La crisi economica in corso ormai da oltre un quinquennio

LE CAUSE E CIRCOSTANZE DEL DISSESTO E LA CRISI IN CORSO.
La crisi economica in corso ormai da oltre un quinquennio costituisce, per l’ufficio
e per gli “attori” interessati a vario titolo dal suo governo, motivo di riflessione
comune, nel tentativo di provvedere al costante adeguamento strategico delle scelte
interpretative e gestionali interessate dalle procedure concorsuali.
La “moderna liquidità normativa” del sistema concorsuale, oggetto di un processo
riformatore ininterrotto e spesso incoerente, richiede all’interprete un’opera di
costante adeguamento e lettura degli istituti che l’incedere della crisi rende spesso
frettoloso: la ricerca degli orientamenti costituisce pertanto una necessità impellente,
che vede gli attori sociali impegnati in un’opera di tessitura sistematica sempre fragile
e precaria.
La necessità di superare la precarietà degli approcci muove dalla ricognizione delle
cause e circostanze del dissesto, in una logica d’azione cooperativa tra gli attori del
sistema concorsuale già sperimentata dall’ufficio in anni passati.
I fondamenti teorici del diritto concorsuale, del diritto societario e della teoria
aziendale, hanno guidato la sezione e il gruppo di lavoro nell’aggiornamento del
questionario, che vede nell’ICT uno strumento ineludibile di “rappresentazione
cognitiva” dell’azione realizzata dall’ufficio e dagli attori che con esso collaborano:
nella consapevolezza che :
1.
Il diritto
concorsuale e societario sono chiamati ad un
ripensamento complessivo della loro storica relazione: le deroghe
recentemente introdotte, quanto a regime dei finanziamenti operati dai soci (
art.182- quater l. f.) e regolazione del capitale in presenza di perdite ( artt.
182 –sexies l.f.), non sanciscono soltanto una soglia di irrilevanza del regime
ordinario, ma ridefiniscono una relazione tra esercizio d’impresa e crisi che
merita una riflessione più articolata rispetto alla riduttiva e pacificante
codificazione di regola/eccezione. L’eccezione – con l’incedere della crisicorrode sempre più lo spazio di operatività della regola, ne mina in
profondità la sua dinamica precettiva perché non si limita a sanzionarne la
rinnovata valenza ( art 182 quater l.f. ) ovvero la strategica irrilevanza ( art
182 –sexies), ma combina le azioni normative prima scisse di sistemi
normativi irrelati, costruendo un “genoma” concorsuale nuovo e mai
sperimentato.
2.
Il concordato preventivo costituisce un luogo di sperimentazione
normativa costante per il legislatore che sembra demandare ad un istituto,
una volta minore, del diritto concorsuale, una capacità antidotica mai prima
1
riconosciuta: gli orientamenti e i disorientamenti registrati non sono
pertanto il portato di una precarietà di impianto degli istituti via via
introdotti, ma di una sostanziale porosità del tessuto normativo che non
consente di tracciare linee giuda, di definire istituti capaci di forza
gravitazionale propria.
3.
La continuità aziendale costituisce una condizione problematica
non solo per imprese deboli ma anche per le imprese sane. Il pericolo di
rapida contaminazione e propagazione delle patologie aziendali in mercati
sempre più integrati ed interrelati costituisce un fattore di rischio ulteriore
per le reti aziendali, per i distretti, per i cluster ed in genere per i settori
industriali mai troppo considerato: raramente le imprese sono dotate di
sistemi di sorveglianza e di indicatori di allerta, di sistemi di pianificazione
aziendale (strategica ed operativa) che consentano approcci prudenziali e
valutazioni ponderate rischio/rendimento sostenibili per l’impresa, tanto più
indispensabili in un contesto economico, quale l’attuale, caratterizzato
dall’accentuazione della pressione competitiva e da turbolenze improvvise
seguite da lunghe pause di stagnazione. Né infine va sottaciuto come i
traumi dei passaggi generazionali negli assetti proprietari, la contaminazione
delle diversificazioni finanziarie ed immobiliari nelle prospettive strategiche
delle imprese industriali, la riduzione dei cicli di vita e maturità dei prodotti,
l’accentuazione dell’andamento declinante di imprese storiche, i diffusi livelli
di sottocapitalizzazione e di elevata esposizione all’indebitamento
specialmente bancario, l’allungamento del ciclo monetario connesso al
crescente dilazionamento del credito commerciale, concorrono
all’innalzamento del rischio d’impresa in un tessuto economico ed
industriale quale quello del distretto di Bologna.
La crisi d’impresa non si pone più, per le procedure concorsuali, come
connotazione storica della propria azione, situazione di indissolubile
monopolio della propria ragion d’essere, ma rimanda sempre più spesso
all’azione realizzata dagli organi della procedura sorretta da criteri di corretta
gestione economica: si ricerca cioè, nella prassi concreta, una nuova
legittimazione dell’azione concorsuale, intanto capace di definire forme di
liquidazione non dispersiva delle risorse in quanto interlocutore
«economicamente e non solo istituzionalmente» corretto, capace così di
promuovere l’assenso delle parti sociali e degli investitori istituzionali.
Emerge così una propensione allo studio dei casi, alla costruzione di leading
case “gestionali” prima non conosciuta dal diritto fallimentare1, con
Per tutti, le uniche analisi reperibili negli anni 90 riguardano i casi Tripcovich e Ferruzzi su il Fallimento,. 9 1996; il caso
Parmalat non registra un’analisi complessiva quale l’insolvenza normata indubbiamente meritava.
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un’azione per molti versi speculare (e concorrenziale) a quella che sorregge
la teoria aziendale nell’analisi dei grandi dissesti.2
Nel contesto appena tratteggiato, l’analisi della cause e circostanze della crisi
appare pertanto uno strumento ineludibile per assicurare consapevolezza
strategica agli attori sociali dell’insolvenza.
La crisi aziendale occupa ormai dagli anni ’70 uno spazio quanto mai definito
nell’ambito delle teorie aziendalistiche3, e diviene oggetto di analisi e confronto
per la definizione della nozione stessa di impresa, momento privilegiato di
verifica delle concezioni teoriche come delle analisi empiriche: ciò nella
consapevolezza che la crisi costituisce non un fenomeno ciclico per l’impresa,
quanto l’aggravamento di una fase negativa di “tipo strutturale”4. Le teorie
dell’impresa, nella valutazione della crisi aziendale, manifestano la loro spesso
radicale diversità, contribuiscono ad un (ri)posizionamento teorico ricco di
conseguenze dogmatiche, provvedono alla elaborazione di strumenti conoscitivi
e di modalità operative estremamente sofisticati: lo scenario prescelto non
conosce limiti territoriali, guarda all’impresa nella dimensione internazionale
innescata dal mercato e dalla concorrenza, assumendo le differenze “ambientali”
e di sistema, a motivo di ulteriore verifica delle ragioni concorrenziali in cui
opera il sistema impresa. La panoramica internazionale dei meccanismi di
seconda linea ha costituito motivo di generale allineamento negli anni 2005 2013 del sistema concorsuale italiano rispetto all’evoluzione registrata con
maggiore tempestività da altri ordinamenti, allineamento spesso veicolato da un
approccio ideologico, e per ciò stesso fragile ed incerto, caratterizzato dalla
costante incompiutezza sistematica e privo di meccanismi di contestualizzazione
istituzionale quanto mai necessari ad assicurare coerenza e produttività sociale al
formante giudiziario dell’insolvenza.
Salvo pregevoli eccezioni del passato5, lo studio dei costi del fallimento, inteso
come “costi che un’impresa sostiene nella situazione di crisi ufficializzata in una
procedura giudiziaria o semplicemente espressa dallo stato di insolvenza” non risulta
per intero avviato: l’assenza di un articolato strumento conoscitivo, capace di reperire
e selezionare l’informazione ricercata, produce una dimensione di facile quanto
generalizzato oscurantismo conoscitivo sulla dimensione assicurata dall’intervento
giudiziale, cosicché l’approccio non può che essere guidato dal “senso comune” che le
procedure concorsuali hanno sedimentato negli operatori piuttosto che da una
Si veda ad es. Il caso Rizzoli in Guatri, Turnaround op. cit.
Sul punto, si rimanda agli studi degli anni 70 -90 di Guatri, Brugger, Forestieri, Provasoli, Bastia
4Guatri, op. cit. pag. 15.
5 Barontini R. 1996, Costi del fallimento e gestione della crisi nelle procedure concorsuali, manoscritto non pubblicato.
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articolata analisi dei meccanismi che presiedono alla sua produzione.6
Mentre l’analisi delle spinte motivazionali che presiedono alle scelte dei workout
stragiudiziali sembra giunta a ricostruzioni di quadro quantomeno esaustive, capaci di
rendere la complessità dei fattori che concorrono alla definizione dello strumento7, le
procedure concorsuali conoscono, nel migliore dei casi, un’analisi «tematica degli
istituti» che privilegia la dimensione processuale dell’intervento sulla complessiva
dimensione economica, che compare come «prodotto minore» solo nelle statistiche
giudiziarie ISTAT, dove la qualità del fenomeno imprenditoriale oggetto di intervento
concorsuale degrada a pochi e irrelati dati conoscitivi8: “efficienza allocativa, efficienza
operativa, spinte incentivanti”costituiscono predicati costanti delle operazioni di
ristrutturazione, capaci di evidenziare, sul fronte opposto, il monocromatismo
processuale dell’intervento concorsuale quand’anche veicolato dal nuovo concordato,
tanto più deleterio laddove si consideri la sempre più accentuata propensione
informativa vissuta dall’impresa nelle sue relazioni con la società civile.9
L’analisi dei modelli istituzionali di intervento passa necessariamente attraverso una
riscoperta del «dato», inteso quale leva conoscitiva indispensabile per un’opera di
riposizionamento strategico delle procedure concorsuali, che sappia assumere i tratti
distintivi della crisi d’impresa a ragione qualitativa del proprio intervento: qui la
perdita di significato distintivo delle procedure concorsuali costituisce non tanto
l’esempio di un «appiattimento» culturale, quanto piuttosto l’effetto di una mancanza
di strumenti conoscitivi altri, capaci di restituire moderna consapevolezza e selettiva
modularità allo strumentario processuale utilizzato.
Pur a fronte della ampiezza di contributi dottrinari al riguardo10, le procedure
fallimentari scontano dal punto di vista informativo, un momento di oscurantismo
grave ed immotivato: il «formante giudiziario»11 dell’insolvenza risente di una visione
episodica del proprio intervento caratterizzato dalla necessità di assicurare coerenza
ad una narrazione normativa priva di valenza sistematica. Gli orientamenti e i
6Il
fenomeno riguarda anche le procedure di Amministrazione Straordinaria su cui si veda Floreani A., L’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi: un’analisi delle procedure dal 1979 al 1996, manoscritto ad oggi non pubblicato. Osserva l’autore in apertura
come « la LEGGE Prodi, pur in vigore da oltre 25 anni, coinvolgendo oltre 60 gruppi e quasi 500 imprese, non ha ancora dato luogo, a conoscenza dello
scrivente, ad alcun studio empirico sistematico sull’argomento «.
7 Si veda Belcredi M. Le ristrutturazioni stragiudiziali delle aziende in crisi in Italia nei primi anni ’90 – manoscritto non pubblicato (1995), che opera una
attenta selezione per advisors e banche, dei fattori che, in ragione di esperienze passate, li hanno indotti a preferire la soluzione extraconcorsuale.
8 Sul punto si veda la ampia analisi di Barontini R.. op. cit., Costi del fallimento e gestione della crisi delle procedure concorsuali che osserva come « la
carenza degli studi proposti sul tema è in gran parte determinata dall’enorme difficoltà nel reperire anche le più semplici informazioni relative a tali
procedure».
9 Si veda sul punto Per Olof Berg e Pasquale Gagliardi Immagini dell’impresa: Lo studio del rapporto tra l’organizzazione e il suo ambiente nella
prospettiva simbolica, in Le imprese come culture pag 322; in particolare pag 327 « Nessuna organizzazione esiste nel vuoto, tutte debbono in qualche
modo porsi in relazione con il mondo esterno e persino l’organizzazione più isolata ed eccentrica ha una qualche tipo di scambio con il proprio contesto.
Anche lo scambio più fattuale e strumentale esige un modello concordato di interazione, un insieme di regole, codici, usanze che rendono lo scambio
possibile e “restano” relativamente stabili nel tempo. Questi modelli di raccordo tra sistemi di senso derivano dall’esigenza (ed esprimono l’esigenza) di
coerenza tra campi simbolici interni ed esterni”
10 Bastia P, op. cit. pag. 115: si può quindi ritenere che oggi non possediamo una tassonomia dei fenomeni di crisi aziendale che possa considerarsi
pressoché definitiva ed esaustiva.
11 Si veda sulla nozione di formante; Sacco Rodolfo, il Formante in Digesto civ. discipline privatistiche, pag. 438; Pascuzzi, Il diritto tra tomi e Bit, Padova
1997, pag. 36 “affinché i formanti possano svolgere il loro ruolo (quale esso sia) è necessario che gli stessi siano conosciuti o quanto meno conoscibili dalla
collettività e, in particolar modo, dagli operatori (pratici e ordinari),
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disorientamenti registrati dal nuovo concordato preventivo su tematica ad alto
impatto concorsuale ne sono testimonianza concreta.
La “vocazione informativa” minore del processo da insolvenza si costruisce:
a. nel carattere spesso minore della motivazione dei decreti emessi in sede di
concordato e della sentenza dichiarativa di fallimento: la riforma del concordato
preventivo registra una crescita del formante giudiziario su aspetti di diritto
concorsuale confinario ( es. attestazione, fattibilità, continuità e prededuzione)
senza peraltro consentire un monitoraggio costante della singola insolvenza
normata, del suo andamento gestionale, degli esiti conseguiti rispetto alle attese
programmate;
b. nella natura endoprocessuale degli atti (relazioni) che veicolano l’analisi operata
dagli organi della procedura: la relazione ha come suo destinatario privilegiato il
giudice (art. 33 l. f.) ovvero la adunanza dei creditori (art. 174 e 189 l. f.),
ovvero la procura della repubblica per la rilevanza penale assunta dai
comportamenti osservati dall’imprenditore insolvente;
c. nell’approccio culturale alla impresa insolvente che riduce il processo, sia esso
concordatario che fallimentare, a procedimento di liquidazione dei beni
dell’impresa, esito ultimo di un mercato retto dalla legge darwiniana della
selezione naturale.
La ricchezza conoscitiva spiegata all’interno delle procedure concorsuali resta
patrimonio interno del processo, condiviso dai soli soggetti alla stessa preposti,
“patrimonio separato” dal circuito delle idee e del mercato; l’espulsione dal mercato
della impresa insolvente si traduce nel dissolvimento di ogni vincolo conoscitivo, di
ogni relazione epistemologica tra impresa e società civile12.
Le procedure interiorizzano il precetto organizzativo della separatezza concorsuale
assumendo a propria funzione istituzionale la “rottura” di ogni nesso comunicativo
tra impresa e mondo esterno: l’elaborazione conoscitiva si limita alla compilazione dei
moduli ISTAT, all’atto dell’apertura e chiusura del fallimento producendo una
dimensione di inattualità cognitiva, tanto più grave se paragonato alla crescente
velocità delle mutazioni di contesto e di qualità imprenditoriale conosciute dalla
moderna economia.13
E’ stato detto che nel terzo millennio, la produttività è data dall’azione della
conoscenza sulla conoscenza, dalla sedimentazione di prassi cognitive, dalla
predisposizione collettiva di moduli e veicoli esperienziali capaci di innescare sequenze
Ciò è tanto più significativo laddove si consideri come in sede di analisi organizzativa si mette in risalto come «i sistemi aziendali sono sistemi aperti
anche in quanto esistono dei flussi informativi che mantengono continuamente collegati l’ambiente interno con quello esterno: un sistema aziendale senza
relazione informativa con l’esterno cessa di esistere»
13 Su cui si rimanda a Dioguardi, L’impresa nella società del Terzo millennio, Bari, 1995.
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rappresentative, paradigmi operazionali.
Queste sono le ragioni che motivano la sezione IV del Tribunale di Bologna alla
costante registrazione delle cause e circostanze del dissesto, che deve essere condotta :
a) mediante la stesura di una relazione, ex art 33 e 172 l.fall, che sia ordinata per
capitoli e paragrafi nel modello predisposto dalla sezione ( allegato 1): il modello
“narrativo”nasce dalla riduzione semplificante delle informazioni rilevanti censite
dopo una lunga fase di analisi comparativa dei dati prodotti dalle relazioni
depositate nelle procedure in essere presso l’ufficio ( allegato 2); del pari, i
paragrafi oggetto di rilevanza per gli uffici della Procura, dovranno essere
accompagnati dalla redazione del formulario elaborato con riferimento alle
ipotesi di reato riscontrate ( allegato 3);
b) mediante la redazione di un “ foglio elettronico” che consentirà l’elaborazione dei
dati e delle informazioni censite dalle singole procedure, che saranno oggetto di
analisi e discussione seminariale in un incontro in corso di programmazione;
Nel terzo millennio, l’azione di ognuno degli attori sociali ha valore solo in quanto
capace di connessione cognitiva con l’azione spiegata da altri, superando la
“contingenza fallimentare” della singola crisi inespressiva perché irrelata: la “contingenza
fallimentare” ri-trova così la sua regola fondativa nella consapevolezza di quanti
cercano – pur nella difficoltà del momento – di preservare il valore sociale del
proprio ruolo.
Dott. Pasquale Liccardo
Pres. Sez.IV Fallimentare
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