 2010 della Corte costituzionale
e la sentenza Schalk and Kopf della Corte di Strasburgo ha
ribadito, poi, la non trascrivibilità del matrimonio contratto
all’estero tra persone dello stesso sesso, essendo inidoneo a
produrre qualsiasi effetto giuridico nel nostro ordinamento.
Tuttavia, secondo i giudici della Suprema Corte, l’intrascrivibilità nei registri dello stato civile italiano del matrimonio
contratto all’estero non deriverebbe dalla contrarietà all’ordine pubblico, bensì dalla non riconoscibilità dello stesso quale
atto di matrimonio per l’ordinamento giuridico. Nonostante
ciò, è stata ammessa una parziale apertura all’accoglimento
delle unioni omosessuali. Infatti, i Supremi Giudici hanno
sostenuto che i componenti di una coppia omosessuale sono
titolari del diritto “alla vita familiare, di vivere liberamente
una condizione di coppia e di vedere tutelate specificatamente determinate situazioni”20.
Sulla scia di tale linea interpretativa sembra essersi mossa una parte della giurisprudenza di merito21 - Tribunale di
Grosseto - , la quale ha osservato che il matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all’estero può essere trascritto
nei Registri dello stato civile in quanto non contrario all’ordine pubblico, valido ed atto a produrre effetti giuridici nel
luogo in cui è stato pubblicato. Secondo tale orientamento
giurisprudenziale manca sia a livello di legislazione interna
che nelle norme di diritto internazionale privato il riferimento alla diversità di sesso quale condizione necessaria per contrarre matrimonio22, con la conseguenza che la trascrizione
non avrà natura costitutiva come prescritto dalle regole generali in materia ma natura certificativa e di pubblicità di una
situazione già avvenuta23.
Sebbene l’ordinanza del Tribunale di Grosseto sia stata
annullata dalla Corte di Appello di Firenze per vizi procedu19 Ad es., l’art. 107 c.c. fa riferimento espressamente al prendersi rispettivamente in marito e moglie
20 Cass. sez. I , 15.03.2012, n. 4184.
21 Trib. di Grosseto, ordinanza del 3 aprile 2014
22 I motivi dell’accoglimento sono stati fondati sulla non contrarietà del
matrimonio al principio di ordine pubblico ai sensi dell’art. 18 D.P.R. n.
396 del 2000; all’art. 115 c.c. in materia di matrimonio contratto all’estero
da cittadino italiano, dall’art. 27 della L. n. 218 del 1995 in materia di capacità giuridica di contrarre matrimonio, all’art. 28 della L. 218 del 1995
che disciplina la validità della forma di matrimonio contratto all’estero,
all’art. 65 della L. 218 del 1995 sulla compatibilità con l’ordine pubblico
e i diritti essenziali della difesa del provvedimento straniero, ai fini della
sua efficacia.
23 La pronuncia del Tribunale di Grosseto pur mostrandosi innovativa è
censurabile con riguardo alla limitata efficacia determinando una lesione
nella fruizione dei diritti di libertà in danno delle coppie di fatto rispetto
a quelle coniugate, per le quali sarebbe più agevole la percorribilità della
strategia della tutela giurisdizionale. Si determinerebbe una lesione del legislatore determinata dall’introduzione della nuova figura della trascrizione avente solo effetto certificativo; dall’altro la creazione di un’ulteriore
ipotesi di certificazione anagrafica, in violazione del principio di tassatività previsto in materia di stato civile. Si veda D. FERRARI, La Corte
costituzionale torna sulla condizione giuridica delle coppie omosessuali:
l’imporsi di un modello eterosessuale di coniugio?, in Pol. dir., 2014, 3,
p. 466-467
rali24, da quel momento ha preso avvio una campagna di trascrizioni da parte dei Sindaci di molti comuni, dando, però,
luogo a numerosi contenziosi giudiziari.
Di significativo interesse si mostra la sentenza del Tar Lazio25 in cui i giudici hanno sostenuto che l’ordinamento dello
stato civile non prevede alcun potere di intervento, rectius
sostituzione, in capo al Prefetto sulle trascrizioni nei registri
dello stato civile dei matrimoni esteri, ritenendo necessario
adire l’autorità giudiziaria ordinaria la quale è l’unica a poter
disporre della facoltà di operare la cancellazione di un atto
indebitamente trascritto nel registro matrimoniale. Tuttavia,
i giudici laziali hanno continuato a ribadire l’intrascrivibilità
degli atti di matrimonio tra coppie omosessuali per inidoneità a produrre qualsiasi effetto giuridico nell’ordinamento italiano, in ragione della inosservanza del requisito sostanziale
della diversità di sesso tra i nubendi.
Nel 2015, il tortuoso iter giurisprudenziale si è arricchito della sentenza della Corte di Cassazione26 la quale, dopo
aver confermato il rifiuto di procedere alle pubblicazioni matrimoniali alla coppia omosessuale per difetto del requisito
della diversità di sesso tra i nubendi, ha sostenuto la necessità
di un “tempestivo intervento legislativo” volto a regolamentare le unioni omosessuali, anche se in forma diversa da quella di coniugio in quanto ad esse va riconosciuto il diritto fondamentale alla libera vita di una relazione di coppia. Inoltre,
gli ermellini hanno affermato che la mancata estensione della
disciplina sul matrimonio non determina una lesione della
dignità umana e dell’eguaglianza, dato che le unioni omoafettive rientrano nelle formazioni sociali costituzionalmente
protette ex art. 2 e 3 della Costituzione, essendo compito del
legislatore emanare uno statuto protettivo delle stesse unioni. Con riguardo, poi, alla questione della trascrivibilità in
Italia del matrimonio contratto all’estero tra coppie omosessuali, la Suprema Corte ha concluso nel senso di “escludere
la contrarietà all’ordine pubblico del titolo matrimoniale
estero, pur riconoscendone l’inidoneità a produrre nel nostro ordinamento gli effetti del vincolo matrimoniale”. Detta
inidoneità non deve attribuirsi, ad una presunta contrarietà
della fattispecie ai valori e ai principi fondanti il nostro ordinamento, ma alla mancanza di una scelta legislativa in tal
senso.
Nello stesso anno anche la Corte Edu è intervenuta nel dibattito relativo alla regolamentazione giuridica delle coppie
omoaffettive, accertando la violazione dell’art. 8 CEDU da
parte dell’Italia la quale non ha adottato una disciplina volta
24 Corte d’Appello di Firenze 24 settembre 2014
25 TAR LAZIO, sent. 12 febbraio-9 marzo 2015, n. 3907 con la quale è
stato accolto il ricorso avente ad oggetto il provvedimento con il quale il
Prefetto di Roma ha annullato le trascrizioni nel registro dello stato civile
presso il Comune di Roma di matrimoni contratti all’estero da persone dello stesso sesso, e la circolare del Ministro dell’Interno Angelino Alfano del
7 ottobre 2014 che invitava i Prefetti a “rivolgere ai Sindaci formale invito
al ritiro di disposizioni ed alla cancellazione, ove effettuate, delle conseguenti trascrizioni, contestualmente avvertendo che, in caso di inerzia, si
procederà al successivo annullamento d’ufficio degli atti illegittimamente
adottati”
26 Cass., sez. I, 9 febbraio 2015 n. 2400
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SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI | SCIENZE E RICERCHE • N. 44 • GENNAIO 2017
al riconoscimento e alla protezione delle unioni tra persone
dello stesso sesso. La Corte interpretando l’art. 8 CEDU, ha
ribadito che le persone dello stesso sesso hanno diritto alla
vita privata e familiare nonché al medesimo riconoscimento
giuridico e tutela della propria unione al pari delle coppie
formate da sesso diverso. Il riconoscimento deve avvenire ad
opera del legislatore nazionale attraverso l’adozione di misure idonee ad assicurare il rispetto effettivo dei diritti a tutti
gli individui. Nonostante ciò, gli Stati contraenti godono di
un certo margine di apprezzamento, rientrando nella discrezionalità degli stessi la regolazione delle unioni omosessuali
attraverso il matrimonio o altra forma di tutela. In definitiva,
con tale sentenza, i giudici pur non affermando l’obbligo per
l’Italia di riconoscere il diritto al matrimonio omosessuali,
hanno imposto allo Stato di assicurare una tutela giuridica
alle unioni omoaffettive.
L’ultima tappa dell’iter in esame è rappresentata dalla sentenza del Consiglio di Stato del 2015 n. 489927. Con essa, i
giudici amministrativi hanno delineato le condizioni necessarie per contrarre matrimonio anche quando l’atto viene celebrato all’estero. Infatti, dopo averle individuate in alcune
norme del codice civile e nella legge di riforma del sistema di
diritto internazionale privato, dove emerge quale condizione
di validità ed efficacia del matrimonio la diversità di sesso
dei nubendi, hanno affermato che qualora un atto matrimoniale sia sprovvisto di tale elemento essenziale è inidoneo a
produrre effetti nel nostro ordinamento e, quindi, intrascrivibile nei registri dello stato civile. La sentenza evidenzia
che è compito dell’ufficiale dello stato civile adempiere alla
verifica della presenza di tutti gli elementi formali e sostanziali richiesti dalla legge e dai contenuti indispensabili per la
trascrivibilità degli atti matrimoniali. Inoltre, la pronuncia in
esame occupandosi del rapporto interorganico tra Ministro,
Prefetto e ufficiale di Sato civile, ritiene che il Sindaco si
pone in una relazione di subordinazione rispetto al Ministro
dell’interno e al Prefetto il quale gode di poteri di direttiva
e di vigilanza rispetto al Sindaco. Pertanto, la titolarità della
funzione spetta al Ministro, mentre al Sindaco residuano i
compiti attinenti al suo esercizio, al fine di assicurare l’uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile
su tutto il territorio nazionale evitando arbitri da parte di ogni
Sindaco. Ne deriva che l’arbitraria trascrizione del matrimonio omosessuale da parte del Sindaco determinerebbe l’attivazione dei poteri di annullamento del Prefetto.
Infine, i giudici del Supremo Consesso ritengono che non
27 Il fatto oggetto della sentenza è il seguente: in data 18 ottobre 2014
il Sindaco del Comune di Roma aveva provveduto alla trascrizione nel
registro dei matrimoni presso l’ufficio di stato civile del Comune del matrimonio contratto dai ricorrenti omosessuali all’estero, con decreto del
31 ottobre 2014, il Prefetto della provincia di Roma ne aveva disposto
l’annullamento ordinando al funzionario dello stato civile di porre in essere i necessari adempimenti susseguenti. Il provvedimento prefettizio era
fondato dal presupposto che l’omosessualità dei nubendi determinasse
l’assenza dei requisiti sostanziali del matrimonio ai sensi del combinato
disposto degli artt. 107, 115 cc. e 27. 2 comma della legge 218 del 1995, e
pertanto, rientrassero nel divieto di trascrizione di cui all’art. 18 del D.P.R.
del 3 novembre 2000 n. 369
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è configurabile un diritto fondamentale della persona al matrimonio omosessuale, quindi, la mancata estensione della
disciplina civile sul matrimonio alle coppie omosessuali non
è confliggente con i vincoli contratti dall’Italia a livello europeo e internazionale dal nostro ordinamento. Nonostante
ciò, è riconosciuto agli omosessuali di vivere liberamente la
propria condizione di coppia, quindi, spetta a ciascun Stato
attuare questo diritto con forme di riconoscimento idonee a
garantire le coppie omosessuali.
In tale quadro giurisprudenziale nazionale e sovranazionale viene emanata dal legislatore nazionale la legge Cirinnà
approvata dal Parlamento nel 2016 volta alla regolamentazione delle unioni tra persone dello stesso sesso e delle
convivenze. Le prime sono dirette a regolare le relazioni di
natura affettiva tra due persone maggiorenni dello stesso sesso che si estrinsecano in una convivenza, connotata da un
progetto di vita comune e dalla reciproca assistenza morale
e materiale, le seconde, invece, sono volte a regolamentare
una forma di condivisione sociale ed affettiva tra due persone maggiorenni che si assistono reciprocamente moralmente
e materialmente.
Inoltre, l’art. 28 della presente legge delega al Governo
di adottare entro sei mesi dalla sua entrata in vigore uno o
più decreti legislativi in materia di unione civile tra persone
dello stesso sesso riguardanti disposizioni per l’adeguamento delle norme dell’ordinamento dello stato civile in materia
di iscrizioni, trascrizioni e annotazioni alle previsioni della
legge sulla regolamentazione delle unioni civili tra persone
dello stesso sesso, nonché di adottare disposizioni recanti
modifiche ed integrazioni normative per il necessario coordinamento con la medesima legge sulla regolamentazione
delle unioni civili, delle disposizioni contenute nelle leggi,
negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti e nei decreti, disposizioni di modifica e riordino delle norme di diritto
internazionale privato in materia di unioni civili tra persone
dello stesso sesso ed infine disposizioni di coordinamento in
materia penale.
A tal fine, il Consiglio dei Ministri il 4 ottobre 2016, su
proposta del Ministro della giustizia Andrea Orlando, ha approvato, in esame preliminare, tre decreti legislativi di attuazione dell’articolo 1, comma 28, lettere a), b) e c), della
Legge 20 maggio 2016, n. 76. I decreti prevedono tra le altre
novità alcune sotto il profilo del diritto internazionale cioè
che nel caso di unione civile tra omosessuali contratta all’estero da cittadini italiani regolarmente residenti in Italia, l’unione venga regolata dalla normativa italiana, fatto salvo la
presenza di profili oggettivi di transnazionalità. I detti decreti
dovranno essere esaminate dalle Commissioni competenti di
Camera e Senato prima di essere approvate in via definitiva
dal Governo. La data della loro probabile approvazione potrebbe essere il 5 dicembre, ma l’esecutivo avrà altri tre mesi
(ossia fino al 5 marzo) per l’adozione definitiva dei decreti
attuativi.