Rivista Giurisprudenza civile n. 10-2006

LA NUOVA
GIURISPRUDENZA
CIVILE
COMMENTATA
ANNO XXII
2006
RIVISTA MENSILE
de Le Nuove Leggi Civili Commentate
a cura di
GUIDO ALPA e PAOLO ZATTI
Comitato Editoriale
G. ALPA, G. IUDICA, S. PATTI, E. QUADRI, P. ZATTI,
F. ADDIS, G. AMADIO, S. DELLE MONACHE, G. FERRANDO, L. LENTI, E. LUCCHINI GUASTALLA,
F. MACARIO, M. MANTOVANI, M. R. MAUGERI, E. NAVARRETTA, M. ORLANDI,
F. PADOVINI, C. SCOGNAMIGLIO, P. SIRENA
Comitato Scientifico
A. ANTONUCCI, P. AUTERI, M. BASILE, A. BELLELLI, A. BELVEDERE, F. BIANCHI D’URSO, G. BONILINI,
U. BRECCIA, F. CAPRIGLIONE, V. CARBONE, P. CENDON, S. CHIARLONI, V. COLUSSI, L. P. COMOGLIO, M. DE ACUTIS,
M. V. DE GIORGI, R. DE LUCA TAMAJO, E. DEL PRATO, F. GIARDINA, A. GORASSINI, A. GUARNERI, G. MARASÀ,
A. MASI, C. M. MAZZONI, O. MAZZOTTA, E. MOSCATI, M. NUZZO, G. PONZANELLI, V. ROPPO, G. SBISÀ, M. SESTA,
M. TAMPONI, M. TARUFFO, R. WEIGMANN, V. ZENO ZENCOVICH
Redazione
Redattore Capo: R. PUCELLA
B. CHECCHINI, M. CINQUE, V. DURANTE, M. FARNETI, A. FUSARO,
M. PICCINNI, U. ROMA, F. SALOTTO, F. VIGLIONE
Redazione Giudiziaria: L. A. SCARANO
INDICE-SOMMARIO DEL FASCICOLO 10o (ottobre 2006)
Parte prima - Sentenze commentate
Trib. Bari, 22.3.2006 [Assegno bancario-Assegno emesso senza autorizzazione-Segnalazione alla C.A.I.] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1009
Commento di C. Palmentola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
» 1010
Cass. civ., II sez., 12.10.2005, n. 19774 [Consumatore-Tutela-Prodotti alimentari-Etichettatura] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di L. Racheli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1013
1015
App. Firenze, sez. agr., 10.11.2005 [Contratti agrari-Affitto di fondi rustici-Contratto
di subconcessione] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di G. Jesu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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»
1017
1020
Cass. civ., III sez., 23.2.2006, n. 4003 [Danni civili-Legittimazione ad agire-Presupposti-Proprietà del bene danneggiato] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di A.P. Benedetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1027
1028
Trib. Roma, ord. 12.5.2005 [Esecuzione forzata-Opposizione all’esecuzione-Sospensione esecutorietà di lodo arbitrale] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di M. Cuccovillo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1031
1032
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 [Famiglia-Famiglia di fatto-Affidamento dei figli naturali ad un genitore] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di C. Murgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1037
1040
Cass. civ., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 [Giurisdizione civile-Art. 34 d. legis. n. 80/
1998-Illegittimità costituzionale] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di R. Gabriel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1050
1053
Cass. civ., III sez., 12.1.2006, n. 410 [Locazione-Immobili urbani ad uso non abitativoPrelazione e riscatto] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di G. Boggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1059
1061
Cass. civ., I sez., 30.12.2005, n. 28874 [Matrimonio-Divorzio-Indennità di fine rapporto] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di F. Scia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1067
1070
Cass. civ., III sez., 20.10.2005, n. 20317 e Cass. civ., III sez., 1o.7.2005, n. 14091 [Responsabilità civile-Responsabilità da cose in custodia-Prova liberatoria/Impugnazioni
civili in genere-Impugnazione della sentenza-Notificazione presso il domicilio eletto o
la residenza dichiarata/Danni civili-Condanna al pagamento di somma minore di quella
ordinata in primo grado-Obbligo della Corte di Appello di ordinare la restituzione della
somma in eccesso] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di V. Busi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1076
1081
Cass. civ., I sez., 2.12.2005, n. 26259 [Separazione dei coniugi-Figlio maggiorenne non
economicamente autosufficiente-Mantenimento] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Commento di M. Annunziata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1089
1093
Parte seconda
– Studi e opinioni
Le incertezze dell’investitore e i passi spezzati della legge risparmio
di A. Antonucci
Sommario: 1. Il quadro delle innovazioni. – 2. Il collocamento delle obbligazioni societarie. – 3. Il regime dei prodotti assicurativi. – 4. Segue: il regime dei bond bancari e
la qualità dell’informazione del risparmiatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag. 463
– Rassegne di giurisprudenza
L’appalto «a regia»
di M. Bonomi
Sommario: 1. Appalto e responsabilità: profili generali. – 2. L’appalto «a regia». – 3.
Appalto «a regia» e figure affini: il lavoro subordinato. – 4. Segue: lo pseudo appalto
e la somministrazione di lavoro. – 5. Segue: il lavoro «in economia» . . . . . . . . . . . . . . . .
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471
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487
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504
– Aggiornamenti
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
di R. Mazzariol
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Segue: la diversità dalla fattispecie di cui
all’art. 179, comma 2o. – 3. La qualificazione giuridica dell’atto di rifiuto. – 4. Segue:
le problematiche correlate. – 5. Le opinioni contrarie. – 6. Le opinioni favorevoli. –
7. Gli orientamenti della giurisprudenza. – 8. Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le nozioni di stabile convivenza e di convivenza nella disciplina
dell’amministrazione di sostegno, dell’interdizione e dell’inabilitazione
di U. Roma
Sommario: 1. La «persona stabilmente convivente» e i «conviventi del beneficiario» nel
Titolo XII del Libro I del codice civile. – 2. Insoddisfacenti risultati dell’interpretazione letterale. – 3. L’ausilio offerto dall’interpretazione sistematica. – 4. L’interpretazione teleologica per una rilettura delle locuzioni codicistiche: il «convivente paraconiugale» ed i «coabitanti col beneficiario» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Autonomia testamentaria e disposizione mortis causa del nome del professionista
di E. Calice
Sommario: 1. Premessa. – 2. Autonomia privata ed autonomia testamentaria. – 3. La
disposizione del nome come disposizione a carattere non patrimoniale. – 4. La dispo-
sizione del nome come disposizione a carattere patrimoniale. – 5. Disposizione del
nome e tutela dei diritti dei legittimari. – 6. Gli orientamenti della giurisprudenza e la
nuova disciplina delle società tra professionisti. – 7. In breve: le altre ipotesi previste
dall’art. 17, punto IV, del Codice deontologico forense. – 8. Mancanza di un’analoga
previsione per la professione notarile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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519
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532
Il foro esclusivo del consumatore dopo il codice del consumo
di L. Racheli
Sommario: 1. Premessa: il contrasto sorto in dottrina e in giurisprudenza sulla interpretazione dell’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. – 2. L’intervento delle sezioni
unite: l’ordinanza 1o.10.2003, n. 14669. – 3. Un argomento ermeneutico contrario alla introduzione del foro esclusivo del consumatore: la lettera della disposizione. – 4.
Segue: le motivazioni delle sezioni unite e l’entrata in vigore del codice del consumo.
– 5. Un secondo argomento ermeneutico avverso il foro esclusivo: l’asserito contrasto
tra l’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. ed il successivo art. 1469 ter, comma 3o,
cod. civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE ANALITICO DELLE DECISIONI
Assegno bancario - Assegno emesso senza autorizzazione - Segnalazione alla C.A.I. Atto dovuto (Trib. Bari, 22.3.2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1009
Consumatore - Tutela - Prodotti alimentari - Etichettatura - Indicazioni in lingua italiana ex art. 3 d. legis. n. 109/1992 - Obbligo - Destinatario - Venditore finale (Cass.
civ., II sez., 12.10.2005, n. 19774) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1013
Contratti agrari - Affitto di fondi rustici - Contratto di comodato stipulato dall’affittuario - Inadempimento del contratto di affitto - Gravità - Sussistenza - Condizioni
(App. Firenze, 10.11.2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1017
Contratti agrari - Affitto di fondi rustici - Contratto di subconcessione - Nullità ex art.
21 l. n. 203/1982 - Condizioni (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1017
Contratti agrari - Affitto di fondi rustici - Violazione del divieto di subaffitto - Azione di
risoluzione del contratto per inadempimento - Previa contestazione ex art. 5, comma
3o, l. n. 203/1982 - Necessità - Esclusione - Previo tentativo di conciliazione ex art.
46 l. n. 203/1982 - Necessità (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1017
Danni civili - Condanna al pagamento di somma minore di quella ordinata in primo grado - Obbligo della Corte di Appello di ordinare la restituzione della somma in eccesso - Sussistenza (Cass. civ., III sez., 20.10.2005, n. 20317) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1076
Danni civili - Legittimazione ad agire - Presupposti - Proprietà del bene danneggiato Necessità - Esclusione - Potere meramente materiale sul bene danneggiato - Sufficienza (Cass. civ., III sez., 23.2.2006, n. 4003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1027
Esecuzione forzata - Opposizione all’esecuzione - Sospensione esecutorietà di lodo arbitrale - Prestazione di fideiussione idonea (Trib. Roma, ord. 12.5.2005) . . . . . . . . . .
»
1031
Famiglia - Famiglia di fatto - Affidamento dei figli naturali ad un genitore - Diritto di
abitazione sulla casa familiare - Trascrivibilità - Esclusione - Questione di legittimità
costituzionale - Manifesta infondatezza (Corte cost., 21.10.2005, n. 394) . . . . . . . . .
»
1037
Giurisdizione civile - Art. 34 d. legis. n. 80/1998 - Illegittimità costituzionale - Danno
derivante da meri comportamenti posti in essere dalla p.a. - Domanda risarcitoria Giurisdizione del giudice ordinario - Sussistenza - Condizioni (Cass. civ., sez. un.,
18.10.2005, n. 20123) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1050
Impugnazioni civili in genere - Impugnazione della sentenza - Notificazione presso il
domicilio eletto o la residenza dichiarata - Ammissibilità (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1076
Locazione - Immobili urbani ad uso non abitativo - Prelazione e riscatto - Riscatto - Effetti - Sostituzione retroattiva del titolare del diritto di riscatto al terzo acquirente Pronuncia giudiziale relativa all’esercizio del riscatto - Natura dichiarativa (Cass.
civ., III sez., 12.1.2006, n. 410) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1059
Matrimonio - Divorzio - Indennità di fine rapporto - Indennità di risoluzione del rap-
porto di agenzia - Attribuzione del divorziato - Ammissibilità (Cass. civ., I sez.,
30.12.2005, n. 28874) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1067
Responsabilità civile - Danni alla persona - Postumi permanenti di modesta entità Danno patrimoniale - Insussistenza (Cass. civ., III sez., 20.10.2005, n. 20317) . . . . .
»
1076
Responsabilità civile - Responsabilità da cose in custodia - Natura - Presupposti - Prova
liberatoria - Caso fortuito (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
»
1076
Responsabilità civile - Responsabilità da cose in custodia - Responsabilità del condominio per la custodia di beni e servizi comuni - Sussistenza (id.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
»
1076
Responsabilità civile - Responsabilità da cose in custodia - Responsabilità delle ferrovie
per la custodia delle pertinenze destinate all’uscita della stazione - Sussistenza (Cass.
civ., 1o.7.2005, n. 14091) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
»
1077
Separazione dei coniugi - Figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente Mantenimento - Diritto del coniuge convivente con il figlio di ottenere assegno di
concorso nel mantenimento - Condizioni e limiti (Cass. civ., I sez., 2.12.2005, n.
26259) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
»
1089
INDICE CRONOLOGICO
Corte costituzionale
21.10.2005, n.
394 . . . . . . . . . . . . . pag. 1037
Corte di Cassazione
1o. 7.2005,
12.10.2005,
18.10.2005,
20.10.2005,
2.12.2005,
30.12.2005,
12. 1.2006,
23. 2.2006,
n.
n.
n.
n.
n.
n.
n.
n.
14091
19774
20123
20317
26259
28874
410
4003
-
sez. III . . .
sez. II . . . .
sez. un. . .
sez. III . . .
sez. I . . . . .
sez. I . . . . .
sez. III . . .
sez. III . . .
»
»
»
»
»
»
»
»
1077
1013
1050
1076
1089
1067
1059
1027
Firenze
10.11.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
1017
Corti di Appello
Tribunali
Bari
22. 3.2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
1009
Roma
ord. 12.5.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
1031
INDICE PER AUTORI (Parte prima)
M. Annunziata
– Commento a Cass., 2.12.2005, n. 26259 – Il diritto al mantenimento del figlio maggiorenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1093
A.P. Benedetti
– Commento a Cass., 23.2.2006, n. 4003 – Legittimazione ad agire, possesso di autovettura e risarcimento del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1028
»
1061
»
1081
»
1032
»
1053
»
1020
G. Boggi
– Commento a Cass., 12.1.2006, n. 410 – A chi spetta la titolarità del diritto di prelazione urbana nel caso di vicende modificative del rapporto di locazione, in
pendenza del giudizio di riscatto? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Busi
– Commento a Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 – La responsabilità da cose in custodia: la custodia di beni pubblici e la prova liberatoria .
M. Cuccovillo
– Commento a Trib. Roma, ord. 12.5.2005 – Sospensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale impugnato condizionata al rilascio di «idonea fideiussione» . . . . .
R. Gabriel
– Commento a Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 – I «comportamenti» in materia urbanistica: un nuovo intervento delle sezioni unite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Jesu
– Commento ad App. Firenze, 10.11.2005 – Divieto di subaffitto agrario e contratto di
comodato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Murgo
– Commento a Corte cost., 21.10.2005, n. 394 – La Corte costituzionale, la famiglia
di fatto e la trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa familiare tra conferme, antichi dubbi e novità legislative . . . . . . . . . . . . . . . .
»
1040
– Commento a Trib. Bari, 22.3.2006 – Emissione di assegno senza autorizzazione e segnalazione alla Centrale di Allarme interbancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1010
»
1015
»
1070
C. Palmentola
L. Racheli
– Commento a Cass., 12.10.2005, n. 19774 – Il venditore finale è responsabile di riportare, sui prodotti alimentari, l’etichetta in lingua italiana . . . . . . . . . . . . . .
F. Scia
– Commento a Cass., 30.12.2005, n. 28874 – Diritto del divorziato ad una quota dell’indennità di fine rapporto percepita dall’ex coniuge lavoratore ed ambito
oggettivo di operatività della disposizione di cui all’art. 12 bis . . . . . . . . .
Trib. Bari, 22.3.2006
c TRIB. BARI, 22.3.2006
Conferma Trib. Bari, sez. di Monopoli, ord.
30.12.2005
Assegno bancario - Assegno emesso
senza autorizzazione - Segnalazione
alla C.A.I. - Atto dovuto (l. 15.12.1990, n.
386, artt. 1, 2, 9, 10 bis)
Nell’ipotesi di emissione di assegno senza
autorizzazione l’art. 9, comma 2o, lett. a),
l. n. 386/1990, modificata dal d. legis.
30.12.1999, n. 507, prescrive che la segnalazione alla C.A.I. (Centrale di Allarme
Interbancaria) deve essere effettuata dalla
banca trattaria entro il ventesimo giorno
dalla presentazione del titolo mancante
della prescritta autorizzazione, senza subordinarla a particolari condizioni e senza
prevedere esenzioni di sorta. Conseguentemente, in difetto di un’espressa autorizzazione, la segnalazione effettuata dalla
Banca integra non solo un atto legittimo,
ma anche dovuto.
dal testo:
Il fatto. Con ricorso ex art. 700 c.p.c., P.M.
chiedeva al Tribunale di Bari, Sezione distaccata di Monopoli, un provvedimento d’urgenza
al fine di disporre inaudita altera parte l’immediata cancellazione dei dati relativi alla ricorrente presso l’archivio informatizzato della
Banca d’Italia, ordinando l’incombente alla
Banca d’Italia e/o di ordinare alla banca resistente che ha originato la relativa segnalazione
di chiedere la cancellazione dei dati della ricorrente. Con ordinanza del 30.12.2005 il primo
giudice rigettava la domanda cautelare. Avverso tale provvedimento ha proposto reclamo
P.M. (Omissis)
Premetteva in ricorso la ricorrente, titolare
della ditta individuale “Joy” (per il commercio
di capi di abbigliamento) di aver intrattenuto
con la Banca resistente, filiale di Monopoli, il
rapporto di conto corrente di corrispondenza,
e di aver operato, in data 31.05.2005, il recesso
dal predetto contratto con contestuale ritiro di
tutti gli assegni; tuttavia, tra i predetti assegni
NGCC 2006 - Parte prima
Assegno bancario
vi era l’assegno n. 241512945 dell’importo facciale di Euro 5.000,00 tratto sulla Banca Carige
di Monopoli, dato in garanzia alla Ditta Sportwear International S.p.A., ed emesso in favore
del sig. R. G.
Nonostante la rassicurazione del sig. V. R.,
nella qualità di rappresentante di zona della
Sportwear, che il predetto assegno non sarebbe stato posto all’incasso, lo stesso veniva regolarmente messo all’incasso in data 31.08.2005
dalla Sportwear. (Omissis)
I motivi. Le censure mosse dalla reclamante
sono infondate avendo il giudice di prime cure,
con motivazione immune da errori logici e giuridici, fatto buon governo delle norme che disciplinano il caso di specie.
In primo luogo deve osservarsi che appare
destituita di qualsiasi fondamento la tesi della
reclamante secondo la quale sussisterebbe un
obbligo in capo alla reclamata di informare l’ex
correntista circa la avvenuta negoziazione di
un assegno tratto presso di essa senza autorizzazione per essere il conto estinto. (Omissis)
Peraltro quand’anche l’avvenuto richiamo
dell’assegno fosse stato comunicato alla Banca
prima della segnalazione da questa operata, comunque essa non avrebbe potuto esimersi dalla segnalazione del nominativo della ricorrente
presso l’archivio CAI, considerato che come
evidenziato anche dalla Circolare Banca d’Italia del 2.12.2002 n. 53162 “gli obblighi previsti
dalla L. 386/90 assumono carattere cogente,
sicché l’eventuale richiamo dell’assegno da
parte della Banca negoziatrice non esime la
banca trattaria dall’esecuzione di tutti gli
adempimenti di legge relativi alla revoca di sistema”. (Omissis)
Assume la reclamante, citando un provvedimento del Tribunale di Firenze che ha ammesso
la tutela cautelare nell’ipotesi di iscrizione al CAI
nel caso di assegno emesso in assenza di provvista richiamato, che analoga tutela deve essere riconosciuta nell’ipotesi meno grave di emissione
di assegno senza autorizzazione che venga richiamato, come è avvenuto nel caso di specie.
La tesi è infondata.
Deve in primo luogo rilevarsi la diversità di
disciplina prevista dalla legge per le due ipotesi
sopra indicate.
Infatti, nell’ipotesi di assegno senza autoriz1009
Trib. Bari, 22.3.2006 - Commento
zazione l’art. 9, comma 2 lett. a, L. 386/90, come modificata dal d.lg. 30 dicembre 1999, n.
507, prescrive semplicemente che la segnalazione alla CAI deve essere effettuata dalla Banca trattaria entro il ventesimo giorno dalla presentazione del titolo mancante della autorizzazione senza subordinarla a condizioni particolari e senza prevedere esenzioni di sorta.
Nel caso di emissione di assegno senza provvista, invece, le modalità e i termini di segnalazione sono ben più articolati della precedente
in quanto l’iscrizione può avvenire solo se il titolo è stato presentato all’incasso in tempo utile (8 o 15 gg. se emesso su piazza o fuori piazza), se sia stato comunicato al traente il preavviso di revoca secondo quanto previsto dall’art.
9 bis L. n. 386/90 e, infine, se sia spirato il termine di sessanta gg. successivi alla data di presentazione del titolo senza che il traente abbia
fornito la prova dell’avvenuto pagamento (art.
9, comma 2, lett. b, L. n. 386/90), ipotesi quest’ultima assimilabile a quella in cui il titolo di
credito venga revocato per accordi intervenuti
tra il traente ed il beneficiario dell’assegno.
Inoltre deve negarsi che l’ipotesi in esame sia
meno grave di quella di emissione di assegno
privo di provvista sol che si consideri che per
la prima ipotesi è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire
due milioni a lire dodici milioni (art. 1 l. cit.),
mentre la seconda è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire
sei milioni (art. 2).
In assenza di autorizzazione, dunque, la segnalazione effettuata dalla Banca deve ritenersi
non solo legittima ma anche dovuta in applicazione di quanto previsto dalla normativa citata,
che, tra l’altro, prevede in caso di mancata e
tempestiva segnalazione, la responsabilità della
banca trattaria in solido con il traente, a pagare
gli assegni dal medesimo traente emessi nel periodo in cui avrebbe dovuto operare la revoca
dell’autorizzazione (art. 10 L. n. 386/90).
Invero il pregiudizio paventato dalla reclamante è imputabile esclusivamente alla condotta serbata dalla P., considerato che, quand’anche si ritenesse provato che l’assegno in
questione fosse stato detenuto dalla beneficiaria a titolo di garanzia, la responsabilità dell’accaduto ricadrebbe esclusivamente in capo alla
ricorrente sia perché al momento della richie1010
Assegno bancario
sta di estinzione del conto corrente nulla ha comunicato alla Banca in merito al detto assegno,
dichiarando anzi di aver restituito tutti gli assegni, sia perché, se anche avesse verificato la
presenza di tale assegno successivamente, ben
avrebbe potuto, negli oltre novanta giorni intercorsi dal 31.5.2005 alla data di presentazione dell’assegno all’incasso, applicando la minima ordinaria diligenza, attivarsi al fine di sostituire nelle mani della beneficiaria l’assegno in
questione con altro tratto sull’istituto di credito con il quale intrattiene attualmente rapporti.
Infine deve rilevarsi l’infondatezza della doglianza afferente alla segnalazione del nominativo della P. nel segmento CAPRI anziché nel
segmento PASS considerato che l’art. 1 comma
1, dell’Allegato al Regolamento della Banca
d’Italia del 29.1.2002 espressamente prevede
che nel primo segmento vengono contenuti i
dati relativi alle revoche dall’autorizzazione ad
emettere assegni conseguenti alla commissione
degli illeciti di cui agli artt. 1 e 2 della legge
15.12.1990 n. 386, ossia l’emissione di assegno
senza autorizzazione (come nel caso di specie)
e l’emissione di assegno senza provvista, mentre nel segmento PASS (procedura assegni sottratti e smarriti), sono contenuti i dati relativi
agli assegni segnalati dalle banche e dagli uffici
postali come sottratti, smarriti, revocati e/o
bloccati perché non restituiti da un nominativo
non più autorizzato ad emetterli e quelli residui non riconsegnati dal nominativo inserito
nell’archivio CAI. (Omissis)
[Di Lalla Presidente – Magaletti Estensore]
Nota di commento: «Emissione di assegno senza autorizzazione e segnalazione alla Centrale di
Allarme Interbancaria»
I. Il caso
Tizio, titolare della ditta individuale Alfa, emetteva un assegno a garanzia di un debito che egli stesso
aveva nei confronti della società Beta, intestandolo a
favore di Caio.
Successivamente Tizio decideva di recedere dal
contratto di conto corrente intrattenuto con la banca trattaria, restituendo contestualmente tutti gli assegni ancora in suo possesso, ma dimenticando di
segnalare l’esistenza di quello emesso in favore di
Caio.
NGCC 2006 - Parte prima
Trib. Bari, 22.3.2006 - Commento
Benché in base agli accordi intercorsi tra Tizio e
Caio, quest’ultimo non avrebbe dovuto portare l’assegno all’incasso, e nonostante il rapporto economico a garanzia del quale l’assegno era stato emesso
fosse stato medio tempore già regolato in altro modo,
la società Beta presentava l’assegno per incassarlo.
Poiché l’assegno risultava emesso senza autorizzazione, la banca trattaria provvedeva a segnalare il nominativo di Tizio nella sezione CAPRI della
Centrale di Allarme Interbancaria.
II. Le questioni
La sentenza in commento si segnala perché è una
delle prime pronunce a trattare il caso dell’emissione di assegni senza autorizzazione e della conseguente segnalazione del nominativo del traente alla
Centrale d’Allarme Interbancaria.
Nel caso di specie il Tribunale di Bari, confermando la decisione emessa dal giudice di prime cure
in sede di ricorso ex art. 700 cod. proc. civ., ha rigettato un reclamo volto ad ottenere la cancellazione
dell’iscrizione alla C.A.I., basando il proprio convincimento sulla chiara lettera della legge che non si
presta a interpretazioni flessibili.
La motivazione dei giudici del Tribunale barese,
che pare assolutamente da condividere, si fonda sugli artt. 1, 9 e 10 bis della l. 15.12.1990, n. 386 (Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari), come modificata dal d. legis. 30.12.1999, n. 507 (Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema
sanzionatorio), emanato a seguito della legge delega
25.6.1999, n. 205 (Delega al Governo per la depenalizzazione dei reati minori e modifiche al sistema penale e tributario).
Con le modifiche predette, il legislatore, prendendo atto del fatto che le sanzioni penali erano inefficaci ad arginare il fenomeno dell’emissione degli assegni senza autorizzazione e senza provvista, è intervenuto sulla relativa disciplina modificandone il regime sanzionatorio: attualmente la commissione di
quegli illeciti dà luogo per un verso all’applicazione
di sanzioni amministrative, per altro verso all’iscrizione del nominativo di colui che ha commesso
l’«infrazione» in un archivio informatizzato, cioè
nella Centrale di Allarme Interbancaria (C.A.I.), costituita presso la Banca d’Italia.
La segnalazione alla C.A.I. del nominativo di un
traente che ha emesso un assegno senza autorizzazione e senza provvista comporta, come automatica
conseguenza, la revoca nei confronti di quel soggetto di ogni convenzione di chéque per un periodo di
sei mesi: è questa una importante differenza tra la
vecchia e la nuova disciplina, poiché si sostituisce la
c.d. «revoca aziendale» con la c.d. «revoca di sistema». Pertanto, mentre in passato veniva meno la
NGCC 2006 - Parte prima
Assegno bancario
convenzione di chéque solo con la banca sulla quale
era stato tratto l’assegno, potendo rimanere sconosciuta agli altri istituti di credito la circostanza dell’illecita emissione, con la riforma del 1999 è stato
creato un sistema interbancario difficile da aggirare,
in quanto inibisce al traente la possibilità di stipulare nuove convenzioni di chéque per la durata di sei
mesi dal momento dell’iscrizione, gettando allo stesso tempo discredito sul cattivo pagatore in quanto i
suoi dati sono consultabili da tutti i soggetti abilitati.
In virtù dell’attuale formulazione degli artt. 1, 9 e
10 bis della l. n. 386/1990, nel caso di emissione di
assegni senza autorizzazione, il trattario ha l’obbligo, senza esenzioni di sorta, di iscrivere il nominativo del traente nell’archivio informatizzato entro il
ventesimo giorno successivo a quello in cui il prenditore ha presentato il titolo per l’incasso, pena, in
caso contrario, la responsabilità solidale della banca
verso il prenditore nel limite di P 10.329,14 (pari a
L. 20 milioni) per ogni assegno portato all’incasso
nel periodo in cui avrebbe dovuto operare la revoca
(art. 10 della l. n. 386/1990): pertanto, il Tribunale
di Bari ha deciso correttamente, anche ricordando la
Circolare della Banca d’Italia del 2.12.2002, n.
53162, che sottolinea come «gli obblighi posti dalla
l. n. 386/1990 assumono carattere cogente».
Nel caso di specie il traente aveva dato in garanzia
al prenditore un assegno, probabilmente postdatandolo o lasciando in bianco la data (non è dato evincerlo dalla sentenza), in un momento nel quale il
rapporto di conto corrente e la relativa convenzione
di chéque con la propria banca non erano ancora venuti meno, sì che egli non era intenzionato né consapevole di commettere l’infrazione di cui alla l. n.
386/1990. Tuttavia, la non dolosità del suo comportamento sembra irrilevante ai fini della successiva
iscrizione del suo nominativo nell’archivio della
C.A.I., in quanto l’emittente, se consegna al prenditore un titolo privo di data, si assume il rischio di
tutto quanto possa accadere dal momento in cui lo
rilascia e finché non venga pagato (Trib. Reggio
Calabria, 18.1.2004; Giud. pace Torino,
29.3.2002, entrambe citt. infra, sez. III; contra Carosso, cit. infra, sez. IV).
Invece, contrariamente a quanto sostenuto dal reclamante, non sussiste alcun obbligo in capo alla
banca trattaria di informare l’ormai ex correntista
della circostanza che è stato presentato per l’incasso
un assegno tratto presso di essa in assenza di autorizzazione, sussistendo difatti un tale obbligo solo
per l’ipotesi in cui l’assegno sia stato emesso senza
provvista. In quest’ultimo caso, regolato dall’art. 2
della l. n. 386/1990, la banca trattaria deve inviare,
entro dieci giorni dalla presentazione del titolo per il
pagamento, il c.d. preavviso di revoca (art. 9 bis della l. n. 386/1990) al cliente, il quale dovrà in questo
1011
Trib. Bari, 22.3.2006 - Commento
modo essere informato della circostanza che il suo
nominativo sarà iscritto nell’archivio C.A.I. se, entro
sessanta giorni dalla data di scadenza del termine di
presentazione del titolo, non avrà dato prova dell’avvenuto pagamento non solo del valore nominale
dell’assegno, ma anche degli interessi, della penale e
delle eventuali spese sostenute per il protesto o per
la constatazione equivalente.
A norma del comma 3o dell’art. 9 bis della l. n.
386/1990, il preavviso di revoca costituisce una condizione di procedibilità all’iscrizione in archivio e,
quindi, all’applicazione della revoca di sistema, in
quanto il trattario non potrà inserire i dati di quel
soggetto se non saranno decorsi almeno dieci giorni
dalla data di comunicazione dello stesso preavviso al
traente (Giud. pace Torino, 29.3.2002, cit.).
Sta di fatto che il legislatore ha deciso di disciplinare in maniera differente le due ipotesi di emissione irregolare di assegni, considerando in maniera diversa l’emissione senza autorizzazione, nella quale
manca del tutto una convenzione di chéque, dall’emissione senza provvista, nella quale il traente,
pur non avendo sul suo conto corrente le somme
sufficienti a pagare il titolo, perlomeno era legittimato all’emissione di quell’assegno. Bisogna dunque riconoscere ai giudici baresi di aver giustamente sottolineato che, nell’ottica del legislatore, l’ipotesi di
emissione di assegno senza autorizzazione è certamente più grave di quella di emissione di un assegno
in difetto di provvista: a dimostrazione di ciò è sufficiente notare come le sanzioni previste per la prima delle due fattispecie sono certamente più severe
di quelle individuate per la seconda (cfr. artt. 1,
comma 2o e 2, comma 2o, della l. n. 386/1990).
Infine, ancora da condividere è la decisione dei
giudici baresi relativa all’iscrizione del nominativo
del traente nel segmento CAPRI anziché in quello
PASS della C.A.I. Difatti, l’archivio informatizzato
presso la Banca d’Italia è diviso in diverse sezioni:
oltre alla sezione CAPRI (centrale d’allarme procedura impagati) ed a quella PASS (procedura assegni
sottratti e smarriti), l’archivio si articola nelle sezioni
CARTER (carte revocate), PROCAR (procedura
carte), ASP (assegni sanzioni penali), ASA (assegni
sanzioni amministrative).
Così come stabilito dall’art. 1, comma 1o, dell’Allegato al Regolamento della Banca d’Italia del
29.1.2002, come modificato il 16.3.2005 (Funzionamento dell’archivio informatizzato degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento) e ricordato
dai giudici del Tribunale di Bari, nel segmento CAPRI «sono contenuti i dati relativi alle revoche dall’autorizzazione ad emettere assegni conseguenti alla
commissione degli illeciti di cui agli articoli 1 e 2
della legge 15 dicembre 1990, n. 386», mentre nel
segmento PASS devono essere segnalati i moduli di
1012
Assegno bancario
assegni sottratti, smarriti, non restituiti e bloccati
per altri motivi.
III. I precedenti
Sulla emissione di assegno senza autorizzazione,
iscrizione alla Centrale d’Allarme Interbancaria e richiesta di cancellazione dalla stessa, è possibile rintracciare solo pochissimi precedenti editi: Trib.
Monza, sez. di Desio, 16.11.2004, in Danno e resp.,
2005, 739; Trib. Reggio Calabria, 18.1.2004, in
Giur. merito, 2004, 2000; Giud. pace Torino,
29.3.2002, in Giur. piem., 2002, 316; Giud. pace
Nereto, 25.3.2002, in P.Q.M., 2002, 69.
Va inoltre segnalato un caso molto simile a quello
che ci occupa: cioè, assegno in bianco di data emesso a garanzia di un debito, chiusura del rapporto di
conto corrente, successiva presentazione per errore
del titolo all’incasso da parte del garantito. In questo
caso, però, il ricorrente non chiedeva la cancellazione della segnalazione alla C.A.I., ma solo l’annullamento, che otteneva, dell’ordinanza d’ingiunzione
del prefetto con la quale era stato condannato a pagare la pena pecuniaria di cui all’art. 1 della l. n.
386/1990: Giud. pace Massa Marittima,
7.11.2005, al sito www.diritto.it.
Invece, sulla emissione di assegno senza provvista, iscrizione del nominativo presso l’Archivio e
successiva azione volta ad ottenerne la cancellazione, la giurisprudenza è più ampia: Trib. Velletri,
22.10.2003, al sito www.adusbef.it; Trib. Busto
Arsizio, sez. di Gallarate, 7.7.2003, ibidem; Trib.
Firenze, 11.6.2003, in Banca, borsa, tit. cred., 2003,
II, 752; Trib. Catania, 20.2.2003, in Giur. comm.,
2004, II, 227; Trib. Modena, 24.1.2003, in Mondo
bancario, 2003, 73.
IV. La dottrina
Sull’assegno, alla luce delle novità legislative, v. in
generale: Pellizzi-Partesotti, Commentario breve
alla legislazione sulla cambiale e sugli assegni, Cedam, 2004; Donato (a cura di), Il nuovo assegno
bancario. Depenalizzazione, revoca di sistema, Centrale d’Allarme Interbancaria, Bancaria editrice, 2003.
In particolare, sulla emissione di assegni senza
provvista o autorizzazione e relativa iscrizione alla
C.A.I. del nominativo del traente, segnaliamo: Petrulli, La Centrale d’Allarme Interbancaria (CAI):
operatività e casi pratici, Halley, 2005; Id., Casi particolari di assegni irregolari e relativa iscrivibilità alla
Centrale d’Allarme Interbancaria (C.A.I.), articolo
tratto da Tidona.com; Liace, (Ir)responsabilità della
banca per segnalazione alla Centrale di Allarme Interbancaria, in Danno e resp., 2005, 739; Fauceglia,
Archivio informatizzato di assegni bancari e postali irregolari, in Dir. fall., 2002, I, 1069; Razzante, La
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 12.10.2005, n. 19774
Consumatore
nuova disciplina sanzionatoria degli assegni senza
provvista e senza autorizzazione, in Giur. it., 2002,
2209; Ruggiero, La Centrale d’Allarme Interbancaria, in Contratti, 2002, 1031.
Sulla C.A.I., sulla sua struttura nonché sulle sue
modalità di funzionamento ed inserimento dei dati,
si rinvia a: Castiglioni, La Centrale d’Allarme Interbancaria (C.A.I.), articolo tratto da Tidona.com;
Franciosi, Struttura e funzioni della Centrale d’Allarme Interbancaria, in Banche e banchieri, 2002,
396; Petrulli, La revoca di sistema della centrale
d’allarme interbancaria (c.a.i.): effetti giuridici e operatività, al sito www.ergaomnes.net.
Sulla iscrizione alla C.A.I. dei nominativi dei
traenti in seguito all’emissione di assegni senza
provvista e senza autorizzazione e relativi ricorsi
cautelari ex art. 700 cod. prov. civ., si vedano: Danesi, L’iscrizione nell’archivio della Centrale d’allarme interbancaria e la tutela giurisdizionale rispetto alla conseguente revoca di autorizzazione ad emettere
assegni, al sito www.fondazionelucapacioli.it; Colavolpe, Centrale d’Allarme Interbancaria: tutela cautelare d’urgenza per l’erronea iscrizione di un soggetto
nell’archivio informatizzato, in Contr. e impr., 2005,
77; Vigo, Ordine di revoca d’urgenza di una segnalazione nell’archivio informatizzato CAI, in Giur.
comm., 2004, II, 330; Sciarrone Alibrandi, Illegittima iscrizione nella Centrale d’Allarme Interbancaria, revoca di sistema e tutela cautelare del segnalato, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, II, 756; Carosso,
Emissioni di assegni in assenza di autorizzazione alla
luce delle disposizioni introdotte dal d. legis. n. 507/
1999, in Giur. piem., 2002, 316, la quale sostiene
che, nel caso di un assegno postdatato o emesso con
data in bianco a cui segua la revoca dell’autorizzazione prima della presentazione del titolo per l’incasso, non dovrebbe essere irrogata la sanzione amministrativa in quanto, per configurarsi l’illecito di
cui all’art. 1 della l. n. 386/1990, il traente dovrebbe
emettere l’assegno nella consapevolezza di non essere autorizzato a farlo.
Sulla C.A.I., anche in una prospettiva comparatistica con la legislazione francese, si veda Leonelli,
Un passo nella regolamentazione del sistema dei pagamenti: la Centrale d’allarme, in Bancaria, 2000, 66,
il quale, proprio sulla scorta dell’esperienza francese, segnala la particolarità della legislazione italiana
nella quale un soggetto, una volta iscritto in archivio, rimane definitivamente estromesso per un periodo di sei mesi dalla possibilità di concludere nuove convenzioni di chéque, pur se nel frattempo ha
regolarizzato la propria posizione.
Sul rapporto tra l’iscrizione nell’Archivio e il protesto, v. Zanaboni, Il ruolo degli enti segnalanti, in Donato (a cura di), Il nuovo assegno bancario, cit., 123.
Infine, sulla configurazione della sanzione dell’iscrizione nella C.A.I. come pena privata legale si
segnalano Mancini, La revoca di sistema all’emissione di assegni, in Donato (a cura di), Il nuovo assegno bancario, cit., 139; Carrato, La nuova disciplina dell’assegno bancario: profili civilistici (d. legis. 30
dicembre 1999, n. 507), in Dir. fall., 2000, I, 1042.
c CASS. CIV., II sez., 12.10.2005, n. 19774
questi sono posti in vendita al consumatore. Ne deriva, pertanto, che i diretti destinatari della norma in questione, sui quali
incombe l’obbligo di riportare sul prodotto alimentare le prescritte indicazioni in
lingua italiana, non possono che essere i
soggetti, e soltanto quelli, che offrono in
vendita direttamente il prodotto stesso al
consumatore; non essendo ipotizzabile,
per converso, allo stato attuale della normativa in materia, l’estensione di siffatto
obbligo ad altre categorie di soggetti che
concorrono alla commercializzazione ed
alla distribuzione del prodotto.
Cassa Giud. pace Gela, 21.11.2001
Consumatore - Tutela - Prodotti alimentari - Etichettatura - Indicazioni
in lingua italiana ex art. 3 d. legis. n.
109/1992 - Obbligo - Destinatario - Venditore finale (d. legis. 27.1.1992, n. 109, art. 3)
L’art. 3, comma 3o, d. legis. 27.1.1992, n.
109, stabilisce che le indicazioni di cui al
comma 1o – che vanno riportate, ai sensi
del comma 2o, in lingua italiana – debbono
figurare sulle confezioni o sulle etichette
dei prodotti alimentari nel momento in cui
NGCC 2006 - Parte prima
Claudio Palmentola
1013
Cass., 12.10.2005, n. 19774
dal testo:
Il fatto. Con sentenza del 21/11/2001, il giudice di pace di Gela ha rigettato l’opposizione
proposta da Finazzo Maria Antonia avverso
l’ordinanza – ingiunzione emessa in data 5/117/4/2001 dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Caltanissetta, irrogativa della sanzione amministrativa di
lire 3.000.000 (pari a euro 1549, 37), per violazione dell’art. 3 del D.Lvo 27/1/1992 n. 109,
per avere la stessa, nella qualità di socio amministratore della ditta Finazzo Maria Antonia e
C. s.n.c., con sede in Alcamo, venduto alla ditta
individuale Buindo Giuseppe di Gela, n. 600
confezioni da 24 lattine cadauna da 330 ml. della bibita analcolica “Coca cola”, riportanti sull’etichetta indicazioni interamente in lingua
straniera, come accertato dai carabinieri di Ragusa in data 3/6/1996. Ricorre per la cassazione
della sentenza Finazzo Maria Antonia in forza
di tre motivi. L’intimata Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Caltanissetta non ha svolto attività difensiva.
I motivi. Con la proposta impugnazione la
ricorrente denuncia:
1) “Violazione ex art. 360 n. 3 c.p.c. – Illegittimità dell’opposta ordinanza-ingiunzione per
violazione degli artt. 1, comma 2, lett. e), 3,
commi 1 e 3, 17, comma 1, del D.Lvo. 27/1/
1992 n. 109”. Con tale motivo la Finazzo critica il giudice di pace, che, interpretando in maniera errata la legge, l’ha ritenuta responsabile
del fatto così come le è stato contestato, senza
tener conto che, secondo quanto si ricava chiaramente dall’art. 3 comma 3 del D.Lvo. sopra
menzionato, le indicazioni (in lingua italiana)
debbono figurare sulle confezioni o sulle etichette dei prodotti alimentari nel momento in
cui questi sono posti in vendita al consumatore. Nella fattispecie, è stato accertato che le lattine di “Coca Cola” non sono state da lei poste
in vendita, ma fornite al titolare di un deposito
all’ingrosso di alimenti e bevande, evidentemente per la successiva vendita diretta al consumatore; e, dunque, ha errato il giudice nell’affermare la sua responsabilità.
2) “Violazione ex art. 360 n. 3 c.p.c. – Illegittimità del provvedimento impugnato per viola1014
Consumatore
zione dell’art. 14 L. 689 /1981”. Con tale motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’ordinanza-ingiunzione, notificata ad essa Finazzo
Maria Antonia, quale persona fisica, senza previa notifica del precedente verbale di contravvenzione, che è stato notificato, peraltro irritualmente, solo alla società.
3) “Violazione ex art. 360 n. 5 c.p.c. per illogicità della motivazione”, con riguardo alla erronea identificazione, da parte del giudice, nella
ricorrente, quale grossista che vende i prodotti
ad altro commerciante all’ingrosso, della responsabile della violazione de qua.
Il secondo motivo, che per evidenti ragioni
di carattere logico – sistematico va esaminato
prioritariamente, è infondato. Si osserva, in
proposito, che il giudice di pace ha dato atto,
nella sentenza, che all’odierna ricorrente,
“quale socio amministratore della ditta Finazzo Maria Antonia & C. s.n.c.”, è stato ritualmente notificato il verbale di contestazione
della violazione di legge, come “si evince anche
dalla memoria difensiva prodotta in data 26/7/
1996”; successivamente, alla stessa Finazzo, ma
non nella qualità di socio amministratore della
predetta società, sarebbe stata notificata l’ordinanza-ingiunzione qui impugnata, e ciò, secondo la ricorrente, renderebbe questa illegittima.
La censura non ha pregio. La Finazzo, invero,
ha proposto opposizione avverso il predetto
provvedimento nella qualità di “socio amministratore della ditta Finazzo Maria Antonia &
C. s.n.c.”, ed in relazione al verbale di contestazione a lei precedentemente notificato proprio nella suindicata qualità; non risultando,
quindi, che destinatario della notifica del verbale e della successiva ordinanza dovesse essere, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689/1981,
altro soggetto, ne deriva che non sussiste la denunciata violazione di tale norma.
Il primo ed il terzo motivo, che in quanto connessi si prestano ad essere esaminati congiuntamente, sono invece fondati. L’art. 3, comma 3,
del D.L.vo 27 gennaio 1992 n. 109, stabilisce che
le indicazioni di cui al comma 1 – che vanno riportate, ai sensi del comma 2, in lingua italiana –
debbono figurare sulle confezioni o sulle etichette dei prodotti alimentari nel momento in cui
questi sono posti in vendita al consumatore. La
finalità della legge è, all’evidenza, quella di tutelare il consumatore in un settore particolarmenNGCC 2006 - Parte prima
Cass., 12.10.2005, n. 19774 - Commento
te delicato, qual è quello alimentare, ponendolo
in grado di rendersi conto, nel momento in cui
egli sta per acquistare il prodotto, degli ingredienti che lo compongono; e ciò la legge ha inteso realizzare, imponendo che in quella fase della
circolazione del prodotto, e, quindi, nel momento in cui esso viene fornito o sta per essere fornito al consumatore, le indicazioni di cui al comma
1 dell’art. 3 del predetto D.Lgs. n. 109 del 1992
siano riportate in lingua italiana. Ne deriva, pertanto, che i diretti destinatari della norma in questione, sui quali incombe l’obbligo di riportare
sul prodotto alimentare le prescritte indicazioni
in lingua italiana, non possono che essere i soggetti, e soltanto quelli, che offrono in vendita direttamente il prodotto stesso al consumatore;
non essendo ipotizzabile, per converso, allo stato attuale della normativa in materia, l’estensione di siffatto obbligo ad altre categorie di soggetti che concorrono alla commercializzazione ed
alla distribuzione del prodotto. Così delineato,
quanto ai soggetti destinatari delle norme relative alle indicazioni da porre sui prodotti alimentari, l’ambito di applicazione della legge, ne consegue che l’odierna ricorrente – la quale è stata
qualificata dal giudice di pace “produttore”(?),
ed è stata ritenuta responsabile della violazione
di legge ex art. 3 del D.Lgs. n. 109/1992, per avere fornito al titolare di un deposito all’ingrosso
lattine di “Coca Cola” “riportanti in etichetta indicazioni in lingua straniera” – non deve rispondere della violazione medesima, prescrivendo la
norma citata, come si è detto, che le indicazioni
in lingua italiana devono figurare sulle confezioni o sulle etichette dei prodotti alimentari nel
momento in cui questi sono posti in vendita al
consumatore. Il ricorso deve, pertanto, essere accolto, con conseguente cassazione della sentenza
impugnata, e, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 384 comma 1 c.p.c., la causa va decisa nel
merito, accogliendosi, per l’effetto, l’opposizione proposta da Finazzo Maria Atonia avverso
l’ordinanza-ingiunzione della C.C.I.A.A. di Caltanissetta n. 2001/2 del 5-1/17-4-2002. Ricorrono giusti motivi per compensare le spese tra le
parti. (Omissis)
[Pontorieri Presidente – Schettino Estensore –
Scardaccione P.M. (concl. diff.). – Finazzo (avv.ti
Sambataro e Lentini) – CCIAA Caltanissetta]
NGCC 2006 - Parte prima
Consumatore
Nota di commento: «Il venditore finale è responsabile di riportare, sui prodotti alimentari,
l’etichetta in lingua italiana»
I. Il caso
Un fornitore vende ad una ditta individuale una
partita di 600 confezioni da 24 lattine cadauna da 33
cl. di «Coca cola», riportanti però sull’etichetta indicazioni interamente in lingua straniera. La Camera di
Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura del
luogo emette una ordinanza-ingiunzione irrogativa di
sanzione amministrativa nei confronti del fornitore,
per avere questi violato l’art. 3 del d. legis. 27.1.1992,
n. 109, il quale prevede che le indicazioni presenti sui
prodotti alimentari preconfezionati devono essere riportate in lingua italiana. Il Giudice di pace di Gela rigetta l’opposizione proposta dal fornitore avverso
l’ordinanza-ingiunzione. Il verdetto viene capovolto
dalla Cassazione per la quale i diretti destinatari
della norma in questione, sui quali incombe
l’obbligo di riportare sul prodotto alimentare
le prescritte indicazioni in lingua italiana, non
possono che essere i soggetti, e soltanto quelli,
che offrono in vendita direttamente il prodotto stesso al consumatore.
II. Le questioni
La sentenza commentata appare estremamente
interessante giacché, affrontando la tematica dell’etichettatura dei prodotti alimentari (materia assai
rilevante nell’ambito della tutela del consumatore),
colma il vuoto normativo proprio del d. legis.
27.1.1992, n. 109, che individua sì le sanzioni derivanti dalla violazione della normativa ivi prevista,
ma omette la previsione dei destinatari delle sanzioni medesime.
La rilevanza della materia, all’interno della più generale tutela del consumatore, salta agli occhi. L’etichettatura dei prodotti alimentari ricopre, infatti, un
ruolo fondamentale nel consentire al consumatore,
mediante le informazioni che questi da essa può ricavare, la corretta consapevolezza nelle proprie scelte.
Il diritto ad una adeguata e corretta informazione è
previsto anche dal recente codice del consumo (d. legis. 6.9.2005, n. 206) che, all’art. 2, lo annovera assieme agli altri «fondamentali diritti» quali la tutela della salute, la sicurezza e la qualità dei prodotti e dei servizi, l’educazione al consumo, la correttezza, la trasparenza e l’equità nei rapporti contrattuali, la promozione e lo sviluppo dell’associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti.
Si pensi, solo per fare un esempio, alla importanza di una corretta informazione per una persona che
soffre di patologie allergiche, con riferimento agli
ingredienti di un determinato prodotto alimentare.
1015
Cass., 12.10.2005, n. 19774 - Commento
Stupisce invero come, nell’ambito della tutela del
consumatore, rispetto alla parte del diritto alimentare che disciplina l’etichettatura e la presentazione
dei prodotti, non si possa riscontrare in dottrina
quell’attenzione che forse ci si aspetterebbe di trovare (sul punto v. Maglio, La «trasparenza» dei prodotti alimentari: la funzione dell’etichettatura nella
tutela del consumatore, 311 ss., cit. infra, sez. IV). E
non si capisce, peraltro, la ragione della mancata inclusione della normativa inerente l’etichettatura, la
presentazione e la pubblicità dei prodotti alimentari
all’interno del citato codice del consumo: visto e
considerato che l’art. 1 sancisce che «il presente codice armonizza e riordina le normative concernenti i
processi di acquisto e consumo, al fine di assicurare
un elevato livello di tutela dei consumatori e degli
utenti», appare lecito domandarsi perché si è ritenuto di lasciar fuori una normativa a tal punto rilevante per la tutela della salute dei consumatori.
Occorre sottolineare, peraltro, che l’esigenza di
una maggiore tutela del consumatore si deve contemperare con la necessità di salvaguardare al meglio la libera circolazione delle merci, dal momento
che «differenze tra le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di etichettatura dei prodotti alimentari possono ostacolarne la libera circolazione e possono creare disparità nelle condizioni di concorrenza» (così
considerando n. 2 direttiva 2000/13/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20.3.2000, in
G.U.C.E. L 109 del 2000).
Si è pertanto sostenuto (Aprile, L’etichettatura
dei prodotti alimentari: ruolo, funzioni e aspetti normativi, 130, cit. infra, sez. IV) che lo strumento della
etichettatura è volto al raggiungimento di tre obiettivi principali: assicurare al consumatore un adeguato ed accurato livello informativo sugli attributi di
sicurezza, salubrità e qualità dei prodotti; proteggere i consumatori e i produttori da eventuali messaggi
o informazioni ingannevoli; favorire una competizione leale tra le imprese operanti sul mercato.
Forse proprio questa necessità di contemperamento tra diverse esigenze ha fatto sì che, in ambito
comunitario, si siano succedute numerose direttive
disciplinanti la materia.
Non sarà inutile, dunque, un breve cenno (senza
alcuna pretesa di esaustività) alle tappe legislative
che hanno portato alla normativa concernente l’etichettatura dei prodotti alimentari preconfezionati
attualmente vigente nel nostro ordinamento. Il primo passo compiuto dalla Comunità europea è stata
l’adozione della direttiva 79/112/CEE, del
18.12.1978 (relativa «al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri concernenti l’etichettatura e
la presentazione dei prodotti alimentari, nonché la relativa pubblicità», in G.U.C.E. L 33 del 1979), pre1016
Consumatore
ceduta dalla direttiva 77/94/CEE, del 21.12.1976
(relativa «al ravvicinamento delle legislazioni nazionali concernenti i prodotti alimentari destinati ad una
alimentazione particolare», in G.U.C.E. L 26 del
1977) entrambe attuate in Italia mediante il d.p.r.
18.5.1982, n. 322 (in G.U., 9.6.1982, n. 156).
La direttiva 79/112/CEE ha subìto, negli anni,
numerose modifiche ad opera di altre direttive comunitarie: il d.p.r. n. 322/1982 è stato così sostituito
dal d. legis. 27.1.1992, n. 109, «Attuazione delle direttive 89/395/CEE e 89/396/CEE concernenti l’etichettatura, la presentazione e la pubblicità dei prodotti alimentari», in G.U., 17.2.1992, n. 39.
In seguito alla lunga serie di modificazioni e correzioni in seno alla normativa comunitaria, si è resa necessari l’emanazione della direttiva 2000/13/CE, cit.,
che rappresenta «una sorta di testo consolidato di tutte le direttive che si sono susseguite dal 1978» (così Maglio, La «trasparenza» dei prodotti alimentari: la funzione dell’etichettatura nella tutela del consumatore, cit.,
312) attuata nel nostro ordinamento ad opera del d. legis. 23.6.2003, n. 181, in G.U., 21.7.2003, n. 167, che
ha apportato modifiche al d. legis. n. 109/1992.
Ponendo a confronto il d.p.r. n. 322/1982 con il
successivo d. legis. n. 109/1992 non può sfuggire la
diversa formulazione delle norme concernenti l’obbligo di riportare le etichette dei prodotti alimentari
in lingua italiana: mentre, infatti, l’art. 3, comma 2o,
del d.p.r. n. 322/1982 stabiliva che «è vietato il commercio dei prodotti alimentari che non riportino in
lingua italiana le indicazioni di cui al precedente
comma» l’art. 3, comma 2o, d. legis. n. 109/1992 stabilisce che «le indicazioni di cui al comma 1 devono
essere riportate in lingua italiana» aggiungendo al
comma successivo che «salvo quanto prescritto da
norme specifiche, le indicazioni di cui la comma 1o
devono figurare sulle confezioni o sulle etichette dei
prodotti alimentari nel momento in cui questi sono
posti in vendita al consumatore».
Proprio quest’ultimo comma è stato posto alla base della decisione presa dalla Supr. Corte: «i diretti
destinatari della norma in questione, sui quali incombe l’obbligo di riportare sul prodotto alimentare le prescritte indicazioni in lingua italiana, non possono che
essere i soggetti, e soltanto quelli, che offrono in vendita direttamente il prodotto stesso al consumatore».
Il riferimento all’art. 3, comma 3o, d. legis. n. 109/
1992, quale momento identificativo dell’attribuzione della responsabilità, sembra essere strettamente
legato al fatto che, come detto, l’art. 18 si limita a
prevedere al comma 2o le sanzioni per la violazione
dell’art. 3, senza però identificarne i destinatari.
Tutto questo quando l’abrogato d.p.r. n. 322/
1982 prevedendo all’art. 16 che «chiunque confezioni, detenga per vendere o venda prodotti alimentari non conformi alle norme stabilite dal presente
NGCC 2006 - Parte prima
App. Firenze, 10.11.2005
decreto è punito con la sanzione amministrativa da
L. 1.000.000 a L. 5.000.000», sembrava sancire una
responsabilità che riguardava tutta la catena distributiva dei prodotti alimentari.
Il principio di diritto espresso dalla sentenza che
si commenta appare senza dubbio corretto, dal momento che la lettura dell’art. 3, comma 3o, d. legis.
n. 109/1992, non sembra lasciare spazio ad altre interpretazioni.
Responsabile, pertanto, per l’indicazione dell’etichetta in lingua diversa da quella italiana non può
che essere il venditore finale, l’ultimo anello della
catena contrattuale, giacché, sottolinea la Supr. Corte, non è ipotizzabile, allo stato attuale della normativa in materia, l’estensione di siffatto obbligo ad altre categorie di soggetti che concorrono alla commercializzazione ed alla distribuzione del prodotto.
III. I precedenti
Non si rinvengono precedenti che abbiano ad oggetto la problematica concernente l’obbligo della
lingua italiana per le etichette dei prodotti alimentari e le relative responsabilità.
Si può, peraltro, segnalare come le problematiche
connesse alle esigenze linguistiche, soprattutto con
riferimento alla questione della libera circolazione
c APP. FIRENZE, sez. agr., 10.11.2005
Riforma parzialmente Trib. Siena, 23.2.2005
Contratti agrari - Affitto di fondi
rustici - Contratto di subconcessione - Nullità ex art. 21 l. n. 203/1982 Condizioni (l. 3.5.1982, n. 203, art. 21) (a)
Contratti agrari - Affitto di fondi
rustici - Contratto di comodato stipulato dall’affittuario - Inadempimento del contratto di affitto Gravità - Sussistenza - Condizioni (l.
Contratti agrari
delle merci, siano state oggetto di una copiosa giurisprudenza comunitaria, in ordine alla quale si rinvia a Di Lauro, sub art. 16, in Aa.Vv., La sicurezza
alimentare nell’unione europea, Commentario al Regolamento n. 178/02/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio, Commentario a cura dell’Istituto di diritto agrario internazionale e comparato (IDAIC), in
Nuove leggi civ. comm., 2003, 254.
Si segnala inoltre Cass., 18.7.2003, n. 11256, in
Contratti, 2004, 237, con nota di Sanvito, avente ad
oggetto prodotti senza scadenza e nullità del contratto, nella quale ben si pone in evidenza il carattere imperativo delle norme contenute nel d.p.r. n. 322/1982.
IV. La dottrina
Come la giurisprudenza anche la bibliografia in
argomento non è cospicua. Fra le opere generali si
segnalano Maglio, La «trasparenza» dei prodotti alimentari: la funzione dell’etichettatura nella tutela del
consumatore, in Contr. e impr. Eur., 2001, 311 ss.;
Aa.Vv., La sicurezza alimentare nell’unione europea,
cit., 114 ss.; Aprile, L’etichettatura dei prodotti alimentari: ruolo, funzioni e aspetti normativi, in Nuovo
dir. agr., 2004, 127 ss.
Lorenzo Racheli
l. n. 203/1982 - Necessità - Esclusione
- Previo tentativo di conciliazione
ex art. 46 l. n. 203/1982 - Necessità (l.
3.5.1982, n. 203, artt. 5, 21, 46) (c)
(a) La nullità ex art. 21 della l. 3.5.1982, n.
203, colpisce soltanto quei contratti di subconcessione che conducano ad una sostanziale estromissione dell’affittuario quanto
meno da una parte preponderante dell’azienda agraria e nei quali il subconcessionario subentri all’affittuario nell’esercizio
dell’attività di conduzione agraria del fondo.
3.5.1982, n. 203, art. 5) (b)
Contratti agrari - Affitto di fondi
rustici - Violazione del divieto di subaffitto - Azione di risoluzione del
contratto per inadempimento - Previa contestazione ex art. 5, comma 3o,
NGCC 2006 - Parte prima
(b) La stipulazione del contratto di comodato da parte degli affittuari – che in astratto può costituire inadempimento del contratto di affitto – non può essere considerato inadempimento grave tale da condurre
alla risoluzione quando l’area data in como1017
App. Firenze, 10.11.2005
dato non è funzionale né correlata alla coltivazione dell’ulteriore preponderante parte del fondo e non importa un sostanziale
mutamento di destinazione (fattispecie in
cui l’area oggetto del contratto di comodato
rappresenta una porzione assolutamente
minima dell’azienda in affitto).
(c) La violazione del divieto di subaffitto
non deve essere preceduta dalla contestazione di cui all’art. 5, comma 3o, della l.
3.5.1982, n. 203, ma è soggetta soltanto al
preventivo tentativo di conciliazione di
cui all’art. 46.
dal testo:
Il fatto. Con ricorso depositato l’8/11/2002,
previo esperimento del rituale tentativo di conciliazione, Maria Caterina Gentili, comproprietaria, unitamente alla cognata Valeria Cappelli,
della tenuta agricola in loc. Mociano in agro di
Siena, concessa in affitto ai nipoti Elisabetta e
Francesco Gentili, conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Siena, sezione specializzata agraria, la predetta Cappelli, nonché Elisabetta e Francesco Gentili ed il Comune di Siena, chiedendo dichiararsi la nullità, ex art. 21
L. 3/5/1982 n. 203, del contratto stipulato il
3/6/2002 tra tutti i convenuti, col quale la Cappelli ed i Gentili avevano concesso in comodato ventennale al Comune di Siena una parte del
fondo, dell’estensione di Ha 1.42.70, ove era
stata realizzata una pista destinata all’addestramento dei cavalli da Palio, condannarsi il Comune all’immediato rilascio della metà indivisa
della predetta area, nonché dichiarasi risolto il
contratto d’affitto per grave inadempimento
degli affittuari.
Elisabetta e Francesco Gentili, costituitisi, eccepivano la decadenza dall’azione per decorrenza del termine di quattro mesi di cui al citato art.
21, la nullità del tentativo di conciliazione, nonché, nel merito, l’infondatezza della domanda
per inapplicabilità degli artt. 5 e 21 L. 203/1982
e per l’insussistenza di grave inadempimento.
Analogamente Valeria Cappelli, costituitasi,
chiedeva respingersi la domanda, negando di
1018
Contratti agrari
aver posto in essere alcun atto lesivo dei diritti
della ricorrente.
Il Comune di Siena, a sua volta costituitosi, eccepiva l’incompetenza della Sezione agraria,
l’inapplicabilità dell’art. 21 non potendo il contratto di comodato gratuito esser considerato
contratto agrario, la decadenza dall’azione, l’improcedibilità dell’azione di risoluzione per mancato invio dell’avviso di cui all’art. 5, la validità
dell’assenso della comproprietaria Cappelli, trattandosi di atto di ordinaria amministrazione; in
via riconvenzionale (ed al riguardo provvedeva
ad esperimento del tentativo di conciliazione)
chiedeva fissarsi la durata del contratto a varie
scadenze (e cioè 9 anni nel limite dell’ordinaria
amministrazione, 12 anni previa declaratoria di
rinnovo contrattuale del contratto d’affitto dei
danti causa, della durata di sei anni, alla scadenza, 15 anni in applicazione della durata legale del
predetto contratto di affitto, 3 anni in base al diritto al subentro di cui all’art. 21).
All’esito di istruttoria sostanziatasi in produzioni documentali e prove orali, il Tribunale,
respinte le eccezioni rispettivamente espresse
dai convenuti, nel merito respingeva tutte le
domande di parte attrice, osservando che nel
caso di specie non poteva ritenersi applicabile
il divieto di cui ai primo comma dell’art. 21 L.
203/1982, nella sua ratio volto ad impedire
ogni intermediazione nella conduzione del fondo e quindi l’estromissione dell’affittuario dall’azienda agraria; che inoltre la concessione in
comodato gratuito della piccola area in questione, da tempo non destinata ad attività agricola, a fonte della ben più ampia estensione
dell’intera azienda, non poteva esser considerata come grave inadempimento al contratto
d’affitto. In parziale accoglimento della riconvenzionale del Comune, in ossequio al principio secondo cui nessun soggetto può conferire
a terzi un diritto superiore o più ampio del
proprio, dichiarava che la durata del contratto
di comodato doveva ritenersi fissata al 17/6/
2013, pari alla scadenza ex lege del contratto di
affitto. In considerazione della complessità delle questioni affrontate, nonché dei presupposti
sostanziali della controversia, compensava interamente tra le parti e spese di lite.
Svolgeva appello Maria Caterina Gentili,
aderendo al rigetto delle eccezioni delle controparti ma diffusamente insistendo per l’accoNGCC 2006 - Parte prima
App. Firenze, 10.11.2005
glimento delle proprie domande (in particolare
per la nullità ex art. 21 del contratto di comodato e per la risoluzione per grave inadempimento del contratto d’affitto) e per il rigetto
della riconvenzionale.
Elisabetta Gentili e Valeria Cappelli ved.
Gentili, congiuntamente costituitesi, contestavano la fondatezza dell’appello di controparte
e svolgevano appello incidentale insistendo per
l’accoglimento della propria eccezione di decadenza ex art. 21 L. 203/1982.
Il Comune, a sua volta costituitosi, chiedeva
anch’esso respingersi l’appello della Maria Caterina Gentili e con appello incidentale insisteva nelle proprie eccezioni di incompetenza, di
decadenza ex art. 21, di improcedibilità dell’azione di risoluzione per mancato avviso ex
art. 5, nonché nelle ulteriori proprie deduzioni
del primo grado.
Francesco gentili restava contumace.
All’udienza dell’11 luglio 2005, fatta relazione da parte del giudice incaricato e sentiti i difensori delle parti, la causa era decisa come da
dispositivo.
I motivi. Disattese le eccezioni di incompetenza della sezione agraria, reiterata dal Comune di Siena, trattandosi di domanda tesa alla risoluzione per inadempimento di un rapporto
di affitto agrario ed alla declaratoria di nullità
ex art. 21 L. 203/1982 di un contratto di subconcessione di parte del fondo in oggetto, nonché di decadenza dall’azione di nullità, potendo il dies a quo decorrere solamente dalla piena
conoscenza da parte della Maria Caterina Gentili del contenuto del contratto scritto di comodato tra affittuari e Comune, e quindi dall’8/7/
2002, epoca in cui essa ricevette copia dell’atto,
nonché ancora di improcedibilità dell’azione di
risoluzione per mancato invio dell’avviso di cui
al terzo comma dell’art. 5 L. 203/1982, essendo
pienamente condivisibili le considerazioni
espresse al riguardo dal Tribunale, che trovano
fondamento nel principio affermato da Cass.
Sez. Un. 13 novembre 1997 n. 11218 (secondo
cui «In tema di contratti agrari, nelle ipotesi di
violazione del divieto di subaffitto o di subconcessione di fondo rustico, l’art. 21 l. 3 maggio
1982 n. 203, accorda al locatore o concedente
due azioni distinte: quella di risoluzione del contratto di affitto per inadempimento (costituito
NGCC 2006 - Parte prima
Contratti agrari
dalla violazione del divieto) nei confronti dell’affittuario, prevista genericamente dall’art. 5 ma
che trova la sua disciplina speciale nello stesso
art. 21, e che pertanto non deve essere preceduta
dalla contestazione di cui al comma 3 del cit. art.
5, ma è soggetta al preventivo tentativo di conciliazione di cui all’art. 46 della stessa legge ed al
termine di decadenza di quattro mesi dalla conoscenza, decadenza impedita dalla proposizione,
entro il suddetto termine dell’azione giudiziale e
non dalla sola promozione del tentativo di conciliazione; e quella di dichiarazione della nullità
del subaffitto o della subconcessione (con conseguente domanda di restituzione del fondo) da
proporsi nei confronti del subaffittuario (o subconcedente) anch’essa soggetta al tentativo di
conciliazione e al termine di decadenza sopracitati»), nel merito deve escludersi, conformemente alle determinazioni del giudice di prima
istanza, sia che il contratto di subconcessione in
favore del Comune sia affetto da nullità a norma dell’art. 21 L. 203/1982, sia che l’instaurazione di un siffatto rapporto costituisca grave
inadempimento degli affittuari.
Quanto al primo punto, si conviene infatti col
Tribunale che la nullità ex art. 21 (la cui ratio è da
individuarsi nel divieto di intermediazione nei
rapporti agrari, al fine di impedire lo sfruttamento del lavoro agricolo altrui) colpisce soltanto
quei contratti di subconcessione che conducano
ad una sostanziale estromissione dell’affittuario
quantomeno di una parte preponderante dell’azienda agraria e nei quali inoltre il subconcessionario subentri all’affittuario nell’esercizio dell’attività di conduzione agraria del fondo; nel caso di specie entrambi tali elementi sono insussistenti in quanto da un lato la parte del fondo data in godimento al Comune è porzione obiettivamente minima dell’azienda, dall’altro, e
decisivamente, non è previsto che il Comune
eserciti su di essa alcuna attività di coltivazione o
sfruttamento agrario del suolo, essendo tale area
destinata esclusivamente all’allenamento di cavalli da corsa di proprietà altrui, prevedendosi
solamente da parte del Comune l’approntamento dei relativi servizi.
Quanto al secondo punto, seppur la stipulazione del contratto di comodato da parte degli
affittuari (irrilevante è che alla stipula abbia
partecipato anche la Cappelli) possa teoricamente costituire inadempimento del contratto
1019
App. Firenze, 10.11.2005 - Commento
di affitto, si rileva che tale comportamento non
può in ogni caso esser considerato inadempimento grave, tale cioè da condurre alla risoluzione; al riguardo si osserva che l’area data in
comodato al Comune era da tempo destinata
dagli affittuari, col consenso del locatori, all’allenamento di cavalli da corsa, non funzionale
né correlata alla coltivazione dell’ulteriore preponderante parte del fondo, sicché la subconcessione al Comune non importò alcun sostanziale mutamento di destinazione; che inoltre,
come sopra accennato, l’area oggetto del contratto di comodato è invero una porzione assolutamente minima dell’azienda in affitto (come
si rileva dagli atti di causa, a fronte di un fondo
della complessiva estensione di circa 127 ettari,
l’area data in comodato al Comune è di circa
un ettaro e mezzo, pari cioè a poco pii di un
centesimo dell’intero); che ancora la creazione
di una pista in terra battuta nell’area in considerazione non è certo irreversibile e non comporta nocumento alla residua parte del fondo;
che infine l’attività di allenamento di cavalli da
corsa in tale area esercitata non interferisce in
nulla con l’attività di coltivazione oggetto del
contratto di affitto.
Quanto poi alla durata del contratto di comodato al Comune, se per un verso è ovvio che, come affermato dal Tribunale, tale durata non può
superare quella del contratto di affitto, per altro
verso non può convenirsi sulla durata quindicennale del rapporto. Come previsto dalle parti all’art. 2 del contratto d’affitto in atti, “la durata
viene fissata in anni 6 a decorrere dal 1o dicembre
’97 e si intenderà rinnovata per eguale periodo se
non verrà data disdetta (...)”.
In assenza di alcuna domanda da parte degli
affittuari (non da parte del Comune, estraneo a
tale rapporto) tesa alla riconduzione del contratto alla disciplina legale relativamente alla
durata dello stesso, la determinazione di tale
durata in quindici anni è estranea al thema decidendum ed integra vizio di ultrapetizione.
Ben potendo equipararsi la domanda di risoluzione alla disdetta, la durata del contratto di
affitto va pertanto determinata alla seconda
scadenza contrattuale di sei anni, immediatamente successiva alla disdetta, e quindi alla data del 30 novembre del 2009. A tale data deve
conseguentemente ritenersi scadente anche il
contratto di comodato col Comune.
1020
Contratti agrari
In tali termini deve pertanto parzialmente riformarsi l’impugnata sentenza.
In considerazione dei complessivi connotati
sostanziali della vicenda, nonché tenuto conto
della reciproca soccombenza, ricorrono giusti
motivi per l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio. (Omissis)
[Chiari Presidente – Giardina Estensore – Gentili
(avv.ti Maccari e Rauseo) – Cappelli (avv. Comporti) ed al.]
Nota di commento: «Divieto di subaffitto agrario e contratto di comodato»
I. Il caso
Le due comproprietarie di una tenuta agricola di
ampia estensione concedono in affitto, con atti separati, le rispettive quote della proprietà; i fondi vengono destinati dagli affittuari ad attività agricola e
agriturismo.
In seguito gli affittuari stipulano – con il consenso
di una sola delle due – un contratto di comodato
con il Comune di Siena limitatamente ad una ridotta
porzione della vasta proprietà; tale porzione di fondo viene destinata alla realizzazione di una pista per
l’allenamento di cavalli.
Una delle due comproprietarie, quella che non
aveva prestato il proprio consenso alla realizzazione
del comodato, si rivolge alla sezione agraria del Tribunale, svolgendo una articolata domanda con cui
invoca la risoluzione del contratto di affitto per inadempimento grave (art. 5 l. 3.5.1982, n. 203, Norme
sui contratti agrari) e la nullità del contratto di subconcessione – intervenuto tra gli affittuari e il Comune – per violazione dell’art. 21 l. n. 203/1982.
I convenuti in giudizio, affittuari e altra comproprietaria, costituendosi in causa sollevano una serie
di eccezioni che si risolvono sostanzialmente nella
domanda di incompetenza della sezione agraria, nella decadenza dalle domande di risoluzione del contratto d’affitto e di nullità della subconcessione per
decorso del termine quadrimestrale previsto per
l’esperimento dell’azione giudiziaria (art. 21 l. n.
203/1982) e nella inapplicabilità dell’art. 21 alla fattispecie stante la gratuità della subconcessione-comodato e la sua natura di contratto non agrario.
Il Tribunale di Siena, decidendo sulle domande
della ricorrente e sulle eccezioni sollevate dai convenuti, afferma che la competenza della sezione agraria è determinata dal contenuto della domanda quale prospettato nell’atto iniziale del giudizio; che il
termine per la dichiarazione di decadenza delle doNGCC 2006 - Parte prima
App. Firenze, 10.11.2005 - Commento
mande di risoluzione del contratto di affitto e di nullità della subconcessione decorre dalla effettiva conoscenza da parte del concedente dell’esistenza del
subaffitto, che nel caso di specie si è realizzata non
con la conoscenza dell’effettuazione dei lavori di sistemazione della pista, ma con quella dell’atto formale di comodato intervenuto tra gli affittuari e il
Comune (Trib. Siena, sez. agr., 23.2.2005).
Per quanto attiene alle altre eccezioni, la sentenza
del Tribunale le risolve, aderendo alla giurisprudenza della Supr. Corte, con una articolata motivazione
che può così essere riassunta:
a) Il divieto di subconcessione è posto dalla legge
per evitare qualsiasi forma di intermediazione nella
formazione dei contratti agrari e per tutelare gli interessi economici dell’effettivo lavoratore della terra.
b) Non è configurabile l’ipotesi di subaffitto o di
subconcessione di un fondo rustico quando il contratto riguardi una porzione assai limitata del fondo,
giacché in tal modo si lascia inalterata l’originaria situazione di fatto con il proprietario concedente.
c) Il subaffitto o la subconcessione possono comportare la risoluzione del relativo contratto solo
quando sul fondo ceduto venga svolta attività produttiva agricola e non già esercizio di attività estranee alla coltivazione come è quella dell’allenamento
di cavalli da corsa.
Il Tribunale in definitiva afferma che «la subconcessione del fondo – comunque attuata o denominata
– è vietata soltanto se conduca alla estromissione dell’affittuario dall’azienda agraria (o da una parte preponderante di essa nel caso di subconcessione parziale)» e inoltre che «il divieto è operante soltanto se il
subconcessionario eserciti un’attività agricola e non
già un’attività estranea alla coltivazione del fondo».
Pertanto il Tribunale rigetta le domande di risoluzione dell’affitto per inadempimento grave e di nullità del contratto di subaffitto in quanto «la direzione dell’azienda agro-turistica è rimasta nella completa
disponibilità degli affittuari avendo il contratto di comodato interessato una piccola porzione di terreno già
destinata in precedenza a pascolo di cavalli da corsa e
non già al loro allevamento, sola ipotesi questa che
potrebbe integrare una attività di natura agraria».
Altro punto esaminato dal Tribunale è la durata
del contratto di comodato, che fissata nel contratto
tra affittuari e Comune in quella di sei anni, viene
invece fatta rientrare nella maggior durata coincidente con quella di legge quindicennale.
La Corte d’Appello di Firenze confermando la
decisione del primo giudice afferma che la nullità
del contratto di subconcessione «colpisce soltanto
quei contratti che conducono ad una sostanziale estromissione dell’affittuario quantomeno da una parte
preponderante dell’azienda agricola e nei quali il subNGCC 2006 - Parte prima
Contratti agrari
concessionario subentri all’affittuario nell’esercizio
dell’attività di conduzione agraria del fondo»; inoltre
che «l’inadempimento grave non sussiste in quanto
l’area concessa in subaffitto era da tempo destinata
dagli affittuari all’allenamento dei cavalli da corsa e
non era funzionale né correlata alla coltivazione dell’ulteriore preponderante parte del fondo, sicché la
subconcessione al Comune non importò alcun sostanziale mutamento di destinazione riguardando una
porzione minima dell’azienda in affitto».
La Corte d’Appello riforma invece la decisione
del Tribunale limitatamente alla durata del contratto di subconcessione in comodato affermando che
essa non può non coincidere con quella stabilita dalle parti nel contratto medesimo in quanto la durata
fissata dalla legge in quindici anni riguarda il contratto d’affitto intervenuto tra proprietario concedente e affittuari, unici questi ultimi legittimati ad
invocarla in quanto parti del contratto.
Essendo inoltre stata eccepita in causa anche l’improcedibilità dell’azione di risoluzione e di nullità
perché non preceduta dalla contestazione prevista
dall’art. 5 l. n. 203/1982, la sentenza in commento
risolve la questione riportandosi alla decisione della
Supr. Corte a sezioni unite (Cass., sez. un.,
13.11.1997, n. 11218, cit. infra, sez. III), che ne ebbe
ad escludere l’applicabilità nel caso di subaffitto.
La sentenza in commento coinvolge l’applicazione di due norme, l’art. 5 e l’art. 21 l. n. 203/1982,
che hanno formato oggetto, in particolare l’art. 21,
di divergenti decisioni giurisprudenziali e di complesse e non omogenee interpretazioni dottrinarie.
Pur dovendosi riconoscere che le difformi opinioni sono l’esito di una imperfetta formulazione del testo normativo, che mal si concilia con il tessuto dell’intera legge speciale e con le disposizioni del codice civile, la giurisprudenza e la dottrina si sono adoperate per fornire del testo stesso una lettura che lo
mantenga nell’alveo delle finalità della legislazione
speciale e ne consenta una agevole e razionale applicazione ai casi concreti.
Va ricordato che l’art. 21 – che nella rubrica recita «Nullità del subaffitto o della subconcessione. Diritto di surroga» – prevede quale sanzione alla violazione del divieto la nullità del subaffitto o della subconcessione e la risoluzione del contratto di affitto
con facoltà del subaffittuario o subconcessionario di
subentrare nella posizione giuridica dell’affittuario o
del concessionario.
I problemi affrontati dalla sentenza in commento
prospettano essenzialmente quattro questioni: a) se
il contratto di comodato debba essere ricompreso nel divieto di cui all’art. 21; b) se la risoluzione del contratto di affitto e la nullità
del subaffitto conseguano dalla cessione dell’intero fondo o anche solo di una parte di es1021
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so; c) se l’inadempimento sia connesso con lo
svolgimento da parte del subaffittuario di
un’attività agraria sul fondo; d) se per la nullità del subaffitto sia necessaria la contestazione prevista dall’art. 5.
II. Le questioni
1. Se il contratto di comodato debba essere ricompreso nel divieto di cui all’art. 21.
Sul punto va ricordato che la formulazione della
norma (art. 21) consente un’interpretazione molto
ampia delle tipologie contrattuali rientranti nel divieto, in quanto parla «di subaffitto, di sublocazione
e comunque di subconcessione di fondi rustici», ove
proprio l’avverbio «comunque» induce a ricomprendere nelle categorie vietate qualsiasi tipo di contratto
che realizzi il subentro di altro soggetto nella conduzione dei fondi.
La dottrina, pur criticando la equivoca formulazione della legge, di non facile esegesi per le incongruenze logiche e giuridiche che comporta sul piano
applicativo, si è costantemente orientata a ricomprendere nel divieto tutte quelle forme contrattuali
che con la formazione di un contratto di cessione
del godimento del fondo danno origine ad una situazione di sfruttamento del soggetto subentrante
(Ferrucci, cit. infra, sez. IV).
Sin dai primi commenti si è rilevato che la finalità
della disposizione di legge è quella di impedire qualsiasi forma di intermediazione nell’esercizio dell’attività agricola da parte di chi, non essendo proprietario del terreno, ma godendone l’utilizzo in virtù di
un contratto d’affitto, lo ceda ad altri allo scopo di
ottenere il vantaggio di un canone superiore a quello
da lui corrisposto al proprietario oppure di conseguire benefici di diversa natura (Cian; Germanò,
Divieto di subaffitto, citt. infra, sez. IV).
Su queste premesse la dottrina ha convenuto che
debbono considerarsi vietati tutti i contratti, tipici o
atipici, che realizzano la cessione della conduzione
dell’azienda agraria, dovendosi ricomprendere nella
figura della subconcessione qualsiasi forma contrattuale con cui l’affittuario disponga dell’utilizzazione
del fondo agricolo arrogandosi il potere di concederne ad altri il godimento (Germanò, cit.).
L’interpretazione della dottrina si è sostanzialmente allineata a quella sorta sotto il precedente regime normativo, regolato dal d. lgt. 5.4.1945, n. 156
(Divieto dei contratti di subaffitto dei fondi rustici) e
dalla l. 10.2.1971, n. 11 (Nuova disciplina dell’affitto
di fondi rustici), che era giunta alla conclusione di ricomprendere nel divieto qualsiasi tipo di rapporto
contrattuale, comunque denominato, mediante il
quale l’affittuario di un fondo rustico trasmette ad
altri l’esercizio dell’impresa agricola pur restando
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Contratti agrari
formalmente parte del rapporto originario (Bassanelli, cit. infra, sez. IV).
La più recente dottrina, pur mantenendosi nella
medesima linea esegetica, ne ha ritracciato i contorni precisando che per subconcessione si deve intendere qualsiasi tipo di rapporto, comunque classificabile, mediante il quale l’affittuario sostituisce a sé un
terzo o «anche soltanto gli permette l’utilizzazione
parziale del fondo o di alcune utilità di esso» (Calabrese, cit. infra, sez. IV).
Pertanto anche il contratto di comodato tramite il
quale un affittuario consegna ad altri il fondo rustico
– affinché se ne serva per un tempo e per un uso determinato con l’obbligo di restituzione – è ipotesi
rientrante nell’ampio concetto di subconcessione vietata dalla legge.
Soltanto per una più completa comprensione dell’istituto va ricordato che, nell’ampia gamma dei
contratti che realizzano una subconcessione del fondo e sono quindi vietati dalla legge, la giurisprudenza della Supr. Corte ha ricompreso anche l’ipotesi in
cui sia non già un affittuario ma un comodatario a
porre in essere, senza il consenso del proprietario
comodante, la cessione del contratto a favore di un
terzo, situazione questa che, a giudizio della Corte,
genera «il subingresso del subaffittuario nella posizione del comodatario anche agli effetti della durata del
nuovo contratto che non può essere sottratto alla disciplina della legge 203/1982» (Cass., 20.4.1995, n.
4479, cit. infra, sez. III).
Tale decisione ha trovato netto dissenso da parte
di qualificata dottrina che l’ha ritenuta non condivisibile in quanto le norme del codice civile, che pongono come obbligo del comodatario quello di non
cedere ad un terzo il godimento dell’immobile senza
il consenso del proprietario comodante, non possono essere ritenute implicitamente abrogate dall’art.
21. Di conseguenza, se il comodatario viola tale divieto, il comodante può chiedere l’immediata restituzione del fondo oltre il risarcimento del danno
(art. 1804 cod. civ.) e non c’è luogo al suo subingresso nel contratto d’affitto (Triola, cit. infra, sez. IV).
Anche il contratto di soccida con conferimento di
pascolo realizza, per la Supr. Corte, una forma di
subconcessione vietata dalla legge in quanto, concentrando i poteri direttivi dell’impresa nel solo soccidario, assegna esclusivamente a questi la qualità di
imprenditore e lascia al soccidante conferente dei
terreni il mero potere di controllo della gestione,
estraneo all’effettivo esercizio dell’impresa (Cass.,
28.10.1988, n. 5846, cit. infra, sez. III). Pure in questa situazione si ravvisa il concretarsi di un’inadempienza grave, con conseguente risoluzione del contratto di affitto; resta però salva la facoltà di surroga
del soccidario nella posizione giuridica dell’affittuario. Il divieto dell’art. 21 non opera quindi in manieNGCC 2006 - Parte prima
App. Firenze, 10.11.2005 - Commento
ra assoluta poiché lascia sopravvivere la facoltà di
subentro del «cessionario» nel contratto originario
con ripercussioni negative sulle iniziative economiche del proprietario concedente.
2. Se la risoluzione del contratto di affitto e la nullità del subaffitto conseguano
dalla cessione dell’intero fondo o anche solo di una parte di esso. Nella sentenza in commento si pone in evidenza come la risoluzione e la
nullità dei due contratti possa essere affermata solo
allorquando il subaffitto riguardi la totalità o una
parte preponderante dei terreni.
Al riguardo già il Tribunale di Siena aveva affermato che «(...) la subconcessione del fondo – comunque attuata o denominata – è vietata soltanto se conduca alla estromissione dell’affittuario dall’azienda
agraria o da una parte preponderante di essa nel caso
di subconcessione parziale», escludendo che un subaffitto per una porzione molto limitata possa incidere sul contratto di affitto conducendo alla sua risoluzione per inadempimento grave.
La Corte di Appello di Firenze ribadisce tale concezione affermando che «(...) la nullità ex art. 21 colpisce soltanto quei contratti di subconcessione che
conducono ad una sostanziale estromissione dell’affittuario quantomeno da una parte preponderante dell’azienda agraria (...)».
Il coinvolgimento di una porzione o dell’intero
fondo nel subaffitto, ai fini delle dichiarazioni di risoluzione e di nullità dei contratti pone come indispensabile esigenza la verificazione se esso costituisca un inadempimento che rivesta il carattere della
«gravità». La dottrina, dopo un iniziale più rigido
orientamento, ritiene quasi concordemente che la
previsione dell’art. 5 l. n. 203/1982 esclude la gravità quando la superficie interessata dal subaffitto sia
irrisoria o di scarsa importanza in relazione alla
complessità dell’azienda agricola (Cian; Calabrese
Lipari; Capizzano, citt. infra, sez. IV).
La legge, in sostanza, vuole impedire che la conduzione del fondo sia affidata ad un terzo che venga
a sostituirsi all’affittuario incidendo, così, negativamente sul contratto di affitto caratterizzato dall’intuitus personae. Non sono pertanto ostacolate quelle
forme di conduzione che interessino parti ridotte
del terreno tali da non compromettere il rapporto fiduciario tra concedente e affittuario e altre forme
che realizzino una cooperazione o un’integrazione
della capacità lavorativa e produttiva dell’affittuario
(Cass., 13.12.1982, n. 6846, cit. infra, sez. III).
In definitiva, il subaffitto del fondo rustico, pur
rappresentando un inadempimento ad uno degli obblighi primari dell’affittuario, assume importanza,
come circostanza idonea alla risoluzione del contratto di affitto e di nullità di quello di subaffitto, solo
NGCC 2006 - Parte prima
Contratti agrari
quando ne sia accertata la gravità per il nocumento
arrecato all’interesse economico del concedente o
per l’incrinatura prodotta nelle relazioni tra concedente e affittuario col comprometterne le aspettative
in ordine alla fedele esecuzione del contratto (Cass.,
4.4.2001, n. 4982, cit. infra, sez. III).
3. Se l’inadempimento sia connesso allo
svolgimento da parte del subaffittuario di
una attività agricola sul fondo. Nella decisione di primo grado non si era ravvisata grave inadempienza da parte dell’affittuario «perché il bene dato
in comodato è costituito da una piccola porzione di
terreno non destinata all’attività agricola, ma destinato da oltre venti anni al pascolo di pochi cavalli da
corsa che venivano tenuti non già per un’attività collaterale di allevamento, bensì soltanto per diletto
(...)».
La sentenza della Corte di Appello di Firenze,
pur ricomprendendo, in linea teorica, il contratto di
subaffitto nelle categorie colpite dal divieto, ritiene
che «l’area data in comodato al Comune era da tempo
destinata dagli affittuari, col consenso dei locatori, all’allenamento dei cavalli da corsa, non funzionale né
correlata alla coltivazione dell’ulteriore preponderante parte del fondo, sicché la subconcessione al Comune non importò alcun sostanziale mutamento di destinazione».
Per dottrina e giurisprudenza, se il contratto di
subaffitto riguarda fondi agricoli che hanno una loro individualità autonoma rispetto al resto del compendio affittato e sono beni che il contratto di affitto
prevede come non destinati ad attività agricola, non
si verifica l’ipotesi dell’inadempimento «grave».
La dottrina ha ritenuto altresì che l’instaurazione
di rapporti di subaffitto o di subconcessione, se
astrattamente deve essere considerata grave inadempimento ai fini della risoluzione del contratto, non
può integrare tale ipotesi quando riguardi una parte
esigua del terreno e non ne pregiudichi la destinazione agricola del terreno e il suo assetto culturale
(Calabrese, cit. infra, sez. IV).
La valutazione della particolare gravità dell’inadempimento del conduttore compete al giudice di
merito il quale deve tener conto della natura del
rapporto principale di affitto, con riguardo al tipo di
coltivazioni in atto, all’estensione del terreno e a tutte le altre particolarità pattuite, non trascurando che
il contratto d’affitto deve essere fondato sulla leale
collaborazione fra le parti e la reciproca fiducia (Capizzano, cit.).
L’affittuario che si avvalga dell’apporto di lavoro
altrui non realizza la perdita della disponibilità del
terreno qualora la direzione dell’azienda permanga
nelle sue mani (Cass., 11.4.1995, n. 4151, cit. infra,
sez. III).
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4. Se per la nullità del subaffitto sia necessaria la contestazione prevista dall’art. 5.
Su questo argomento si è pronunciata la Cassazione
a sezioni unite – cui si richiamano integralmente le
due sentenze in commento – che ha escluso la necessità della preventiva contestazione all’affittuario dell’inadempienza realizzata con la stipula di un contratto di subaffitto stante l’impossibilità per l’affittuario di sanarla.
Dice al proposito la Supr. Corte che anche se il
subaffittuario consentisse a porre nel nulla il contratto stipulato con l’affittuario, la sanatoria del divieto infranto sarebbe ricollegabile, non già all’affittuario inadempiente, bensì al comportamento del
terzo subaffittuario il quale si porrebbe come effettiva parte «sanante» nel ripristino della situazione
contrattuale preesistente. Il subaffitto – per la Supr.
Corte – determinando il subentro di altra persona
nella conduzione dei fondi, interrompe definitivamente il rapporto dell’affittuario con il proprietario
ponendo il primo fuori da qualsiasi iniziativa per ripristinare la precedente situazione contrattuale.
Argomentazione questa che può offrire all’interprete qualche spunto di critica giacché nella vanificazione del rapporto di subaffitto o subconcessione
può operare, con ruolo determinante, l’affittuario
stesso, ripristinando in tal modo quel rapporto di fiducia con il proprietario concedente, che era rimasto incrinato dalla violazione del divieto.
Non può ritenersi, infatti, esclusa dalla possibilità
di sanatoria l’iniziativa della parte inadempiente, in
quanto la violazione del divieto realizza un comportamento di per sé retrattabile e rimediabile, perché
privo di quei caratteri di violenza o frode che integrando ipotesi di reato sono sottratti definitivamente, appunto per il loro carattere di illecito, a qualsivoglia «iniziativa sanante».
Si potrebbe ancora osservare al proposito che lo
scioglimento del contratto di subaffitto può essere il
frutto della personale iniziativa e del sacrificio economico dell’affittuario e ricordare che l’orientamento giurisprudenziale è per escludere la procedura
contestativa solo quando le forme di inadempimento rivestono il carattere della irreversibilità od ineliminabilità, per giungere all’affermazione che fuori
da queste ipotesi la sanabilità dell’inadempienza con
il ripristino del rapporto originario pone come presupposto necessario l’obbligo della contestazione
prevista dall’art. 5.
Comunque, mentre nella risalente giurisprudenza della Supr. Corte si era sostenuta la sanabilità
della inadempienza costituita dal subaffitto, essendo «la contestazione di cui all’art. 5 un onere strumentale alla sanatoria dell’inadempienza onde permettere la restaurazione giuridico-economica della
trasgressione neutralizzando così l’addebito» (Cass.,
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Contratti agrari
7.6.1991, n. 6508; Cass., 29.11.1984, n. 6255, citt.
infra, sez. III), per le sezioni unite non esiste un
obbligo di contestazione preventivo da parte del
proprietario perché la trasgressione, comportando
il subentro del subaffittuario è tale da non consentire la sanabilità di un rapporto ormai definitivamente interrotto.
Il punto risolto con la decisione delle sezioni unite non trova però uniformi soluzioni da parte degli
autori che si sono occupati dell’argomento.
Un esame della dottrina ci consente infatti di avvertire come gli orientamenti non siano tra loro concordanti. Da un canto si è affermato che, intervenuto il contratto di subaffitto, al subaffittuario compete ex lege la facoltà di subentrare nel contratto originario d’affitto, per cui l’affittuario estraniato dal
rapporto originario non è più in grado di sanare,
non avendone giuridicamente la possibilità non essendo più parte contrattuale (Triola, Modalità e
termini della opposizione del concedente al subaffitto,
cit. infra, sez. IV). Dall’altro si è rilevato che la sanabilità è possibile, «potendo l’affittuario adoperarsi
per indurre il subaffittuario a risolverlo consensualmente o facendo valere un’eventuale condizione risolutiva del contratto o una clausola risolutiva
espressa» (Borghi, Considerazioni generali in tema
di subaffitto di fondi rustici, su spunti offerti dalle Sezioni Unite, cit. infra, sez. IV).
III. I precedenti
1. Se il contratto di comodato debba essere ricompreso nel divieto di cui all’art. 21.
La Supr. Corte ha deciso che in tema di contratti
agrari la subconcessione vietata ai sensi degli artt. 5
e 21 l. n. 203/1982 comprende qualsiasi rapporto,
comunque denominato, mediante il quale l’affittuario di un fondo rustico trasmetta ad altri l’esercizio
dell’impresa agraria pur restando parte del rapporto
originario, estendendola anche all’ipotesi in cui l’affittuario «conferisca i terreni in soccida trattandosi di
contratto che, concentrando i poteri direttivi dell’impresa nel solo soccidario, assegna soltanto a questi
l’attività di imprenditore e lascia al soccidante, che
conferisce i terreni per i pascoli, il mero potere di controllo della gestione, rilevante all’interno del rapporto
ma estraneo all’effettivo esercizio dell’impresa»
(Cass., 28.10.1988, n. 5846, in Giur. agr. it., 1989,
488, con nota di Tortolini).
In altra pronuncia la Supr. Corte decidendo sulla
risoluzione del contratto di subaffitto posto in essere dal comodatario ha statuito che «in tema di contratti agrari, la ratio posta a base del divieto della conclusione di rapporto di subaffitto, di sublocazione, e,
comunque, di subconcessione di fondi rustici, introdotto con la disposizione inderogabile di cui all’art. 21
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App. Firenze, 10.11.2005 - Commento
l. n. 203 del 1982, consiste nella necessità di tutelare
gli interessi del lavoratore effettivo della terra, evitando ogni forma di intermediazione o di sfruttamento
del lavoro agricolo, ed impone, pertanto, un simile
trattamento giuridico nell’ipotesi in cui il comodatario di un fondo rustico ponga in essere una subconcessione del fondo, non trovando applicazione, nell’ipotesi, neanche in via analogica, l’art. 1594 cod. civ., né
potendosi, per tale via, sottrarre l’ipotizzato rapporto
agrario alla disciplina della l. n. 203 del 1982» (Cass.,
20.4.1995, n. 4479, in Dir. giur. agr. amb., 1995, 482,
con nota di Triola).
2. Se la risoluzione del contratto di affitto e la nullità del subaffitto conseguano
dalla cessione dell’intero fondo o anche solo di una parte di esso. Per la Supr. Corte «L’art.
21 l. 11 febbraio 1971, n. 11, allorché vieta il subaffitto, ed in genere ogni forma di subconcessione di fondi
rustici, intende tutelare l’intuitus personae che sta alla base del contratto di affitto, impedendo che la totale conduzione di questo sia affidata ad un terzo; vanno
invece ritenute ammissibili le forme di cooperazione o
di integrazione della capacità lavorativa e produttiva
dell’affittuario basate su rapporti personali, in quanto
non violano lo scopo del contratto e non comportano
la perdita della disponibilità del terreno da parte del
conduttore» (Cass., 13.12.1982, n. 6846, in Foro it.,
1982, I, 1342). In senso conforme anche Cass.,
4.4.2001, n. 4982, in Nuovo dir. agr., 2001, 829.
3. Se l’inadempimento sia connesso allo
svolgimento da parte del subaffittuario di
una attività agricola sul fondo. Per la giurisprudenza della Supr. Corte «nell’affitto di fondi rustici la sostituzione del conduttore senza il consenso
del locatore, costituisce violazione dell’obbligo di eseguire fedelmente il contratto, sì che ben può essere valutata come causa di risoluzione di questo, ma a tal fine è necessario che vi sia un distacco definitivo del
conduttore dal fondo, con la cessazione della sua effettiva e abituale presenza su di esso e della prestazione
del suo lavoro, nemmeno sotto forma di direzione dell’azienda agricola. Pertanto, detta subconcessione vietata non sussiste qualora l’affittuario si associ con altro soggetto, integrando la sua capacità lavorativa e
produttiva con l’apporto altrui, atteso che tale cooperazione non realizza un’alterazione della destinazione
del terreno, né violazione dello scopo del contratto, né
perdita della disponibilità dell’immobile da parte dell’affittuario medesimo» (Cass., 11.4.1995, n. 4151, in
Dir. giur. agr. amb., 1996, 181, con nota di Intersimone).
4. Se per la nullità del subaffitto sia necessaria la contestazione prevista dall’art. 5.
La giurisprudenza della Supr. Corte inizialmente si
NGCC 2006 - Parte prima
Contratti agrari
è orientata a ritenere sanabile anche l’ipotesi del subaffitto. Dice infatti che «La sanatoria dell’inadempienza entro il termine di tre mesi dal ricevimento
della contestazione da parte del concedente, prevista,
in tema di contratti agrari, dall’art. 5 l. 3 maggio
1982, n. 203, trova applicazione limitatamente a quegli inadempimenti che siano passibili di tale sanatoria
(quali la morosità, gli obblighi di razionale coltivazione e manutenzione del fondo, il divieto di subaffitto)
o che consentano il ripristino dell’equilibrio economico e la base fiduciaria del rapporto, restandone invece
esclusi quelli che abbiano origine in una condotta del
coltivatore avente i caratteri della violenza o della frode o che integrano ipotesi di reato» (Cass., 7.6.1991,
n. 6508, in Dir. giur. agr. amb., 1992, 188).
In senso conforme anche Cass., 29.11.1984, n.
6255, in Giur. agr. it., 1985, 336, con nota di Agnoli.
La Supr. Corte a sezioni unite ha invece, in una
elaborata e complessa decisione, affermato che «In
tema di contratti agrari, nell’ipotesi di violazione del
divieto di subaffitto o di subconcessione di fondo rustico, l’art. 21 legge 3 maggio 1982 n. 203, accorda al
locatore o concedente due azioni distinte: quella di risoluzione del contratto di affitto per inadempimento
(costituito dalla violazione del divieto) nei confronti
dell’affittuario, prevista genericamente dall’art. 5 ma
che trova la sua disciplina speciale nello stesso art. 21,
e che pertanto non deve essere preceduta dalla contestazione di cui al comma terzo del citato art. 5, ma è
soggetta al preventivo tentativo di conciliazione di cui
all’art. 46 della stessa legge ed al termine di decadenza di quattro mesi dalla conoscenza, decadenza impedita dalla proposizione, entro il suddetto termine dell’azione giudiziale e non dalla sola proposizione del
tentativo di conciliazione; e quella di dichiarazione
della nullità del subaffitto o della subconcesssione
(con conseguente domanda di restituzione del fondo)
da proporsi nei confronti del subaffittuario (o subconcedente) anch’essa soggetta al tentativo di conciliazione e al termine di decadenza sopraccitati» (Cass., sez.
un., 13.11.1997, n. 11218, in Nuovo dir. agr., 1998,
239, e in Riv. dir. agr., 1998, II, 329, con nota di
Borghi).
IV. La dottrina
1. Se il contratto di comodato debba essere ricompreso nel divieto di cui all’art. 21.
Già nella vigenza della legislazione abrogata era stato osservato che «la dizione sovrabbondante della
norma lascia facilmente intendere che il divieto vuol
colpire un risultato, un effetto, indipendentemente
dal mezzo adottato per raggiungerlo» (Bassanelli,
voce «Affitto di fondi rustici», in Enc. del dir., I,
Giuffrè, 1958, 773).
1025
App. Firenze, 10.11.2005 - Commento
Per tale a. l’espressione non tecnica e generica di
subconcessione di fondi rustici è tale da abbracciare
qualsiasi forma di subconcessione di contratti di affitto agrario, invero il termine subconcessione: «indica il risultato della sostituzione di un soggetto ad
un altro nel godimento, sia mediante la cessione della situazione contrattuale, sia mediante la produzione di una situazione contrattuale analoga» (ivi, 774).
Al proposito dice il Cian che la norma «vuole essere espressione del più generale divieto di subconcessione, per tale intendendosi ogni attribuzione di
un diritto personale di godimento del fondo, da parte di chi ne goda a sua volta in virtù di un diritto della stessa natura» (Cian, nel Commentario alla legge
sui contratti agrari, a cura di Carrozza-CostatoMassart, Cedam, 1983, sub art. 21, 96).
Per il Germanò sono vietati tutti i contratti, tipici
o atipici, che realizzano una cessione della conduzione dell’azienda agricola, dovendosi ricomprendere nella figura della subconcessione qualsiasi forma
contrattuale in cui l’affittuario si ponga come intermediario tra proprietario concedente e nuovo conduttore subentrante (Germanò, Divieto di subaffitto, in Giur. agr. it., 1982, 250).
Anche il Calabrese è sulla medesima linea interpretativa asserendo che per subconcessione si deve
intendere qualsiasi rapporto, comunque denominato, mediante il quale l’affittuario sostituisce a sé o
anche permette ad un terzo l’utilizzazione del fondo
o di alcune utilità di questo come conferendo il terreno a soccida o concedendo il godimento delle stalle per l’allevamento del bestiame (Calabrese, I patti
agrari, Cedam, 2004, 88).
Infine la Ferrucci afferma che l’uso del termine
«subconcessione» ha consentito di interpretare il divieto come riferito a qualsiasi rapporto – comunque
denominato – mediante il quale l’affittuario di un fondo rustico trasmette ad altri l’esercizio dell’impresa
agricola sul fondo stesso, pur restando parte del rapporto originario (Ferrucci, Trattato breve di diritto
agrario italiano e comunitario, Cedam, 2003, 383).
Sul tema particolare del subaffitto instaurato da
un comodatario v. Triola, Il subaffitto ad opera del
comodatario?, in Dir. giur. agr. amb., 1995, 482.
2. Se la risoluzione del contratto di affitto e la nullità del subaffitto conseguano
dalla cessione dell’intero fondo o anche solo di una parte di esso. Maggiori difficoltà per la
dottrina implica l’esame della questione se la subconcessione debba riguardare la totalità del fondo o
possa riferirsi anche ad una porzione più ridotta dello stesso. La soluzione – si è affermato – non può essere univoca comportando l’implicazione dell’art. 5
l. n. 203/1982, cioè la valutazione della «gravità»
dell’inadempimento.
1026
Contratti agrari
Si è sostenuto nei primi commenti che anche «un
subaffitto parziale», e quindi un «subingresso parziale» è da escludere dalle ipotesi lecite, in quanto
«il dettato formale dell’art. 21 stabilisce che il subaffittuario o il subconcessionario subentra nella posizione giuridica dell’affittuario o del concessionario
la qual cosa sta certamente a significare che il subingresso avviene sulla intera posizione giuridica dell’originario contraente e che lo spirito della legge
tende a favorire in ogni caso l’effettivo contratto di
affitto, anche di fatto, nella sua interezza, e, quindi,
anche il subaffitto, se e in quanto non differisca dall’affitto per il contenuto delle prestazioni contrattuali, ma solo per la posizione soggettiva di una delle
parti» (Calabrese Lipari, I contratti agrari, Cedam,
1992, 95).
Altro a. afferma che «Non ci sembra, però, che il
subingresso possa derivare anche da un subaffitto
parziale. Quest’ultimo rimane sicuramente illecito
per quanto riguarda i rapporti con il concedente, ma
non può, ci sembra, dare luogo al subingresso e ciò
perché un subingresso parziale porterebbe, invece,
al frazionamento dell’azienda, e ciò non si può certamente ritenere che il legislatore abbia voluto a
danno del locatore concedente, e contro l’interesse
stesso della produzione agricola» (Cian, sub art. 21,
in Legge 3 maggio 1982. Norme sui contratti agrari,
Commentario, a cura di Carrozza - Costato Massart, in Nuove leggi civ. comm., 1982, 1407).
Il Capizzano afferma che «l’illiceità del subaffitto
parziale, sicuramente tale nei rapporti con il concedente, non potrebbe comunque dar luogo al subingresso parziale. Le ragioni di tale impossibilità giuridica sinteticamente enunciate nella necessità di tutelare l’“azienda” impedendone la sua disgregazione
sono più analiticamente rintracciabili in una serie di
divieti sintetizzabili nel c.d. principio di estensione
dell’affitto». Il medesimo a. rileva ancora che l’intento del legislatore è stato quello di vietare forme
anche parziali di godimento le quali potrebbero rispecchiare posizioni di intermediazione speculativa
dell’affittuario subaffittante. Dice tale a. «La violazione dell’art. 21 non riguarda soltanto la subconcessione di una parte del fondo (...), ma è comprensiva anche, una volta che si assuma a fondamento
del diritto la tutela dell’integrità aziendale, della sublocazione di fabbricati rurali o di altri beni o scorte
al servizio del fondo salvo che l’affittuario non dimostri che tali sublocazioni rispondevano a contingenti esigenze della gestione aziendale» (Capizzano, Agricoltura Diritto agrario Società, Cedam,
1991, 498).
3. Se l’inadempimento sia connesso allo
svolgimento da parte del subaffittuario di
una attività agricola sul fondo. La dottrina
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 23.2.2006, n. 4003
prevalente è orientata nel senso di ritenere che il divieto di subaffitto è diretto ad impedire all’affittuario che sostituisca altri a sé nella conduzione del
fondo giacché il fine della legge è quello di assicurare che l’attività agraria sia esercitata esclusivamente
dall’affittuario e sia diretta alla produzione agraria;
pertanto il subaffitto deve riferirsi a beni inequivocabilmente destinati all’attività agricola e non si
estende ad altri beni che hanno una individualità a
sé stante e sono utilizzati per l’esercizio di attività
estranee alla coltivazione del fondo.
Per un’analisi dettagliata del problema v. Calabrese, I patti agrari, Cedam, 2004, 25. Per questo a.
«ove il subaffitto concerna soltanto una parte del
fondo, non può essere ritenuto grave inadempimento se si tratta di una parte esigua e non incida sulla
complessiva destinazione agricola del terreno e sul suo
normale e razionale assetto colturale».
Per un approfondito esame delle problematiche
c CASS. CIV., III sez., 23.2.2006, n. 4003
Cassa Giud. pace Marano di Napoli, 20.8.2002
Danni civili - Legittimazione ad agire - Presupposti - Proprietà del bene
danneggiato - Necessità - Esclusione
- Potere meramente materiale sul bene danneggiato - Sufficienza (cod. civ.,
artt. 1140, 2043, 2054)
È tutelabile in sede risarcitoria la posizione di chi eserciti nei confronti di un’autovettura danneggiata una situazione di possesso giuridicamente qualificabile come
tale ai sensi dell’art. 1140 cod. civ.
dal testo:
Il fatto. Con sentenza in data 20 agosto 2002 il
GdP di Marano di Napoli rigettava la domanda
proposta da Luigi C., che aveva chiesto la condanna di Maria D. e delle Spa Sarp Assicurazioni in Lca e Generali Assicurazioni, nella qualità
di impresa designata dal Fgvs, al risarcimento dei
danni conseguenti ad un incidente stradale.
NGCC 2006 - Parte prima
Danni civili
relative al subaffitto con ampio riferimento alla giurisprudenza v. anche Capizzano, Agricoltura Diritto agrario Società, cit., 496 ss.; v. ancora Iannarelli,
Affitto di fondo rustico e allevamento di cavalli da
corsa, in Dir. giur. agr. amb., 1994, 347, e Bellantuono, nota a Cass., sez. un., 13.11.1997, n. 11218,
in Foro it., 1998, I, 1524.
4. Se per la nullità del subaffitto sia necessaria la contestazione prevista dall’art. 5.
Per la complessa e discorde dottrina in tema di necessità della contestazione della violazione del divieto di subaffitto, v.: Borghi, Considerazioni generali
in tema di subaffitto di fondi rustici, su spunti offerti
dalle Sezioni Unite, in Riv. dir. agr., 1998, II, 329, nt.
28; v. anche Triola, Modalità e termini della opposizione del concedente al subaffitto, in Dir. giur. agr.
amb., 1994, 272.
Guido Jesu
Il Giudice rilevava che l’attore non era risultato proprietario dell’auto danneggiata.
Avverso la suddetta sentenza il C. ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico
motivo.
Le resistenti non hanno svolto alcuna difesa
in questo giudizio.
Il ricorrente ha depositato una memoria.
I motivi. Si premette che all’odierna udienza
in camera di consiglio il difensore del ricorrente ha partecipato ed ha esposto le proprie argomentazioni a sostegno del ricorso, di cui ha
chiesto l’accoglimento.
Con unico motivo il C. eccepisce violazione
degli articoli 1140, 1168, 2043 e 2054 del Cc
assumendo che erroneamente il GdP non lo ha
ritenuto legittimato ad agire per ottenere il risarcimento del danno relativo all’auto danneggiata.
Il ricorso è manifestamente fondato e, quindi, meritevole di accoglimento.
La sentenza impugnata ha respinto la domanda sul presupposto che spetti soltanto al
proprietario dell’auto danneggiata in un sinistro stradale la legittimazione ad agire per ottenere il risarcimento del relativo danno.
1027
Cass., 23.2.2006, n. 4003 - Commento
Questa affermazione si pone in contrasto con
i principi informativi della materia risarcitoria e,
quindi, è censurabile in sede di legittimità anche
nell’ipotesi di pronuncia secondo equità.
Questa stessa sezione già in passato (Cassazione, Sezione terza, 10843/97) ha stabilito che
il diritto al risarcimento del danno può spettare anche a colui il quale, per circostanze contingenti, si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale sulla cosa e, dal danneggiamento
di questa, possa risentire un pregiudizio al suo
patrimonio, indipendentemente dal diritto –
reale o personale – che egli abbia all’esercizio
di quel potere (nello stesso senso Cassazione,
Sezione terza, 14232/99).
Va, dunque, affermato il principio che è tutelabile in sede risarcitoria la posizione di chi
eserciti nei confronti dell’autovettura danneggiata una situazione di possesso giuridicamente
qualificabile come tale ai sensi dell’articolo
1140 Cc.
L’applicazione di tale principio ai singoli casi concreti impone al giudice del merito di accertare che l’attore abbia rigorosamente dimostrato, sulla scorta di prove idonee, la esistenza
a suo favore di una situazione di possesso corrispondente a quella sopra descritta, nonché
l’incidenza sul suo patrimonio del danno di cui
chiede il ristoro.
Pertanto la sentenza va cassata con rinvio ad
altro GdP di Napoli che dovrà stabilire, con
pienezza di indagine e di valutazione, se il C.
abbia dimostrato un possesso come sopra specificato. (Omissis)
[Vittoria Presidente – Massera Estensore – Ceniccola P.M. (concl. diff.). – Ciccarelli (avv. Brandi
Bisogni) – D’Alterio ed al.]
Nota di commento: «Legittimazione ad agire,
possesso di autovettura e risarcimento del danno»
I. Il caso
La vicenda che ha dato origine alla pronuncia della Corte di Cassazione che qui si annota, per quanto
traspare dal testo della sentenza, è abbastanza semplice. In seguito ad un incidente stradale il danneggiato agisce in giudizio per ottenere il risarcimento
dei danni subiti dal veicolo da lui condotto. Il giudice di primo grado respinge la domanda rilevando
che l’attore non era legittimato in quanto non risul1028
Danni civili
tava proprietario del veicolo danneggiato. L’attore
ricorre in Cassazione, ponendo la questione della legittimazione del possessore ad ottenere il risarcimento dei danni subiti da un bene sul
quale si trovi ad esercitare un potere di fatto.
I giudici della Corte di legittimità accolgono il ricorso. In particolare la motivazione della decisione
evidenzia che il giudice di merito, per riconoscere o
escludere la legittimazione attiva di un soggetto che
chiede il risarcimento dei danni materiali su di un
bene, deve accertare se egli vi eserciti un effettivo
potere di imperio, non essendo sufficiente la semplice considerazione che l’attore non sia formalmente
intestatario del veicolo al momento del sinistro.
II. Le questioni
La Corte di Cassazione affronta e risolve una sola
questione, sollevata dal ricorrente, relativa alla legittimazione attiva del possessore ad agire per ottenere
il risarcimento del danno ad una autovettura di cui il
medesimo attore non sia (ovviamente) anche il proprietario.
Come supra anticipato, la Supr. Corte risolve affermativamente il problema, in conformità alla propria costante ed uniforme giurisprudenza sul tema
(in particolare in motivazione viene richiamata
Cass., 5.11.1997, n. 10843, cit. infra, sez. III), riconoscendo che il diritto ad ottenere il risarcimento
dei danni spetta anche al soggetto che eserciti sul
bene danneggiato un potere solamente materiale, a
prescindere dall’eventuale diritto reale o personale
che possa avere all’esercizio di quel potere.
Questa pronuncia, invero niente affatto rivoluzionaria, peraltro si segnala per due ordini di motivi.
Innanzitutto per la già ricordata decisa conferma del
solido e convinto orientamento della nostra giurisprudenza in merito alla tutela risarcitoria per le lesioni del possesso. Da un diverso angolo di visuale,
d’altronde, si assiste con questa decisione ad un lieve, quasi impercettibile, ampliamento della tutela risarcitoria accordata al soggetto non proprietario ma
che risulti trovarsi in una particolare relazione materiale con il bene danneggiato.
Conviene sviluppare dapprima alcune considerazioni relative a quest’ultimo particolare profilo. La
Corte di Cassazione ha già statuito che è legittimato
ad agire per il risarcimento dei danni materiali non
solamente il proprietario di un veicolo ma anche chi
ne abbia avuto la materiale disponibilità al momento
dell’accadimento del sinistro (Cass., 30.10.1986, n.
6394; Cass., 21.9.1979, n. 4869, citt. infra, sez. III).
Si deve però evidenziare come nei due precedenti riportati, non si sa se per specifiche circostanze della
concreta fattispecie o per una deliberata scelta, il diritto al risarcimento sia in effetti collegato ad un obNGCC 2006 - Parte prima
Cass., 23.2.2006, n. 4003 - Commento
bligo di restituire il veicolo integro. La decisione in
commento invece afferma chiaramente che «...è tutelabile in sede risarcitoria la posizione di chi esercita
nei confronti dell’autovettura danneggiata una situazione di possesso giuridicamente qualificabile come
tale ai sensi dell’art. 1140 cod. civ.», senza riferirsi in
alcun modo all’eventuale obbligo restitutorio del
possessore leso.
In questo modo la Cassazione si allinea perfettamente anche in questo specifico ambito ai propri
precedenti dettati in fattispecie di risarcimento del
danno per lesione del possesso non relative a sinistri
stradali. Scorrendo rapidamente la giurisprudenza
della Supr. Corte, si osserva agevolmente come, nelle pronunce che accordavano tutela risarcitoria per
lesioni del possesso, tale tutela sia sempre stata riconosciuta solo in considerazione del rapporto materiale diretto tra attore-danneggiato e bene leso, senza che venissero a rilevare in alcun modo eventuali
obblighi di custodia e restituzione del bene (non a
caso la stessa sentenza in commento si richiama a
Cass., 17.12.1999, n. 14232, cit. infra, sez. III, relativa alla legittimazione attiva di un soggetto che coltivava un orto, da cui traeva un beneficio patrimoniale, pur non essendo né proprietario né titolare di
un diritto reale su tale bene; Cass., 4.11.1997, n.
10843, cit. infra, sez. III, che riconosce la legittimazione attiva a favore di un’azienda agricola per i
danni provocati ad alcuni terreni su cui esercitava la
propria attività, ma non di sua proprietà; si può anche ricordare la recente decisione di Cass.,
28.4.2000, n. 5421, cit. infra, sez. III, in tema di inquinamento di un fondo cagionato dalla emanazione di residui industriali). Si può senz’altro concludere rilevando come il consolidato principio elaborato
dalla Supr. Corte, ed utilizzato in varie occasioni per
risolvere controversie che non riguardavano la circolazione di autoveicoli trovi ora piena e completa
applicazione anche in questo settore.
Deve peraltro precisarsi come sia comunque onere del danneggiato provare adeguatamente e «l’esistenza a suo favore di una situazione di possesso» e il
pregiudizio economico che la lesione stessa abbia
determinato nel suo patrimonio.
Non è questa la sede opportuna per una compiuta e dettagliata ricognizione del più generale problema della risarcibilità delle lesioni del possesso; d’altro canto si devono almeno fornire le coordinate
principali all’interno delle quali poter correttamente
collocare la sentenza che si va annotando.
In particolare non si può non ricordare come la
dottrina si sia sempre interrogata sulla possibilità
per il possessore di esperire, a tutela della propria situazione possessoria, oltre che le azioni di reintegrazione e di manutenzione, anche l’azione risarcitoria.
I dubbi si sono sviluppati a partire dalla qualificaNGCC 2006 - Parte prima
Danni civili
zione data da parte della dottrina dominante e della
giurisprudenza del possesso come situazione di fatto
cui la legge ricollega degli effetti giuridici (l’affermazione è ormai pressoché pacifica, in questo senso
per esempio Gazzoni, Manuale di diritto privato,
67, cit. infra, sez. IV; ma contra, autorevolmente e in
modo assai convincente Sacco-Caterina, Il possesso, 8 ss., cit. infra, sez. IV). Vista questa qualificazione si è conseguentemente posto il problema se tale
situazione di fatto potesse costituire interesse protetto da responsabilità civile, dato che per lungo
tempo l’orientamento tradizionale e prevalente riteneva che il danno ingiusto coincidesse esclusivamente con la lesione di un diritto soggettivo.
Per risolvere il problema – anche in considerazione che la giurisprudenza mai ha esitato ad ammettere la tutela risarcitoria per chi fosse stato leso nel
proprio possesso – sono state prospettate diverse soluzioni, ragionando chi di un diritto del possessore a
non essere turbato nel possesso, chi della posizione
del possessore come situazione di aspettativa legittima tutelabile come danno ingiusto (in effetti il ventaglio delle posizioni assunte dagli studiosi è stato
assai più ampio e variegato, con ricostruzioni tra loro simili e solo leggermente differenziate, per una efficace sintesi del dibattito dottrinale Tommassetti,
Lesione del possesso e risarcimento del danno, 369
ss., cit. infra, sez. IV). Non è peraltro mancata una
autorevole parte della dottrina che ha respinto la
possibilità di riconoscere che la lesione del possesso
dia diritto al risarcimento del danno (in questo senso non si può non segnalare Sacco-Caterina, Il
possesso, cit., 384).
Invece la giurisprudenza si è costantemente pronunciata accordando tutela risarcitoria a favore di
chi abbia subito lesioni alla propria situazione di
possesso o di detenzione qualificata; è massima costante quella per cui «il diritto al risarcimento del
danno spetta anche a colui che, per circostanze contingenti, si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale sulla cosa e possa dal danneggiamento di questa risentire un pregiudizio al suo patrimonio, indipendentemente dal diritto, reale o personale, che egli abbia
all’esercizio di quel potere» (ex plurimis, Cass.,
17.12.1999, n. 14232, cit.; giova ricordare la presenza anche di alcune sparute decisioni di segno negativo, tra cui si rimanda a Pret. Torino, 3.4.1995, cit.
infra, sez. III). La tutela aquiliana del possesso quindi ha rappresentato un significativo ambito nel quale la giurisprudenza aveva superato la tradizionale
accezione di danno ingiusto risarcibile. Infatti in
questo settore, ben prima della storica pronuncia
delle sezioni unite della Corte di Cassazione n. 500
del 1999, l’ingiustizia del danno era uscita dai ristretti confini della lesione di situazioni giuridiche
dotate della formale qualificazione di diritto sogget1029
Cass., 23.2.2006, n. 4003 - Commento
tivo, rappresentando una sorta di anticipazione della nuova concezione di ingiustizia del danno come
lesione di una situazione meritevole di tutela.
L’attenzione degli interpreti è attualmente rivolta
non tanto alla questione della risarcibilità o meno
delle lesioni del possesso, controversia che può dirsi
oramai risolta alla luce della monolitica giurisprudenza per la soluzione affermativa, quanto piuttosto
alla ricostruzione del fondamento di detta risarcibilità. In particolare si discute se essa trovi il proprio
fondamento sulla clausola generale dell’ingiustizia
del danno di cui all’art. 2043 cod. civ., ovvero se essa non sia invece una sorta di metamorfosi dell’azione possessoria (riferisce delle due differenti ricostruzioni, con ampie osservazioni e puntuali riferimenti
giurisprudenziali, Franzoni, L’illecito, 923 ss., cit.
infra, sez. IV).
Non ci si vuole dilungare in questa sede in una
approfondita disamina di questo particolare aspetto
del problema. Basterà porre brevemente l’attenzione sul percorso compiuto dalla giurisprudenza.
Infatti in una prima fase è stata in sostanza accolta
la tesi della natura possessoria dell’azione di risarcimento: in base a questa ricostruzione la tutela risarcitoria è possibile solo a condizione che sia ammissibile il ripristino, mentre, a livello processuale, l’azione deve essere proposta entro l’anno allo stesso giudice competente per le azioni possessorie, alle cui
forme è, per così dire, assoggettata.
Dopo questa prima fase la giurisprudenza, e con
essa anche la dottrina maggioritaria, ha invece ritenuto che il fondamento del risarcimento delle lesioni del possesso fosse rinvenibile nella norma dell’art.
2043 cod. civ.: nello spoglio e nella turbativa sono
stati ravvisati fatti illeciti produttivi di responsabilità
idonei a qualificare come ingiusta le lesione del possesso (tra le molte si rimanda a Cass., sez. un.,
22.11.1994, n. 9871, cit. infra, sez. III). La dottrina
ha mostrato di apprezzare questa soluzione. In particolare si è sostenuto che la giurisprudenza, accordando tutela aquiliana al rapporto di fatto con il bene, ritiene ingiusta la lesione di detto rapporto, ma
nei limiti in cui tale lesione sia comunque altrimenti
protetta con le azioni di spoglio e di manutenzione;
la tutela aquiliana sarebbe quindi ammessa se la vittima gode di tutela possessoria, pur rimanendo
l’azione volta al risarcimento completamente autonoma rispetto alle azioni possessorie tipiche (Franzoni, L’illecito, cit., 926 ss.; Salvi, La responsabilità
civile, 107, cit. infra, sez. IV).
In conclusione si può solo accennare rapidamente
alla importanza che questa decisione può assumere
a livello pratico, sebbene a prima vista sembri interessare un numero assai ristretto di casi. In realtà
l’eventualità che agisca per ottenere il risarcimento
dei danni materiali al veicolo un soggetto non for1030
Danni civili
malmente proprietario non è per niente rara nella
prassi giurisprudenziale. Solo per fare alcuni esempi
si può pensare alle ipotesi di utilizzo di un autoveicolo concesso in leasing, di varie forme di prestito e
comodato (come per le sempre più frequenti forme
di assegnazione di auto aziendali in utilizzo permanente), dell’eventualità di un passaggio della proprietà del mezzo tra privati non ancora regolarizzato
presso i pubblici registri. In tutte queste ipotesi il
soggetto non proprietario ma avente il potere effettivo sul bene è quindi legittimato ad agire per ottenere il risarcimento dei danni materiali al veicolo.
III. I precedenti
In senso conforme alla decisione in commento si segnalano, tra le molte: Cass., 28.4.2000, n. 5421, in
Rep. Foro it., 2000, voce «Danni civili», n. 113; Cass.,
17.12.1999, n. 14232, in Mass. Giust. civ., 1999; Cass.,
5.11.1997, n. 10843, ivi, 1997; Cass., 14.5.1993, n.
5485, in Riv. giur. edil., 1994, I, 2, 20; Cass.,
28.2.1989, n. 1093, in Rep. Foro it., 1989, voce «Possesso», n. 29; Cass., 30.10.1986, n. 6394, in Mass.
Giust. civ., 1986; Cass., 21.9.1979, n. 4869, ivi, 1979.
In generale, in merito alla risarcibilità delle lesioni
del possesso, Cass., sez. un., 22.11.1994, n. 9871, in
Foro it., 1995, I, 532.
Tra le rare pronunce che hanno negato il risarcimento conseguente a lesione del possesso: Pret.
Torino, 3.4.1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 686; Pret.
Caulonia, 30.9.1991, in Giur. merito, 1994, 300.
IV. La dottrina
Sul possesso in generale non si può che rimandare
a Sacco-Caterina, Il possesso, nel Trattato CicuMessineo, VII, Giuffrè, 2000; Natoli, Il possesso,
Giuffrè, 1992; nella manualistica si veda Gazzoni,
Manuale di diritto privato, Esi, 2003, 67; Bigliazzi
Geri - Breccia - Busnelli - Natoli, Diritto civile,
2, Diritti reali, Utet, 1988, 347 ss.
Tra le opere dedicate in generale alla responsabilità civile, Salvi, La responsabilità civile, nel Trattato
Iudica-Zatti, Giuffrè, 2005, 106 ss.
Dedicata interamente a questo argomento: Tenella Sillani, Il risarcimento del danno da lesione
del possesso, Giuffrè, 1989.
Dedicano particolare attenzione allo specifico tema del risarcimento dei danni derivanti da lesione
del possesso Tommassetti, Lesione del possesso e
risarcimento del danno, in I danni nella responsabilità civile, V, I singoli danni, a cura di Cendon, Utet,
2005, 361 ss.; Franzoni, L’illecito, Giuffrè, 2004,
921 ss.; Alpa - Bessone - Carbone, Atipicità dell’illecito, III, Diritti reali, Giuffrè, 1994, 99 ss.
Aldo Pierluigi Benedetti
NGCC 2006 - Parte prima
Trib. Roma, ord. 12.5.2005
TRIB. ROMA, ord. 12.5.2005
Esecuzione forzata - Opposizione all’esecuzione - Sospensione esecutorietà di lodo arbitrale - Prestazione
di fideiussione idonea (cod. proc. civ., artt.
615, 624, 830)
Qualora la sospensione dell’esecutorietà
del lodo arbitrale impugnato sia stata subordinata al rilascio di una fideiussione
idonea, deve ritenersi tale la fideiussione
prestata da un primario istituto di credito
e di importo sufficiente a garantire il credito nella sua totalità, anche se non si tratta di garanzia «a prima richiesta».
dal testo:
Il fatto. (Omissis)
I motivi. Fintecna s.p.a. solleva plurimi motivi di opposizione quali: l’inefficacia del titolo
esecutivo, la nullità dello stesso, la carenza di
legittimazione attiva di controparte all’azione
esecutiva, l’erroneità del calcolo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, la mancata considerazione degli interessi moratori e
corrispettivi eventualmente da dedurre in compensazione, l’eccessività della somma pignorata.
Con riguardo al primo motivo di opposizione, deduce l’interessata che con provvedimento della Corte d’Appello di Roma in data
2.12.2004 è stata disposta la sospensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale impugnato, subordinando tale sospensione al rilascio da parte di Fintecna di idonea fideiussione bancaria
prestata in suo favore da istituto primario per
importo equivalente a quello stabilito dalla
condanna risultante dal lodo per cui è lite; che
in adempimento dell’ordinanza della Corte
d’Appello è stata confezionata fideiussione in
suo favore da parte di BNL per l’importo richiesto; che pertanto l’evento futuro ed incerto
dedotto in condizione deve ritenersi storicamente accaduto con la conseguenza della sopravvenuta inefficacia, per come disposto dall’ordinanza inibitoria, del lodo impugnato.
NGCC 2006 - Parte prima
Esecuzione forzata
Ad avviso del creditore procedente invece la
fideiussione bancaria in atti non integrerebbe il
fatto dedotto in condizione dai giudici di appello e quindi la sospensione dell’efficacia esecutiva del lodo impugnato. Si rileva infatti che
nella ordinanza di sospensione i giudici dispongono che la Fintecna debba fornire una fideiussione “idonea” allo scopo. Si contesta tale
idoneità sotto due profili: in primo luogo, non
si tratta di fideiussione a prima richiesta; in secondo luogo, l’operatività della fideiussione è
determinata da passaggio in giudicato della decisione sul lodo impugnato. Ritiene il creditore
procedente che una fideiussione siffatta non
integri una garanzia idonea per come richiesto
dalla Corte d’Appello, dal momento che il non
essere a prima richiesta consente oggettivamente la formulazione di eccezioni sulla garanzia stipulata con riguardo alla fonte, il che contraddice alla logica stessa della immediatezza
della escussione nel caso di specie (inibitoria
della provvisoria esecutorietà del titolo); inoltre, l’essere la garanzia subordinata all’emissione di un provvedimento giurisdizionale definitivo, munito di efficacia esecutiva, pregiudicherebbe e questa volta in maniera determinante i diritti del creditore, in quanto slegherebbe il contratto di garanzia dal suo collegamento funzionale con il provvedimento
sospensivo dell’esecutorietà del lodo consentendo un protrarsi dell’effetto sospensivo anche successivamente al venir meno dell’ordinanza inibitoria, il che non sarebbe giustificabile né in base al tenore letterale dell’ordinanza
del 2.12.2004, né in base al rilievo sistematico
secondo il quale il provvedimento ex art. 830
ultimo comma c.p.c. costituisce misura prudenziale che spiega la sua portata soltanto nell’ambito di quella fase di giudizio.
Le argomentazioni offerte dal creditore procedente non possono essere condivise.
La citata ordinanza della Corte d’Appello,
nella sua parte motiva, condiziona la sospensione testualmente “al rilascio, da parte della
Fintecna s.p.a., di fideiussione bancaria presso
un istituto di credito di primaria importanza
per un importo pari alle somme dovute in base
al lodo impugnato”.
L’aggettivo “idonea” è pertanto contenuto
nella motivazione dell’ordinanza e non è ripetuto nel dispositivo. Un consolidato criterio er1031
Trib. Roma, ord. 12.5.2005 - Commento
meneutico impone di leggere sempre il dispositivo alla luce della motivazione. Ad avviso del
creditore procedente, evidentemente, una simile complessiva lettura dovrebbe determinare
l’implicita riproposizione dell’aggettivo anche
nella parte dispositiva del provvedimento. Appare invece ragionevole ritenere che la logica
argomentativa seguita dai giudici sia stata di
imporre una garanzia da essi ritenuta idonea
nei limiti in cui specificata nella parte dispositiva: idonea pertanto in quanto a) fideiussione
bancaria, b) di istituto primario, c) di importo
sufficiente a garantire il credito nella sua totalità. (Omissis)
La condivisibilità di questa conclusione è asseverata dalle considerazioni che seguono.
Se la Corte d’Appello avesse voluto richiedere la stipula di una garanzia autonoma non
avrebbe fatto riferimento al tipo legale della fideiussione per come configurato nel codice civile ma avrebbe imposto la stipula di un contratto atipico, per quanto invalso nella prassi
negoziale delle imprese, e cioè la cosiddetta fideiussione a prima richiesta, o garanzia autonoma, o contratto autonomo di garanzia. Infatti, l’opinione che ritiene logica l’opposta conclusione si fonda su criteri di razionalità dello
scambio nel mercato, dove appunto si è affermato il modello atipico. Una simile logica è del
tutto estranea a quella che presiede alla garanzia imposta in sede giurisdizionale per la finalità di conservare la ragione creditoria durante il
tempo necessario ad accertare il diritto in giudizio. Mentre nel primo caso si afferma l’esigenza della pronta escussione del credito nonostante la eventuale contestazione dello stesso, nel secondo si esprime la diversa finalità di
preservare la ragione creditoria nel corso di
una lite già in essere.
Con riguardo all’ulteriore profilo di idoneità
va osservato che l’azionabilità della fideiussione soltanto al passaggio in giudicato della decisione sul lodo non determina una ultrattività
dell’effetto sospensivo dell’ordinanza ex art.
830 c.p.c. anche dopo la sua revoca. Infatti, venuta meno l’ordinanza, si riafferma immediatamente il diritto del creditore di procedere esecutivamente nei confronti del debitore senza
che a ciò possa ostare in alcun modo la garanzia fideiussoria subordinata al passaggio in giudicato della decisione (la quale piuttosto che
1032
Esecuzione forzata
paralizzare l’azione esecutiva condiziona
l’escussione della garanzia nei confronti della
banca).
Quanto esposto trova conferma nella funzione di garanzia, la quale esplica la sua influenza
non sul processo ma sul rapporto sostanziale
dedotto. L’inibitoria pronunciata dalla Corte
d’Appello incide temporaneamente sul diritto
di procedere all’esecuzione e dunque esplica
ed esaurisce la sua funzione nella dinamica
processuale. La fideiussione, tipicamente apprestata e causalmente finalizzata alla conservazione della ragione creditoria, è semplicemente oggetto della condizione di efficacia a
cui i giudici hanno sottoposto il provvedimento sospensivo, venuto meno il quale, si riattualizza il diritto del creditore alla immediata esecuzione.
L’accoglimento del primo motivo d’opposizione esonera dall’esame dei successivi. (Omissis)
[Di Marzio G. Un. – Fintecna S.p.A. (avv. Ghia) –
I.A. Industria Abate S.r.l. (avv. Acone)]
Nota di commento: «Sospensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale impugnato condizionata
al rilascio di “idonea fideiussione”»
I. Il caso
Con ordinanza ex art. 830, ult. comma, cod. proc.
civ., la Corte d’Appello di Roma subordinava la sospensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale, nella
parte motiva, «al rilascio di idonea fideiussione bancaria a garanzia dell’eventuale futuro pagamento» e,
nella parte dispositiva, «alla stipula da parte della
Fintecna S.p.A. di fideiussione bancaria presso un istituto di credito di primaria importanza per un importo
pari alle somme dovute in base al lodo impugnato».
La mancata riproposizione dell’aggettivo «idonea»
nel dispositivo dell’ordinanza è all’origine della controversia.
Nonostante la puntuale prestazione di una fideiussione bancaria per l’importo richiesto da parte
della BNL in favore del debitore, difatti, il creditore
procedente, muovendo dalla (ritenuta) implicita ripetizione dell’aggettivo idonea nel dispositivo dell’ordinanza, promuoveva azione esecutiva, contestando l’«idoneità» della fideiussione bancaria, rilasciata ai fini della sospensione dell’efficacia del lodo
arbitrale, sotto un duplice profilo.
In particolare, il creditore procedente deduceva
NGCC 2006 - Parte prima
Trib. Roma, ord. 12.5.2005 - Commento
Esecuzione forzata
che il rilascio di una semplice fideiussione bancaria
priva della c.d. clausola «a prima richiesta» avrebbe
vanificato l’interesse ad ottenere un’immediata
escussione; d’altro canto, l’aver subordinato l’operatività della fideiussione al passaggio in giudicato del
lodo impugnato avrebbe consentito un protrarsi
dell’effetto sospensivo anche successivamente al venir meno dell’ordinanza inibitoria, in contrasto con
la natura cautelare del provvedimento ex art. 830,
ult. comma, cod. proc. civ., la cui efficacia dovrebbe
essere limitata a tale ambito.
Di diverso avviso il debitore che, facendo leva sul
dispositivo dell’ordinanza, si opponeva all’esecuzione, deducendo tra l’altro l’inefficacia del titolo esecutivo, la nullità dello stesso e la carenza di legittimazione attiva di controparte.
Il giudice adito, condividendo l’interpretazione
della decisione della Corte d’Appello proposta dall’opponente, ha sostenuto l’«idoneità» di una fideiussione rilasciata da un istituto primario
di credito di importo sufficiente a garantire il
credito nella sua totalità, ai fini della sospensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale.
La decisione si fonda, in primo luogo, su argomenti di natura letterale, come la mancata riproposizione nella parte dispositiva dell’ordinanza della
Corte dell’aggettivo «idonea», pur presente nella
motivazione, e l’espresso riferimento al tipo «fideiussione».
Nell’ottica del giudice adito, parimenti priva di
pregio è l’ulteriore argomentazione prospettata dal
creditore procedente, secondo cui l’aver subordinato la garanzia (il pagamento o l’emissione) all’emissione di un provvedimento giurisdizionale definitivo
oltre a pregiudicare le ragioni creditorie, slegando il
contratto di garanzia dal suo collegamento funzionale con il provvedimento sospensivo, potrebbe
comportare una sorta di ultrattività dell’effetto sospensivo dell’esecutorietà del lodo, in contrasto con
il tenore letterale dell’ordinanza e con la natura prudenziale del provvedimento ex art. 830, ult. comma,
cod. proc. civ., la cui efficacia dovrebbe essere circoscritta all’ambito di quel giudizio.
Con la decisione in commento il giudice adito ha
correttamente rilevato, con specifico riferimento a
tale profilo, che l’azionabilità della fideiussione soltanto al passaggio in giudicato della decisione sul lodo non determina una sorta di ultrattività dell’effetto sospensivo della sentenza, non paralizzando
l’azione esecutiva, ma, piuttosto, l’escussione della
garanzia.
nel fare ricorso all’integrale lettura della parte motiva e dispositiva del provvedimento, la cui interpretazione è all’origine della controversia, mostra di condividere il consolidato orientamento interpretativo
(cfr., di recente, Cass., 12.12.2003, n. 19042; Cass.,
18.7.2002, n. 10409, citt. infra, sez. III). L’operatività del principio che impone di interpretare il dispositivo alla luce della motivazione (applicabile anche
nel rito del lavoro, per le sentenze della Corte costituzionale e nel giudizio di ottemperanza, sul punto
v. Cass., 18.11.1987, n. 8456; Cass., 11.5.2002, n.
6786; Cass., 5.5.1984, n. 2733; Corte Conti, sez.
giur. reg. Lazio, 1o.4.2003, n. 776, tutte citt. infra,
sez. III) è, tuttavia, esclusa in presenza di un «insanabile contrasto» fra motivazione e dispositivo. In
tale ipotesi, è preclusa al giudice sia l’individuazione
della statuizione attraverso una valutazione di prevalenza di una delle contrastanti affermazioni contenute nella sentenza sia il ricorso all’interpretazione
complessiva della sentenza, che presuppone una sostanziale coerenza delle diverse parti e proposizioni
della medesima (né appare «utilizzabile il procedimento di correzione di cui agli art. 287 e 288 cod.
proc. civ.», sul punto, v. Cass., 8.10.1986, n. 5912,
cit. infra, sez. III) configurandosi, pertanto, la nullità del provvedimento.
In applicazione del principio summenzionato, il
giudice adito ha ritenuto che l’assenza dell’aggettivo
«idonea» nella parte dispositiva dell’ordinanza di
sospensione dell’efficacia del lodo impugnato, piuttosto che suggerirne l’implicita riproposizione, è
coerente con la più attenta lettura della parte dispositiva, da intendersi mera esplicitazione della motivazione. Appare ragionevole, difatti, che la Corte
abbia voluto imporre una garanzia fideiussoria da
essa «ritenuta idonea nei limiti in cui specificata nella
parte dispositiva». La mancata ripetizione dell’aggettivo «idonea» si spiega, dunque, alla luce del rapporto di specificazione che è individuato tra parte
motivazionale e parte dispositiva, integranti entrambi, in conformità al principio richiamato, la portata
precettiva della decisione. In altri termini, secondo
il giudice adito, nel richiedere il rilascio di una fideiussione «presso un istituto di credito di primaria
importanza per un importo pari alle somme dovute in
base al lodo impugnato», la Corte ha così inteso connotare sotto il profilo soggettivo ed oggettivo la fideiussione richiesta, specificando (e chiarendo) nella parte dispositiva il significato dell’espressione «fideiussione idonea» contemplata nella motivazione
del provvedimento.
II. Le questioni
2. Il significato dell’espressione «idonea
fideiussione». La correttezza di tale conclusione
sarebbe confermata dall’espressione utilizzata dalla
Corte d’Appello che non si è limitata a richiedere il
1. Motivazione e dispositivo nell’interpretazione della decisione. La decisione in esame
NGCC 2006 - Parte prima
1033
Trib. Roma, ord. 12.5.2005 - Commento
rilascio di una generica garanzia, subordinando la
sospensione del lodo arbitrale all’emissione di una
(più specifica) «fideiussione bancaria». Preme osservare sul punto che se l’espresso riferimento al tipo
legale consente di escludere dal novero delle garanzie, la cui emissione è richiesta per la sospensione ex
art. 830, ult. comma, cod. proc. civ., le garanzie autonome, le quali, pur prive di tipicità normativa, godono oramai di indiscussa «tipicità sociale» (sul
punto, tra gli altri, cfr. Giusti, La fideiussione ed il
mandato di credito, 325, nt. 25, cit. infra, sez. IV),
più complessa appare la questione con riferimento
alla c.d. «fideiussione a prima richiesta» – garanzia
personale atipica – che, pur derogando alla disciplina codicistica ex art. 1936 cod. civ., secondo il più
consolidato orientamento interpretativo, è riconducibile al tipo di garanzia fideiussoria (sul punto, cfr.
Cass., 29.3.1996, n. 2909, cit. infra, sez. III; in dottrina, sulla compatibilità della «clausola a prima domanda» con il carattere accessorio della fideiussione, v. Portale, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, 172, nt. 5; in senso conforme, Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda, 43 ss.,
citt. infra, sez. IV).
Sotto tale profilo, la corretta individuazione della
finalità perseguita dalle garanzie imposte in sede
giurisdizionale, nel senso di conservare la ragione
creditoria durante il tempo necessario ad accertare il
diritto in giudizio, dovrebbe far propendere per il
rilascio di una fideiussione bancaria priva di clausola di pagamento «a prima richiesta», non ricorrendo
l’interesse ad una pronta ed agevole escussione del
garante che giustifica – diversamente – la diffusione
nei rapporti commerciali internazionali di garanzie a
prima domanda riconducibili al tipo autonomo o
accessorio.
L’interpretazione del provvedimento della Corte
d’Appello appare, d’altro canto, in linea con l’orientamento giurisprudenziale in materia di «fideiussione idonea», che – escluso ogni riferimento al tipo –
attribuisce rilevanza al soggetto incaricato di rilasciare la fideiussione (da rinvenirsi in «un primario
istituto di credito» sul punto, cfr. Trib. Firenze,
11.7.2001; più di recente, con riferimento alla disciplina degli appalti pubblici, v. Cons. Stato,
31.1.2001, n. 355, entrambe citt. infra, sez. III).
Condivisibili risultano pertanto le conclusioni cui
perviene la decisione in esame a seguito dell’iter argomentativo esposto che, ritenendo integrata la condizione cui era stata subordinata la sospensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale, ovvero il rilascio di
una «idonea fideiussione bancaria» nei termini chiariti, ha disposto la sospensione della procedura esecutiva.
3. La sospensione dell’efficacia del lodo
1034
Esecuzione forzata
arbitrale impugnato. Sebbene esuli dall’oggetto
specifico del contendere, appare opportuno ricordare che la recente riforma dell’art. 830, ult. comma,
cod. proc. civ., attuata con d. legis. n. 40/2006, ha
posto fine alla vexata quaestio dell’individuazione
dei presupposti per la concessione del provvedimento di inibitoria, modificando la formulazione
dell’art. 830 cod. proc. civ. ed ancorando espressamente il provvedimento di sospensione dell’efficacia
del lodo arbitrale impugnato alla ricorrenza dei c.d.
«gravi motivi». In virtù del richiamo espresso alla ricorrenza dei c.d. «gravi motivi», appare accolta
l’opinione di coloro che rinvenivano nell’art. 830
cod. proc. civ. un’inibitoria analoga a quella prevista
dall’art. 283 cod. proc. civ. Peraltro, il collegamento
con l’inibitoria ex art. 283 cod. proc. civ. che, nell’attuale formulazione, prevede «la possibilità che il
provvedimento di sospensione sia accompagnato o
meno da cauzione» induce ad interrogarsi sulla necessità e/o opportunità che, anche ai fini dell’inibitoria ex art. 830 cod. proc. civ., sia richiesta la prestazione di una garanzia di tipo «cauzionale».
In relazione a questo specifico aspetto, preme osservare che il legislatore – implicitamente – e la giurisprudenza sembrano orientati nel senso della equiparazione tra fideiussione bancaria e cauzione (cfr.
art. 38 bis d.p.r. 26.10.1972, n. 633; nella riforma
della società, v. art. 2464, comma 6o, cod. civ., in
giurisprudenza, v. Cass., 2.12.1992, n. 12861; e, nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Trapani,
ord. 8.4.1992, citt. infra, sez. III). Più cauta si rivela
attenta dottrina, che non ha mancato di rilevare come solo il contratto autonomo di garanzia offra una
sicurezza paragonabile a quella che si raggiunge con
il deposito cauzionale di denaro o a quella derivante
da un credito documentario irrevocabile, pur lamentando la mancanza di questa equiparazione nelle più frequenti applicazioni giurisprudenziali (in tal
senso, v. Portale, Profilo dei conferimenti in natura
nel nuovo diritto italiano della società di capitali,
1671, nt. 50, cit. infra, sez. IV).
III. I precedenti
1. Motivazione e dispositivo nell’interpretazione della decisione. Sull’esistenza del fondamentale canone ermeneutico che impone di leggere il dispositivo alla luce della motivazione, ex
multis, cfr. Cass., 12.12.2003, n. 19042, in Dir. e
giust., 2004, n. 5, 65, con nota di Dosi; Cass.,
18.7.2002, n. 10409, in Rep. Foro it., 2002, voce
«Sentenza civile», n. 64; sull’applicabilità del principio secondo cui «ai fini dell’interpretazione della decisione e della precisazione dei limiti e dell’oggetto di
essa, occorre integrare il dispositivo con la relativa
motivazione» anche alle sentenze della Corte costiNGCC 2006 - Parte prima
Trib. Roma, ord. 12.5.2005 - Commento
tuzionale, cfr. Cass., 5.5.1984, n. 2733, ivi, 1984, voce «Previdenza sociale», n. 830 e nel rito del lavoro,
v. Cass., 18.11.1987, n. 8456, ivi, 1987, voce «Impugnazioni civili», n. 23; Cass., 11.5.2002, n. 6786, ivi,
2002, voce «Lavoro e previdenza (controversie)», n.
125, secondo cui – tuttavia – «[n]el rito del lavoro, il
principio della interpretazione del dispositivo della
sentenza mediante la motivazione non può estendersi
fino all’integrazione del contenuto precettivo del primo con statuizioni desunte dalla seconda, attesa la
prevalenza da attribuirsi al dispositivo che, acquistando pubblicità con la lettura in udienza, cristallizza la
statuizione emanata nella fattispecie concreta, con la
conseguenza che le enunciazioni contenute nella motivazione che siano con esso incompatibili sono da
considerarsi come non apposte ed inidonee a costituire giudicato»; sull’utilizzo dei normali canoni ermeneutici nel giudizio di ottemperanza, di recente, v.
Corte Conti, sez. giur. reg. Lazio, 1o.4.2003, n.
776, ivi, 2003, voce «Pensione», n. 490. In ordine al
principio secondo cui la portata precettiva del provvedimento si fonda su una lettura integrata di motivazione e dispositivo, recentemente v. Cass.,
26.1.2004, n. 1323, in Giur. it., 2004, 2040; in senso
conf., v. Cass., 5.3.2003, n. 3245, in Arch. civ., 2003,
909; Cass., 21.12.1999, n. 14393, in Rep. Foro it.,
1999, voce «Sentenza civile», n. 59; Cass.,
15.9.1997, n. 9157, ivi, 1997, voce cit., n. 53.
L’operatività del principio è esclusa, in presenza
di un insanabile contrasto fra motivazione e dispositivo, non sussistendo per il giudice la possibilità di
statuire, attraverso una valutazione di prevalenza di
una delle contrastanti affermazioni contenute nella
sentenza, di far ricorso all’interpretazione complessiva della sentenza o di utilizzare il procedimento di
correzione di cui agli artt. 287 e 288 cod. proc. civ.
Il provvedimento è pertanto nullo ex art. 156, comma 2o, e 360, n. 4, cod. proc. civ. per la sua inidoneità a consentire l’individuazione del concreto comando giudiziale, così, quasi testualmente, tra le altre,
Cass., 8.10.1986, n. 5912, in Rep. Foro it., 1987, voce «Sentenza civile», n. 37.
2. Il significato dell’espressione «idonea
fideiussione». Sulla rilevanza del soggetto garante
ai fini del rilascio di «idonea fideiussione», cfr., in
materia di appalti pubblici, Cons. Stato,
31.1.2001, n. 355, in Giur. it., 2001, 835, nella cui
massima si legge «[i]n una gara per l’aggiudicazione
di un appalto pubblico, la fideiussione presentata dall’impresa partecipante a titolo di cauzione dev’essere
rilasciata da un istituto di credito o bancario che, in
base all’art. 107, d.p.r. 21.12.1999, n. 554 (regolamento di attuazione della l. 11.2.1994, n. 109), devono essere autorizzati all’attività bancaria ai sensi del
d. legis. 1o.9.1993, n. 385; pertanto non è idonea la fiNGCC 2006 - Parte prima
Esecuzione forzata
deiussione rilasciata da una società di intermediazione finanziaria»; ed in Foro it., 2002, III, 60, con nota
di Tropea, cui si rinvia per ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali; attribuisce rilevanza al
soggetto incaricato di depositare «idonea fideiussione bancaria» da rinvenire in un «primario istituto di
credito», anche, Trib. Firenze, 11.7.2001, in Rep.
Foro it., 2001, voce «Sport», n. 39.
In ordine alla conciliabilità della clausola di pagamento «a prima richiesta» con il tipo di garanzia
personale riconducibile alla fideiussione, v. Cass.,
29.3.1996, n. 2909, in Foro it., 1996, I, 1621, nella
cui motivazione si legge «la clausola senza eccezioni
[...] è in realtà una clausola di solve et repete, che consente al garante, una volta adempiuta l’obbligazione,
di far valere in sede di azione di ripetizione ogni eccezione attinente al rapporto di base», senza che ciò
possa essere sufficiente a snaturare il contratto di fideiussione; in altri termini, si afferma che «un patto
di rinunzia a far valere subito determinate eccezioni
non altera il tipo contrattuale che resta caratterizzato
come la fideiussione dal principio di accessorietà»; in
senso conforme, si era già espressa, Pret. Lecco,
22.12.1992, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, 286.
In ordine all’opportunità di distinguere (anche sul
piano funzionale) garanzia fideiussoria e deposito
cauzionale (che al contrario vengono equiparate)
l’orientamento giurisprudenziale prevalente non
sembra recepire le indicazioni dottrinali, sul punto,
v. Cass., 2.12.1992, n. 12861, in questa Rivista,
1993, I, 619, con nota di Gili, la cui massima ufficiale così recita: «la cauzione offerta dalla parte che
ha chiesto la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto può anche essere prestata, se il giudice lo dispone, mediante garanzia fideiussoria di un
terzo perché ai sensi degli art. 119 cod. proc. civ. e 86
disp. att. cod. proc. civ., fuori dai casi in cui non sia diversamente disposto dalla legge,è sempre il giudice a
determinare le concrete modalità dell’oggetto e del
tempo della cauzione, che non deve, quindi necessariamente consistere nel deposito di una somma di denaro»; in senso conf. cfr. Trib. Trapani, ord.
8.4.1992, in Riv. dir. proc., 1993, 918, con nota di
Ziino, secondo cui «l’art. 684 cod. proc. civ. che consente al debitore di chiedere la revoca del sequestro
conservativo dietro prestazione di idonea cauzione per
il credito e per le spese, è applicabile anche quando la
cauzione offerta è costituita da una garanzia personale
fideiussoria» Secondo la pronuncia, dall’art. 112
cod. proc. civ. si ricaverebbe che «l’attuale ordinamento disciplina partitamene i modi di prestare cauzione quando questa debba essere prestata con denaro
o equipollenti, ma non pone limitazioni all’adozione,
da parte del giudice, di altre forme di garanzia e, quindi, anche della fideiussione, con l’unico limite, per
quanto concerne la revoca del sequestro, della “idonei1035
Trib. Roma, ord. 12.5.2005 - Commento
tà”, ossia delle serietà, della congruenza, della possibilità di realizzare il più celermente possibile la pretesa
patrimoniale alla cui attuazione è preordinata la garanzia».
3. La sospensione dell’efficacia del lodo
arbitrale impugnato. Con specifico riferimento
ai presupposti per la concessione dell’inibitoria ex
art. 830, ult. comma, cod. proc. civ. (e prima della
modifica apportata con d. legis. n. 40/2006) la giurisprudenza appariva divisa (riecheggiando analoghe divergenze presenti in dottrina).
Un primo indirizzo interpretativo (accolto dal legislatore nell’attuale formulazione dell’art. 830, ult.
comma, cod. proc. civ.) ancorava la sospensione dell’esecutorietà del lodo arbitrale alla ricorrenza dei
«gravi motivi previsti dall’art. 283 cod. proc. civ.»,
cfr. App. Bari, 11.2.2003, in Foro it., 2003, I, 906; in
senso sostanzialmente conforme, v. App. Roma,
4.2.2000, in questa Rivista, 2001, I, 53, con nota di
Negrini; un diverso filone (il più consistente), ritenendo l’inibitoria ex art. 830, ult. comma, cod. proc.
civ. analoga a quella prevista dall’art. 373, affermava
«presupposto per la sua concessione è pertanto che
dalla esecuzione del lodo possa derivare grave ed irreparabile danno», cfr., ex multis, App. Roma,
26.7.1995, in Riv. Arb., 1995, 695, con nota di Vaccarella; mentre un ulteriore orientamento rimetteva la sospensione dell’esecutività del lodo arbitrale
al potere discrezionale del giudice dell’impugnazione per nullità, «che può concederla sulla base di valutazioni di mera opportunità», così, App. Torino,
26.3.1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 412, con nota di
Rampazzi.
IV. La dottrina
1. Motivazione e dispositivo nell’interpretazione della decisione. Sui rapporti tra motivazione e dispositivo, oltre al fondamentale contributo
di Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffrè, 1949, 256 ss., v. Evangelista, voce
«Motivazione della sentenza civile», in Enc. del dir.,
XXVII, Giuffrè, 1977, 159 ss.; Taruffo, voce «Motivazione, III, Motivazione della sentenza civile (dir.
proc. civ.)», in Enc. giur. Treccani, XX, Ed. Enc. it.,
1990, 2 ss. In ordine alla necessità di leggere il dispositivo alla luce della motivazione per ricostruire
la portata precettiva della pronuncia, cfr. Betti, op.
cit., 657 ss. e, tra gli altri, Nasi, voce «Interpretazione della sentenza», in Enc. del dir., XXII, Giuffrè,
1972, 301 ss.; Comoglio, Forma e nullità degli atti,
in Comoglio - Ferri - Taruffo, Lezioni sul processo civile, Il Mulino, 1998, 335; Satta-Punzi, Diritto
processuale civile, a cura di Punzi, Cedam, 2000,
218; per l’operatività del criterio ermeneutico anche
con riferimento alle pronunce della Corte costitu1036
Esecuzione forzata
zionale, v. Romboli, Il contrasto fra motivazione e
dispositivo come presupposto della correzione di errori materiali ed efficacia della interpretazione da parte
della corte di proprie precedenti decisioni, in Giur.
cost., 1991, 701, cui si rimanda per ulteriori riferimenti bibliografici.
2. Il significato dell’espressione «idonea
fideiussione». Sul contratto autonomo di garanzia,
i contributi sono oramai numerosissimi, ex multis v.
Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi
bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, II, Giuffrè, 1978, 1052 ss.; Id., Nuovi sviluppi del
contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit.
cred., 1985, I, 169 ss.; Id. Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), ivi, 1988, I, 1 ss.; Benatti,
voce «Garanzia (contratto autonomo di)», nel Noviss. Digesto it., App., III, Utet, 1982, 918 ss.; Sesta,
Le garanzie atipiche, I, Vendita, cessione del credito,
mandato a scopo di garanzia - Contratto autonomo di
garanzia, Cedam, 1988; Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale,
Giuffrè, 1991; Mastropaolo, I contratti autonomi
di garanzia, Giappichelli, 1995; Viale, Le garanzie
bancarie, nel Trattato dir. comm. e dir. pubbl. econ., a
cura di Galgano, XVIII, Cedam, 1994, 175 ss.;
Giusti, La fideiussione ed il mandato di credito, nel
Trattato Cicu-Messineo, XVIII, Giuffrè, 1998, 315
ss.; Calderale, Fideiussione e contratti autonomi di
garanzia, Cacucci, 1989; Id., Autonomia contrattuale
e garanzie personali, Cacucci, 1999; Monticelli,
Garanzie autonome e tutela dell’ordinante, Esi, 2003;
Barillà, Contratto autonomo di garanzia e Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio,
Peter Long, 2005. Sulla c.d. funzione «cauzionale»
delle garanzie autonome v. Portale, Profilo dei
conferimenti in natura nel nuovo diritto italiano della
società di capitali, in Corr. giur., 2003, 1671, il quale
sostiene che, nonostante il legislatore della riforma,
nell’innovare la disciplina dei conferimenti nelle
S.r.l., abbia disposto che il versamento del venticinque per cento dei conferimenti in danaro e l’intero
soprapprezzo, e, nel caso di costituzione con atto
unilaterale, il loro intero ammontare possa essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di «una polizza di assicurazione o di una
fideiussione» queste dovrebbero presentare caratteristiche idonee a renderle equivalenti ai depositi
cauzionali in denaro. L’a. (ivi, nt. 50) afferma, quindi, «[è] noto che la dottrina internazionale ha reputato, fin dall’inizio, che la sicurezza che si raggiunge
con un contratto autonomo di garanzia, assistito
dalla clausola di “pagamento a prima richiesta”, sia
equiparabile soltanto a quella collegata ad un deposito cauzionale di denaro o all’accettazione di una
tratta da parte di una banca, o, più ancora, a quella
NGCC 2006 - Parte prima
Corte cost., 21.10.2005, n. 394
derivante da un credito documentario irrevocabile».
In senso conforme, accostano, sul piano funzionale,
il contratto autonomo di garanzia all’istituto della
cauzione (differenti, quanto a struttura ed effetti),
Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia,
Giappichelli, 1989, 131 ss.; Bonelli, Le garanzie
bancarie, cit., 38 e nt. 4 ed ivi ulteriori riferimenti.
3. La sospensione dell’efficacia del lodo
arbitrale impugnato. Per una rassegna dei principali orientamenti manifestatisi (prima delle modifiche apportate dal d. legis. n. 40/2006) con riferimento all’individuazione dei presupposti per la concessione dell’inibitoria ex art. 830, ult. comma, cod.
proc. civ., cfr. Ruffini, La sospensione dell’esecuzione delle sentenze arbitrali, in Riv. Arb., 1993, 697, il
quale (p. 719), argomentando della mancanza di
un’espressa previsione in tal senso, esclude la possibilità di imporre «una cauzione in capo all’una o al-
c CORTE COST., 21.10.2005, n. 394
Famiglia - Famiglia di fatto - Affidamento dei figli naturali ad un genitore - Diritto di abitazione sulla casa familiare - Trascrivibilità - Esclusione - Questione di legittimità costituzionale - Manifesta infondatezza (cod. civ., artt. 147, 148, 155, 261, 1599, 2643,
2645, 2652, 2653, 2657; l. 1o.12.1970, n. 898, art.
6)
Non è fondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 261, 147 e 148,
2643, n. 8, 2652, 2653 e 2657 cod. civ., sollevata in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost.,
nella parte in cui non consentono la trascrizione del titolo che riconosce il diritto
di abitazione al genitore affidatario della
prole naturale, che non sia titolare di diritti reali o di godimento sull’immobile assegnato, in quanto la regola della trascrivibilità del provvedimento si ricava da una interpretazione sistematica delle norme del
codice civile in tema di tutela della filiazione, lette alla luce del principio di responsabilità genitoriale e del superiore inNGCC 2006 - Parte prima
Famiglia
l’altra parte»; Zucconi Galli Fonseca, Arbitrato.
Commento al titolo VIII del libro IV del codice di
procedura civile, a cura di Carpi, Zanichelli, 2001,
sub art. 830, 700, che è favorevole all’adozione di un
provvedimento di sospensione in presenza dei
cc.dd. «gravi motivi», formula caratterizzante «un
modello generale di inibitoria, suscettibile di applicazione, dunque, anche in materia arbitrale» e la cui
tesi è recepita da Rubino-Sammartano, Il diritto
dell’arbitrato, Cedam, 2002, 930; diversamente, rimettono al potere discrezionale del giudice la sospensione dell’esecutorietà del lodo, tra gli altri,
Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, Cedam,
2000, II, 258 e, da ultimo, Califano, Le vicende del
lodo: impugnazione e correzione, in Aa.Vv., Diritto
dell’arbitrato, a cura di Verde, Giappichelli, 2005,
450.
Mariella Cuccovillo
teresse del figlio alla conservazione dell’abitazione familiare.
dal testo:
Il fatto. Il Tribunale di Genova, con ordinanza emessa il 15.10.2003, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale degli
artt. 261, 147, 148, 2643, n. 8, 2652, 2653 e
2657 del codice civile, nella parte in cui non
consentono la trascrizione del titolo che riconosce il diritto di abitazione del genitore affidatario della prole naturale, che non sia titolare
di diritti reali o di godimento sull’immobile assegnato.
Il rimettente premette in fatto di essere stato
adìto dal genitore affidatario del figlio minore,
nato da convivenza more uxorio ormai cessata,
con azione volta ad ottenere l’assegnazione
della casa familiare e l’ordine di trascrizione
del relativo provvedimento nei registri immobiliari.
Il giudice a quo osserva che, come già affermato da questa Corte con la sentenza n. 166
1037
Corte cost., 21.10.2005, n. 394
del 1998, l’assegnazione della casa familiare al
genitore naturale affidatario del minore è consentita attraverso l’interpretazione sistematica
degli artt. 261, 147 e 148 cod. civ. alla luce del
principio di responsabilità genitoriale, secondo
il quale le esigenze di mantenimento del figlio
debbono essere tempestivamente ed efficacemente soddisfatte a prescindere dalla qualificazione dello status. Viceversa, ad avviso del rimettente, “non sembra possibile ricavare dal
combinato disposto degli artt. 261, 147 e 148
un principio generale che consenta anche di
disporre la trascrizione del diritto di abitazione”: ciò perché “le norme sulla trascrizione, rispondendo all’interesse pubblico alla sicurezza
dei traffici giuridici, sono da considerarsi di
stretta interpretazione nella parte in cui indicano gli atti soggetti a trascrizione”.
La normativa impugnata, pertanto, presenta
profili di illegittimità per contrasto con gli artt.
3 e 30 della Costituzione, dal momento che irragionevolmente “differenzia il regime dell’assegnazione della casa familiare al genitore affidatario della prole naturale al termine della
convivenza more uxorio da quello dell’assegnazione della casa familiare, nelle medesime condizioni di fatto, al genitore affidatario della
prole legittima”, in violazione del dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli anche se nati fuori dal matrimonio e
dell’obbligo dello stato di assicurare a questi
ultimi ogni tutela giuridica e sociale.
I motivi. 1. – Il Tribunale di Genova dubita,
in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzione, della legittimità costituzionale degli artt.
261, 147 e 148, 2643 numero 8, 2652, 2653 e
2657 del codice civile, nella parte in cui non
consentono la trascrizione del titolo che riconosce il diritto di abitazione del genitore affidatario della prole naturale, che non sia titolare
di diritti reali o di godimento sull’immobile assegnato.
Ad avviso del rimettente, le norme impugnate contrastano in primis con il principio di parità di trattamento,dal momento che il regime
di assegnazione della casa familiare al genitore
affidatario di prole naturale risulta irragionevolmente differenziato rispetto a quello del genitore affidatario di prole legittima; in secondo
luogo, violano il disposto dell’art. 30 della Co1038
Famiglia
stituzione, sia sotto il profilo del diritto e dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio, sia
sotto il profilo dell’obbligo per il legislatore di
assicurare a questi ultimi ogni tutela giuridica e
sociale, purché compatibile con i diritti della
famiglia legittima.
2. – La questione è infondata, nei sensi di seguito precisati.
Come sottolineato dal giudice rimettente, questa Corte, con la sentenza n. 166 del 1998, che ha
dichiarato infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 155, quarto comma cod.
civ., nella parte in cui non prevede la possibilità
di assegnare la casa familiare al genitore naturale affidatario di un minore che non si titolare di
diritti sull’immobile, ha affermato il principio secondo il quale la condizione dei figli deve essere
considerata come unica, a prescindere dalla qualificazione del loro status, e non può incontrare
differenziazioni legate alle circostanze della nascita: ciò perché il “principio di responsabilità
genitoriale” di cui all’art. 30 della Costituzione
rappresenta il fondamento di “quell’insieme di
regole, che costituiscono l’essenza del rapporto
di filiazione e si sostanziano negli obblighi di
mantenimento, di istruzione e di educazione della prole” (sentenza n. 166 del 1998), regole che
debbono trovare uniforme applicazione indipendentemente dalla natura, giuridica o di fatto,
del vincolo che lega i genitori. Conseguentemente, “il matrimonio non costituisce più elemento
di discrimine nei rapporti fra genitori e figli – legittimi e naturali riconosciuti – identico essendo
il contenuto dei doveri, oltre che dei diritti, degli
uni nei confronti degli altri” (sentenza n. 166 del
1998).
Così, sempre secondo questa Corte, in attuazione del suddetto principio, e a conferma della preminenza attribuita al rapporto di filiazione ex se, l’art. 261 cod. civ. stabilisce che il riconoscimento comporta da parte del genitore
l’assunzione di tutti i diritti e doveri che spettano nei confronti dei figli legittimi e l’art. 317bis cod. civ. riconosce ad entrambi i genitori
naturali, purché conviventi, la potestà sui figli,
in modo corrispondente a quanto sancito per
la famiglia legittima dall’art. 316 cod. civ.,
espressamente richiamato.
Nel menzionare il complesso dei diritti e dei
doveri facenti capo ai genitori, l’art. 261 cod.
NGCC 2006 - Parte prima
Corte cost., 21.10.2005, n. 394
civ. fa implicito rinvio al disposto degli artt.
147 e 148 cod. civ.; in particolare, l’art. 147
cod. civ. individua quale primo obbligo genitoriale quello di mantenimento della prole, il cui
contenuto comprende in primis “il soddisfacimento delle esigenze materiali, connesse inscindibilmente alla prestazione dei mezzi necessari per garantire un corretto sviluppo psicologico e fisico del figlio, e segnatamente fra
questa (...) la predisposizione e la conservazione dell’ambiente domestico, considerato quale
centro di affetti, di interessi e di consuetudini
di vita” (sempre ex sentenza n. 166 del 1998).
Pertanto, se l’obbligo di mantenimento si
traduce anche nell’assicurare ai figli un’idonea
dimora, intesa come luogo di formazione della
loro personalità, la concreta attuazione dello
stesso non può incontrare differenziazioni in
ragione della natura del vincolo che lega i genitori.
3. – Attraverso l’interpretazione sistematica
delle norme che regolano i rapporti genitori-figli si individua la regola juris cui l’interprete
deve attenersi in sede di applicazione concreta,
nel rispetto del principio di responsabilità genitoriale, che impone la soddisfazione delle esigenze della prole a prescindere dalla qualificazione dello status della stessa.
Se il diritto all’assegnazione della casa familiare al genitore affidatario di prole naturale
può trarsi in via di interpretazione sistematica
dalle norme che disciplinano i doveri dei genitori verso i figli, alle medesime conclusioni
deve pervenirsi con riguardo alla possibilità per il genitore naturale affidatario di minore – e che non sia titolare di diritti reali o di
godimento sull’immobile – di trascrivere il
provvedimento di assegnazione nei registri
immobiliari, onde garantire effettività alla tutela dei diritti della prole in caso di conflitto
con i terzi.
Sul punto devono essere richiamate le considerazioni svolte da questa Corte nella sentenza
n. 454 del 1989, con la quale è stata dichiarata
l’illegittimità costituzionale dell’art. 155, quarto comma, cod. civ., “nella parte in cui non
prevede la trascrizione del provvedimento giudiziale di assegnazione dell’abitazione nella casa familiare al coniuge affidatario della prole, ai
fini dell’opponibilità ai terzi”. Tale precedente
ha stabilito che il provvedimento di assegnaNGCC 2006 - Parte prima
Famiglia
zione non ha la finalità di attribuire ad uno dei
coniugi un titolo di legittimazione ad abitare,
ma è funzionale a mantenere la destinazione
dell’immobile a residenza familiare e ciò perché “il titolo ad abitare per il coniuge è strumentale alla conservazione della comunità domestica e giustificato esclusivamente dall’interesse morale e materiale della prole affidatagli
(sentenza n. 454 del 1989).
Conseguentemente, il provvedimento di assegnazione deve poter essere trascritto, poiché,
in caso contrario, l’atto non sarebbe opponibile ai terzi e potrebbe essere vanificato il vincolo
di destinazione impresso alla casa familiare.
Di tale necessità si è, del resto, avveduto lo
stesso legislatore nel momento in cui ha stabilito che, in caso di scioglimento o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio, l’assegnazione dell’abitazione al genitore affidatario della
prole, se trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’art. 1599 cod. civ. (art. 6, sesto comma, della legge 1o dicembre 1970, n.
898, come sostituito dall’art. 11 della legge 6
marzo 1987, n. 74): con la sentenza n. 454 del
1989 questa Corte ha, così, stabilito che il non
aver esteso la medesima facoltà al coniuge separato si traduce non in un’ingiustificata disparità fra coniugi separati e divorziati, “essendo
gli uni e gli altri portatori di status personali
differenziati”, ma in una diversità di trattamento “di una situazione assolutamente identica,
quale è quella della prole affidata ad un genitore separato o ad un genitore non più legato da
vincolo matrimoniale” (sentenza n. 454 del
1989).
Infatti, se la ratio sottesa all’istituto dell’assegnazione della casa familiare e alla trascrizione
del relativo provvedimento è da ravvisarsi nel
preminente interesse morale e materiale dei figli, la conservazione del vincolo di destinazione impresso all’abitazione domestica deve essere garantito agli stessi a prescindere dalle circostanze della nascita: i figli legittimi, di genitori
che abbiano ottenuto la separazione, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ed i figli naturali debbono poter fare
assegnamento su di un identico trattamento e
vedersi garantiti gli stessi strumenti di tutela,
anche nei confronti di terzi controinteressati.
A tal fine, peraltro, non è necessaria una norma esplicita, dal momento che la regula juris è
1039
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
immanente al sistema e si ricava per via interpretativa applicando il principio di responsabilità genitoriale: l’assenza di una norma ad hoc
che riconosca specificamente la trascrivibilità
del provvedimento di assegnazione della casa
familiare al genitore affidatario della prole naturale non impedisce, anzi suggerisce, di trarre
la regola da applicare da un’interpretazione sistematica delle norme del codice civile in tema
di tutela della filiazione, lette alla luce del principio di responsabilità genitoriale di cui all’art.
30 della Costituzione e del superiore interesse
del figlio alla conservazione dell’abitazione familiare.
4. – Pertanto, come il diritto del figlio naturale a non lasciare l’abitazione in seguito alla cessazione della convivenza di fatto fra i genitori
non richiede un’apposita previsione, anche il
diritto del genitore affidatario di prole naturale
ad ottenere la trascrizione del provvedimento
di assegnazione non necessita di un’autonoma
previsione, dal momento che risponde alla stessa ratio di tutela del minore ed è strumentale a
rafforzarne il contenuto: il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli e di garantire loro
la permanenza nel medesimo ambiente in cui
hanno vissuto con i genitori deve essere assolto
tenendo conto, prima che delle posizioni dei
terzi, del diritto che alla prole deriva dalla responsabilità genitoriale prevista dall’art. 30 della Costituzione e tesa a favorire il corretto sviluppo della personalità del minore.
Il principio evocato dal Tribunale rimettente
– la garanzia del minore attraverso la trascrizione del titolo che assegna al genitore affidatario
il diritto di abitazione nella casa familiare – è
ricavabile da un’interpretazione sistematica
delle disposizioni a tutela della filiazione: di
conseguenza, le norme censurate, interpretate
come in motivazione, debbono ritenersi conformi a Costituzione.
P.Q.M.
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 261, 147 e 148, 2643, numero 8,
2652, 2653 e 2657 del codice civile, sollevata,
in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzio1040
Famiglia
ne, dal Tribunale di Genova con l’ordinanza in
epigrafe.
[Capotosti Presidente – Contri Estensore]
Nota di commento: «La Corte costituzionale, la
famiglia di fatto e la trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa familiare tra
conferme, antichi dubbi e novità legislative»
I. Il caso
La decisione che qui si annota è emessa nel giudizio di legittimità costituzionale promosso dal Tribunale di Genova con istanza del 15.10.2003, in ordine
agli artt. 261, 147, 148, 2643, n. 8, 2652, 2653, 2657
cod. civ.
Dalla convivenza tra due partner, cessata al momento del giudizio, nasce un figlio che, in seguito alla rottura del legame, è affidato ad uno dei genitori;
l’affidatario decide di adire l’autorità giudiziaria allo
scopo di ottenere un provvedimento che, accertato
il suo diritto all’abitazione sulla casa familiare in
conseguenza dell’affidamento della prole ed in assenza di titolarità di precedenti diritti reali o personali di godimento sull’immobile, costituisca titolo
trascrivibile ai fini dell’opponibilità ai terzi.
Il giudice adito osserva, con riguardo al primo
aspetto, che l’assegnazione della casa familiare
al genitore affidatario di prole naturale è consentita in forza di una passata decisione della Corte
costituzionale (Corte cost., 13.5.1998, n. 166, cit.
infra, sez. III), fondata sull’interpretazione sistematica delle disposizioni di cui agli artt. 261, 147, 148,
cod. civ., lette alla luce del principio di «responsabilità genitoriale».
Il percorso interpretativo e sistematico di cui sopra non può tuttavia richiamarsi anche per ciò che
attiene al secondo aspetto, inerente alla trascrizione del provvedimento di assegnazione, poiché
«le norme sulla trascrizione, rispondendo all’interesse
pubblico e alla sicurezza dei traffici giuridici, sono da
considerarsi di stretta interpretazione nella parte in
cui indicano gli atti soggetti a trascrizione».
Per il giudice rimettente, pertanto, le norme impugnate costituiscono violazione del principio sulla
parità di trattamento, poiché di fatto determinano
un’irragionevole differenziazione della situazione
del regime di assegnazione della casa familiare in
presenza di figli legittimi o naturali. Inoltre, è da ritenersi doppiamente violato il disposto di cui all’art.
30 Cost., precisamente nella parte in cui impone ai
genitori di provvedere al mantenimento, istruzione
ed educazione dei figli, e nella misura in cui assicura
la tutela sul piano giuridico e sociale dei figli nati
NGCC 2006 - Parte prima
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
fuori dal matrimonio, seppure compatibilmente con
i diritti dei membri della famiglia legittima: il giudice delle leggi risponde con una sorprendente decisione interpretativa di rigetto.
II. Le questioni
1. Provvedimenti giudiziali ed assegnazione della casa familiare. L’assegnazione della casa familiare, disciplinata nell’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio, rispettivamente,
agli artt. 155, comma 4o, cod. civ., e 6, comma 6o, l.
1o.12.1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento
del matrimonio), come modificata dalla l. 6.3.1987,
n. 74 (Nuove norme in materia di scioglimento del
matrimonio), rientra tra i provvedimenti funzionali
all’adempimento dell’obbligo di mantenimento della prole, di cui all’art. 147 cod. civ., dovere gravante
sulla coppia genitoriale non soltanto nella fase fisiologica del rapporto, ma anche in quella destinata in
via eventuale a concludersi con la crisi.
Il dovere di mantenimento trova espressione in
forme molteplici, in considerazione del momento
della vita della coppia in cui tale obbligo è chiamato
ad operare: nella fase della crisi, infatti, l’obbligo di
mantenimento si sostanzia nel garantire ai figli minori o maggiorenni ma non autosufficienti la prosecuzione della vita familiare in un ambiente non soltanto a loro consueto, perché oggetto di quotidiana
frequentazione, ma idoneo più di ogni altro alla crescita ed al migliore sviluppo della personalità della
prole: in tal senso si è espressa la Corte costituzionale nella nota decisione del 13.5.1998, n. 166, cit.: ivi
si afferma che «sotto questo profilo l’obbligo di mantenimento si sostanzia quindi nell’assicurare ai figli
l’idoneità della dimora, intesa quale luogo di formazione e sviluppo della personalità psico-fisica dei medesimi».
Negli ultimi anni il S.C. è intervenuto più volte a
delineare i caratteri del provvedimento di assegnazione della casa familiare, apportando un importante contributo alla qualificazione della fattispecie nascente dallo stesso provvedimento: dalle decisioni
emerge l’indirizzo ondivago della Corte di Cassazione, che in qualche caso ha individuato nell’assegnazione della casa familiare una componente dell’assegno di mantenimento, concorrendo pertanto il
provvedimento giudiziale, assieme agli altri criteri
legali, alla definizione del quantum dell’assegno: in
tal senso si è espressa Cass., 26.9.1994, n. 7865, in
Fam. e dir., 1995, 28 ss., con nota di Cei.
Quest’ultimo indirizzo, affermatosi in particolare
in seguito alle modifiche apportate alla disciplina
sullo scioglimento del matrimonio dalla l. n.
74/1987, appariva finalizzato a consentire l’assegnazione della casa adibita a residenza familiare anche
NGCC 2006 - Parte prima
Famiglia
al coniuge non affidatario della prole o non convivente con figli maggiorenni ma economicamente
non indipendenti.
L’opposto orientamento era, al contrario, volto a
consentire l’assegnazione della casa familiare preferibilmente in favore del coniuge affidatario della
prole, costituendo la presenza di figli minori o maggiorenni ma non autosufficienti il presupposto per
l’assegnazione della casa adibita a residenza della famiglia: in questo senso si era orientata la Supr. Corte
già all’epoca della decisione del 20.11.1991, n.
12428, in questa Rivista, 1992, I, 231 ss., con nota di
Quadri.
Il contrasto tra i due differenti orientamenti, incentrato sulla presenza o meno della prole ai fini
dell’assegnazione della casa adibita a dimora della
famiglia, ha richiesto l’intervento della Supr. Corte,
che, a sezioni unite, ha mostrato di prediligere il secondo tra gli indirizzi delineati dalle sue sezioni: il
giudice di legittimità, nella decisione Cass., sez. un.,
28.10.1995, n. 11297 (cit. infra, sez. III), ha infatti
ritenuto che «Non è, invero, contestabile che il godimento della casa familiare costituisca un “valore economico” (...) e che di tale valore il giudice debba tenere conto ai fini della determinazione (o della revisione) dell’assegno dovuto ad uno dei coniugi e del complessivo assetto dei rapporti patrimoniali tra i coniugi
separati o divorziati», ma che tuttavia, alla luce delle
modifiche apportate alla disciplina sul divorzio
«vanno ribaditi e confermati i fondamentali principi
enunciati nella sentenza di queste Sezioni unite n.
2494/1982 (...) ovviamente adattati alle innovazioni
introdotte dall’art. 11 della legge n. 74 del 1987 (...)
tra le quali preminente è l’ampliamento dell’ambito
di tutela dell’interesse della prole, che resta al centro
della nuova norma ed è esteso alla convivenza del genitore assegnatario con figli maggiorenni economicamente non autonomi».
L’orientamento di cui sopra appare pertanto conforme a quello già affermato dalla Cassazione nella
decisione a sezioni unite del 1982, in epoca dunque
anteriore alla riforma della disciplina sullo scioglimento del matrimonio, in tema di separazione personale, un provvedimento dove pure si riconosce in
capo all’autorità giudiziaria, proprio ai fini dell’individuazione dell’assegnatario, di discostarsi dall’indirizzo maggioritario, in considerazione della complessità degli interessi coinvolti in concreto e delle
soluzioni di fatto applicabili.
Da quanto sopra messo in evidenza, può dirsi
confermato in giurisprudenza l’orientamento che individua nel provvedimento di assegnazione della casa familiare uno strumento di tutela della prole e
non, salvo qualche discorde pronunzia, una componente dell’assegno di mantenimento: l’assegnazione
della casa costituisce dunque un provvedimento che
1041
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
attiene alla regolamentazione dei rapporti verticali
tra genitori e figli e non tocca quelli orizzontali tra i
coniugi.
Di recente, la normativa in materia è stata oggetto
di modifiche a seguito dell’entrata in vigore della l.
8.2.2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli): la
novella legislativa ha innovato in toto l’art. 155 cod.
civ. ed ha introdotto nell’ambito della disciplina codicistica le disposizioni di cui gli artt. 155 bis-155
sexies.
Ai fini che qui rilevano, occorre considerare i
principi esposti nella disposizione di cui all’art. 155
quater: ad una prima lettura del dettato normativo,
pare di poter individuare alla base della disposizione, che regolamenta l’assegnazione della casa familiare, una duplicità di criteri che, secondo un sistema di priorità degli interessi tutelati predisposto dal
legislatore, sono da tenersi in considerazione ai fini
dell’assegnazione.
Presupposto prioritario del provvedimento è certamente «l’interesse dei figli», sebbene non sia ripetuta
nell’ambito della disposizione la formula normativa
che, ai sensi del vecchio art. 155, comma 4o, cod. civ.,
prevedeva la preferenziale assegnazione della casa al
coniuge al quale fossero stati affidati i figli.
Certo, il profilo dell’affidamento della prole dovrà tuttora essere preso in considerazione dall’autorità chiamata a decidere, ma sembra di capire che
l’affidamento dei figli costituirà soltanto uno dei
profili oggetto di valutazione.
In posizione secondaria, il legislatore stabilisce
che dell’assegnazione il giudice debba tenere conto
nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, in considerazione anche dell’esistenza di un
«eventuale titolo di proprietà» di uno di essi o di entrambi sull’immobile.
Il principio enunciato non è di poco conto, poiché sembra di comprendere, dalla lettura della norma, che l’autorità giudiziaria, dovendo tenere conto
dell’assegnazione all’uno o all’altro coniuge nella regolamentazione dei rapporti economici tra di essi,
debba inserire il provvedimento di assegnazione tra
gli aspetti da valutare ai fini (anche) della determinazione dell’eventuale assegno di mantenimento.
La Supr. Corte ha per altro, nel corso degli anni,
contribuito a definire la natura del diritto spettante
al coniuge assegnatario, che, in assenza di titolarità
di precedenti diritti reali o personali di godimento
sul bene, ha origine proprio nel provvedimento che
dispone l’assegnazione della casa familiare.
In forza dell’orientamento fino ad oggi maggioritario, il coniuge assegnatario della casa risulterebbe
titolare di un diritto personale di godimento, un diritto, pertanto, al quale, salvo pronunzie minoritarie, non si riconosce natura reale e che si discosta dal
1042
Famiglia
diritto reale di abitazione disciplinato all’art. 1022
cod. civ.; qualora invece il coniuge assegnatario della casa familiare sia già titolare di uno specifico diritto sul bene, che abbia titolo in un autonomo rapporto, il provvedimento di assegnazione, per il S.C.,
non risulta tale da incidere sulla natura e sulla fonte
del diritto in questione, restando assorbita la nuova
fattispecie nell’ambito del rapporto già esistente al
tempo del provvedimento giudiziale di assegnazione: in questo senso si è orientata anche la decisione
della Cassazione: Cass., 21.7.2004, n. 13603, in questa Rivista, 2005, I, 799 ss.
Le recenti modifiche introdotte nell’ambito della
disciplina della separazione e di quella dell’affidamento sembrano indurre alle conclusioni di cui sopra: all’art. 155 quater, comma 1o, ult. parte, sono
elencate le cause di cessazione del diritto di godimento sul bene (si noti per inciso che tra le cause
non è compresa la cessata convivenza con i figli o il
raggiungimento dell’indipendenza economica degli
stessi).
Anche la «precarietà» del diritto dell’assegnatario
discendente dal provvedimento giudiziale, modificabile quest’ultimo come gli altri provvedimenti riguardanti i coniugi, potrebbe indurre a propendere
per una effettiva mancanza dei caratteri della realità
e per la configurazione, al contrario, di un diritto di
godimento di natura personale.
2. Assegnazione della casa familiare e diritti dei terzi. Dal provvedimento di assegnazione della casa familiare nasce in capo al coniuge assegnatario un diritto opponibile ai terzi acquirenti: tale è il sistema che, il legislatore, coadiuvato nel recentissimo passato dall’intervento della Corte costituzionale, ha ordito al fine di rendere effettivo il godimento dell’abitazione adibita a residenza della
famiglia ed effettiva altresì la tutela del coniuge e
della prole, naturale destinataria del provvedimento.
È ormai risalente nel tempo, ma non per questo
meno rilevante, l’intervento della Consulta che estese la previsione dettata all’art. 6, comma 6o, l. n.
898/1970, anche alle ipotesi in cui il provvedimento
di assegnazione della casa familiare fosse stato emesso nell’ambito di un giudizio di separazione personale tra i coniugi: in tal senso, si veda Corte cost.,
27.7.1989, n. 454 (cit. infra, sez. III).
La disposizione, dettata per disciplinare lo scioglimento del matrimonio (art. 6, comma 6o, l. n.
898/1970, come modificato dalla l. n. 74 del 1987),
stabilisce infatti che «L’assegnazione, in quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’art. 1599 del codice civile», secondo una formulazione che, come rilevato da più parti, ha molto probabilmente generato più problemi di quanti non ne
abbia risolto.
NGCC 2006 - Parte prima
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
Con la decisione del 1989, il Giudice delle leggi
ha ritenuto che costituisse fonte di violazione del
principio d’eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., non
il «deteriore trattamento del coniuge separato rispetto al divorziato, essendo l’uno e l’altro portatori di
status personali differenziati», ma la «diversità di
trattamento di una situazione assolutamente identica, qual’é quella della prole affidata ad un genitore
separato o ad un genitore non più legato dal vincolo
matrimoniale», giungendo pertanto alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 155, comma 4o,
cod. civ., «nella parte in cui non prevede l’opponibilità al terzo acquirente del provvedimento giudiziale
di assegnazione della abitazione nella casa familiare
al coniuge affidatario della prole mediante trascrizione».
Risolvendo i contrasti giurisprudenziali sorti in
merito all’applicazione della norma (art. 6, comma
6o, l. n. 898/1970), dettata per i procedimenti di
scioglimento del matrimonio ma applicabile, in forza della decisione n. 454/1989 della Consulta, anche
a quelli di separazione, la Supr. Corte a sezioni unite
ha indicato di recente i criteri atti a regolamentare i
possibili conflitti tra il diritto del coniuge assegnatario della casa adibita a residenza familiare ed i terzi
aventi causa dal titolare del medesimo bene.
La Cassazione, infatti, ha sancito il principio in
forza del quale il provvedimento di assegnazione
della casa familiare, qualora non sia stato trascritto,
é opponibile ai terzi, che hanno acquistato diritti sul
bene nel periodo successivo al provvedimento, per
un periodo di tempo circoscritto al novennio, in applicazione del disposto di cui all’art. 1599, comma
3o, cod. civ.
Se trascritto, il provvedimento di assegnazione della casa familiare sarà opponibile ai terzi anche per un
periodo di tempo superiore, fino al perdurare di quello stesso interesse della prole che ha indotto il Giudice a disporre l’assegnazione dell’immobile.
L’opponibilità del diritto del coniuge assegnatario vale avverso i terzi che hanno acquistato diritti
sull’immobile in data successiva al provvedimento
di assegnazione: conservano pertanto il proprio diritto sul bene, risultando ad essi non opponibile il
provvedimento stesso, i terzi titolari di diritti acquistati in data antecedente all’assegnazione della casa
adibita a residenza familiare.
Anche in una recente decisione, il S.C. ha ribadito
l’orientamento ormai consolidato, ritenendo che, ai
fini dell’opponibilità al terzo «che ha acquistato successivamente (...) basta la data certa dell’assegnazione
che v’é sempre per la natura del provvedimento giudiziale che la dispone (...) anche indipendentemente
dalla conoscenza effettiva dell’atto e dalla trascrizione
di esso».
L’acquirente potrà eventualmente, qualora siano
NGCC 2006 - Parte prima
Famiglia
presenti i presupposti della fattispecie, agire nei
confronti del dante causa ex art. 1489 cod. civ., che
disciplina la vendita di cosa gravata da oneri o altri
diritti di godimento facenti capo a terzi, oltre che ricorrere all’azione generale di risarcimento per i danni subiti.
Il novello legislatore ha di recente previsto, all’art. 155 quater, comma 1o, ult. parte, la trascrivibilità del provvedimento di assegnazione (e di
quello di revoca) e la sua opponibilità ai terzi ai
sensi di quanto previsto all’art. 2643 cod. civ.: nulla il legislatore ha aggiunto sull’eventuale tipologia
di fattispecie, tra quelle elencate all’art. 2643 cod.
civ., nell’ambito della quale il provvedimento di assegnazione dovrà essere ricompreso, probabilmente facendo (tacita) assegnazione sulla previsione finale di cui al n. 14 della norma, che consente di
trascrivere le sentenze che abbiano come effetto
quello di costituire, modificare o trasferire uno dei
diritti di cui ai numeri precedenti della stessa disposizione (art. 2643 cod. civ.), in considerazione
dell’eventuale assimilazione del diritto dell’assegnatario a quello del conduttore.
3. La famiglia di fatto e l’ordinamento
giuridico, tra previsioni legislative e dichiarazioni d’incostituzionalità. Quello delle convivenze more uxorio o famiglie di fatto costituisce un
fenomeno rilevante dal punto di vista sociale, interessato sia da interventi giurisprudenziali [v. Corte
cost., 7.4.1988, n. 404, cit. infra, sez. III, che dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 1o, l. 27.7.1978, n. 392 (Disciplina delle locazioni
di immobili urbani), nella parte in cui non prevedeva
la successione nel contratto di locazione in favore
del convivente more uxorio quando vi fosse prole
naturale, in presenza di una cessata convivenza], sia
da recenti interventi legislativi [cfr. art. 330, comma
2o, cod. civ., come modificato dalla l. 28.3.2001, n.
149 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei
minori», nonché al titolo VIII del libro primo del codice civile); Titolo IX bis, Ordini di protezione contro
gli abusi familiari, artt. 342 bis ss. cod. civ., aggiunto
dalla l. 4.4.2001, n. 154 (Misure contro la violenza
nelle relazioni familiari); art. 6, comma 1o, l.
4.5.1983, n. 184, come modificata dalla l. n. 149/
2001; art. 4, comma 2o, l. n. 54/2006].
Gli interventi di cui sopra, tuttavia, in quanto finalizzati a regolamentare sul piano giuridico alcuni
aspetti della vita sociale dei conviventi, hanno messo
in luce l’esclusiva rilevanza dei rapporti tra i conviventi di fatto ed i terzi, mentre nulla si è detto né si
dice con riguardo agli eventuali obblighi gravanti in
senso reciproco sui partner.
Anche l’orientamento, da lungo tempo affermato1043
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
si, che individua nelle prestazioni tra conviventi
l’adempimento di un’obbligazione naturale, fattispecie incentrata sull’istituto della soluti retentio, ai
sensi di quanto disposto all’art. 2034 cod. civ., non
sempre consegue l’effetto di garantire al meglio la
tutela del partner più debole.
Da qui la ricerca di rimedi di carattere generale
che, nell’ambito della materia delle obbligazioni e
del diritto della famiglia, rappresentino un valido
strumento atto a tutelare la parte debole del rapporto e, al tempo stesso, consentano di ritenere attuato
il principio solidaristico che è alla base degli scambi
e delle prestazioni realizzati in corso di convivenza.
Nell’ambito dei principi generali, la dottrina ha
individuato nell’azione generale d’ingiustificato arricchimento, di cui all’art. 2041 cod. civ., uno degli
strumenti di tutela del partner; rilevano in materia
anche alcune norme che attengono alla disciplina legale della separazione (artt. 150 ss. cod. civ.) e del
divorzio (cfr. l. n. 898/1970, come modificata dalla l.
n. 74/1987), che si ritengono applicabili in quanto
espressione di rimedi generali nella crisi della famiglia.
La recente l. n. 54/2006, all’art. 4, comma 2o, ha
esteso le disposizioni di cui alla stessa legge anche ai
procedimenti che coinvolgono la prole di genitori
non coniugati.
Si discute anche dell’applicabilità ai conviventi
della disposizione di cui all’art. 230 bis: la dottrina
maggioritaria nega l’applicabilità in via analogica, la
norma tuttavia costituisce espressione di un principio generale, ovvero l’assenza di una presunzione di
gratuità delle prestazioni che costituiscono esercizio
di attività lavorativa.
Come rilevato da certa dottrina, all’assegnazione
della casa familiare il legislatore ha dedicato un’importante previsione ben prima della riforma della
disciplina sullo scioglimento del matrimonio: il riferimento è all’art. 6, comma 2o, l. n. 392/1978, che
prevede, in caso di assegnazione della casa locata in
sede di separazione giudiziale o di scioglimento del
matrimonio, il subingresso, in luogo del primitivo
conduttore, del coniuge assegnatario all’interno del
rapporto di locazione già esistente.
La disposizione di cui all’art. 6, comma 2o, l. n.
392/1978, fu, come sopra ricordato, dichiarata incostituzionale (Corte cost., 7.4.1988, n. 404, cit.)
nella misura in cui essa non prevedeva la successione nel contratto di locazione del convivente in caso
di cessata convivenza ed in presenza di prole naturale e, seconda fattispecie, nella parte in cui essa non
contemplava il convivente tra i successibili nel contratto di locazione in caso di morte del conduttore:
fu pertanto necessario, ai fini dell’applicabilità della
norma alla famiglia di fatto, un intervento della
Consulta, unitario ma a largo spettro.
1044
Famiglia
4. La tutela del coniuge e quella del convivente nell’assegnazione della casa familiare. La Supr. Corte, nella già citata decisione a sezioni unite (Cass., sez. un., 28.10.1995, n. 11297), ha
istituito una stretta interdipendenza tra l’assegnazione della casa adibita a residenza familiare e l’affidamento della prole: per la Corte, pertanto, «la compressione del diritto di godimento dell’immobile ed il
sacrificio del titolare possono essere giustificati soltanto dall’esigenza di tutelare con tale mezzo gli interessi
della prole, ritenuti prioritari e prevalenti».
Lo scenario delineato potrebbe tuttavia modificarsi in seguito alle novità introdotte dalla recente l.
n. 54/2006: in previsione di quanto disposto dall’art.
155 quater, comma 1o, cod. civ., infatti, nell’assegnazione della casa familiare il giudice dovrà tenere
conto, in via prioritaria, dell’interesse della prole ed
a tale interesse potrebbe anche non corrispondere la
permanenza della prole stessa nell’immobile adibito
fino a quel momento a dimora della famiglia.
Nell’assegnazione della casa familiare in sede di
scioglimento della convivenza di fatto, la Corte costituzionale, con la già citata decisione n. 166/1998,
ha ritenuto applicabili anche alla crisi della famiglia
di fatto le disposizioni di cui agli artt. 151, comma
1o, e 155, cod. civ. (nella precedente formulazione),
in considerazione e dello «spirito della riforma del
1975», in forza del quale «il matrimonio non costituisce più elemento di discriminazione nei rapporti tra
genitori e figli – legittimi e naturali riconosciuti», e
«dell’applicazione del principio di responsabilità genitoriale, il quale postula che sia data effettiva ed efficace soddisfazione alle esigenze di mantenimento del figlio, a prescindere dalla qualificazione dello status»:
l’estensione della recente novella legislativa alla famiglia di fatto è per altro espressamente prevista
dalla l. n. 54/2006, all’art. 4, comma 2o.
Nella più recente decisione n. 394 del 2005, in
commento, la Consulta ha ritenuto di dover trarre
dalle norme tacciate d’incostituzionalità la soluzione
conforme ai principi dell’ordinamento: per la Corte
costituzionale, infatti, la regula juris è immanente al
sistema, che pertanto non necessita affatto di una
pronuncia d’incostituzionalità nei limiti di cui alla
richiesta del giudice istante.
Anche nel caso in esame, come nel recente passato, il giudice delle leggi ha imperniato per intero la
propria decisione sul principio di «responsabilità
genitoriale»: pur in assenza di una disposizione che
espressamente contempli la trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa familiare in favore del genitore affidatario della prole naturale, il criterio della responsabilità genitoriale, in attuazione di
quanto disposto dal dettato costituzionale di cui all’art. 30 Cost., consente al nostro ordinamento di
passare indenne attraverso l’esame della Corte.
NGCC 2006 - Parte prima
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
Per il Collegio, dunque, «l’assenza di una norma
ad hoc» nel senso di cui sopra «non impedisce, anzi
suggerisce, di trarre la regola da applicare da un’interpretazione sistematica delle norme del codice civile in
tema di tutela della filiazione, lette alla luce del principio di responsabilità genitoriale di cui all’art. 30 della Costituzione e del superiore interesse del figlio alla
conservazione dell’abitazione familiare».
Se si considerano, per un verso, la decisione n.
166/1998 e quella più recente del medesimo tenore
(Corte cost., 21.10.2005, n. 394, cit.), e per l’altro
la storica sentenza n. 454/1989, non può non apparire evidente il salto compiuto dal giudice delle leggi
dalla fine degli anni Ottanta ad oggi.
Nella decisione risalente alla fine degli anni Ottanta, infatti, la Corte costituzionale avvertì l’esigenza di accogliere l’istanza di incostituzionalità e di dichiarare incostituzionale la disposizione di cui all’art. 155, comma 4o, cod. civ., proprio nella misura
in cui, con evidente disparità di trattamento rispetto
a quanto previsto dalla disciplina sullo scioglimento
del matrimonio, la norma non prevedeva la trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa
familiare anche per il coniuge separato.
Nella più recente pronunzia (Corte cost.,
21.10.2005, n. 394, cit.), il giudice delle leggi, lungi
dal ripetersi in ordine all’accoglimento dell’istanza
d’incostituzionalità, ha ritenuto che la questione sollevata dal rimettente fosse già in partenza dotata di
un’idonea soluzione e che anzi la risposta al quesito
posto fosse da rintracciare nell’ambito del sistema
giuridico interno; in forza di tale assunto, i principi
che il giudice rimettente ha ritenuto violati, nel capovolgimento operato dalla Corte costituzionale, si
sono ritrovati applicati de jure.
La decisione della Consulta, sebbene coerente
con i principi affermati dallo stesso giudice in favore
della tutela della prole, si presenta in contrasto con
quanto in precedenza affermato dallo stesso giudice
sull’ammissibilità dell’applicazione in via analogica
alla famiglia di fatto di talune delle disposizioni dettate dal legislatore per la famiglia legittima.
Le disposizioni di cui agli artt. 155, comma 4o,
cod. civ. (nella precedente formulazione), e 6, comma 6o, l. n. 898/1970, sono definite dal giudice delle
leggi come eccezionali, in quanto derogatorie del
principio dell’ordinamento che afferma l’inopponibilità, salvo che essa non sia «eccezionalmente» ammessa, dei diritti personali di godimento su beni immobili agli aventi causa del concedente; tuttavia, le
stesse norme sono oggetto, nella recente decisione
della Consulta, di un’interpretazione sistematica che
consentirebbe di traslare i principi enunciati anche
ai conviventi di fatto.
Pertanto, come bene è stato detto, delle due
l’una: o si tratta di norme eccezionali, e come tali
NGCC 2006 - Parte prima
Famiglia
non suscettibili di applicazione «oltre i casi ed i tempi in esse considerati» (art. 14 disp. prel. cod. civ.)
oppure si tratta di disposizioni non eccezionali, ma
«regolari», come tali possibile oggetto di un’interpretazione che consenta di trarre da quelle norme
«un principio inespresso conforme a Costituzione»
(Velluzzi, 888, cit. infra, sez. III).
Le modifiche introdotte dalla recente l. n.
54/2006 sembrano confermare quanto sopra: non
soltanto si è affermata la trascrivibilità del provvedimento di assegnazione della casa familiare (art. 155
quater, comma 1o, cod. civ.), ma si è per altro provveduto a sancire espressamente l’applicabilità delle
disposizioni della legge anche ai soggetti non coniugati (art. 4, comma 2o, l. n. 54/2006).
5. La trascrizione e la circolazione dei diritti. Nella decisione che qui si annota la Consulta
opera la valutazione di interessi contrapposti, tutti
rilevanti, ma uno dei quali destinato a soccombere
all’altro: per la Corte, infatti, la tutela dell’interesse
della prole a godere dell’abitazione familiare, intesa
quale luogo centrale della vita della famiglia ed in
previsione di uno sviluppo armonico della personalità dei figli, deve necessariamente prevalere anche
su eventuali diritti dei terzi, acquistati dagli stessi
sull’immobile adibito a residenza familiare.
Un a., a cui si rinvia per la dottrina, in altra sede,
ha ritenuto di dover sottolineare la necessaria inconciliabilità, ab origine, tra interessi che non vivono
nell’ambito di uno stesso rapporto o, meglio, tra situazioni soggettive una delle quali trova il proprio
naturale svolgimento nell’ambito di un rapporto obbligatorio (l’interesse del figlio, che opera all’interno
del rapporto genitori-figli), mentre l’altra è da ritenersi opponibile erga omnes (la tutela dei diritti del
proprietario).
Anche il S.C., in una recente decisione, pare preconizzare per certi aspetti quanto sopra brevemente
delineato (v. Cass., 21.7.2004, n. 13063, in Familia,
2004, 870 s.): ivi si afferma che «i limiti soggettivi ed
oggettivi del provvedimento di assegnazione non consentono una compressione dei diritti vantati dal dominus», sebbene tale affermazione valga, per la Corte, con riguardo a fattispecie giuridiche che rinvengono la propria «radice nella solidarietà coniugale o
postconiugale», mentre così non sembra essere per
gli obblighi di mantenimento della prole, i quali gravano comunque sui genitori, indipendentemente
dalle sorti del vincolo, giuridico o di fatto, che li unisce.
Ciò che viene in rilievo in questa sede è, per un
verso, la forza del diritto proprietario, l’interesse dei
terzi alla sicurezza dei traffici immobiliari ed in particolare a non vedersi opporre oneri o vincoli alla
proprietà non facilmente accertabili, sia pure con un
1045
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
comportamento ordinariamente diligente; a tutto
ciò si contrappone l’interesse, certamente condivisibile, della prole a continuare a godere dell’abitazione familiare, che si identifica con lo spazio fisico il
quale, essendovi stata prevalentemente localizzata la
vita della famiglia, appare maggiormente idoneo ad
una serena prosecuzione delle dinamiche del nucleo
familiare.
Nell’ambito dell’ordinanza di rimessione da cui è
scaturita la decisione della Corte costituzionale n.
394/2005, il rimettente richiama le disposizioni di
cui agli artt. 2643, n. 8, 2652, 2653, 2657 cod. civ.:
tali norme sarebbero incostituzionali nella misura in
cui esse «non consentono la trascrizione del titolo che
riconosce il diritto di abitazione del genitore affidatario della prole naturale, che non sia titolare di diritti
reali o di godimento sull’immobile assegnato».
Per la Consulta, «l’assenza di una norma ad hoc
che riconosca specificamente la trascrivibilità del
provvedimento di assegnazione della casa familiare al
genitore affidatario della prole naturale non impedisce, anzi suggerisce, di trarre la regola da applicare da
un’interpretazione sistematica delle norme del codice
civile in tema di tutela della filiazione, lette alla luce
del principio di responsabilità genitoriale di cui all’art. 30 della Costituzione e del superiore interesse
del figlio alla conservazione dell’abitazione familiare».
La Corte, pertanto, rinvia a forme di interpretazione sistematica delle norme che costituiscono il
fondamento normativo in tema di filiazione: dunque, ben può essere il diritto dei terzi compresso in
presenza dello svolgimento e dell’attuazione del
principio di responsabilità genitoriale che, in forza
del disposto di cui all’art. 30 Cost., assicura alla prole, legittima o naturale, eguale grado di protezione.
L’assenza di una disposizione ad hoc in materia è
stata nel frattempo colmata dalla l. n. 54/2006 che,
all’art. 155 quater, comma 1o, ult. parte, ha espressamente previsto la trascrivibilità del provvedimento
di assegnazione ai sensi dell’art. 2643 cod. civ.: anche in mancanza della collocazione del diritto dell’assegnatario tra le fattispecie di cui alla norma da
ultimo richiamata, il legislatore ha per intanto equiparato il diritto in questione agli altri i cui titoli sono
trascrivibili ai sensi e per gli effetti di cui all’art.
2643 cod. civ.
Il diritto dell’assegnatario, pertanto, configurerebbe un diritto personale di godimento, atipico, la
cui trascrivibilità ed opponibilità ai terzi titolari a loro volta di diritti sul bene ha richiesto l’espresso intervento del legislatore: la disposizione, che pertanto tutela i destinatari del provvedimento di assegnazione, in considerazione della comparazione tra interessi contrapposti, potrebbe ritenersi manifestazione, entro certi limiti, di quella funzione sociale
1046
Famiglia
che la Carta costituzionale, all’art. 42, comma 2o,
Cost., riconosce alla proprietà privata.
Poiché al momento della decisione della Consulta
la normativa applicabile era costituita dall’art. 155,
comma 4o, cod. civ., nella precedente formulazione,
la questione avrebbe forse richiesto un intervento
maggiormente incisivo da parte della stessa Corte,
con la dichiarazione d’incostituzionalità delle norme
sollevate dal giudice rimettente.
Deve rilevarsi che l’art. 4, comma 1o, l. n.
54/2006, sancisce l’effetto retroattivo delle disposizioni contemplate dal provvedimento normativo in
tutti i casi in cui il decreto di omologa, la sentenza di
separazione giudiziale, quella di annullamento, di
scioglimento del matrimonio o di cessazione degli
effetti civili del matrimonio stesso siano già stati
emessi; pertanto, in caso di trascrizione del relativo
provvedimento, in conformità della recente normativa, i possibili conflitti tra l’assegnatario ed i terzi
acquirenti dovranno risolversi in attuazione della disciplina fondata sul principio di priorità della trascrizione, di cui agli artt. 2643 ss. cod. civ.
Ciò che non convince nella decisione annotata è
la difficoltà riscontrabile nell’applicazione di norme,
l’art. 155, comma 4o, cod. civ. (nella precedente formulazione), e l’art. 6, comma 6o, l. n. 898/1970, che,
in quanto eccezionali, non consentirebbero un’operazione di tal genere.
Nonostante la possibile assonanza tra gli effetti
del provvedimento di assegnazione della casa familiare, la cui durata è subordinata alle esigenze della
prole, ed il contratto di locazione, in specie quello
ultranovennale, non possono trascurarsi le diversità
di funzioni e di natura a cui i due atti assolvono, che
non consentono la piena assimilabilità delle ragioni
del coniuge assegnatario a quelle del conduttore.
Sarebbe, in conclusione, parsa maggiormente idonea ai fini della tutela della prole, in qualità di principale destinataria del provvedimento giudiziale di
assegnazione della casa familiare, in conformità di
quanto sancito anche dalla recente l. n. 54/2006 (v.
art. 155 quater, comma 1o, cod. civ.), l’accoglimento
da parte della Consulta dell’istanza d’incostituzionalità: non deve al riguardo dimenticarsi, infatti, che,
trattandosi di una sentenza interpretativa di rigetto,
la decisione della Corte costituzionale vincola esclusivamente il giudice che ha sollevato l’istanza, non
escludendo soluzioni differenti da parte di corti diverse da quella rimettente.
III. I precedenti
1. Provvedimenti giudiziali ed assegnazione della casa familiare. La sentenza in commento è pubblicata anche in Dir. e giust., 2005, n.
40, 18 ss., con nota di Dosi, Casa coniugale: mai
NGCC 2006 - Parte prima
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
più figli e figliastri. Pari dignità per il diritto di abitazione, ivi, 16 ss.
Sull’assegnazione della casa familiare al genitore
affidatario di prole naturale, v. Corte cost.,
13.5.1998, n. 166, in Rass. dir. civ., 1998, 880, con
nota di Velluzzi, Diritto all’abitazione della casa familiare, filiazione naturale e famiglia di fatto: la Corte
costituzionale tra principi inespressi e ideologia, ivi,
883, nt. 15, dove l’a., con riguardo al criterio dell’interpretazione sistematica adottato dalla Consulta,
afferma che «la Corte sembra aver inteso l’interpretazione sistematica come utilizzo di più norme in
connessione tra loro al fine di trarne un principio
inespresso conforme a Costituzione».
Per l’ammissibilità della fattispecie, v. pure Cass.,
26.5.2004, n. 10102, in Fam. e dir., 2005, 23 ss., con
nota di Dolcini. Cfr. Cass., sez. un., 23.4.1982, n.
2494, in Mass. Giust. civ., 1982.
Sulla misura dell’assegno di mantenimento, nell’ambito delle cui componenti naturali rientrerebbe
anche l’assegnazione della casa familiare, v. la recente Cass., 12.1.2000, n. 266, in Giust. civ., 2000, I,
317 ss.
In favore dell’orientamento che predilige l’assegnazione della casa familiare al coniuge affidatario
dei figli, v. Cass., sez. un., 28.10.1995, n. 11297, in
Fam. e dir., 1995, 526 ss.; v., pure, di recente Cass.,
18.9.2003, n. 13736, ivi, 2004, 611 ss.
2. Assegnazione della casa familiare e diritti dei terzi. Sull’opponibilità ai terzi del provvedimento di assegnazione dell’abitazione familiare,
v. Cass., sez. un., 26.7.2002, n. 11096, in questa Rivista, 2003, I, 470, con nota di Busani; per l’opponibilità al terzo acquirente soltanto in presenza della
trascrizione del provvedimento di assegnazione, v.
Cass., 6.5.1999, n. 4529, ivi, 2000, I, 105 ss., ove la
Corte orienta la decisione in considerazione della
differente genesi del diritto di godimento, «con la
conseguente inapplicabilità, in difetto di espressa disposizione, della norma in tema di opponibilità al terzo delle locazioni infranovennali. Tale opponibilità al
terzo acquirente dell’immobile assegnato è consentita
solo in presenza della trascrizione del provvedimento
di assegnazione».
Cfr. sul tema Cass., 2.4.2003, n. 5067, in Fam. e
dir., 2003, 489 ss., con nota in parte critica di Winkler.
Per l’inopponibilità del provvedimento giudiziale
avverso i terzi acquirenti di diritti in epoca anteriore
all’assegnazione della casa familiare, v. Trib. Mantova, 4.2.2003, ibidem, 594 ss.
V. pure, per l’inopponibilità ai terzi del diritto del
beneficiario della casa familiare in caso di alienazione del bene, Cass., 31.1.1986, n. 624, in Foro it.,
1986, I, 1317 ss., con nota di Jannarelli.
NGCC 2006 - Parte prima
Famiglia
Nel senso dell’inopponibilità ai terzi aventi causa,
cfr. App. Firenze, 12.3.1985, in questa Rivista,
1986, I, 338 ss.
3. La famiglia di fatto e l’ordinamento
giuridico, tra previsioni legislative e dichiarazioni d’incostituzionalità. Sulla prova della
durata e dei caratteri del rapporto di convivenza ai
fini del risarcimento del danno biologico e morale
derivato da lesioni subite dal convivente, v. Cass.,
29.4.2005, n. 8976, in www.legge-e-giustizia.it/2005.
Sul risarcimento per l’uccisione del partner, v. pure Trib. Milano, 9.3.2004, in questa Rivista, 2005,
I, 213 ss.
Cfr. Cass., 13.3.2003, n. 3713, in Giur. it., 2004,
532, sul mancato inquadramento delle prestazioni
effettuate dai partner nell’ambito delle obbligazioni
naturali in presenza di taluni caratteri.
V. Cass., 28.1.1998, n. 822, in Fam. e dir., 1998,
125 ss., sul ricorso ai criteri di cui all’art. 6, comma
6o, l. n. 898/1970. V. sul tema pure Trib. Palermo,
ord. 20.7.1993, in Foro it., 1996, I, 122 ss.
Cfr. Trib. Milano, 23.1.1997, Fam. e dir., 1997,
560 ss., in favore dell’applicabilità della disciplina
legislativa sull’assegnazione della casa familiare alla
prole naturale, anche se, nel caso di specie, con
dubbia soluzione. V. pure Trib. min. Bari,
11.6.1982, in Foro it., 1982, I, 2031, con nota di
Jannarelli.
4. La tutela del coniuge e quella del convivente nell’assegnazione della casa familiare. V. Corte cost., 7.4.1988, n. 404, in Rass. dir.
civ., 1988, 932, con nota di Saturno. Sulla natura
personale del diritto spettante al coniuge assegnatario dell’abitazione, cfr. Cass., 8.4.2003, n. 5455, in
Gius, 2003, 1840, e in Fam. e dir., 2003, 439 ss., con
nota di Quargnolo, Assegnazione della casa coniugale e tutela del terzo acquirente; nello stesso senso,
v. Trib. Lucca, 11.2.1983, in questa Rivista, 1986,
I, 328 ss.
V. Trib. Catania, 11.7.1985, ibidem, I, 339 ss.,
con nota di Giusti, in favore della realità del diritto
dell’assegnatario.
Sull’applicabilità della disciplina dell’impresa familiare anche alla famiglia di fatto, cfr. Cass.,
15.3.2006, n. 5632, ined., ove si sostiene «l’alternatività» tra i «vincoli di solidarietà e affettività» che
danno luogo ad attività lavorativa e di assistenza in
favore del convivente e i «vincoli tipici di un rapporto a prestazioni corrispettive, qual è il rapporto di
lavoro subordinato».
5. La trascrizione e la circolazione dei diritti. V. Cass., 21.7.2004, n. 13063, in Familia,
2004, II, 870 s., sull’ammissibilità della compressione dei diritti vantati dal dominus.
1047
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
IV. La dottrina
1. Provvedimenti giudiziali ed assegnazione della casa familiare. Per un primo commento
alle disposizioni introdotte dalla l. n. 54/2006, v.
Tommaseo, La disciplina processuale della separazione e del divorzio dopo le riforme del 2005 (e del
2006), in Fam. e dir., 2006, 7 ss.
In senso critico avverso la decisione delle sez. un.,
Cass., n. 11297/1995, v. De Marzo, Assegnazione
della casa familiare: la storia infinita, ivi, 1998, 128;
l’a. riconosce tuttavia alla decisione del S.C., «il merito di rendere palese l’implicito presupposto dell’orientamento restrittivo da essa propugnato, rappresentato dal timore che l’assegnazione della casa
coniugale,ove intesa quale componente in natura
dell’obbligo di mantenimento, finisca per divenire
una sorta di “esproprio senza indennizzo”».
Nel senso di ritenere che «la realizzazione dell’interesse morale e materiale della prole costituisca solo una delle ragioni giustificatrici dell’assegnazione,
senza escludere, anzi imponendo, la valutazione di
altre e diverse circostanze», v. Di Nardo, nota a
Corte cost., 27.7.1989, n. 454, in questa Rivista,
1990, I, 295 ss.
Sull’assegnazione della casa familiare e sulla mancata incidenza del relativo provvedimento in caso di
preesistente diritto sulla casa in favore dell’assegnatario, v. in termini dubitativi Scarano, Comodato di casa familiare e provvedimento di assegnazione in sede di
separazione personale dei coniugi o di divorzio, in Familia, 2004, II, 881 ss., che adombra, in via per altro ipotetica, una possibile funzione sanzionatoria del provvedimento in danno del coniuge non assegnatario,
quali «neppure la misura di salvaguardia dell’ordine
di allontanamento dalla casa familiare ex artt. 342 bis
ss. cod. civ. può correttamente ritenersi configurare».
Sulla sorte del provvedimento di assegnazione
della casa familiare, in seguito alla modifica delle
circostanze che hanno determinato l’assegnazione,
v. De Marzo, Modifica delle decisioni in tema di assegnazione della casa coniugale e “cancellazione della
trascrizione”, in Fam. e dir., 2004, 63 ss.
Cfr., per alcuni degli aspetti inerenti all’applicazione della l. n. 154/2001, Paladini, L’ordine di
protezione dell’allontanamento dalla casa familiare:
aspetti problematici e ambito di applicazione, in I modelli familiari tra diritti e servizi, a cura di Gorgoni,
Jovene, 2005, 197-214.
In tema di filiazione, v. Zatti, Familia, familiae Declinazioni di un’idea. II. Valori e figure della convivenza e della filiazione, in Familia, 2002, 355 ss.; v.
pure Id., Introduzione, nel Trattato dir. fam., diretto
da Zatti, I, Famiglia e matrimonio, a cura di Ferrando - Fortino - Ruscello, Giuffrè, 2002, 1 ss.
Cfr. inoltre Mantovani, I fondamenti della filia1048
Famiglia
zione, ivi, II, Filiazione, a cura di Collura - Lenti Mantovani, Giuffrè, 2002, 3 ss.
V. pure Zatti, Il diritto della filiazione: dal dominio dei modelli al problema degli interessi, in Famiglia e diritto a venti anni dalla riforma, a cura di Belvedere-Granelli, Cedam, 1996, 79 ss.
2. Assegnazione della casa familiare e diritti dei terzi. Sulla inopponibilità ai terzi acquirenti
del provvedimento di assegnazione della casa familiare emesso in sede di separazione, v., nella fase antecedente all’approvazione della l. n. 74 del 1987, Cass.,
16.10.1985, n. 5082, in Giust. civ., 1986, I, 72, con nota parzialmente critica di A. Finocchiaro, Natura
non reale dell’assegnazione della casa familiare ad uno
dei coniugi, nel corso del giudizio di separazione personale, e pretesa inopponibilità di tale assegnazione al terzo acquirente dell’immobile; ivi il S.C., oltre ad affermare l’opponibilità del suddetto provvedimento al
terzo acquirente in assenza di un accollo espresso, nega anche l’applicazione analogica della disposizione di
cui all’art. 6, comma 2o, l. n. 392/1978, «sia perché la
posizione dei soggetti nella successione degli eventi è antitetica a quella di specie, sia perché è significativo e risolutivo il rilievo che, avendo la legge regolamentato,
con eccezione ai principi generali, il solo caso della successione nel contratto di locazione, ha con ciò stesso, implicitamente, escluso il diverso caso della opponibilità
ad un terzo acquirente (...) di un rapporto non contrattuale quale quello di specie».
Sul tema cfr. in senso critico Quadri, Trascrizione e opponibilità dell’assegnazione della casa familiare, in questa Rivista, 2000, I, 108: l’a. ritiene che nelle ipotesi di cui alla decisione della Corte, che «si dimostra particolarmente risoluta nel far piazza pulita
dei precedenti contrari (...) l’interprete (...) al di là
delle personali valutazioni circa la bontà delle scelte
legislative, debba conferire adeguata rilevanza agli
argomenti di carattere sistematico e storico, atti ad
enucleare quella “intenzione del legislatore”, sola (e
conclusivamente) decisiva, ai sensi dell’art. 12, comma 1o, disp. prel. cod. civ.».
3. La famiglia di fatto e l’ordinamento
giuridico, tra previsioni legislative e dichiarazioni d’incostituzionalità. Sulla «famiglia di
fatto», v. in senso parzialmente critico Carbone, La
Consulta non riconosce la famiglia di fatto, ma tutela
il diritto dei figli all’abitazione, nota a Cass.,
13.5.1998, n. 166, in Fam. e dir., 1998, 210 ss.
In tema di convivenze omosessuali, v. Cordiano,
Tutela delle coppie omosessuali ed esigenze di regolamentazione, in Familia, 2004, I, 107 ss., che esamina
i differenti modelli europei.
Sulle forme di tutela del convivente more uxorio,
v. Coppola, La successione del convivente more uxorio, ivi, 2003, 695 ss.
NGCC 2006 - Parte prima
Corte cost., 21.10.2005, n. 394 - Commento
Sugli oneri di contribuzione del convivente nell’ambito della famiglia di fatto, v. Ferrando, Le
contribuzioni tra conviventi fra obbligazione naturale
e contratto, in Fam. e dir., 2003, 598 ss.
Sulla risarcibilità del danno da uccisione del convivente more uxorio, v. Arrigò, Il caso Gucci: un nuovo
importante precedente in favore del risarcimento del
danno (implicitamente riflesso) da uccisione al convivente more uxorio, in questa Rivista, 2005, I, 222 ss.
V. pure Ferrando, Convivere senza matrimonio:
rapporti personali e patrimoniali nella famiglia di fatto, in Fam. e dir., 1998, 187: l’a., che illustra il percorso delle famiglie di fatto, dalla illegalità alle forme di tutela, ritiene che, con l’eccezione costituita
dall’applicazione dell’art. 317 bis cod. civ., «Restano
esclusi da qualsiasi disciplina normativa tanto i rapporti personali e patrimoniali dei conviventi tra loro,
cosi in costanza di convivenza, come in occasione
della crisi del rapporto, quanto i molteplici rapporti
tra conviventi e terzi», ambito nel quale dottrina e
giurisprudenza sono chiamate a dare un contributo
nella individuazione dei principi «su cui fondare
una disciplina del fenomeno».
Cfr. Mercolino, I rapporti patrimoniali nella famiglia di fatto, in Dir. fam. e pers., 2004, 917-960.
Sui modelli di disciplina delle convivenze di fatto,
v. approfonditamente Zoppini, Gli accordi di convivenza: esperienze a confronto, in Riv. crit. dir. priv.,
2000, 169 ss.
Cfr. pure sul tema Franzoni, I contratti tra conviventi «more uxorio», in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
1994, 737 ss.
Sulle conseguenze dello scioglimento dei rapporti
di fatto, cfr. Porcelli, La rottura della convivenza di
fatto, nel Trattato dir. fam., diretto da Zatti, I, Famiglia e matrimonio, a cura di Ferrando - Fortino - Ruscello, cit., 1499 ss.
4. La tutela del coniuge e quella del convivente nell’assegnazione della casa familiare. Sull’assegnazione della casa familiare in favore
del convivente, v. Gabrielli, I problemi dell’assegnazione della casa familiare al genitore convivente
con i figli dopo la dissoluzione della coppia, in Riv.
dir. civ., 2003, I, 127 ss.
L’a., contrario alla tesi sostenuta dalla Cassazione a
sezioni unite, ritiene che il provvedimento di assegnazione della casa familiare possa dirsi opponibile al terzo acquirente soltanto nei limiti della sua trascrizione:
a conferma di ciò, si rileva, nell’ambito di un profilo di
comparazione tra situazioni soggettive, richiamato dal
rinvio all’art. 1599 cod. civ., contenuto nell’art. 6,
comma 6o, che «la sancita opponibilità dell’assegnazione al terzo locatore comporta per costui un pregiudizio assai minore di quello che l’opponibilità stessa
determina nei confronti di un terzo acquirente: queNGCC 2006 - Parte prima
Famiglia
st’ultimo, anche in buona fede, subisce una compressione totale ed a tempo indeterminato del proprio diritto di godere dell’immobile, senza ricavare a fronte
alcun corrispettivo; il terzo locatore continua, per contro, ad avere gli stessi diritti di cui era titolare prima
dell’assegnazione, benché nei confronti di persona diversa da quella che egli stesso aveva scelta come controparte nel rapporto».
Per l’a., inoltre, 137 ss., «i diritti personali di godimento su immobili sono, di regola, in opponibili
all’avente causa dal concedente; l’opponibilità, per
taluni eccezionalmente ammessa, è subordinata in
ogni caso alla pubblicità. Non esistono ragioni perché tale linea sistematica venga rotta con riguardo
all’assegnazione giudiziale della casa al coniuge od
al già coniuge del proprietario».
Sulla tutela del convivente in qualità di possessore
ultraventennale del bene-casa, v. Trib. Torino,
28.2.2002, in Familia, 2002, 572: ivi si afferma che
«la convivenza more uxorio, come i rapporti della famiglia legittima, danno luogo, nel caso in cui uno dei
conviventi sia possessore jure proprio, ad un vero e
proprio possesso (...) della casa di abitazione sia in
considerazione dei principi costituzionali di tutela della funzione sociale del bene-abitazione (...) sia in considerazione che nel rapporto di fatto con il bene (...) il
convivente non può essere discriminato rispetto ai
componenti della famiglia legittima»; v. pure Carbone, Crisi della famiglia di fatto con figli: quale sorte
per l’ex casa comune?, in Fam. e dir., 1997, 564 ss.
5. La trascrizione e la circolazione dei diritti. In materia, v. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, Giuffrè, 1998, 340 ss.: ivi l’a. sostiene che, ai
fini dell’opponibilità ai terzi del vincolo imposto sulla casa familiare, una soluzione più idonea sarebbe
quella di trascrivere il vincolo a carattere reale nascente dal provvedimento giudiziale di assegnazione, spettando al coniuge ed alla prole un diritto di
credito al mantenimento.
Pertanto, «non verrebbe così in questione il diritto di locazione e non potrebbe allora porsi un problema di godimento infra o ultranovennale, perché
il vincolo di destinazione nascerebbe a seguito del
provvedimento e la mancata trascrizione impedirebbe di far valere di fronte al terzo il diritto di continuare ad abitare in una casa familiare che per costui
non sarebbe più tale (...) ne consegue, allora, che il
provvedimento in questione è da ricomprendere in
pieno nell’ambito della previsione di cui all’art.
2643, n. 14. Esso infatti dà vita ad un diritto che il
legislatore equipara quoad effectum alla locazione ultranovennale prevista dallo stesso art. 2643 al n. 8».
Cfr. pure Gabrielli, Questioni recenti in tema di
pubblicità immobiliare, in Contr. e impr., 1989, 807 ss.
Caterina Murgo
1049
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123
c CASS. CIV., sez. un., 18.10.2005, n. 20123
Giurisdizione civile
dal testo:
Regolamento preventivo di giurisdizione
Giurisdizione civile - Art. 34 d. legis. n. 80/1998 - Illegittimità costituzionale - Danno derivante da meri comportamenti posti in essere
dalla p.a. - Domanda risarcitoria Giurisdizione del giudice ordinario
- Sussistenza - condizioni (cod. civ., art.
2043; d. legis. 31.3.1998, n. 80, art. 34; l.
21.7.2000, n. 205, art. 7)
A seguito della sentenza della Corte cost.
n. 204 del 2004 – con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.
34 del d. legis. 31.3.1998, n. 80 (nel testo
sostituito dall’art. 7 della legge
21.7.2000, n. 205), nella parte in cui, in
materia urbanistica ed edilizia, devolve
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi
per oggetto «gli atti, i provvedimenti ed
i comportamenti», anziché «gli atti ed i
provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati –, applicabile anche ai giudizi in
corso, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario quando il comportamento della p.a. risulta privo di ogni interferenza con un atto autoritativo, non potendosi reputare neanche mediatamente espressione dell’esercizio del potere
autoritativo, o quando l’atto o il provvedimento di cui la condotta dell’amministrazione sia esecuzione non costituisca
oggetto del giudizio, facendosi valere
unicamente l’illiceità della condotta del
soggetto pubblico, ex art. 2043 cod. civ.,
suscettibile di incidere sui diritti patrimoniali dei terzi. (Nella specie il S.C. ha
riconosciuto la giurisdizione del giudice
ordinario rispetto alla domanda di risarcimento del danno proposta da esercenti
di un’attività commerciale a causa dell’abnorme dilatazione dei tempi di costruzione di un parcheggio pubblico nella
zona in cui si svolgeva la suddetta attività).
1050
Il fatto. Con atto di citazione del 26 maggio
2000 A.R., A. e D.C. convenivano dinanzi al
Tribunale di Napoli il Comune della stessa città e la s.p.a. Parcheggi onde sentirli condannare al risarcimento dei danni da essi subiti a causa dei lavori per la costruzione di un parcheggio pubblico sottostante la piazza San Francesco, che aveva comportato l’interdizione al
traffico della suddetta piazza e del tratto di via
Casanova che vi confluisce. A sostegno della
loro domanda gli attori deducevano che la loro
società, cioè l’Antica Ferramenta C. di A. e C.
s.a.s., stanti i disagi che gli avventori avrebbero
dovuto sopportare per raggiungere l’esercizio
commerciale, sito proprio in via Casanova, aveva registrato una gestione in perdita per cui
l’azienda era stata ceduta a prezzi di realizzo,
ed A.C. aveva dovuto cedere in locazione i locali sede dell’azienda ad un prezzo irrisorio, fino a quando la società era stata sciolta con atto
per notaio Mauro del 10 dicembre 1997.
Asserivano ancora gli attori che, con delibera
di G.M. n. 251 del 25 novembre 1989, il Comune di Napoli aveva approvato il progetto
esecutivo del parcheggio pubblico da realizzare nel sottosuolo di Piazza San Francesco, affidato in concessione alla Partenopark s.p.a., ma
i lavori, la cui ultimazione era originariamente
prevista in diciotto mesi, per un complesso di
vicissitudini tecniche, amministrative e giudiziarie, si erano dilatati in maniera abnorme
dando luogo ad una lesione che dava luogo ad
un illecito aquiliano risarcibile. Tutto ciò premesso, chiedevano che i convenuti venissero
condannati in solido tra loro, o per quanto di
rispettiva ragione, al risarcimento dei danni ovvero al pagamento dell’indennità dovuta ai
sensi dell’art. 46 della legge n. 2359/1865, previa se del caso rimessione delle parti dinanzi alla Corte Costituzionale per la decisione della
questione di legittimità della suddetta disposizione nella parte in cui non prevede la corresponsione di un indennizzo al titolare di una
attività imprenditoriale incisa dall’esecuzione
di una opera pubblica.
Si costituiva in giudizio la Napoletana Parcheggi, che eccepiva il difetto di giurisdizione e
la giurisdizione esclusiva del giudice amminiNGCC 2006 - Parte prima
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123
strativo per lo meno per le richieste risarcitorie. Si costituiva in giudizio anche la s.p.a. Assicurazioni Generali, chiamata in causa dalla
Napoletana Parcheggi.
Nelle more del giudizio, i C. propongono regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice
ordinario. Resistono con controricorso il Comune di Napoli e la Napoletana Parcheggi, che
patrocinano la declaratoria di giurisdizione del
giudice amministrativo mentre la s.p.a. Assicurazioni Generali chiede la conferma della giurisdizione del giudice ordinario.
Il Procuratore Generale ha depositato le sue
conclusioni scritte ai sensi dell’art. 375, ultimo
comma, c.p.c.
I motivi. I ricorrenti sostengono la giurisdizione dell’A.G.O., oltre che per la domanda
subordinata di indennità ex art. 46 l. 2359/
1865, ai sensi dell’art. 34, comma 3, lettera b)
del d. lgs. n. 80 del 1998, anche per le richieste
risarcitorie, per venire in questione comportamenti che non concretano l’esercizio (o il cattivo esercizio) delle funzioni amministrative in
materia urbanistica, difettando così il presupposto per la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo ai sensi del citato art. 34, cit
comma primo.
Questa Corte ritiene che nel caso di specie
debba essere riconosciuta la giurisdizione del
giudice ordinario.
La Corte Costituzionale con sentenza del 6
luglio 2004 n. 204 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 34, 1 comma, d. lgs. 31 marzo
1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 lettera b)
della legge 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in
cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti e i
provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. In particolare il
giudice delle leggi con il sanzionare di illegittimità il disposto dell’art. 34, comma 1, e l’attribuzione – con riferimento ai comportamenti
della pubblica amministrazione in materia urbanistica e dell’edilizia – alla giurisdizione
esclusiva, ha rimarcato come «il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdiNGCC 2006 - Parte prima
Giurisdizione civile
zione esclusiva purché lo faccia con riguardo a
materie (in tal senso particolari) che, in assenza
di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità»; con il che da un lato ha escluso che
la mera partecipazione del soggetto pubblico al
giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale
davvero assumerebbe le sembianze di giudice
«della» pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, 2 comma, Cost.) e,
dall’altro lato, ha evidenziato come «non sia
sufficiente il generico coinvolgimento di un
pubblico interesse nella controversia perché
questa possa essere devoluta al giudice amministrativo» (cfr. in motivazione sub 3.2. la citata Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204).
Corollario di tali affermazioni è che, come ha
evidenziato la dottrina, la giurisdizione esclusiva nell’attuale assetto costituzionale, non è
estensibile alle controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno
mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà
di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun potere pubblico. Ed ulteriore conseguenza delle indicate statuizioni è che deve
riconoscersi la giustiziabilità avanti al giudice
ordinario in tutte quelle controversie in cui si
denunzino comportamenti configurati come illeciti ex art. 2043 c.c., ed a fronte dei quali per
non avere, appunto, la pubblica amministrazione osservato condotte doverose, la posizione soggettiva del privato non può che definirsi
di diritto soggettivo.
In questa ottica è stato infatti statuito che, a
seguito e per effetto della declaratoria di illegittimità costituzionale parziale dell’art. 34 del d.
lgs. n. 80 del 1998, sussiste la giurisdizione del
giudice ordinario in relazione alla domanda
possessoria promossa dal privato nei riguardi
della P.A. in conseguenza dell’attività materiale, disancorata e non sorretta da alcun provvedimento formale, da questa posta in essere in
ambito urbanistico (cfr. Cass., Sez. Un., 17
gennaio 2005 n. 730, ord.); ed è stato anche affermato – in una fattispecie di domanda introdotta in epoca successiva al 30 giugno 1998 e
precedente il 10 agosto 2000 (data di entrata in
vigore della legge 21 luglio 2000 n. 205) – che
spetta alla giurisdizione del giudice ordinario
1051
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123
la richiesta di risarcimento dei danni proposta
dal proprietario di un fondo, che deduca la
perdita di un suo diritto per effetto di accessione invertita derivante da irreversibile incorporazione del suolo in una opera pubblica su di
essa eseguita; detta domanda infatti non integra impugnazione di atti o provvedimenti autoritativi della P.A. né fa valere posizioni di interesse legittimo devolute alla cognizione del giudice amministrativo secondo la normativa anteriore al d. lgs. n. 80 del 1998 (r.d. 26 giugno
1924 n. 1054 e legge 6 dicembre 1971 n. 1034),
ma denunzia fatti lesivi della proprietà, nella
carenza di provvedimenti idonei a determinare
l’affievolimento o la traslazione, e così si ricollega ad un diritto soggettivo tutelabile dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, in mancanza di deroghe ai comuni canoni sul riparto
della giurisdizione (cfr., Cass., Sez. Un., 20
aprile 2005 n. 8209).
Né per andare in contrario avviso vale addurre il precedente giurisprudenziale costituito
dall’assunto di queste Sezioni Unite secondo il
quale il mancato guadagno dell’imprenditore
per le difficoltà (o l’impossibilità) di accesso
della clientela al proprio esercizio commerciale
– in conseguenza del protrarsi dei lavori di manutenzione di una strada pubblica, la cui causa
venga indicata dal privato nella inadeguata valutazione da parte dell’ente proprietario della
complessità delle opere, per l’omesso espletamento delle opportune indagini e verifiche tecniche – non può collegarsi eziologicamente ad
una attività illecita della pubblica amministrazione, non essendo ipotizzabile in via generale
una regola che imponga a questa di fissare preventivamente i tempi di esecuzione dei lavori
sui beni pubblici ad essa appartenenti, la programmazione e la prospettazione dei quali
rientra nella insindacabile discrezionalità dell’amministrazione stessa (Cass., Sez. Un., 6
agosto 1998 n. 7706).
Ed invero gli stessi giudici, nell’affermare il
suddetto principio, hanno avuto nello stesso
tempo cura di precisare che «è chiaro che di
fronte ad incuria, inerzia o altri profili di colpa
della P.A., riconducibili nella previsione dell’art. 2043 c.c. ben può profilarsi un obbligo risarcitorio a carico della medesima P.A. anche
per i ritardi nell’esecuzione di una opera pubblica, quando a tali ritardi sia ricollegabile la
1052
Giurisdizione civile
lesione di un diritto soggettivo del privato»
(cfr. in motivazione: Cass., Sez. Un., 6 agosto
1998 n. 7706 cit.).
Sotto altro versante non può, come detto, assumere alcun rilievo per andare in contrario
avviso il disposto dell’art. 34 del d. lgs. n. 80
del 1998, come novellato dall’art. 7 della legge
n. 205 del 2000, stante la riscrittura di tale norma ad opera della pronunzia dei giudici della
legge del 6 luglio 2004 n. 204, applicabile anche ai giudizi in corso, come è stato già dichiarato da questa Corte (Cass., Sez. Un., 6 maggio
2002 n. 6487, cui adde Cass., Sez. Un., 14 gennaio 2005 n. 599 cit.).
Consegue da quanto sinora esposto che, come è stato evidenziato in dottrina, la giurisdizione esclusiva nell’attuale assetto costituzionale, non è estensibile alle controversie nelle
quali la pubblica amministrazione non esercita
– nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi
della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun potere pubblico. Ed
ulteriore conseguenza delle indicate statuizioni
è che deve riconoscersi la giustiziabilità avanti
al giudice ordinario in tutte quelle controversie
in cui si denunzino meri comportamenti a
fronte dei quali per non avere la pubblica amministrazione osservato condotte doverose, la
posizione soggettiva del privato non può che
definirsi di diritto soggettivo.
L’indicato excursus sui precedenti giurisprudenziali, nell’inquadrarsi nei dicta della più
volte ricordata sentenza n. 204 del 2004 della
Corte Costituzionale – incentrati sull’assunto
che la pubblica amministrazione, allorquando
non si pone nei confronti del privato come autorità in ragione degli interessi tutelati della
collettività e delle sue esigenze, è assoggettata
come ogni parte privata alla giurisdizione del
giudice ordinario (e, come detta parte, è vincolata al rispetto della regola generale del neminem laedere) – porta a concludere, proprio in
applicazione dei ricordati principi enunciati
dal giudice delle leggi, che si configura la giurisdizione del giudice ordinario ogni volta che
il comportamento della pubblica amministrazione risulta spogliato da ogni interferenza con
un suo atto autoritativo, quando in altri termini detto comportamento non è suscettibile di
connettersi ad un atto o provvedimento amministrativo non potendosi reputare neanche meNGCC 2006 - Parte prima
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 - Commento
diatamente, appunto, espressione dell’esercizio
di un potere autoritativo, o quando ancora l’atto o il provvedimento di cui sia esecuzione la
condotta dell’amministrazione non costituisca
oggetto del giudizio, per farsi valere nel giudizio stesso unicamente l’illiceità della condotta
del soggetto pubblico, suscettibile di incidere –
contro il più volte ricordato principio del neminem laedere – sulla incolumità e sui diritti
patrimoniali del terzo.
In questi casi il giudice ordinario non può
soltanto accertare gli obblighi dell’amministrazione, condannandola al risarcimento del danno, ma può anche pronunciare condanna di essa ad un facere specifico, senza violazione del
limite interno delle sue attribuzioni giurisdizionali fissato dall’art. 4 della legge 20 marzo 1865
n. 2248 allegato E, perché non operando – va
ancora una volta ribadito – l’ente pubblico come autorità, detto facere non può considerarsi
alla stregua di una attività provvedimentale o
comunque riservata all’escluso apprezzamento
della competente autorità amministrativa.
Nel caso di specie, non essendosi evocato in
giudizio da nessuna delle parti alcun atto o
provvedimento del Comune per censurane la
legittimità, ma essendosi incentrata la controversia unicamente sulla condotta dell’ente
pubblico, di cui si contesta la liceità, va dichiarata, alle stregua delle argomentazioni sinora
svolte, la giurisdizione del giudice ordinario.
Ricorrono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione. (Omissis)
[Ianniruberto Presidente – Vidiri Estensore –
Maccarone P.M. (concl. conf.). – C.A., C.R., C.A.,
C.D. (avv.ti Di Raimondo ed al.) – Assicurazioni
Generali S.p.A. (avv.ti Bernardini e Piccolo)]
Nota di commento: «I “comportamenti” in materia urbanistica: un nuovo intervento delle sezioni unite»
I. Il caso
La fattispecie in esame investe un’ipotesi di «comportamenti» della pubblica amministrazione in materia urbanistica, ai sensi dell’art. 34 d. legis.
31.3.1998, n. 80, al cui proposito si pone un problema di riparto di giurisdizione: si tratta, infatti,
di valutare se la condotta posta in essere dalla
NGCC 2006 - Parte prima
Giurisdizione civile
p.a. sia da devolvere, a seguito della declaratoria di parziale illegittimità costituzionale
dell’art. 34 d. legis. n. 80/1998 ad opera della sentenza della Corte cost. n. 204/2004, alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, o, al contrario, spetti alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
Il caso riguarda un Comune (il Comune di Napoli) che approva un progetto esecutivo per la realizzazione di un parcheggio pubblico nel sottosuolo di
una piazza, i cui lavori vengono affidati in concessione ad una società. L’esecuzione degli stessi comporta l’interdizione al traffico di quella piazza, nonché di una via che ivi confluisce; in ragione della
chiusura di tale strada, un privato, esercente un’attività commerciale sita su detta via, lamenta di aver
subito un danno (concretantesi nella gestione in
perdita, da cui è scaturita la cessione dell’azienda a
prezzi di realizzo e la cessione in locazione dei locali
a prezzo irrisorio, nonché, infine, lo scioglimento
della società).
Precisamente, il danno viene ricondotto all’«abnorme» ritardo con cui i lavori sono stati ultimati rispetto all’originario termine di 18 mesi, condotta
che, ad avviso dei ricorrenti, integra un illecito aquiliano risarcibile ex art. 2043 cod. civ. In via subordinata, gli stessi chiedono il pagamento di un’indennità ex art. 46 l. 25.6.1865, n. 2359 (Disciplina delle
espropriazioni forzate per causa di pubblica utilità).
Orbene, le sezioni unite della Supr. Corte di Cassazione, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, si pronunciano a favore della giurisdizione
del G.O., per le motivazioni che qui di seguito si
analizzeranno.
II. Le questioni
1. Le argomentazioni delle sezioni unite a
favore della giurisdizione del G.O. Le sezioni
unite del Giudice di legittimità prendono le mosse,
nel loro motivare a favore della giurisdizione del
G.O., dalle coordinate tracciate dalla fondamentale
pronuncia della Corte cost., 6.7.2004, n. 204, cit.
infra, sez. III, di cui sinteticamente richiamano i
punti nodali. Precisamente, ricordano come la sentenza n. 204/2004, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 d. legis. n. 80/1998 laddove devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A., oltre agli
atti e ai provvedimenti, anche i comportamenti della
p.a. in materia urbanistica ed edilizia, ponga, quale
criterio giustificante la giurisdizione esclusiva del
G.A., l’agere – almeno mediato – della p.a. alla stregua di autorità. Il legislatore ordinario, quindi, in ossequio al dettato dell’art. 103 Cost., può sì ampliare
la cognizione del G.A. in sede esclusiva, ma a condizione che si sia in presenza di materie nelle quali si
1053
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 - Commento
ravviserebbe comunque la giurisdizione del G.A. di
legittimità, proprio perché contrassegnate dall’esercizio del potere pubblico da parte della p.a. Da tale
affermazione discende che non sono, al contrario,
sufficienti a radicare la giurisdizione esclusiva del
G.A. né la mera partecipazione del soggetto pubblico al giudizio, né il generico coinvolgimento di un
pubblico interesse nella controversia.
Se, dunque, l’agere in via pubblicistica, ossia attraverso l’esercizio del potere, risulta l’elemento
fondante la giurisdizione del G.A., sia essa di legittimità o esclusiva, si comprende perché, laddove esso
difetti, le controversie non possano che essere conosciute dal G.O.
Ponendo quale premessa la pronuncia della Corte
costituzinale, la Supr. Corte trae il corollario per cui
i comportamenti che assumono la qualifica di illeciti
aquiliani ex art. 2043 cod. civ. sono devoluti alla cognizione del G.O., sostanziandosi in condotte della
p.a. anti-doverose, a fronte delle quali il privato non
può che godere di una posizione di vero e proprio
diritto soggettivo. Il binomio fatto illecito-diritto
soggettivo, infatti, connota ineluttabilmente, ad avviso delle sez. un., il comportamento come completamente slegato e avulso da quel tipico modus agendi
della p.a. quale autorità che solo giustifica l’incardinarsi della giurisdizione del G.A. Non può, infatti,
in tal caso ravvisarsi una condotta pubblicistica capace di degradare la posizione soggettiva del privato
in interesse legittimo, a fronte del quale si radicherebbe la giurisdizione del G.A.
In secondo luogo, la Corte di Cassazione, facendo
sempre applicazione dei principi espressi dalla Corte costituzionale, afferma che sussiste la giurisdizione del G.O. quando il comportamento della p.a. «risulta spogliato da ogni interferenza con un suo atto
autoritativo», ossia qualora non si connetta con un
atto o provvedimento amministrativo; a identica
conclusione perviene, inoltre, nelle ipotesi in cui la
condotta sia sì esecutiva di un atto o provvedimento,
ma questo «non costituisca oggetto del giudizio», ossia allorquando la controversia verta meramente sulla illiceità della condotta della p.a. lesiva della incolumità o dei diritti patrimoniali del privato. Con tale
ultimo assunto le sez. un. sembrano affermare che la
connessione di un comportamento con l’esercizio di
un pubblico potere non sia sufficiente a radicare la
giurisdizione esclusiva del G.A. se lo stesso non costituisce altresì oggetto del giudizio. Dunque, il legame che deve unire la condotta della p.a. al suo agere
quale autorità, non basta sia di tipo esclusivamente
sostanziale, per il suo estrinsecarsi all’esterno come
espressione di un atto, ma necessariamente anche di
carattere «processuale», nel senso, appunto, che il
provvedimento deve essere invocato in giudizio. Ne
discende un’interpretazione restrittiva dell’avverbio
1054
Giurisdizione civile
«mediatamente» utilizzato dal Giudice delle leggi: si
esclude, infatti, la giurisdizione esclusiva del G.A. in
presenza di un comportamento attuativo di un provvedimento in virtù del fatto che nel giudizio si controverta solo circa il comportamento stesso, anziché
dello stesso insieme con l’atto di cui è manifestazione.
Analizzate le conclusioni cui giunge la Supr. Corte, appare opportuno valutarle alla luce della elaborazione giurisprudenziale formatasi all’indomani
della sentenza n. 204/2004, per verificare se esse siano conformi al quadro interpretativo che ne è scaturito.
2. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la
sentenza della Corte costituzionale n. 204/
2004. La maggior parte della giurisprudenza posteriore a detta pronuncia, sia civile sia amministrativa,
si è sviluppata con riguardo al tema della occupazione appropriativa e di quella usurpativa; pur non addentrandosi nella descrizione dei due istituti, si ritiene proficuo considerare brevemente le varie tesi che
si sono a tal riguardo prospettate. La valutazione, infatti, delle soluzioni, nonché delle argomentazioni
che vi hanno condotto, risultano utili ai fini dell’analisi circa la validità del ragionamento compiuto dalle
sezioni unite.
Non si riscontra sul punto unanimità di vedute:
un primo orientamento, proposto dalla giurisprudenza civile (v. infra, sez. III), ritiene che ognuno
dei due tipi di occupazione sia da devolvere al G.O.,
in virtù di un’argomentazione di carattere formale.
Infatti, espungendo la Corte costituzinale dall’art.
34 d. legis. n. 80/1998 «i comportamenti», ha sottratto alla giurisdizione del G.A., in sede di giurisdizione esclusiva, ogni condotta della p.a. di tipo fattuale, con ciò facendo riferimento ad ogni condotta
che non si concreti nell’emanazione di un atto o
provvedimento. Dunque, non solo l’occupazione sine titulo, bensì anche quella appropriativa si sostanzia in un mero comportamento, poiché, una volta
scaduti i termini indicati nella dichiarazione di pubblica utilità per l’emanazione del decreto di esproprio, la p.a. risulta esautorata del potere espropriativo.
A tal proposito si sottolinea come una tale impostazione riconduca il riparto nel medesimo assetto
cui si era giunti in epoca anteriore all’entrata in vigore del d. legis. n. 80/1998 (v. infra, sez. III).
Una diversa opinione, anch’essa affacciatasi nel
panorama giurisprudenziale (v. infra, sez. III), distingue tra i due tipi di occupazione: quella appropriativa spetta alla giurisdizione esclusiva del G.A.,
la usurpativa al G.O. Ad una tale conclusione si
giunge interpretando il dispositivo della sentenza
del Giudice delle leggi alla luce della motivazione e
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 - Commento
discostandosi, dunque, dalla semplice presa d’atto
dell’eliminazione dall’art. 34 dei comportamenti. La
Corte costituzionale, infatti, ad avviso di questa ricostruzione, non ha inteso sottrarre al G.A. ogni
ipotesi di condotta fattuale, ma solo quelle che non
costituiscono espressione dell’esercizio del pubblico
potere, come da ultimo confermato dalla recentissima sentenza della Corte cost., 11.5.2006, n. 191,
cit. infra, sez. III. Ne discende che l’accessione invertita, fondandosi su un provvedimento (la d.p.u.),
continua a spettare alla giurisdizione esclusiva del
G.A., poiché l’irreversibile trasformazione del suolo
rinviene la sua radice in un atto autoritativo della
p.a. Per contro, l’occupazione usurpativa risulta ora
devoluta al G.O., in quanto il difetto di d.p.u. connota il comportamento della p.a. come meramente
materiale.
Infine, si sostiene la tesi (v. infra, sezz. III e IV),
già avanzata da parte della dottrina antecedentemente alla pronuncia della Corte costituzionale, cit.
infra, sez. IV, secondo cui solo l’occupazione usurpativa «pura», ossia in cui difetta ab origine la
d.p.u., è di cognizione del G.O.
I casi, invece, in cui la d.p.u. è stata annullata o
non contiene i termini per l’emanazione del decreto
di esproprio, spettano alla giurisdizione del G.A., in
sede esclusiva, perché presentano quel collegamento
«mediato» con lo svolgimento dell’attività della p.a.
quale pubblica autorità. Se la d.p.u., cioè, è stata
emessa, seppur in modo illegittimo, la p.a. non ha
agito alla stregua di qualunque altro soggetto dell’ordinamento, ma avvalendosi dei suoi tipici poteri
pubblicistici.
Se questa è la conclusione cui deve pervenirsi in
ordine all’occupazione c.d. spuria, a fortiori è devoluta al G.A. l’accessione invertita.
La frastagliata panoramica giurisprudenziale ora
descritta sembra oggi aver trovato composizione
grazie a due importantissime pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le quali si sono sostanzialmente allineate alla terza delle tesi sopra riportate. Si fa riferimento a Cons. Stato, ad.
plen., 30.8.2005, n. 4, cit. infra, sez. III, in materia di
occupazione appropriativa e a Cons. Stato, ad.
plen., 16.11.2005, n. 9, cit. infra, sez. III, sulla occupazione usurpativa. La prima delle due pronunce
esclude, in primis, che l’accessione invertita si concreti in un comportamento meramente materiale, in
quanto la condotta lesiva del diritto di proprietà
conseguente al venir meno dell’efficacia del provvedimento di occupazione di urgenza, trae origine dall’atto di d.p.u., costituendo pertanto manifestazione
del pubblico potere (al pari del caso in cui l’atto degradatorio venga annullato). Essa, quindi, deve essere conosciuta dal G.A.
In secondo luogo, confuta l’idea secondo cui, afNGCC 2006 - Parte prima
Giurisdizione civile
finché si devolva la controversia al G.A., sarebbe necessaria la contestuale deduzione in giudizio di diritti soggettivi e interessi legittimi. Una tale enucleazione risulta, infatti, secondo il Consiglio di Stato,
estranea ai principi espressi dal Giudice delle leggi.
Anche la seconda sentenza pone al centro del suo
argomentare l’atteggiarsi o meno del comportamento della p.a. come esplicazione di pubblico potere,
con il corollario per cui, laddove esso si rinvenga,
non può negarsi la giurisdizione del G.A. Orbene,
l’occupazione usurpativa c.d. spuria, ossia derivante
dall’annullamento con efficacia retroattiva della
d.p.u., costituisce sì un illecito extracontrattuale della p.a. lesivo di diritti soggettivi, ma concreta una
condotta posta in essere nell’esercizio di una funzione. Come tale, permane all’interno della sfera applicativa dell’art. 34 d. legis. n. 80/1998, con conseguente devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva del G.A., in contrapposizione alle
azioni di diritto comune compiute dalla p.a. al di
fuori di qualunque esplicazione di pubblico potere,
ora spettanti alla cognizione del G.O.
3. Rivisitazione delle sezioni unite in commento alla luce del quadro giurisprudenziale sopra descritto. Le conclusioni elaborate dal
Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa portano a riconsiderare il ragionamento svolto dalla
sentenza in commento.
La prima argomentazione, che qui solo sinteticamente si richiama, concernente la necessaria devoluzione alla giurisdizione del G.O. delle controversie
caratterizzate dal binomio fatto illecito-diritto soggettivo, in cui difetta l’agere in veste autoritativa della p.a., risulta non decisiva proprio alla luce della
sentenza del Cons. Stato, ad. plen., 16.11.2005, n.
9, cit., la quale riconosce la giurisdizione esclusiva
del G.A. in presenza di un fatto illecito lesivo di un
diritto soggettivo. Nessun dubbio sussiste, infatti,
circa la considerazione per cui l’occupazione usurpativa, anche «spuria», integri un illecito aquiliano,
di carattere permanente, che non può giustificare, in
quanto tale, l’acquisto della proprietà del suolo da
parte della p.a. Tale istituto, successivamente alla
storica pronuncia della Cass., sez. un., 26.2.1983, n.
1464, cit. infra, sez. III, che ha enucleato la figura
dell’occupazione appropriativa quale modo di acquisto della proprietà a titolo originario, è stato via
via distinto da dottrina e giurisprudenza (v. infra,
sez. III e IV), proprio in riferimento alle ipotesi in
cui la condotta della p.a. non poggiava su una valida
ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, bensì risultava slegata da qualunque provvedimento. Ciò ricorreva (e ricorre tutt’oggi) sia qualora la d.p.u.
manchi ab origine, sia qualora essa, inizialmente sussistente, sia annullata con efficacia ex tunc. Difettan1055
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 - Commento
do, quindi, un atto autoritativo incidente sulla sfera
del privato, non si produce quell’effetto degradatorio della posizione soggettiva da diritto soggettivo a
interesse legittimo, capace di radicare senza dubbio
alcuno la giurisdizione del G.A. Tale dato, tuttavia,
nel ragionamento del Consiglio di Stato, non è preclusivo, nei casi di occupazione usurpativa «spuria»,
del riconoscimento della giurisdizione esclusiva del
G.A.
Il «baricentro» del riparto si rinviene nel collegamento mediato col potere, che si ravvisa allorché vi
sia un provvedimento, benché annullato e non più e
soltanto nella qualità della posizione soggettiva lesa.
Una ricerca in tal senso va compiuta, allora, anche
nella fattispecie de qua, senza permettere che la ricorrenza del binomio suddetto impedisca a priori il
discernimento circa il rinvenimento, o meno, di uno
connessone col potere autoritativo.
A ulteriore suffragio di quanto esposto finora si
rammenta l’elemento peculiare della giurisdizione
esclusiva, che si ravvisa proprio nella cognizione da
parte del G.A. anche dei diritti soggettivi. Da tale,
seppur ovvia, considerazione risulta avvalorata
l’idea secondo cui la sussistenza nel caso di specie di
un diritto soggettivo non è da solo sufficiente ad
escludere la giurisdizione esclusiva del G.A., dovendo, per contro, questo elemento accompagnarsi con
l’assenza di un legame con l’esercizio di una pubblica funzione.
Anche la seconda argomentazione appare agli occhi di chi scrive non persuasiva in modo decisivo. Si
fa riferimento all’affermazione della Supr. Corte in
base alla quale la giurisdizione spetta al G.O. non
solo quando non vi sia connessione con un atto autoritativo, ma altresì allorché il provvedimento, di
cui la condotta è esecutiva, non costituisca oggetto
del giudizio.
Esso è confutabile sia in virtù dell’analisi della
pronuncia del Cons. Stato, ad. plen., 30.8.2005, n.
4, sopra considerata, sia alla luce della valutazione di
un altro comportamento che la p.a. può porre in essere, ossia il ritardo.
In riferimento al primo punto, si rileva come, applicando il criterio addotto dalla sentenza delle sezioni unite in esame all’istituto dell’occupazione appropriativa, si produrrebbe l’effetto di ravvisare, in
relazione alle controversie nascenti sulla stessa, la
giurisdizione del G.O. In esse, infatti, non si dibatte
circa il provvedimento amministrativo, non invocato
in giudizio. Il problema nell’accessione invertita non
risiede, pertanto, nella dichiarazione di pubblica utilità, poiché essa esiste, è valida (altrimenti si tratterebbe di occupazione usurpativa) ed efficace; bensì
nella mancata definizione della procedura espropriativa, che sarebbe dovuta sfociare (ma non è sfociata) nell’emanazione del decreto di esproprio en1056
Giurisdizione civile
tro i termini indicati nella d.p.u. Oggetto del giudizio è, quindi, il comportamento conclusosi nel compimento dell’opera, che trasforma irreversibilmente
il suolo (senza che si sia addivenuti alla conclusione
del procedimento amministrativo di espropriazione). Se, da un lato, pertanto, si deduce un comportamento che è sì attuativo di un provvedimento, dall’altro, quest’ultimo, perfettamente legittimo, rimane estraneo al giudizio. Se ne trae l’importante corollario per cui a radicare la giurisdizione esclusiva
del G.A., pur dopo la sentenza della Corte costituzionale del 2004, non è solo l’impugnazione di un
atto autoritativo, ma anche un comportamento, purché esso sia espressione dell’esercizio di un pubblico
potere.
Tale conclusione è ancor più avvalorata dalla considerazione della giurisprudenza enucleatasi in materia di «ritardo» della p.a., espressione con cui si
indica quella condotta della p.a. di inerzia, che persiste dopo la scadenza del termine per la definizione
del procedimento ex art. 2, l. n. 241/1990 e alla quale la legge non attribuisce significato alcuno, tanto
che viene definito dagli interpreti (citt. infra, sez.
IV), per differenziarlo dai casi di c.d. silenzio significativo (quali, ad esempio, il silenzio accoglimento e
rigetto), «ritardo mero». Esso pone dei problemi in
ordine alla sua risarcibilità, poiché si discute in dottrina e giurisprudenza se sia necessario il previo riconoscimento della spettanza del bene della vita, o
se da questo si possa prescindere, in quanto il ritardo, ledendo una posizione soggettiva di interesse
pretensivo (alla celere definizione del procedimento) che ha valore autonomo, può risarcirsi ex se. Anche su questo punto è intervenuta una pronuncia
dell’Ad. plen. dei Giudici di Palazzo Spada (n.
7/2005), cit. infra, sez. III, la quale ha aderito alla tesi più restrittiva, che nega dignità di interesse pretensivo all’interesse, pertanto meramente procedimentale, alla conclusione del procedimento entro i
termini di legge, cosicché dinanzi ad una istanza del
privato sfociata, seppur in ritardo, in un provvedimento negativo, non v’è spazio alcuno per il risarcimento del danno. Risulta pertanto necessario che
l’inerzia sfoci in un provvedimento di tipo ampliativo della sfera del privato.
Ivi si coglie un elemento utile ai nostri fini, poiché, nonostante la richiesta dell’atto favorevole al
cittadino per accordare il risarcimento del danno,
tale provvedimento non costituisce oggetto del giudizio; all’opposto, la sua esistenza e validità costituiscono il presupposto per il riconoscimento della spettanza del bene della vita e, quindi, del risarcimento.
Se, infatti, si invocasse l’illegittimità dell’atto verrebbe meno la possibilità di ottenere il ristoro per il
danno patito.
Anche questo esempio, dunque, concorre a dimoNGCC 2006 - Parte prima
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 - Commento
strare come il requisito posto dalla Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, circa la necessaria deduzione in giudizio di un provvedimento,
susciti quanto meno forti perplessità e sia contraddetto da giurisprudenza di rilievo con riguardo ad
altri «comportamenti».
4. Conclusioni. Alla luce di quanto esposto,
pertanto, si evince come le due argomentazioni utilizzate dalla Supr. Corte ai fini del riconoscimento
della giurisdizione del G.O. non risultino particolarmente persuasive, soprattutto in virtù della loro non
completa conformità con il quadro giurisprudenziale enucleatosi dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.
Pertanto, occorre verificare se, nel caso in esame,
la condotta di ritardo produttiva del danno patrimoniale in capo al privato – titolare dell’esercizio commerciale – sia o meno connessa con l’esercizio del
potere pubblico, esercizio che ivi non difetta in toto,
poiché v’è a monte un provvedimento amministrativo. Esso si rinviene nella deliberazione da parte del
Comune del progetto esecutivo del parcheggio sotterraneo, a causa del quale si è interdetta al traffico
la via sulla quale è sita l’azienda del cittadino. Si ravvisa, dunque, nel primo segmento della vicenda,
l’agere della p.a. alla stregua di autorità; tuttavia, ciò
non è sufficiente per concludere automaticamente a
favore della giurisdizione esclusiva del G.A., in
quanto, alla base della richiesta di risarcimento del
danno, è invocato il successivo comportamento della p.a., comportamento omissivo di ritardo. Dunque, è con riferimento a questo che deve stabilirsi se
vi sia connessione con il predetto esercizio pubblicistico del potere. In caso contrario, ossia qualora esso
ne risulti avulso, la condotta della p.a. si connota come meramente materiale, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione del G.O.
Orbene, tale condotta di ritardo abnorme rispetto
al termine di 18 mesi, previsto dalla delibera per
l’ultimazione dei lavori, è dovuto ad «un complesso
di vicissitudini tecniche, amministrative e giudiziarie». Questi fattori, che allungano significativamente
i tempi, nonostante la nebulosità della loro descrizione (che impedisce di cogliere a pieno lo snodarsi
della vicenda), sembrano estranei ed esterni al sopra
indicato provvedimento amministrativo, quindi non
connessi con l’esercizio di pubblico potere. Al contrario, paiono dettati da un comportamento negligente da parte della p.a. (specificamente della società concessionaria, alter ego della p.a.). Dunque, l’illecito aquiliano realizzatosi deriva realmente da una
condotta materiale estrinsecantesi nella violazione
degli ordinari canoni di prudenza e diligenza a cui la
p.a., alla pari di ogni altro soggetto dell’ordinamento, è tenuta, con conseguente devoluzione della conNGCC 2006 - Parte prima
Giurisdizione civile
troversia al G.O. Nonostante, cioè, vi sia a monte un
provvedimento, la condotta non rinviene in esso il
suo fondamento, bensì nell’inosservanza del principio del neminem laedere, considerazione da cui discende l’inevitabile corollario del radicarsi della giurisdizione del G.O.
Si arriva, pertanto, alla medesima conclusione cui
giungono le sezioni unite in esame, ma attraverso
una motivazione differente, peraltro coerente con
quanto affermato dalla stessa Supr. Corte in vicende
similari, quali quelle decise in merito alla trasformazione di una strada da parte di un Comune, che aveva causato il deterioramento di un muro di cinta
(Cass., sez. un., 14.1.2005, n. 599, cit. infra, sez. III)
e quella sull’innalzamento da parte della p.a. di un
manto stradale, che impediva il regolare deflusso
delle acque, con conseguente allagamento di uno
stabile (Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20117, cit. infra, sez. III).
L’unico spazio che rimane per l’eventuale configurazione della giurisdizione esclusiva del G.A. ex
art. 34 d. legis. n. 80/1998 risiede nell’ipotesi in cui
l’abnorme ritardo della p.a. nell’esecuzione dei lavori derivi da una errata valutazione dei tempi da parte
del Comune nell’esercizio del suo potere, ossia in sede di approvazione del progetto, nel qual caso il ritardo potrebbe collegarsi ad un cattivo uso del potere. Si vuole cioè dire che, qualora il ritardo causante
il danno fosse derivato direttamente da una stima viziata dei tempi necessari per l’esecuzione dei lavori,
stima compiuta all’interno dell’esercizio della discrezionalità della p.a., potrebbe ravvisarsi la giurisdizione esclusiva del G.A. Tuttavia, queste ultime
considerazioni sono state svolte in via ipotetica e dubitativa, poiché dalla lettura dello svolgimento del
processo della sentenza de qua sembra emergere che
il ritardo sia legato non tanto alle valutazioni discrezionali della p.a. in sede di approvazione del progetto, quanto all’esecuzione successiva dei lavori, quindi ad elementi non connessi con l’esercizio del potere.
III. I precedenti
1. Le argomentazioni delle sezioni unite a
favore della giurisdizione del G.O. La fondamentale sentenza della Corte costituzionale è stata
pubblicata su diverse riviste; cfr.: Corte cost.,
6.7.2004, n. 204, in Corr. giur., 2004, 1167, con nota
di Carbone - Consolo - Di Majo; in Foro it.,
2004, I, 2593.
2. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la
sentenza della Corte costituzionale n. 204/
2004. In ordine all’orientamento proposto dalla giurisprudenza civile cfr.: Cass., sez. un., 22.11.2004, n.
21944, in Urb. app., 2005, 315. Per un caso parzial1057
Cass., sez. un., 18.10.2005, n. 20123 - Commento
mente diverso si veda: Cass., sez. un., 24.9.2004, n.
19200, ivi, 2004, 1403. Per il ritorno all’assetto precedente all’entrata in vigore del d. legis. n. 80/1998
cfr.: Cass., sez. un., 17.12.2001, n. 15939, in Riv.
giur. edil., 2002, I, 363.
In ordine alla diversa tesi, definibile mediana,
cfr.: Cass., sez. un., 14.2.2005, n. 2198, in www.lexitalia.it; Cass., sez. un., 30.5.2005, n. 11335, in
www.esproprionline.it. Si veda inoltre Corte cost.,
11.5.2006, n. 191, in Foro it., 2006, n. 5 (Anticipazioni e novità, c. 1).
In ordine alla terza ricostruzione prospettata cfr.:
per quanto riguarda l’occupazione usurpativa «pura», T.A.R. Lombardia, 2.8.2004, n. 3232, in Urb.
app., 2005, 80; Cass., sez. un., 12.1.2005, n. 386, in
Foro amm., 2005, 58; per ciò che concerne l’occupazione usurpativa «spuria», Cass., sez. un.,
17.11.2004, n. 21710, in Urb. app., 2005, 316.
In altro settore, quello di inquinamento elettromagnetico, cfr.: Cass., sez. un., 28.10.2005, n.
20994, ivi, 2006, 171.
In riferimento alle importanti sentenze del Cons.
Stato, ad. plen., cfr.: Cons. Stato, ad. plen.,
30.8.2005, n. 4, ivi, 2005, 1312; Cons. Stato, ad.
plen., 16.11.2005, n. 9, ivi, 2006, 429.
3. Rivisitazione delle sezioni unite in commento alla luce del quadro giurisprudenziale
sopra descritto. Circa la genesi dell’occupazione
appropriativa cfr.: Cass., sez. un., 26.2.1983, n. 1464,
in Foro it., 1983, I, 626, con nota di Oriani; in Giur.
it., 1983, I, 1, 674; in Giust. civ., 1983, I, 707.
In ordine alla enucleazione dell’occupazione
usurpativa cfr.: Cass., sez. un., 4.4.1997, n. 1907, in
Foro it., 1997, I, 1012.
Per quanto riguarda il ritardo cfr.: Cons. Stato,
ad. plen., 15.9.2005, n. 7, in www.Giustizia-amministrativa.it.
4. Conclusioni. In ordine alle ultime sentenze
della Supr. Corte sul riparto di giurisdizione ex art. 34
d. legis. n. 80/1998, cfr.: Cass., sez. un., 14.1.2005, n.
599, in www.ambientediritto.it; Cass., sez. un.,
18.10.2005, n. 20117, in Urb. app., 2006, 172.
Per un caso di riconoscimento della giurisdizione
esclusiva del G.A. dinanzi ad un comportamento in
materia urbanistica, cfr.: Cass., sez. un., 27.7.2005,
n. 15660, in De Agostini Professionale, banca dati on
line Cass. Civile.
1058
Giurisdizione civile
IV. La dottrina
1. Le argomentazioni delle sezioni unite a
favore della giurisdizione del G.O.
2. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la
sentenza della Corte costituzionale n. 204/
2004. In ordine ai comportamenti in materia urbanistica subito dopo la sentenza Corte cost., n. 204/
2004, cfr.: Giovagnoli, La giurisdizione sulla responsabilità della p.a.: danno da provvedimento e
danno da comportamento, in Urb. app., 2004, 1405.
Circa le tesi enucleatesi in ordine all’occupazione
appropriativa e usurpativa cfr.: Maddalena, Comportamenti della p.a. in materia urbanistica e riparto
di giurisdizione dopo Corte Cost. 204/2004, ivi, 2005,
81; Conti, Il ritorno al passato, con uno sguardo al
futuro, delle sezioni unite in tema di occupazione acquisitiva, ibidem, 318; Id., Adunanza Plenaria, giurisdizione sui comportamenti e cumulo di domande,
ibidem, 1316; Id., Giurisdizione in tema di inquinamento elettromagnetico e azione di danno nei confronti della p.a., ivi, 2006, 174; De Berardinis, Occupazione acquisitiva ed usurpativa: un futuro ancora
denso di incertezze?, ibidem, 432; Caringella, I
nuovi confini della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo alla luce del d. legis. 80/98 e della l.
205/2000, in Il diritto amministrativo, II, Simone,
2003, 1377.
3. Rivisitazione delle sezioni unite in commento alla luce del quadro giurisprudenziale sopra descritto. In ordine alla genesi ed evoluzione dell’istituto dell’occupazione appropriativa,
cfr.: Caringella, L’occupazione appropriativa o
espropriazione sostanziale: evoluzione giurisprudenziale e normativa, in Corso di diritto amministrativo,
II, Giuffrè, 2004, 2281; Sorace, voce «Espropriazione per p.u.», nel Digesto IV ed., Disc. pubbl., VI,
Utet, 1991, 178.
Sull’occupazione usurpativa, cfr.: Caringella,
op. cit., 2317.
Circa il ritardo, cfr.: Caringella-Garofoli,
Danno da ritardo e da silenzio e danno da disturbo
nella recente elaborazione giurisprudenziale, in Giurisprudenza amministrativa 2005, Giuffrè, 2005, 79.
4. Conclusioni.
Raffaella Gabriel
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 12.1.2006, n. 410
c CASS. CIV., III sez., 12.1.2006, n. 410
Conferma App. Roma, 21.5.2002
Locazione - Immobili urbani ad uso
non abitativo - Prelazione e riscatto
- Riscatto - Effetti - Sostituzione retroattiva del titolare del diritto di
riscatto al terzo acquirente - Pronuncia giudiziale relativa all’esercizio del riscatto - Natura dichiarativa (cod. civ., art. 1406; l. 27.7.1978, n. 392, artt. 36,
38, 39)
Allo stesso modo che per la prelazione
agraria, anche con riferimento alla prelazione urbana l’esercizio del diritto di riscatto – previsto dall’art. 39 della l. n. 392
del 1978 a favore del conduttore di immobile urbano adibito ad uso diverso dall’abitazione pretermesso nel caso di vendita del bene locato – ha come effetto non la
risoluzione del contratto traslativo a vantaggio del terzo e la contestuale formazione di un titolo di acquisto «ex nunc» a favore del retraente, né un nuovo trasferimento del diritto sul bene dal terzo acquirente al titolare del diritto di riscatto, ma
la sostituzione con effetto «ex tunc» di
detto titolare al terzo nella stessa posizione che questi aveva nel negozio concluso,
sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia, sicché la pronuncia, che
decida positivamente sul valido esercizio
di detto diritto potestativo del conduttore,
è di mero accertamento del già avvenuto
trasferimento. Da ciò consegue che le vicende modificative «ex latere conductoris», che intervengono dopo l’avvenuto
esercizio del riscatto ad opera dell’avente
diritto (che corrisponde al soggetto attuale conduttore dell’immobile, cui il locatore
avrebbe dovuto comunicare l’intenzione
di alienare il bene), non valgono a trasferire al cessionario della locazione anche la
titolarità del diritto di riscatto. (Nella specie, il S.C., enunciando il suddetto principio, ha rigettato il ricorso avverso la sentenza di appello impugnata, con la quale
era stata correttamente dichiarata l’inammissibilità dell’intervento in causa di un
terzo che, nella sua pretesa qualità di cesNGCC 2006 - Parte prima
Locazione
sionario della locazione nel corso del giudizio di retratto dell’immobile locato, aveva dedotto che, oltre che a succedere nel
contratto, era subentrato a titolo particolare nel diritto di riscatto dell’immobile).
dal testo:
Il fatto. In data 20 gennaio 1986 C. S. concedeva in locazione per l’uso commerciale alla società D. srl l’immobile sito in Roma. Con scrittura autenticata del 25 settembre 1987, nella
quale si indicava che la società conduttrice aveva dichiarato di non volere esercitare il diritto
di prelazione, la locatrice, con il consenso e
l’adesione di S. e S. M., altri intestatari del bene
locato, alienava l’immobile ad A. A. al prezzo
dichiarato di quattrocento milioni di lire.
La società D. srl, con citazione innanzi al tribunale di Roma, assumendo che l’alienazione
era avvenuta senza che le fosse stata data la prescritta comunicazione di cui all’art. 38 della legge n. 392 del 1978, conveniva in giudizio la locatrice C. S., i cointestatari del bene locato S. e
S. M. nonché l’acquirente A. A. per esercitare il
diritto di riscatto dell’immobile, del quale offriva il prezzo indicato nell’atto di trasferimento.
Il tribunale negava il retratto e condannava
la società alle spese in favore di C. S., compensando quelle nel rapporto con l’acquirente.
Sulle impugnazioni separate della società D.
srl e del terzo acquirente decideva, nel simultaneo processo delle cause riunite, la Corte d’appello di Roma con la sentenza pubblicata il 21
maggio 2002, la quale dichiarava inammissibile
l’intervento in causa di P. B., nel frattempo intervenuta nel processo quale acquirente della
fallita società; dichiarava la società Denti srl
decaduta dall’esercizio del diritto di riscatto;
rigettava l’impugnazione della stessa società;
compensava interamente tra le parti le spese
del giudizio.
I giudici d’appello consideravano, anzitutto,
che il processo, interrotto a seguito del sopravvenuto fallimento della società D. srl, doveva
considerarsi validamente riassunto ad istanza
di P. B., la quale aveva dichiarato agire nella
qualità di sostituto processuale della società
per essere la cessionaria della locazione a segui1059
Cass., 12.1.2006, n. 410
to del ricordato acquisto dell’azienda esercitata
nell’immobile condotto in locazione dalla fallita società.
Ritenevano, tuttavia, l’intervento inammissibile perché, non avendo Patrizia Bertocco prodotto in giudizio l’atto di cessione a suo favore
dell’azienda, non era possibile stabilire se la
cessione medesima era veramente avvenuta e,
comunque, se essa si era verificata anteriormente alla dichiarazione di fallimento.
Rilevavano che, nonostante la contumacia
delle parti appellanti nel processo riassunto, la
valida riassunzione imponeva la pronuncia sulle proposte impugnazioni.
Di conseguenza, decidendo gli appelli avverso la sentenza di primo grado, in accoglimento
del primo motivo di gravame di A. A., dichiaravano che il diritto di riscatto era stato esercitato dalla società conduttrice oltre il termine
essenziale di sei mesi dalla trascrizione dell’atto
di alienazione dell’immobile locato.
E quindi i giudici ritenevano precluso l’esame dell’impugnazione principale della società,
che aveva agito per il retratto.
I motivi. Con il primo motivo d’impugnazione – deducendo la violazione e la falsa applicazione della norma di cui all’art. 139 cod. proc.
civ. in relazione all’art. 360 n. 3 stesso codice –
la ricorrente critica la sentenza di secondo grado nella parte in cui il giudice di merito ha ritenuto che la citazione introduttiva del giudizio di riscatto era stata notificata dopo i sei mesi dalla trascrizione dell’atto di alienazione dell’immobile locato e, perciò, oltre il termine perentorio di decadenza per l’esercizio del diritto
del conduttore.
Sostiene che la citazione era stata notificata all’abitazione in Roma di A. A. a mani del portiere
dello stabile e che la raccomandata con avviso di
ricevimento, spedita il 18 aprile 1988, diretta a S.
M., la cui presenza in causa era irrilevante.
Aggiunge che la costituzione in giudizio di
A. A. aveva in ogni caso sanato la nullità della
notificazione, onde si sarebbe dovuto ritenere
che la società D. srl aveva esercitato il riscatto
tempestivamente.
Con il secondo mezzo di doglianza – deducendo la violazione e la falsa applicazione delle
norme di cui agli art. 2538 cod. civ., 38 e 39
della legge n. 392 del 1978 nonché l’omessa
1060
Locazione
motivazione su un punto decisivo della controversia – la ricorrente lamenta che, avendo acquistato l’azienda della società, ella era subentrata, perciò, nei contratti stipulati per l’esercizio di essa, come è stabilito dalla norma dell’art. 36 della stessa legge n. 392 del 1978.
La stessa ritiene inoltre che la Corte territoriale avrebbe anche omesso di considerare che la
causa era in corso al momento della cessione dell’azienda e del contratto di locazione e che in virtù del negozio di cessione, ella, essendo subentrata nel contratto di locazione, avrebbe dovuto
essere considerata anche successore a titolo particolare nel diritto di riscatto dell’immobile alienato contra ius praelationis e, quindi, legittimata ad intervenire nel giudizio in corso.
La Corte assorbe i due motivi nel secondo,
per ragione di pregiudizialità, respingendolo.
La tesi della ricorrente è quella secondo cui,
in caso di cessione della locazione da parte del
conduttore originario, il quale abbia in corso il
giudizio di retratto dell’immobile locato, alienato dal locatore in ispregio del suo diritto di
prelazione, si verifichi a favore del cessionario
della locazione, oltre che la successione nel
contratto, anche il subingresso nella titolarità
del diritto di riscatto.
La tesi non può essere accolta.
Allo stesso modo che per la prelazione agraria, anche per la prelazione urbana deve ritenersi, secondo quel che questa Corte ha già affermato che l’esercizio del diritto di riscatto urbano, previsto dall’art. 39 della legge n. 392 del
1978 a favore del conduttore di immobile urbano ad uso diverso dall’abitazione pretermesso nel caso di vendita del bene locato, ha come
effetto non la risoluzione del contratto traslativo a favore del terzo e la contestuale formazione di un titolo d’acquisto ex nunc a favore del
retraente, né un nuovo trasferimento del diritto sul bene dal terzo acquirente al titolare del
diritto di riscatto, ma la sostituzione con effetto ex tunc di detto titolare al terzo nella stessa
posizione che questi aveva nel negozio concluso, sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia. E conseguentemente la pronuncia, che decida affermativamente sul valido
esercizio di detto diritto potestativo del conduttore è dì mero accertamento del già avvenuto trasferimento.
Da ciò consegue che le vicende modificative
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 12.1.2006, n. 410 - Commento
del rapporto di locazione ex parte conductoris,
che intervengono dopo l’avvenuto esercizio del
riscatto ad opera dell’avente diritto (che è il
soggetto attuale conduttore dell’immobile/cui
il locatore avrebbe dovuto comunicare l’intenzione di alienare il bene) non valgono a trasferire al cessionario della locazione anche la titolarità del diritto di riscatto.
Infatti, con riferimento alle due diverse ipotesi in cui può risolversi la controversia sul riscatto, occorre considerare che, per il caso di
accoglimento della domanda del conduttore
dell’immobile alienato, il quale assuma essersi
realizzata a sua favore la situazione di preferenza nell’acquisto, la proprietà del bene, che viene ad essergli riconosciuta con effetto ex tunc,
non ha mai costituito l’oggetto di un negozio
traslativo a favore del cessionario della locazione; mentre, per la ipotesi di decisione di diniego del diritto di riscatto, è evidente come a favore dello stesso conduttore cessionario non
può dirsi mai sorta la situazione di preferenza,
che da diritto al conseguente riscatto.
Del resto, il principio per il quale le vicende
modificative del rapporto di locazione verificatesi dopo l’esercizio del diritto di riscatto non
possono influenzare la titolarità nel diritto stesso, nel senso di un subingresso in esso del conduttore cessionario, costituisce affermazione
pure già ricavabile nella giurisprudenza di questa Corte, che, per altro verso, ha stabilito
(Cass., n. 9095/90) che, per il caso di vendita
dell’immobile locato, non destinato ad abitazione, il cessionario del contratto di locazione e
insieme dell’azienda sita in detto immobile, il
quale sia subentrato all’originario conduttore
dopo la inutile scadenza del termine concesso a
quest’ultimo per l’esercizio del diritto di prelazione, non ha diritto ad una nuova comunicazione e ad un nuovo termine per l’esercizio
dello stesso diritto, in quanto per effetto della
cessione del contratto si attua una vera e propria successione a titolo particolare per atto tra
vivi nel contratto stesso con la conseguenza
della sostituzione del cessionario nella identica
posizione di diritti ed obblighi del cedente e
dell’opponibilità, da parte del contraente ceduto, al cessionario di tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ivi compresa la decadenza
già verificatasi nei confronti del cedente.
Non essendo subentrata a titolo particolare
NGCC 2006 - Parte prima
Locazione
nel diritto controverso relativo al riscatto dell’immobile, non sussiste l’interesse della ricorrente ad impugnare la decisione, che ha rigettato la relativa domanda perché il retratto era
stato esercitato dalla società conduttrice oltre il
termine essenziale di sei mesi dalla trascrizione
dell’atto di alienazione dell’immobile locato. Il
primo motivo dell’impugnazione, siccome diretto a far valere un diritto altrui, deve, quindi,
essere dichiarato inammissibile. Il ricorso, pertanto, è rigettato. (Omissis)
[Duva Presidente – Trifone Estensore – Fuzio
P.M. (concl. conf.). – B.P. (avv. Camporeale) – S.C.
(avv. Cerasa) ed al.]
Nota di commento: «A chi spetta la titolarità
del diritto di prelazione urbana nel caso di vicende modificative del rapporto di locazione, in
pendenza del giudizio di riscatto?»
I. Il caso
La sentenza in commento offre lo spunto ai giudici di legittimità per chiarire gli effetti della prelazione c.d. urbana relativa ad un contratto di
locazione di un immobile ad uso diverso da
quello abitativo (ex art. 39 l. 27.7.1978, n. 392,
Disciplina delle locazioni di immobili urbani) nei
confronti del conduttore pretermesso e dei terzi.
La vicenda, infatti, riguarda un immobile concesso in locazione ad una società di capitali per l’esercizio di attività commerciale.
In seguito i locatori dell’immobile stipulano un
contratto di vendita dello stesso mediante una scrittura privata autenticata in favore di un terzo acquirente, indicando nell’atto stesso che la società conduttrice aveva rinunciato al diritto di prelazione.
La conduttrice impugna il contratto di vendita sostenendo che era stato violato l’art. 38 della l. n. 392
del 1978, la c.d. legge sull’equo canone, poiché la
parte venditrice non aveva effettuato la comunicazione, ossia la c.d. denuntiatio, necessaria per l’esercizio del diritto potestativo di prelazione, esercendo
così il diritto di riscatto dell’immobile con contestuale offerta del prezzo di acquisto.
Nelle more del giudizio, però, la società conduttrice è soggetta ad una procedura fallimentare e viene acquistata da un terzo, il quale agisce come sostituto processuale della fallita società. Questi sostiene
di essere legittimato ad agire sulla base dell’art. 36
della l. n. 392/1978 e riassume così il processo che
1061
Cass., 12.1.2006, n. 410 - Commento
nel frattempo si era interrotto a causa del fallimento
di parte attrice.
Parte appellante ritiene che essendo subentrata
nel contratto di locazione, sia anche successore a titolo particolare nel diritto di riscatto dell’immobile
alienato, ex art. 39 l. n. 392/1978.
La Cassazione decide la controversia respingendo
le pretese di parte ricorrente e assorbe i motivi di ricorso nella questione che ritiene preliminare circa gli
effetti di una successione, sia pure a titolo particolare, a parte conductoris nella titolarità del diritto di
prelazione. La Corte afferma, sul punto che, come
nella prelazione agraria, la semplice cessione della
posizione giuridica di conduttore comporti sempre e
comunque il subingresso del cessionario in tutti i
rapporti giuridici del cedente-conduttore originario.
I giudici di legittimità motivano ciò, sostenendo
che l’effetto dell’esercizio del riscatto urbano consisterebbe in una dichiarazione unilaterale recettizia
del pretermesso che si sostituisce nella posizione
giuridica del terzo acquirente, con efficacia ex tunc.
E nel caso in specie, pur potendosi ammettere la legittimazione ad agire di colui che era succeduto a titolo particolare nella posizione giuridica di conduttore, la Supr. Corte ritiene, «rimproverando» il giudice di merito, che il diritto di riscatto fosse già stato
esercitato dal precedente conduttore e quindi non
più trasferibile, stante la natura dichiarativa e non
costitutiva della sentenza che decide sul diritto di
prelazione.
II. Le questioni
1. La successione nel contratto di locazione ex parte conductoris ai sensi dell’art.
36 della l. n. 392 del 1978. La sentenza in commento affronta, risolvendo in maniera indiretta, la
questione relativa agli effetti delle vicende modificative del contratto di locazione, con riguardo alla titolarità del diritto di prelazione e di riscatto urbano.
La disciplina di riferimento è data dall’art. 36 della l. 27.7.1978, n. 392 (Disciplina delle locazioni di
immobili urbani), che stabilisce, nella parte che a noi
interessa, la possibilità per il conduttore di cedere o
di sublocare il contratto di locazione, anche senza il
consenso del locatore, nel caso in cui vi sia la contestuale cessione o locazione dell’azienda. Il conduttore cedente è comunque obbligato a darne comunicazione mediante lettera raccomandata con avviso
di ricevimento.
In sostanza la norma prevede una deroga sia rispetto a quanto previsto dall’art. 1594 cod. civ., ma
limitatamente a quei rapporti locatizi che abbiano
ad oggetto immobili destinati all’esercizio di un’attività commerciale, sia nei confronti della disciplina
generale sulla cessione di contratti ex art. 1406 cod.
1062
Locazione
civ., che necessita un’attenta analisi, per i riflessi
prodotti sull’art. 36 della legge sull’equo canone.
L’art. 1406 cod. civ., in particolare, è stato oggetto
di una disputa dottrinaria sulla natura della cessione
del contratto. Tale fattispecie giuridica è stata qualificata da alcuni aa. come un negozio complesso formato da una cessione di credito e da un accollo di debito.
Altri, invece, sostenitori della c.d. teoria unitaria, sostenevano e sostengono che si realizzi un unico negozio di disposizione del rapporto contrattuale.
In seguito all’entrata in vigore del codice civile
del 1942, la dottrina e la giurisprudenza hanno discusso sui rapporti tra l’art. 1594 e l’art. 2558 del codice stesso.
L’art. 2558 cod. civ., infatti, prevedendo la successione dell’acquirente, dell’usufruttuario e dell’affittuario di un’azienda nei rapporti giuridici contrattuali, non aventi carattere personale, stipulati dall’imprenditore cedente, ha posto il problema della
sua applicabilità anche ai contratti di locazione,
stante il generale divieto espresso dall’art. 1594 cod.
civ. È fatto comunque salvo il consenso del locatore,
che ha interesse a non avere una controparte a lui
sconosciuta o non gradita.
La giurisprudenza inizialmente negava che, con la
cessione dell’azienda, l’acquirente cessionario subentrasse nel contratto di locazione, motivando,
semplicemente, che l’art. 1594 cod. civ. non permettesse tale possibilità.
Altra parte della giurisprudenza riteneva che, già
prima della l. n. 392/1978, se il contratto di locazione dell’immobile per uso commerciale fosse rientrato nell’organizzazione aziendale, la cessione dell’azienda costituiva titolo per la successione nella locazione, con il consenso del locatore sia espresso
che tacito, secondo le regole generali.
Autorevoli aa. (Galgano; Vanzetti, citt. infra,
sez. IV) hanno invece ritenuto che l’art. 2558 cod.
civ. trovasse applicazione, salvo per i contratti aventi
carattere personale, sempre e comunque anche per
il contratto di locazione, salvo patto contrario.
Con l’introduzione dell’art. 5 della l. 27.1.1963, n.
19 (Tutela giuridica dell’avviamento commerciale) e
poi del successivo art. 36 della legge sull’equo canone, che ha sostanzialmente riprodotto il dettato normativo dell’art. 5, si è attenuato il contrasto dottrinario e giurisprudenziale sui rapporti tra l’art. 2558
e l’art. 1594 cod. civ. È ormai consolidata nelle pronunce giurisprudenziali, infatti, la possibilità di una
successione nel contratto di locazione di immobili
ad uso dell’azienda, quando vi è stata una contestuale cessione di quest’ultima da parte del conduttore
ad un terzo.
E la sentenza in commento si inserisce in queste
recenti posizioni dottrinarie e giurisprudenziali senza però aggiungere niente di nuovo al riguardo. È
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 12.1.2006, n. 410 - Commento
forse questa un’occasione mancata per i giudici della Corte per fornire chiarezza sulla espressione
«purché venga insieme ceduta o locata l’azienda»
usata dal legislatore del 1978, che è foriera di tante
incertezze giuridiche.
Parte della dottrina (Vanzetti, cit.; Tabet, cit.
infra, sez. IV), infatti, ha sostenuto che, sulla base
anche della precedente legge in materia, ex art. 5 l.
n. 19/1963, in cui come detto era presente identico
inciso dell’attuale art. 36, la cessione dell’azienda
comportasse una successione ex lege nel contratto di
locazione. Alcuni giuristi hanno sostenuto che la
cessione della azienda indichi una condizione sospensiva, rispetto al verificarsi degli effetti successori nei rapporti locativi.
La tesi non è accolta dalla giurisprudenza e dalla
dottrina maggioritaria che ritengono la cessione dell’azienda non una condizione, ma un «presupposto»
in forza del quale la legge riconosce al conduttore la
possibilità di far subentrare il terzo acquirente nella
propria posizione giuridica di conduttore. Non solo,
ma il terzo acquirente subentrerà nella qualità di
nuovo conduttore, solamente mediante la stipulazione di un atto di cessione della locazione da parte
del conduttore originario, senza automatismi (cfr.
Natali, cit. infra, sez. IV).
La Corte di Cassazione con la sentenza in commento ritiene, però, la successione del cessionario
dell’azienda nei rapporti giuridici del cedente, una
successione a titolo particolare e non a titolo universale. Conseguentemente il neo conduttore non acquista la titolarità di tutti i diritti astrattamente in
capo all’originario conduttore, ma solo in quelli non
ancora esercitati, per cui i giudici affermano che il
subentro nella titolarità del diritto di prelazione non
comprenda sempre e comunque la titolarità del diritto di riscatto.
Tale principio del S.C. è condivisibile, ma necessita di una precisazione. La terza sezione specifica,
infatti, che il diritto di riscatto non può essere trasmesso al nuovo conduttore, se è già stato esercitato
da parte dell’originario prelazionario.
E ciò si giustifica alla luce della finalità dei diritti
di prelazione e di retratto urbano che, come riconosciuto dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza, è quella di tutelare l’avviamento commerciale del conduttore-imprenditore che svolga attività caratterizzata da contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori (Corte cost.,
5.5.1983, n. 128, cit. infra, sez. III). Non sarà, quindi, degno di tutela quel conduttore che è tale solo
perché subentrato nella titolarità dell’azienda, e che
non può aver ancora creato alcuna situazione ascrivibile al fenomeno dell’avviamento commerciale.
La giurisprudenza, in riferimento agli effetti prodotti dalla fattispecie prevista dall’art. 36, si è
NGCC 2006 - Parte prima
Locazione
espressa concordemente nell’affermare che il diritto
di prelazione spetti al cessionario che subentra a tutti gli effetti all’originario conduttore. Infatti, «il cessionario dell’azienda e del rapporto di locazione subentra al cedente in tale rapporto, nella posizione del
conduttore, proseguendolo quale si trova nel momento della cessione» (Cass., 28.10.1987, n. 8872, cit. infra, sez. III). Concorde è anche la dottrina maggioritaria che – contestando la precedente pronuncia
della Cassazione (Cass., 4.5.1989, n. 2073, cit. infra,
sez. III) che negava la titolarità del diritto di prelazione al cessionario subentrato nella posizione giuridica del cedente-conduttore qualora al primo fosse
già stata notificata la c.d. denuntiatio (art. 36 l. n.
392/1978) – ritiene determinante per attribuire la titolarità del retratto la situazione esistente quando,
posta in essere una cessione aziendale, viene leso lo
ius praelationis, indipendentemente dal fatto che la
denuntiatio sia stata effettuata nei confronti precedente conduttore.
E la sentenza in commento non solo aderisce a tale
posizione giurisprudenziale e dottrinaria, ma i giudici
della Corte vanno oltre. Essi sanciscono, infatti, che la
titolarità del riscatto urbano viene acquisita dal nuovo
conduttore solo per le future ed eventuali violazioni
del diritto di prelazione, non valendo per i giudizi
pendenti. Poiché «le vicende modificative del rapporto
di locazione ex parte conductoris, che intervengono dopo l’avvenuto esercizio del riscatto ad opera dell’avente
diritto (che è il soggetto attuale conduttore dell’immobile) non valgono a trasferire al cessionario della locazione anche la titolarità del diritto di ricatto».
Tale assunto della Cassazione è da condividere poiché il cessionario del contratto di locazione, a seguito
della contestuale cessione dell’azienda, subentra nella posizione giuridica del precedente locatario in forza di una successione a titolo particolare, così da sostituirsi negli stessi diritti ed obblighi del cedente. I giudizi già in corso proseguono, invece, nei confronti del
conduttore cedente, anche se il cessionario è legittimato ad intervenire, non essendo però litisconsorte necessario, perché «la cessione della locazione ha effetto,
nei confronti del locatore, non dalla sua registrazione,
ma solo dalla data della comunicazione a quest’ultimo»
(Cass., 6.5.1993, n. 5235, cit. infra, sez. III).
La sentenza in commento richiama poi, a conferma della sua decisione, una precedente sentenza
(Cass., 3.9.1990, n. 9095, cit. infra, sez. III) in forza
della quale il cessionario del contratto di locazione
ed insieme dell’azienda che sia succeduto inter vivos
all’originario conduttore dopo la scadenza del termine per l’esercizio del diritto di prelazione, non ha
diritto ad una nuova comunicazione e ad un nuovo
termine per l’esercizio di quello stesso diritto. Il
contraente ceduto potrà opporre al cessionario tutte
le eccezioni derivanti dal contratto, comprese, quin1063
Cass., 12.1.2006, n. 410 - Commento
di, anche le decadenze già verificatesi nei confronti
del cedente.
Inoltre, con questa pronuncia del 1990, la Corte
ribadisce il principio per cui il dies a quo del termine
decadenziale di sessanta giorni, per l’esercizio del
diritto di prelazione, decorre dal momento in cui si
è realizzato il trasferimento dell’immobile lesivo del
diritto di prelazione, ex art. 38 l. n. 392/1978. E
non, invece, dal momento in cui è stata posta in essere la denuntiatio che può anche mancare.
È rimasta infatti isolata la posizione giurisprudenziale (Cass., 4.5.1989, n. 2073, cit.) che individuava
il termine iniziale per l’esercizio del diritto di prelazione, in presenza di vicende modificative del contratto di locazione, nel momento in cui veniva effettuata la comunicazione al conduttore, ex art. 38 legge sull’equo canone. La stessa, del resto, era stata
aspramente criticata in dottrina, poiché riconosceva
il diritto ad essere preferito a parità di condizioni a
chi, non ricoprendo definitivamente la qualità giuridica di conduttore, non vi svolge più, neppure indirettamente, alcuna delle attività economiche – produttive che il legislatore ha inteso tutelare. Ma, lo si
negava, a «chi divenuto titolare della locazione e
dell’attività in essa svolta, ha interesse ad una maggiore stabilità logistica della propria impresa» (cfr.
Piombo, cit. infra, sez. IV).
2. Prelazione urbana ed effetto dell’esercizio del diritto di riscatto, ex artt. 38 e 39
della l. n. 392 del 1978. La Corte di Cassazione
con questa pronuncia esprime una serie di importanti principi in materia di titolarità del diritto di
prelazione e della legittimazione ad agire per il riscatto in caso di violazione dell’art. 38 della legge
sull’equo canone.
In particolare la Cassazione ritiene, ravvisando
un’analogia tra prelazione agraria e prelazione urbana, che l’esercizio del diritto di riscatto urbano, ex
art. 39 della l. n. 392/1978, da parte del conduttore
pretermesso non provochi la risoluzione del contratto traslativo della titolarità del bene immobile e la
formazione di un titolo d’acquisto in capo al retraente, con effetti irretroattivi.
L’effetto, invece, dell’esercitato retratto da parte
del pretermesso comporterebbe la sua automatica
sostituzione al terzo alienatario, con effetti retroattivi a partire dal giorno della stipula del contratto di
alienazione dell’immobile locato. Conseguentemente, la sentenza che definisce il giudizio di retratto urbano, ex art. 39 l. n. 392/1978, ha efficacia meramente dichiarativa e non costitutiva.
La Corte richiama, a motivazione della propria
decisione una serie di precedenti emessi dallo stesso
S.C. (Cass., 6.1.1987, n. 1212; Cass., 17.4.1996, n.
3625; Cass., sez. un., 20.12.1991, n. 13757, citt. in1064
Locazione
fra, sez. III), dai quali emergerebbe tale effetto sostituivo con efficacia ex tunc.
Altra parte della giurisprudenza (Cass.,
23.5.2001, n. 7030; Cass., 18.4.2001, n. 5680 e
Cass., 22.12.1999, n. 14454, citt. infra, sez. III) sembra propendere, però, per un natura costitutiva della sentenza che accoglie la domanda di riscatto, sostenuta anche da alcuni aa. in dottrina (cfr. Benedetti; Moscarini; Triola, citt. infra, sez. IV).
Quest’ultimi, in particolare, ritengono che la natura
costitutiva della sentenza sia dovuta alla presunta
natura sanzionatoria del diritto del riscatto, perciò
solo nei casi espressamente previsti dalla legge, la
sanzione può derivare da una semplice dichiarazione unilaterale recettizia e non da una sentenza.
Tale tesi viene confutata però da chi sostiene
(Orlando Cascio, cit. infra, sez. IV) che la natura
sanzionatoria di un diritto potestativo, qual è il riscatto urbano, non necessita un intervento del giudice sempre e comunque, se non si vuole modificare
una preesistente situazione giuridica.
Altri aa. (Benedetti, cit.; Moscarini, cit.) nell’affermare nuovamente la natura di accertamento
costitutivo della sentenza de quo, fondano la loro tesi
sull’inidoneità della dichiarazione di riscatto a produrre un effetto traslativo a causa dell’impossibilità
della stessa a rappresentare la causa immediata che
giustifica il trasferimento, e quindi quest’ultimo necessita di un titolo a proprio fondamento, quale una
sentenza, la quale sarà necessariamente costitutiva.
Queste oscillazioni giurisprudenziali e dottrinarie
in materia, pur dovendo ritenersi prevalente la tesi
giuridica della natura dichiarativa della sentenza e
della sua efficacia retroattiva, sarebbero causati, secondo l’acuta analisi di un autorevole a. in materia
(Triola, cit.) dai confini non ben definiti della categoria dei diritti potestativi. In tale categoria, infatti,
vi rientrerebbero sia i cc.dd. diritti potestativi in
senso stretto (Gestaltungsrechte) sia i diritti potestativi in genere (Gestaltungsklagerrchte).
I primi modificano le situazioni giuridiche del terzo, soggetto al potere del titolare del diritto, con la
sola dichiarazione di volontà di quest’ultimo. I secondi, invece, realizzano tali modificazioni per mezzo di una sentenza costitutiva.
In riferimento, poi, agli effetti del retratto urbano,
la soluzione adottata dalla pronuncia in commento
si inserisce nella posizione dottrinaria e giurisprudenziale maggioritaria, richiamata dalla stesso S.C.
Autorevole a. (Triola cit.) contrasta tale tesi, poiché ritiene non giuridicamente plausibile una surrogazione di una parte contrattuale in forza di una dichiarazione recettizia emessa nei confronti di uno
solo dei contraenti, quando gli effetti della stessa incidono nella sfera giuridica di entrambi. Inoltre,
sempre secondo questo a., il dichiarato effetto reNGCC 2006 - Parte prima
Cass., 12.1.2006, n. 410 - Commento
troattivo del riscatto non sarebbe sostenibile, poiché
la retroattività di un negozio per sua natura, non può
che essere fondata su una norma ad hoc, che nella disciplina del riscatto, invece, manca.
Egli allora qualifica l’effetto del riscatto come un
nuovo trasferimento dal retrattato al retraente con
efficacia ex nunc, prodotto dall’esercizio del riscatto,
poiché il retratto sarebbe una specie di causa di acquisto successivo, rispetto a quello precedente.
Il retraente sarebbe comunque tutelato contro
eventuali oneri gravanti sull’immobile alienato, invocando la disciplina dell’errore-vizio del contratto.
Secondo altri aa., invece, l’esercizio del riscatto
comporterebbe non la sostituzione del retraente al
terzo, ma la risoluzione del contratto posto in essere
in violazione del diritto di prelazione, sempre però
con effetto retroattivo, e la formazione di una nuova
vicenda acquisitiva in favore del retraente stesso.
Il riscatto farebbe sorgere, in sostanza, un contratto di vendita tra il prelazionario ed il locatore dell’immobile, che, violando la legge, lo ha alienato a
terzi, il cui regolamento contrattuale sarebbe quello
realizzato tra quest’ultimi. Completamente diversa è
la tesi di chi ritiene che il retratto sarebbe una causa
di acquisto ex nunc a titolo originario, in quanto il titolo di acquisto del retraente dipenderebbe da un
causa autonoma, non consequenziale alla perdita
della proprietà da parte del retrattato. Si è sostenuto
(cfr. Bernardini, cit. infra, sez. IV), infine, che l’effetto dell’azione di riscatto sia similare a quello proprio di un’azione revocatoria ordinaria (ex art. 2901
cod. civ.), perché nelle due fattispecie i contratti non
sono né nulli né inefficaci tra le parti e ciò può essere
reso inefficace nei confronti della parte che agisce rispettivamente per il riscatto o per la revoca.
I giudici, inoltre, con la sentenza in commento
qualificano il diritto di riscatto del conduttore pretermesso come un diritto potestativo. Tale qualificazione giuridica risulta essere unanime in dottrina e
in giurisprudenza, ma si riscontrano diversificazioni
in ordine alla natura sanzionatoria o meno di tale diritto. In dottrina, infatti, coloro che sostengono la
natura sanzionatoria del riscatto ritengono che la
fattispecie sia inquadrabile nella responsabilità senza debito, ma ciò è opinabile per il fatto che nella responsabilità senza debito il bene immobile è gravato
da un’ipoteca, mancante invece nella fattispecie della prelazione urbana.
Altri giuristi ritengono che il riscatto sia assimilabile ad una esecuzione forzata in forma specifica
dell’obbligo di contrarre, poiché la posizione del retrattato è equiparabile a quella di un terzo acquirente di un immobile ipotecato. Tale tesi, però, è facilmente confutabile, poiché l’esecuzione in forma
specifica richiede necessariamente una ambulatorietà del lato passivo dell’obbligazione inadempiuta
NGCC 2006 - Parte prima
Locazione
che invece non è prevista nella previsione legislativa
del retratto urbano (ex art. 39 l. n. 392/1978).
Rispetto a queste posizioni dottrinarie e giurisprudenziali, compresa quella assunta dalla sentenza
in esame, è preferibile la tesi di chi (cfr. Triola,
cit.), ritiene che il riscatto sia un diritto legale all’acquisto, la cui nascita si ricollega alla violazione della
prelazione, a tutela dell’interesse di determinati soggetti, in quanto maggiormente lineare e rispondente
alla ratio del legislatore che ha introdotto l’art. 39
della legge sull’equo canone. Tale articolo è stato redatto con la finalità non tanto e non solo di riconoscere una forma di tutela ex lege a chi è stato violato
ingiustamente un proprio diritto, ma soprattutto di
tutela dell’avviamento commerciale, che svolge anche una funzione sociale.
III. I precedenti
1. La successione nel contratto di locazione ex parte conductoris ai sensi dell’art. 36
della l. n. 392 del 1978. Per quanto alle pronunce
giurisprudenziali che negavano il subingreso del cessionario nel contratto di locazione si segnalano Cass.,
15.10.1955, n. 3205, in Mass. Foro it., 1955; Cass.,
3.2.1958, n. 295, ivi, 1958; Cass., 22.10.1960, n. 2866,
ivi, 1960; Cass., 21.10.1961, n. 2340, ivi, 1961; Cass.,
11.9.1963, n. 2472, in Foro it., 1964, I, 436.
Di senso opposto, invece, sanciva parte della giurisprudenza, già prima della legge sull’equo canone,
quale Cass., 28.10.1969, n. 3537, in Giur. it., 1970,
I, 1, 1093; Cass., 26.5.1957, n. 2742, in Mass. Foro
it., 1957, e Cass., 8.7.1953, n. 2407, in Riv. dir.
comm., 1954, II, 334, con nota di De Martini.
Rilevante per la determinazione della finalità della
prelazione urbana è stata la pronuncia della Corte costituzionale che l’individua nella conservazione delle
imprese anche nell’interesse della collettività, mediante il mantenimento della clientela, quale elemento essenziale dell’avviamento commerciale, Corte cost.,
5.5.1983, n. 128, in Foro it., 1983, I, 1498.
In riferimento alla successione nel contratto di locazione del cessionario dell’azienda si vedano Cass.,
18.3.2003, n. 3969, in Rass. loc. cond., 2003, 200,
con nota di De Tilla; Cass., 28.10.1987, n. 8872, in
Foro it., 1988, I, 1925; Cass., 5.11.1976, n. 4025, in
Giust. civ., 1977, I, 42 ss., e Trib. Roma, 2.3.1990,
ivi, 1990, I, 1622, commentata da Izzo, con la quale
si contesta il principio iuris della precedente sentenza Cass., 4.5.1989, n. 2073, in Foro it., 1988, I, 3439,
che è rimasto isolato.
Sulla esclusione della legittimazione processuale
del cessionario nei giudizi pendenti relativi al rapporto locatizio se non viene notificata la cessione del
contratto di locazione ex parte conductoris, prima
dell’inizio del giudizio v. Cass., 6.5.1993, n. 5235,
1065
Cass., 12.1.2006, n. 410 - Commento
ivi, 1993, 819; Cass., 7.2.1991, n. 1269, in Arch. loc.,
1991, 268; Cass., 8.4.1988, n. 2770, in Mass. Giust.
civ., 1988, le quali ammettono solo l’intervento volontario quale presupposto per impugnazione della
sentenza. In senso contrario si veda Cass.,
20.10.1989, n. 4225, in Arch. loc., 1990, 254, che
ammette sempre l’impugnazione della sentenza
emessa nei confronti del proprio dante causa.
2. Prelazione urbana ed effetto dell’esercizio del diritto di riscatto, ex artt. 38 e 39
della l. n. 392 del 1978. In riferimento alla tesi
della sostituzione del retraente al retrattato qual effetto del riscatto v. Cass., 6.1.1987, n. 1212, in Foro
it., 1988, I, 1152; Cass., 17.4.1996, n. 3625, in Giust.
civ., 1996, I, 590; Cass., sez. un., 20.12.1991, n.
13757, in Arch. loc., 1992, 275, con nota di Groppi;
Cass., 7.7.1999, n. 7031, in Giust. civ., 1999, I, 1583,
e con riferimento alla prelazione agraria Cass.,
10.5.2000, n. 534, in Dir. e giur. agr., 2001, 43. Il
precedente richiamato dalla Supr. Corte, Cass.,
3.9.1990, n. 9095, si trova in Riv. giur. edil., 1991, I,
50, con nota di Triola.
Sostengono, invece, la natura costitutiva della
sentenza che accerta il diritto di riscatto del cessionario pretermesso Cass., 23.5.2001, n. 7030, in
Giust. civ., 2001, I, 2061; Cass., 18.4.2001, n. 5680,
in Dir. e giur. agr., 2002, 171, con nota di Triola, e
Cass., 22.12.1999, n. 14454, ivi, 2000, 529.
Per la giurisprudenza maggioritaria che sostiene la
sostituzione con effetto ex tunc del conduttore pretermesso, v. Cass., 12.5.1999, n. 4703, in Giur. it., 2000,
1185; Cass., 18.3.1987, n. 2721, in Foro it., 1988, I,
1151; Cass., 9.5.1985, n. 2898, ivi, 1986, I, 1408.
Circa la natura giuridica del diritto di riscatto
quale diritto potestativo, v. Cass., 3.9.1998, n.
8728, in Giust. civ., 1998, I, 1842; Cass.,
14.4.1992, n. 4535, ivi, 1992, I, 1668, con nota di
Petrucci; Cass., 22.1.2004, n. 1103, in Vita not.,
2004, 262. Mentre, per gli effetti della rinuncia del
prelazionario v. Cass., 21.7.1989, n. 3434, in questa Rivista, 1990, I, 69.
IV. La dottrina
1. La successione nel contratto di locazione ex parte conductoris ai sensi dell’art.
36 della l. n. 392 del 1978. In materia di successione nei contratti di locazione in seguito al trasferimento dell’azienda si veda D’Amico, Cessione
d’azienda e contratto di locazione. Problemi aperti, in
Arch. loc., 1996, I, 635; De Tilla, Brevi note sulla
cessione del contratto di locazione, ivi, 1998, I, 200; e
Id., Sulla sublocazione e cessione del contratto di locazione di immobili non abitativi ex art. 36 legge n.
392 del 1989, in Giust. civ., 1991, I, 2399; Basile,
Mancato esercizio del diritto di prelazione ed obbligo
1066
Locazione
di rinnovazione della «denuntiatio», in Giur. it.,
1992, I, 1, 115 e Piombo, La posizione del cedente e
del cessionario anche in ipotesi di cessioni successive
alla prima, in Foro it., 1996, I, 3408.
Per un commento all’art. 36 della l. 27.7.1978, n.
392 si veda Aa.Vv., Equo canone, Disciplina delle locazioni di immobili urbani, in Nuove leggi civ. comm.,
980, 442 ss., e Natali, Cessione dell’azienda e successione nel contratto di locazione non abitativa: natura
ed effetti dell’opposizione del locatore, in questa Rivista, 2003, I, 729 ss., che fornisce una lucida e puntale
analisi della fattispecie normativa.
A sostegno della tesi minoritaria sulla natura della
cessione del contratto v. Ferrara Jr., Teoria dei
contratti, Jovene, 1940, 304 ss.; Cicala, voce «Cessione del contratto», in Enc. del dir., VI, Giuffrè,
1960, 878 ss.
In favore, invece, della teoria unitaria relativa alla
cessione del contratto, tra i molti contributi in materia v. Natoli, Alcuni aspetti della cessione del contratto, in Giur. compl. Cass. civ., 1946, II, 322; Bruscuglia, Cessione del contratto, buona fede e condizione sospensiva, in Foro it., 1972, I, 1361; Alpa-Fusaro, voce «Cessione del contratto», in Enc. giur.
Treccani, II, Ed. Enc. it, 1988, e Lepri, La cessione
del contratto, Contratti Cendon, XI, Utet, 2000, 345.
Tra gli aa. che sostengono la diretta applicabilità
dell’art. 2558 cod. civ. v. Galgano, L’imprenditore,
Zanichelli, 1974, 79; Pettiti, Il trasferimento volontario di azienda, Morano, 1970, 73; Vanzetti, Sulla successione nel contratto di locazione d’immobile in caso di
alienazione di azienda, in Riv. dir. ind., 1965, I, 5 ss.
Sulla tesi di una successione ex lege nel contratto
di locazione v. Vanzetti, op. cit., 29, e Tabet, La
tutela dell’avviamento commerciale nel contratto di
locazione, Giuffrè, 1963, 282.
Si veda sulla cessione dell’azienda come presupposto, Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, 1971, 105, e Papanti-Peletier, in
Aa.Vv., Equo canone, Disciplina delle locazioni di immobili urbani, in Nuove leggi civ. comm., 1980, 411.
Sulla funzione di tutela della prelazione e del retratto nelle locazioni di immobili ad uso commerciale si veda Pratis, voce «Tutela giuridica dell’avviamento commerciale», nel Noviss. Digesto it., XIX,
Utet, 1967, 977; Carusi, Avviamento, proprietà e locazione, Giuffrè, 1992, 58.
In riferimento alla posizione dottrinaria che sostiene la successione nei diritti di prelazione urbana
e di retratto da parte del nuovo conduttore, acquirente dell’azienda dell’originario locatario, v. Piombo, Prelazione e riscatto urbani a chi spettano se dopo
la denuntiatio muta il conduttore?, in Foro it., 1989,
I, 3340; Triola, La prelazione legale, Giuffrè, 2003,
142 ss.; Conte, Appunti in tema di retratto urbano,
in Giur. it., 1990, I, 1, 832.
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 30.12.2005, n. 28874
2. Prelazione urbana ed effetto dell’esercizio del diritto di riscatto, ex artt. 38 e 39 della l. n. 392 del 1978. Tra gli aa. che sostengono la natura costitutiva della sentenza che definisce il giudizio
di riscatto v. Gionfrida, Prelazione e retratto del concedente e affrancazione del fondo enfiteutico, in Circ.
giur., 1947, 73 e Tondo, Configurazione della prelazione urbana, in Riv. notar., 1981, 14. Contra Orlando Cascio, La struttura della prelazione e del retratto
nell’enfiteusi, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1952, 290.
Ancora sempre sulla natura costitutiva, ma sulla
base di diverse argomentazioni, Benedetti, Prelazione e riscatto nell’alienazione di fondi rustici, in
Riv. notar., 1974, 893, e Moscarini, voce «Prelazione», in Enc. del dir., XXXIV, Giuffrè, 1985, 986.
Fornisce un’analisi lucida e critica in materia, Triola, Modalità di esercizio ed effetti del riscatto nella
prelazione legale, in Giust. civ., 1974, I, 660.
Per quanto attiene alle posizioni dottrinarie in
merito all’effetto dell’esercizio del riscatto urbano,
v. Triola, La prelazione legale, cit., 317; per la tesi
della risoluzione dell’alienazione con efficacia ex
tunc Casarotto, La prelazione nell’accesso alla proprietà agraria, Cedam, 1988, 310 ss. e Sarasso, Sull’art. 8 della legge 26 maggio 1965 n.590, in Riv. dir.
agr., 1968, II, 425; mentre per la tesi della formazione di un contratto di vendita tra retraente e locatore
Luminoso, La vendita con riscatto, Giuffrè, 1987,
c CASS. CIV., I sez., 30.12.2005, n. 28874
Riforma App. Torino, decr. 29.5.2002
Matrimonio - Divorzio - Indennità di
fine rapporto - Indennità di risoluzione del rapporto di agenzia - Attribuzione al divorziato - Ammissibilità
(cod. civ., art. 1751; l. 1o.12.1970, n. 898, art. 12 bis)
Essendo la ratio dell’art. 12 bis comunemente individuata nel fine di attuare una
partecipazione, seppure posticipata, alle
fortune economiche costruite insieme dai
coniugi finché il matrimonio è durato, ovvero di realizzare la ripartizione tra i coniugi di un’entità economica maturata nel
corso del rapporto di lavoro e del matrimonio, così soddisfacendo esigenze (non
NGCC 2006 - Parte prima
Matrimonio
206. Sostengono, invece, la tesi di un acquisto a titolo originario con efficacia ex nunc, Gazzara, Retratto successorio e simulazione, in Studi in onore di Salvatore Pugliatti, I, 1, Giuffrè, 1978, 899, e Caputo,
Il diritto di prelazione nella nuova disciplina delle locazioni urbane, Cedam, 1987, 181. Tra gli aa. che affermano l’esistenza di una similitudine tra retratto
urbano e azione revocatoria ordinaria v. Bernardini, La prelazione urbana fra diritto comune e leggi
speciali, Cedam, 1988, 289 ss.
Circa la natura giuridica del diritto di riscatto
quale diritto potestativo, v. Caputo, Il diritto di prelazione nella nuova disciplina delle locazioni urbane,
cit., 133 e Bernardini, op. cit., 303. Sostiene, invece, la natura di esecuzione in forma specifica, Alessi, Prelazione e riscatto: un’ipotesi di esecuzione in
forma specifica?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1974,
417; Carpino, voce «Prelazione e riscatto», in Enc.
giur. Treccani, XXIII, Ed. Enc. it., 1990, 32; Bargelli, Proprietà e locazione: prelazione e valore di
scambio, Giappichelli, 2004, che qualifica la prelazione quale diritto di appropriarsi di un’offerta altrui. Per gli aspetti teorici-operativi in materia, si
consiglia la consultazione dello studio n. 2381 del
23.3.1999, Ancora sulla prelazione urbana, approvato dalla Commissione Studi del CNN.
Giovanni Boggi
solo di natura assistenziale, evidenziate
dal richiamo alla spettanza dell’assegno di
divorzio ma) anche di natura compensativa, rapportate cioè al contributo personale ed economico dato dall’ex coniuge alla
formazione del patrimonio di ciascuno e
di quello comune, non vi è ragione per
escludere dall’ambito di applicazione della disposizione le indennità spettanti all’agente di assicurazione, alla cessazione
del rapporto di agenzia, ai sensi degli artt.
24 ss. dell’Accordo del 28.7.1994.
(massima non ufficiale)
[Massima ufficiale: In materia di attribuzione di una quota dell’indennità di fine
rapporto al coniuge titolare dell’assegno divorzile che non sia passato a nuove nozze,
1067
Cass., 30.12.2005, n. 28874
l’art. 12 bis legge n. 898 del 1970 ricomprende, nella locuzione «indennità di fine
rapporto» anche le indennità di risoluzione
del rapporto di agenzia, di cui agli artt. 24 ss.
dell’Accordo nazionale agenti di assicurazione del 28 luglio 1994, senza che rilevi la circostanza che le stesse siano parametrate all’incremento del monte premi, agli incassi e
alle provvigioni, e che non abbiano carattere
prevalentemente retributivo. Infatti, al fine
di stabilire se una determinata attribuzione
in favore del lavoratore rientri o meno fra le
indennità di fine rapporto contemplate dal
predetto art. 12 bis, non è determinante il
carattere strettamente o prevalentemente retributivo dell’attribuzione, ma, piuttosto, il
correlarsi della stessa all’incremento patrimoniale prodotto, nel corso del rapporto, dal
lavoro dell’ex coniuge, che si è giovato del
contributo indiretto dell’altro coniuge.]
dal testo:
Il fatto. La sig.ra Piera Morello chiese al Tribunale di Cuneo, con ricorso depositato il 19
settembre 2001, la condanna di Valerio Parola,
suo ex marito (la cessazione degli effetti civili
del loro matrimonio concordatario era stata
pronunciata dal medesimo Tribunale con sentenza del 4 dicembre 1975), al pagamento della
quota spettantele, ai sensi della L. 1 dicembre
1970, n. 898, art. 12 bis (introdotto dalla L. 6
marzo 1987, n. 74, art. 16), sull’indennità percepita dal convenuto a seguito della cessazione
del rapporto di agenzia intrattenuto per quarantanni, anche in costanza di matrimonio, con
la Vittoria Assicurazioni s.p.a.
Resistette il convenuto e il Tribunale rigettò
la domanda, osservando che il diritto alla quota invocato dall’attrice si riferisce al solo trattamento di fine rapporto spettante ai lavoratori
subordinati.
Propose reclamo la soccombente, obbiettando che il trattamento di fine rapporto di agenzia percepito dall’ex marito era equiparabile al
trattamento di fine rapporto dei lavoratori subordinati, trattandosi ugualmente di retribuzione differita.
Resistette nuovamente il Parola, sostenendo
1068
Matrimonio
che la sua era un’attività imprenditoriale e che
le indennità da lui percepite non erano parificabili al trattamento di fine rapporto dei lavoratori dipendenti, ma avevano natura di indennizzo per l’avviamento commerciale procurato
all’agenzia, e dunque erano escluse dall’applicazione dell’art. 12 bis cit.; in subordine, chiese
determinarsi il dovuto in misura inferiore a
quanto preteso da controparte (e in particolare
che la percentuale fosse calcolata unicamente
sulla parte dell’indennità determinata in base
alle provvigioni).
La Corte di appello di Torino, con decreto
depositato il 29 maggio 2002, respinse il reclamo osservando: che l’invocato art. 12 bis si riferisce, come si ricava dalla sua chiara formulazione, alla sola indennità di cui all’art. 2120
c.c., spettante al prestatore di lavoro subordinato, e non alle indennità spettanti all’agente in
relazione alla cessazione del (diverso) rapporto
di agenzia; che, inoltre, la differente disciplina
delle due ipotesi si giustifica proprio in relazione all’appartenenza degli interessati a diverse
categorie professionali, onde manifestamente
infondata era la questione di legittimità costituzionale pure sollevata dalla reclamante.
Avverso tale decreto propone ricorso per
Cassazione, con due motivi, la sig.ra Morello.
Resiste il sig. Parola con controricorso illustrato anche da memoria.
I motivi. Con il primo motivo, denunciando
violazione e falsa applicazione della L. n. 898
del 1970, art. 12 bis, artt. 1751, 1742 e 2751 bis
c.c., e 12 preleggi, la ricorrente censura la sentenza impugnata per aver escluso il suo diritto
alla quota dell’indennità percepita dall’ex marito. Sostiene che non vi è ragione di sottrarre
l’indennità di risoluzione del rapporto degli
agenti di assicurazione all’applicazione dell’art.
12 bis cit., il quale non si riferisce al solo trattamento di fine rapporto dei lavoratori subordinati, ma comprende certamente anche le indennità riconosciute agli agenti dall’art. 1751
c.c., in considerazione della medesima natura
di retribuzione differita. Del resto l’art. 2751
bis c.c., nn. 1 e 3, tutela in modo analogo sia il
trattamento di fine rapporto disciplinato dall’art. 2120 c.c. che l’indennità di cui all’art.
1751 c.c., riconoscendo ad entrambi il privilegio generale mobiliare.
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 30.12.2005, n. 28874
Il controricorrente obbietta – aderendo alle
argomentazioni dei giudici di merito – che la richiamata L. n. 898 del 1970, art. 12 bis, si riferisce al solo trattamento di fine rapporto spettante ai lavoratori subordinati ai sensi dell’art. 2120
c.c., il quale soltanto è proporzionato alla durata
del rapporto e all’entità della retribuzione; mentre, invece, l’agente di assicurazione non è legato
al preponente da un rapporto di lavoro subordinato, bensì da un rapporto di agenzia e, d’altra
parte, l’indennità di cessazione mandato prevista
dall’Accordo nazionale agenti del 28 luglio 1994
(artt. 24 e ss.), percepita da esso controricorrente, è determinata in base a parametri (incremento del monte premi, incassi, provvigioni) diversi
da quelli valevoli per il trattamento di fine rapporto dei lavoratori dipendenti.
Aggiunge che la ratio della norma in questione
consiste nel far godere l’ex coniuge della “retribuzione differita” spettante all’altro ex coniuge.
Ma l’agente di assicurazione è un lavoratore autonomo, con le prerogative e i doveri di un imprenditore, e la provvigione a lui spettante è cosa diversa dalla retribuzione del lavoratore dipendente, essendo parametrata al risultato dell’attività svolta, piuttosto che all’attività in sé. Alla stessa maniera, mentre il trattamento di fine
rapporto, di cui all’art. 2120 c.c., spetta al lavoratore subordinato in ogni caso, l’indennità di cui
all’art. 1751 c.c., compete, invece, all’agente soltanto in presenza di determinate condizioni – in
particolare l’aumento della clientela o comunque del volume di affari, con vantaggio per il preponente – ed è, dunque, anch’essa commisurata
al risultato dell’attività. L’indennità di fine rapporto dell’agente, insomma, non ha natura di retribuzione differita, ma “si tratta sostanzialmente di un avviamento”.
Il motivo di ricorso è fondato.
Va anzitutto osservato, sul piano letterale,
che la L. n. 898 del 1970, art. 12 bis, nel riconoscere all’ex coniuge (non passato a nuove
nozze e titolare di assegno divorzile) una quota
dell’“indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge all’atto della cessazione del rapporto di lavoro”, pari al “quaranta per cento
dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il
rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio”, non menziona il solo trattamento di fine
rapporto disciplinato dall’art. 2120 c.c. (sostituito dalla L. 29 maggio 1982, n. 297, art. 1)
NGCC 2006 - Parte prima
Matrimonio
per i lavoratori subordinati privati, e neppure
menziona esplicitamente il rapporto di lavoro
subordinato, ma usa una locuzione più generica (“rapporto di lavoro”), che ben si attaglia
anche ai rapporti di lavoro “parasubordinato”,
quale, appunto, quello di agenzia.
Inoltre la ratio della disposizione è comunemente individuata (cfr., da ult., Cass, 19309/
2003, in motivaz.) nel fine di attuare una partecipazione, seppure posticipata, alle fortune
economiche costruite insieme dai coniugi finché il matrimonio è durato, ovvero di realizzare la ripartizione tra i coniugi di un’entità economica maturata nel corso del rapporto di lavoro e del matrimonio, così soddisfacendo esigenze (non solo di natura assistenziale, evidenziate dal richiamo alla spettanza dell’assegno di
divorzio, ma) anche di natura compensativa,
rapportate cioè al contributo personale ed economico dato dall’ex coniuge alla formazione
del patrimonio di ciascuno e di quello comune
(come riconosciuto dalla Corte Costituzionale
nella sentenza 24 gennaio 1991, n. 23, la quale
giustamente richiama il sottostante quadro socio-economico, ossia la “particolare condizione della donna, che deve assumere su di sé
oneri rilevanti in ordine all’assolvimento di
compiti di natura domestica e familiare in sostituzione o in aggiunta al lavoro extradomestico”, con conseguente “pregiudizio (...) rispetto
a prospettive di autonomia economica e di affermazione professionale”: dal che deriva l’esigenza di “una più appropriata considerazione
dei vantaggi e delle utilità economiche che l’altro coniuge trae dall’impegno e dalle energie
profuse dalla donna nella famiglia”).
In base a siffatte premesse, non v’è ragione
per escludere dall’ambito di applicazione della
disposizione in esame le indennità – di cui qui
si discute – spettanti all’agente di assicurazione, alla cessazione del rapporto di agenzia, ai
sensi degli artt. 24 ss. del menzionato Accordo
del 28 luglio 1994.
Non è di ostacolo a tale conclusione il fatto che
le predette indennità siano parametrate all’incremento del monte premi, agli incassi e alle provvigioni; o che prevalga non il carattere di retribuzione differita, bensì quello di indennizzo per
l’incremento arrecato all’avviamento commerciale dell’agenzia (v, in proposito, da ult., Cass.
9386/2001); o che l’art. 1751 c.c. preveda il rico1069
Cass., 30.12.2005, n. 28874 - Commento
noscimento non automatico dell’indennità, bensì solo a determinate condizioni (l’aumento della clientela o comunque del volume di affari, con
vantaggio per il preponente).
Tali aspetti, invero, nulla tolgono alla fondamentale considerazione, strettamente attinente
alla ratio legis, che quelle indennità rappresentano comunque la liquidazione di un’entità
economica prodotta nel corso del rapporto dal
coniuge-agente, con il suo lavoro, giovandosi
anche, per il periodo di durata del matrimonio,
dell’apporto indiretto dell’altro coniuge.
Il controricorrente richiama, a sostegno della
tesi opposta, passi di alcuni precedenti di questa Corte, in cui si fa leva sulla natura dell’indennità di fine rapporto contemplata dall’art.
12 bis cit., quale “retribuzione differita”, determinata “in proporzione alla durata del rapporto medesimo ed all’entità della retribuzione”
(Cass. n. 3294/1997); si esclude che la disposizione in esame possa “estendersi ad istituti (...)
aventi origine in regimi professionali di natura
privata rispetto ai quali non è possibile individuare una retribuzione in senso tecnico, tipica
del rapporto di lavoro subordinato” (Cass. n.
5720/2003); si legge che la nozione di indennità
di fine rapporto ai sensi dell’art. 12 bis cit., non
comprenderebbe “le indennità che costituiscono forme di pagamento differito di una parte
del proprio reddito non di lavoro subordinato
(quali le somme dovute agli agenti per la risoluzione del rapporto di agenzia, a norma dell’art.
1751 c.c., prevalendo, in tale ipotesi, l’elemento
non già retributivo, bensì quello a carattere
compensativo-risarcitorio per la perdita o la diminuzione della propria attività di lavoro autonomo)” (Cass. n. 19309/2003 cit.).
A ciò va replicato, anzitutto, che il precedente citato da ultimo in realtà non afferma l’esclusione dell’indennità ex art. 1751 c.c. dall’ambito di applicazione della L. n. 898 del 1970, art.
12 bis, (né avrebbe avuto ragione di farlo, avendo riguardo a fattispecie del tutto diversa, quale l’indennità premio di servizio erogata dall’Inadel – e poi dall’Inpdap – ai dipendenti degli enti locali), ma semplicemente, nel ricostruire in generale l’istituto, riporta il parere della
dottrina (peraltro non unanime) sul punto.
Quanto, poi, alle riferite affermazioni dei
primi due precedenti (i quali comunque non
attengono alla fattispecie dell’indennità di riso1070
Matrimonio
luzione del rapporto di agenzia), va osservato
che ad avviso di questo collegio, invece, per
quanto sin qui si è spiegato, al fine di stabilire
se una determinata attribuzione in favore del
lavoratore rientri o meno fra le indennità di fine rapporto contemplate dall’art. 12 bis cit.,
non è determinante il carattere strettamente o
prevalentemente retributivo della stessa, ma,
piuttosto, il correlarsi dell’attribuzione (fermi,
ovviamente, gli altri presupposti stabiliti dalla
legge) all’incremento patrimoniale prodotto,
nel corso del rapporto, dal lavoro dell’ex coniuge (che si è giovato del contributo indiretto
dell’altro coniuge).
L’accoglimento del primo motivo di ricorso
comporta l’assorbimento del secondo, con cui
la ricorrente solleva, per l’eventualità che la L.
n. 898 del 1970, art. 12 bis, sia interpretato in
senso opposto, eccezione di illegittimità costituzionale della norma per ingiustificata disparità di trattamento tra l’ex coniuge di lavoratore subordinato e l’ex coniuge dell’agente di assicurazione.
In conclusione, accolto il primo motivo di ricorso e dichiarato assorbito il secondo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale si atterrà al
principio di diritto secondo cui rientrano nella
previsione della L. n. 898 del 1970, art. 12 bis,
anche le indennità di risoluzione del rapporto
di agenzia, di cui agli artt. 24 e ss. dell’Accordo
nazionale agenti di assicurazione del 28 luglio
1994, parametrate all’incremento del monte
premi, agli incassi e alle provvigioni.
Il giudice di rinvio provvedere anche sulle
spese del giudizio di legittimità. (Omissis)
[Losavio Presidente – De Chiara Estensore – Apice P.M. (concl. diff.). – Morello (avv. Motta) – Parola (avv.ti Pomero e Spinelli Giordano)]
Nota di commento: «Diritto del divorziato ad
una quota dell’indennità di fine rapporto percepita dall’ex coniuge lavoratore ed ambito oggettivo di operatività della disposizione di cui all’art. 12 bis»
I. Il caso
Con la sentenza in epigrafe, la Supr. Corte ha affrontato il delicato problema relativo alla sfera di
applicazione, sotto il profilo oggettivo, della norma
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 30.12.2005, n. 28874 - Commento
che attribuisce al divorziato una quota dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro all’atto della cessazione della relativa attività lavorativa.
Il S.C., discostandosi dal suo precedente orientamento, ha affermato che al fine di stabilire se una
determinata attribuzione rientri o meno tra le indennità di fine rapporto contemplate dall’art. 12 bis,
«non è determinante il carattere strettamente o prevalentemente retributivo della stessa, ma, piuttosto, il
correlarsi dell’attribuzione (fermi, ovviamente, gli altri presupposti stabiliti dalla legge) all’incremento patrimoniale prodotto, nel corso del rapporto, dal lavoro
dell’ex coniuge (che si è giovato del contributo indiretto dell’altro coniuge)». Con la conseguenza che
non sarebbe giustificata l’esclusione dalla previsione
di cui alla norma in esame delle somme dovute agli
agenti per la risoluzione del rapporto di agenzia intrattenuto in costanza di matrimonio.
La decisione in epigrafe – ispirata da un atteggiamento favorevole ad un ampio riconoscimento della
funzione partecipativa dell’attribuzione al divorziato di una quota dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro –, nell’affrontare la controversa problematica riguardante la portata applicativa dell’art.
12 bis, offre, dunque, importanti spunti di riflessione, sollecitando l’indagine circa l’incidenza, sulla soluzione delle diverse questioni sollevate da tale disposizione, della scelta che si intenda operare riguardo alla identificazione della relativa ratio.
II. Le questioni
Mentre l’art. 12 bis si deve ritenere riferirsi
senz’altro al trattamento di fine rapporto di cui all’art. 2120 cod. civ., resta controversa la possibilità
di includere nel concetto di «indennità di fine rapporto» ivi richiamato anche gli altri emolumenti
normalmente erogati al momento della cessazione
dell’attività lavorativa. Ci si riferisce, in particolare,
all’indennità di buonuscita spettante ai dipendenti
statali, all’indennità di fine servizio dei dipendenti
degli enti locali, alle indennità di anzianità versate
da ciascun ente parastatale al proprio personale, alle
indennità disciplinate dagli artt. 2118 e 2119 cod.
civ. per mancato preavviso o giusta causa, nonché
alle indennità, previste dalla legge o da accordi collettivi, per prestazioni svolte in regime di autonomia, tra le quali rientra l’indennità di risoluzione del
rapporto prevista dall’art. 1751 cod. civ. a favore degli agenti di commercio (qui materia di discussione).
L’orientamento dominante tende, comunque, a
ricomprendere nella sfera di operatività della norma
tutte le indennità che il lavoratore riceve al momento ed a causa della cessazione del proprio rapporto
lavorativo, con esclusione solo di quanto erogato ad
NGCC 2006 - Parte prima
Matrimonio
altro titolo, come l’incentivo all’anticipato collocamento in quiescenza, ovvero il risarcimento del danno per illegittimo licenziamento o per mancato
preavviso in caso di licenziamento in tronco (Cass.,
17.4.1997, n. 3294, cit. infra, sez. III).
Di recente, peraltro, la Cassazione ha escluso dalla sfera di applicazione dell’art. 12 bis le indennità di
cessazione dal servizio corrisposte ai notai. Con
sent. n. 5720 del 11.4.2003 (cit. infra, sez. III), la Supr. Corte, infatti, dopo aver precisato che la percentuale di cui all’art. 12 bis «ha riguardo a quella parte
della retribuzione, destinata al sostegno del nucleo
durante la convivenza dei coniugi, percepita in forma
differita», ha affermato che «tale previsione, riferita
alla retribuzione in senso tecnico, tipica del rapporto
di lavoro subordinato, pubblico o privato che sia, non
può pertanto essere estesa ad istituti di diversa natura,
preminentemente previdenziale ed assicurativa, aventi origine in regimi professionali di natura privata, come l’indennità di cessazione dal servizio corrisposta ai
notai, accomunata agli altri trattamenti di fine rapporto solo dalla scadenza al momento della cessazione
dell’attività». La Cassazione ha dichiarato, dunque,
pure «manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 bis della l. n. 898/
1970 al riguardo sollevata in riferimento all’art. 3
Cost., in quanto a situazioni di fatto diverse ben può
il legislatore attribuire regimi diversi, ed in riferimento all’art. 38 Cost., il cui ambito attiene ai compiti
dello Stato verso i più deboli e non impone oneri ai
coniugi in quanto tali». «Né è configurabile» – hanno
concluso i giudici – «violazione dell’art. 29 Cost.,
non venendo in rilievo il principio di parità nel matrimonio».
Gli stessi giudici, nell’affrontare, a distanza di pochi anni, la diversa questione – oggetto della sentenza in epigrafe – riguardante l’attribuzione al divorziato di una quota dell’indennità percepita dall’altro
al momento della cessazione del rapporto di agenzia, hanno, però, rivisto, e sembra correttamente, il
proprio orientamento sul punto, arrivando ad affermare, come dianzi accennato, che «al fine di stabilire
se una determinata attribuzione in favore del lavoratore rientri o meno fra le indennità di fine rapporto
contemplate dall’art. 12 bis, cit., non è determinante
il carattere strettamente o prevalentemente retributivo della stessa, ma, piuttosto, il correlarsi dell’attribuzione (fermi, ovviamente, gli altri presupposti stabiliti
dalla legge) all’incremento patrimoniale prodotto, nel
corso del rapporto, dal lavoro dell’ex coniuge (che si è
giovato del contributo indiretto dell’altro coniuge)».
Secondo i giudici, dunque, la circostanza che la
indennità degli agenti sia parametrata «all’incremento del monte premi, agli incassi e alle provvigioni; o
che prevalga non il carattere di retribuzione differita,
bensì quello di indennizzo per l’incremento arrecato
1071
Cass., 30.12.2005, n. 28874 - Commento
all’avviamento commerciale dell’agenzia...; o che
l’art. 1751 cod. civ. preveda il riconoscimento non automatico dell’indennità, bensì solo a determinate condizioni (l’aumento della clientela o comunque del volume di affari, con vantaggio per il preponente)», non
è tale da giustificare l’esclusione di tale indennità
dalla previsione di cui all’art. 12 bis. Le relative somme rappresentano comunque, infatti, «la liquidazione di un’entità economica prodotta nel corso del rapporto dal coniuge-agente, con il suo lavoro, giovandosi anche, per il periodo di durata del matrimonio, dell’apporto indiretto dell’altro coniuge».
Si tratta, evidentemente, di una decisione che affonda sostanzialmente le proprie radici in un’interpretazione della ratio dell’art. 12 bis in chiave prevalentemente partecipativo-compensativa.
Al riguardo, pare il caso di osservare come, nonostante la sua apparente semplicità, l’art. 12 bis abbia
sin dalla sua introduzione sollevato notevoli dubbi
interpretativi, soprattutto sotto il delicato profilo
concernente la relativa ratio ispiratrice. La funzione
partecipativa, che emerge sia dalla previsione di una
misura fissa della percentuale spettante al beneficiario, sia dal riconoscimento al divorziato del diritto
ad una quota della «indennità di fine rapporto» solo
nei limiti in cui esso sia riferibile «agli anni in cui il
rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio», finisce, infatti, con l’essere alquanto ridimensionata
dalla previsione della titolarità dell’assegno divorzile
quale condizione per l’attribuzione della quota in
esame.
Un ulteriore elemento di contrasto con la funzione partecipativa dell’art. 12 bis si rinviene, poi, nella
previsione, tra le condizioni per il riconoscimento
del diritto dell’ex coniuge, del mancato passaggio a
nuove nozze.
È chiaro come, dunque, il legislatore – probabilmente a causa della rapidità, determinata da ragioni
di carattere politico-istituzionale, con la quale si è
concluso il travagliato iter parlamentare che ha caratterizzato la genesi della norma – abbia finito col
far discutibilmente convivere nella medesima disposizione logiche diverse e non compatibili tra loro.
L’art. 12 bis si presenta, così, come espressione di
una duplice esigenza: da un lato, quella di valorizzare la effettiva partecipazione del coniuge allo svolgimento della compagine familiare, attraverso il riconoscimento della piena autonomia delle pretese dallo stesso avanzate; dall’altro, quella di tutelare il coniuge economicamente più debole, secondo un modello di tipo solidaristico-assistenziale.
La reale e assorbente ratio della norma sembra,
peraltro, quella partecipativa, in una prospettiva –
favorevolmente accolta, come si è visto, dalla stessa
Cassazione in esame – che risulta, da un lato, perfettamente aderente alla natura pure previdenziale ge1072
Matrimonio
neralmente riconosciuta alle indennità spettanti in
dipendenza della cessazione del rapporto lavorativo,
dall’altro, compatibile – proprio in considerazione
di tale natura – anche col regime patrimoniale di separazione dei beni (in tal senso, v. Quadri, cit. infra, sez. IV).
Del resto, nella stessa relazione al Senato della
legge n. 74/1987 si precisa che l’indennità è legata
«al rispetto della solidarietà economica che si instaura tra i coniugi durante la convivenza ed è rispondente alla stessa natura giuridica dell’indennità
di liquidazione percepita a seguito della cessazione
di un rapporto di lavoro». Laddove il riferimento alla solidarietà non deve portare ad evocare quella solidarietà post-coniugale che spesso viene posta, in
un’ottica prettamente assistenzialistica, a base dell’attribuzione dell’assegno di divorzio: con tale
espressione ci si intende riferire, invece, in una prospettiva partecipativo-contributiva, al presupposto
delle autonome pretese del divorziato nei confronti
del coniuge con il quale si è condivisa un’effettiva
esperienza di collaborazione anche economica [sulla
natura dell’indennità in parola si è pronunciata anche la stessa Corte costituzionale (Corte cost.,
24.1.1991, n. 23, cit. infra, sez. III), la quale si è
espressa nel senso di una convergenza, nell’art. 12
bis, tra funzione assistenziale e funzione partecipativa].
Come si è anticipato, oltre a quella riguardante
l’oggetto dell’attribuzione prevista dall’art. 12 bis, di
cui si è specificamente occupata la Supr. Corte nella
sentenza in commento, anche altre questioni sollevate da tale norma risultano strettamente connesse
alla problematica identificazione della relativa funzione.
Si pensi, innanzitutto, alla controversa portata
della nozione di «matrimonio» di cui al comma 2o
della disposizione in esame.
Qui si legge che la quota della indennità di fine
rapporto spettante al divorziato «è pari al quaranta
per cento dell’indennità totale riferibile agli anni in
cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio».
Ci si chiede, al riguardo, se il parametro della durata del matrimonio debba essere considerato riferito a tutto il tempo che va dalla celebrazione delle
nozze alla rottura definitiva del vincolo o solo al periodo di effettiva convivenza dei coniugi, con
l’esclusione, quindi, del periodo di separazione.
Ove si intenda seguire l’opzione – fatta propria, lo
si ripete, anche dalla Cassazione nella decisione in
epigrafe – che identifica la ratio della disposizione di
cui all’art. 12 bis nella partecipazione al patrimonio
familiare alla cui formazione si è contribuito, non ci
si può non riferire, nella interpretazione della nozione di matrimonio, anche alla fase della separazione,
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 30.12.2005, n. 28874 - Commento
considerata la «permanenza» – come ha sottolineato
la Corte costituzionale nella ricordata sentenza n. 23
del 1991 – «di diritti ed obblighi», con la connessa
normale continuità del «contributo» prestato dal coniuge alle esigenze familiari.
Dalla scelta esegetica che si intenda operare riguardo alla funzione dell’indennità prevista dall’art.
12 bis pare dipendere, poi, l’interpretazione dell’inciso di cui alla seconda parte del primo comma della
norma stessa, ai sensi del quale il divorziato ha diritto ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro al momento della cessazione
del rapporto lavorativo «anche se» tale indennità
«viene a maturare dopo la sentenza».
La ratio partecipativa della norma in esame legittima, infatti, l’interpretazione letterale di tale inciso,
nel senso che tra le indennità in parola andrebbero
ricomprese anche quelle maturate prima della sentenza di divorzio.
Se, dunque, si individua – e non pare possa farsi altrimenti – nella scelta del legislatore del 1987 (che ha
introdotto l’art. 12 bis) la volontà di valorizzare la natura comunitaria delle economie coniugali, in una prospettiva essenzialmente partecipativa, non si vede come si possa giustificare lo snaturamento del rapporto
di collaborazione economica dei coniugi – con la conseguente esclusione delle reciproche aspettative patrimoniali – nell’ipotesi in cui le somme percepite a titolo di indennità di fine rapporto vengano a maturare allorché i coniugi, sebbene non ancora divorziati, siano
già legalmente separati (ma v., al riguardo, Cass.,
7.6.1999, n. 5553, cit. infra, sez. III).
È appunto alla luce di una simile prospettiva partecipativa che non può non condividersi la scelta
operata, con riferimento all’ambito di applicazione
dell’art. 12 bis, dalla Cassazione nella sentenza in
esame, la cui soluzione positiva in ordine alla riconducibilità alle indennità ivi previste delle somme
percepite dall’agente ex art. 1751 cod. civ. rappresenta proprio un coerente sviluppo della proclamata
adesione ad una lettura in chiave partecipativo-compensativa della citata norma.
III. I precedenti
Secondo Cass., 17.4.1997, n. 3294, in Dir. fam. e
pers., 1998, 46, l’art. 12 bis si riferirebbe esclusivamente alla c.d. retribuzione differita, determinata
«in proporzione alla durata del rapporto (...) ed all’entità della retribuzione» percepita dal lavoratore. Con
la conseguenza che nell’ambito di applicazione della
stessa non rientrerebbe quanto erogato per motivi
diversi dall’avventa cessazione del rapporto lavorativo, come l’incentivo all’anticipato collocamento in
quiescenza, ovvero il risarcimento del danno per illegittimo licenziamento o per mancato preavviso in
NGCC 2006 - Parte prima
Matrimonio
caso di licenziamento in tronco. In senso analogo, v.
App. Roma, 19.12.1994, ivi, 1996, 530, dove la scelta di non estendere l’operatività dell’art. 12 bis a tali
somme viene giustificata affermando che le stesse
integrano forme di ristoro di un danno le cui conseguenze pregiudizievoli sono destinate a svilupparsi
de futuro, mentre l’indennità di fine rapporto opera
de praeterito, rappresentando parte della retribuzione dovuta al lavoratore e mensilmente accantonata
dal datore di lavoro.
Cfr., inoltre, Cass., 11.4.2003, n. 5720, in Fam. e
dir., 2003, 435 ss., la quale ha escluso la riconducibilità alla previsione di cui all’art. 12 bis dell’indennità
di cessazione dal servizio corrisposta ai notai.
In senso favorevole all’estensione dell’ambito di
operatività della norma in esame, v., invece, Cass.,
18.12.2003, n. 19309, in Foro it., 2004, I, 728, la
quale ha riconosciuto al coniuge del dipendente di
un ente locale, titolare di assegno divorzile, il diritto
ad una percentuale dell’indennità «premio di servizio» percepita dall’altro ai sensi dell’art. 2 l.
8.3.1968, n. 152 (Nuove norme in materia previdenziale per il personale degli enti locali).
Quanto alla ratio dell’art. 12 bis, v. Corte cost.,
24.1.1991, n. 23, in Foro it., 1991, I, 3006, con nota
di Quadri, Assegno di divorzio. La mediazione delle
sezioni unite, la quale si è espressa nel senso della
convergenza, in tale previsione, tra funzione assistenziale e, soprattutto, funzione partecipativa.
La medesima Corte si è, inoltre, occupata della
questione concernente l’esatta portata della nozione
di «matrimonio» di cui al comma 2o della disposizione de qua. I giudici di legittimità, sul presupposto
della permanenza, anche durante la fase della separazione, degli obblighi gravanti reciprocamente fra i
coniugi, si sono pronunciati, in proposito, per l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale – sollevata in riferimento agli artt. 3 e 38 Cost. –
dell’art. 12 bis nella parte in cui attribuisce al divorziato una percentuale in misura fissa dell’indennità
di fine rapporto, non rapportandola alla sola durata
della convivenza. La Consulta ha ritenuto opportuno richiamare, al riguardo, la giurisprudenza che,
nell’interpretare il riferimento, contenuto nell’art. 5,
comma 6o, legge sul divorzio, alla «durata del matrimonio», si è pronunciata per la necessità di tenere in
debita considerazione, nella valutazione – in tema di
assegno di divorzio – del contributo personale e patrimoniale, l’intero arco del matrimonio (si tratta di
Cass., sez. un., 29.11.1990, n. 11490, in Foro it.,
1991, I, 67, con note di Quadri, Assegno di divorzio: la mediazione delle sezioni unite, e di Carbone,
Urteildammerung: una decisione crepuscolare (sull’assegno di divorzio).
Per l’interpretazione, sul punto, letterale dell’art.
12 bis si è pronunciata, poi, sulla scia della Corte co1073
Cass., 30.12.2005, n. 28874 - Commento
stituzionale, anche la Cassazione (v., tra le decisioni
più recenti, quella di Cass., 27.9.2002, n. 14004, in
Fam. e dir., 2003, 14, nonché quella di Cass.,
25.6.2003, n. 1075, ivi, 2004, 267 ss., con nota critica
di Depinguente, Separazione legale e diritto dell’ex
coniuge ad una quota dell’indennità di fine rapporto).
Questo è, del resto, l’orientamento dominante anche nella giurisprudenza di merito: a titolo esemplificativo, v. App. Roma, 9.10.2002, in Giust. civ., 2003,
I, 1979, con nota critica di Berbardoni, Indennità
di fine rapporto e diritti del coniuge divorziato.
Per la computabilità, ai fini dell’attribuzione della
quota ex art 12 bis, anche del periodo di separazione, cfr., già, Trib. Napoli, 15.1.1988, in Giur. merito, 1988, 980.
Sull’ulteriore problematica concernente l’interpretazione dell’inciso «anche se» di cui alla seconda parte del comma 1o della norma stessa, v. Cass.,
27.6.1995, n. 7249, in Dir. fam. e pers., 1996, 92 ss., secondo la quale la quota dell’indennità di fine rapporto andrebbe riconosciuta al coniuge divorziato pure se
il trattamento maturi prima della sentenza di divorzio,
«quando al coniuge non è stato ancora attribuito in modo definitivo (con sentenza passata in giudicato) l’assegno divorzile». In senso analogo, v. Trib. Busto Arsizio, 5.11.1998, in Foro it., 1999, I, 3090 ss. Contra,
cfr. Trib. Catania, 30.1.1997, ivi, 1997, I, 1259; App.
Brescia, 28.11.1992, in Rep. Foro it., 1993, voce «Matrimonio», n. 198, nonché Trib. Taranto,
28.12.1995, in Fam. e dir., 1996, 440 ss. In senso analogo, v. App. Milano, 4.5.1993, ivi, 1994, 170.
Con la sentenza Cass., 7.6.1999, n. 5553, in questa Rivista, 2000, I, 430, con nota di Scia, Indennità
di fine rapporto, momento della relativa maturazione
e diritto dell’ex coniuge ad una sua quota, la Supr.
Corte, correggendo il suo precedente orientamento
– rigorosamente ancorato, come si è visto, ad una
scelta interpretativa basata sul tenore letterale della
norma in esame – ha affermato che la disposizione di
cui all’art. 12 bis deve essere interpretata nel senso
che se, effettivamente, si deve riconoscere che il diritto alla quota possa sorgere anche ove l’indennità
maturi prima della sentenza di divorzio, la portata di
un simile principio sia, però, da limitare al caso in
cui la maturazione in questione, comunque, avvenga
al momento o dopo la proposizione della domanda
di divorzio («con la conseguenza che se l’indennità è
maturata anteriormente a tale momento la stessa non
dà diritto ad alcuna quota»). Tale decisione è stata di
recente confermata da Cass., 29.9.2005, n. 19046, in
Guida al dir., 2005, n. 44, 63.
IV. La dottrina
L’art. 12 bis, che rappresenta una delle principali
novità introdotte dalla riforma del 1987, nonostante
1074
Matrimonio
la sua apparente semplicità, ha da subito sollevato
notevoli dubbi interpretativi, al punto che si è arrivati ad affermare che tale norma «suscita più problemi di quanti non contribuisca a risolverne»: in tal
senso, v. Dossetti, Gli effetti della pronuncia di divorzio, nel Trattato Bonilini-Cattaneo, I, Utet, 1997,
703 ss. Sul punto, v., inoltre, Quadri, La nuova legge sul divorzio, I, Jovene, 1987, 256 ss.; Cattaneo,
La nuova legge sul divorzio, in Quadrimestre, 1988,
240 ss.; Trabucchi, Un nuovo divorzio. Il contenuto
ed il senso della riforma, in Riv. dir. civ., 1987, II,
134 ss.; M. Finocchiaro, in A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, III, Giuffrè, 1988, 674, il
quale aveva preconizzato alla norma «vita breve».
Sulla specifica questione, affrontata nella sentenza in epigrafe, relativa alla sfera di applicazione dell’art. 12 bis, v., in senso espressamente favorevole all’estensione dell’indennità prevista da tale norma
anche a quella spettante agli agenti ex art. 1751 cod.
civ., Cattaneo, op. cit., 241.
In senso analogo, v. D’Allura, Indennità di fine
rapporto e diritti del coniuge divorziato, in Giur. it.,
1988, IV, 37, il quale osserva come «la ragione della
norma non consenta di limitarne l’operatività ai soli
trattamenti relativi a rapporti di lavoro subordinato». «Nell’ottica valutativa della novella» – aggiunge
l’a. – «ciò che ha rilievo, invero, è il trattamento percepito dal coniuge alla cessazione del rapporto di lavoro e spettante (per legge o previsioni negoziali)
per il fatto della cessazione stessa». Non sarebbe, di
conseguenza, giustificata, da tale punto di vista,
l’esclusione dal novero delle indennità di cui all’art.
12 bis delle somme percepite dall’agente all’atto della interruzione della propria attività lavorativa. E lo
stesso vale – secondo l’a. – sia per l’indennità suppletiva di clientela (introdotta con l’Accordo del
18.12.1974), agli stessi agenti spettante ove il rapporto sia cessato per fatto non imputabile, e commisurata all’ammontare delle provvigioni liquidate nell’arco del rapporto, sia per l’indennità di mancato
preavviso, prevista già nel lontano 1938 dall’Accordo economico del 30 giugno. Contra, A. Finocchiaro, Pensione di reversibilità e indennità di fine
rapporto in sede di divorzio, in Fam. e dir., 1995, 288
ss.; nonché Ubaldi, nel Commentario dir. it. fam.,
VI, Cedam, 1993, sub art. 12 bis l. n. 898/1970, 502
ss. Quest’ultima afferma, in particolare, che la non
estensione dell’ambito di operatività della norma in
esame anche alle indennità percepite dagli agenti dipenderebbe dal fatto che in tal caso «l’elemento prevalente non è quello retributivo, bensì quello a carattere compensativo-risarcitorio per la perdita o la
diminuzione della propria attività di lavoro autonomo». «La diversa natura dell’indennità per lo scioglimento del contratto rispetto all’indennità di fine
rapporto è confermata» – aggiunge l’a. – «dal comNGCC 2006 - Parte prima
Cass., 30.12.2005, n. 28874 - Commento
ma 4o dell’art. 1751, il quale prevede che nel caso di
morte dell’agente l’indennità spetti agli eredi, senza
che si faccia luogo allo speciale regime successorio
previsto dall’art. 2122».
Tra gli studiosi che interpretano in senso estensivo l’ambito oggettivo di operatività della norma, v.,
Barbiera, I diritti patrimoniali dei separati e dei divorziati, Zanichelli, 1993, 84; nonché Dogliotti,
Separazione e divorzio, Utet, 1995, 260.
Contra, Princigalli, sub art. 16, in Nuove norme
sulla disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio,
in Nuove leggi civ. comm., 1987, 1011, la quale – con
riferimento alla specifica questione concernente la riconducibilità alla previsione della norma in parola
delle indennità di buonuscita e delle indennità una
tantum previste a favore dei dipendenti pubblici nel
settore dell’impiego statale – giustifica la propria scelta in favore di una interpretazione restrittiva della norma stessa in considerazione del «possibile indesiderato effetto collaterale che può scaturire da un’ampia
partecipazione del coniuge divorziato agli introiti del
partner». Effetto collaterale che «potrebbe esser il venir meno di qualsiasi incentivo per il beneficiario di
provvedere autonomamente al proprio sostentamento ed al proprio futuro». «Ma c’è di più» – aggiunge
l’a. – «L’esplicito riferimento all’indennità di fine rapporto fa escludere dall’ambito di applicazione dell’art.
12 bis le indennità di buonuscita e le indennità una
tantum previste a favore dei dipendenti pubblici nel
settore dell’impiego statale. Tali indennità, pur avendo una funzione in qualche modo simile all’indennità
di fine rapporto, non si prestano ad essere inquadrate
come parte differita della retribuzione, in quanto
comprese nel c.d. trattamento di quiescenza. Esse si
aggiungono alla pensione e alle prestazioni erogate a
fini strettamente previdenziali o assistenziali in favore
del personale collocato a riposo o comunque cessato
dal servizio».
Sul punto, v. Quadri, op. cit., 258, secondo il
quale, dal carattere previdenziale delle indennità di
buonuscita si evince come l’art. 12 bis, nell’abbracciare anche tali indennità, finisca con «l’individuare
proprio da tale punto di vista (nella prospettiva,
cioè, di una “previdenza” familiare, fonte di legittime e definitive aspettative per ciascun coniuge) il
momento di unificazione delle diverse possibili indennità da prendere in considerazione». D’altro
canto, gli stessi lavori preparatori della l. n. 898/
1970 fanno riferimento all’indennità di liquidazione
percepita a seguito della cessazione di un rapporto
di lavoro e all’indennità di buonuscita spettante ai
dipendenti statali. Anche secondo De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, I, Giuffrè,
1991, 356 ss., il quale fonda, però, le proprie osservazioni su argomentazioni diverse, l’indennità di fine rapporto percepita dai dipendenti statali va equiNGCC 2006 - Parte prima
Matrimonio
parata, ai fini della definizione dell’ambito di operatività dell’art. 12 bis, a quella spettante ai lavoratori
privati. L’a. esclude, invece, che la previsione di cui
all’art. 12 bis comprenda gli emolumenti, corrisposti
alla cessazione del rapporto, con «causa diversa da
quella di fine rapporto» (considerato il relativo trattamento come «retribuzione differita con funzione
latamente previdenziale e/o assistenziale»), quali le
indennità di cui agli artt. 2118 e 2119 cod. civ., l’indennità giornalistica, i premi di fedeltà e, in genere,
le indennità acquisite in costanza di rapporto, seppure ad erogazione differita. Secondo l’a., restano
fuori dalla previsione di cui all’art. 12 bis anche le
indennità percepite dal coniuge lavoratore, alla cessazione del rapporto, in virtù di atti volontari di previdenza, come le rendite vitalizie, poiché anch’esse
hanno causa diversa dal tfr. Stanzione-Musio, Il
divorzio. Disciplina, procedura e profili comparatistici, Ipsoa, 2002, passim, ricomprendono espressamente, invece, nella nozione di indennità di fine
rapporto di cui all’art. 12 bis anche le indennità previste dagli artt. 2118 e 2119 cod. civ.
Quanto agli importi che al lavoratore derivano
dalla stipulazione di contratti di assicurazione privata, la tendenza, al riguardo, è ad escludere la riconducibilità degli stessi all’art. 12 bis, poiché – si dice –
si tratta di strumenti di integrazione privata che
spesso hanno la natura di forme di risparmio (Moretti, L’indennità di fine rapporto, in Aa.Vv., Le
conseguenze patrimoniali del divorzio, I, L’assegno, la
pensione e gli altri diritti, La Tribuna, 2003, passim.
In senso analogo, v. Dossetti, op. cit., 703 ss., nonché Princigalli, op. cit., 1011).
Sulla questione relativa alla ratio dell’art. 12 bis, v.,
in senso decisamente favorevole alla funzione partecipativa di tale norma, Quadri, op. cit., 258. Contra, per
la funzione esclusivamente assistenziale del diritto
spettante all’ex coniuge, v. Bianca, Diritto civile, 2, La
famiglia, Le successioni, Giuffré, 2001, 265; Princigalli, op. cit., 1009 ss., e De Paola, op. cit., 353 ss.
Riguardo alla portata della nozione di matrimonio
di cui al comma 2o della disposizione in esame, v.,
da un lato, Dogliotti, op. cit., 260; D’Allura, op.
cit., 37; De Paola, op. cit., 361; M. Finocchiaro,
op. cit., 677, 688; Cattaneo, op. cit., 240, e Quadri, La nuova legge sul divorzio, cit., 219, i quali optano per un’interpretazione letterale della norma,
identificando nella nozione di matrimonio tutto il
periodo intercorrente tra la celebrazione e delle nozze e lo scioglimento del vincolo; dall’altro, Princigalli, op. cit., 1015, e Carbone, Il concetto di matrimonio abbraccia anche il periodo di separazione legale?, in Corr. giur., 1991, 303, i quali, invece, circoscrivono agli anni di pacifica convivenza dei coniugi
la nozione di matrimonio.
La dottrina si è fortemente divisa anche sul pro1075
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
blema relativo all’interpretazione dell’inciso «anche
se» di cui alla parte finale del primo comma dell’art.
12 bis.
Tra i sostenitori dell’interpretazione letterale del
disposto in esame, v., tra gli altri, Dogliotti, op.
cit., 259; Cattaneo, op. cit., 243, e Nicolini, Commento all’art. 12 bis, nel Commentario alla riforma
del divorzio, Ipsoa, 1987, 141. Cfr., inoltre, Stassano, Il «nuovo» divorzio, Pirola, 1987, 74. Contra, v.:
Dogliotti, op. cit., 259; M. Finocchiaro, op. cit.,
680, 682; D’Allura, op. cit., 37; Giorgianni, Assegno di divorzio e quota di indennità di fine rapporto,
in Fam. e dir., 1994, 170 ss.
Quadri, La nuova legge sul divorzio, cit., 256, osserva, al riguardo, come i rischi legati all’estensione
del diritto dell’ex coniuge, di cui all’art. 12 bis, anche alle indennità di fine rapporto percepite durante
la fase della separazione o, addirittura, in costanza
di matrimonio, siano di portata tale da spiegare le
resistenze avanzate nei confronti della proposta interpretativa basata sul tenore letterale della norma.
Ove si seguisse un’impostazione ermeneutica di tale
tipo, non potrebbe, infatti, non convenirsi che l’art.
12 bis, nato con l’intento di disciplinare le conseguenze patrimoniali della fase patologica del matrimonio, finirebbe con l’interferire con il regime patrimoniale della famiglia (e con la determinazione
della relativa area di indisponibilità, oltreché con il
funzionamento dell’eventuale regime di comunione
e con il suo scioglimento). Ciononostante – aggiunge l’a. – qualsivoglia differente ricostruzione interpretativa dell’art. 12 bis andrebbe a collidere, oltreché con la stessa lettera della norma, anche con la ratio (partecipativa) della disposizione in esame.
I
Danni civili - Condanna al pagamento di somma minore di quella ordinata in primo grado - Obbligo della
Corte di Appello di ordinare la restituzione della somma in eccesso Sussistenza (cod. proc. civ., art. 282) (e)
c CASS. CIV., III sez., 20.10.2005, n. 20317
Cassa App. Napoli, 11.5.2001
Responsabilità civile - Responsabilità
da cose in custodia - Responsabilità
del condominio per la custodia di
beni e servizi comuni - Sussistenza
(cod. civ., art. 2051) (a)
Responsabilità civile - Responsabilità
da cose in custodia - Natura - Presupposti - Prova liberatoria - Caso fortuito (cod. civ., art. 2051) (b)
Responsabilità civile - Danni alla
persona - Postumi permanenti di modesta entità - Danno patrimoniale Insussistenza (cod. civ., artt. 2056, 2057) (c)
Impugnazioni civili in genere - Impugnazione della sentenza - Notificazione presso il domicilio eletto o la
residenza dichiarata - Ammissibilità
(cod. proc. civ., artt. 327, 330) (d)
1076
Fausta Scia
(a) Il Condominio di un edificio, quale custode dei beni e dei servizi comuni, è obbligato ad adottare tutte le misure necessarie
affinché le cose comuni non rechino pregiudizio ad alcuno, e risponde in base all’art.
2051 cod. civ. dei danni da queste cagionati ad un condomino o ad un terzo.
(b) La responsabilità per danni da cose in
custodia ha carattere oggettivo e, perché
possa configurarsi in concreto, è sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa
in custodia ed il danno arrecato.
Ne consegue che tale tipo di responsabilità
è esclusa solamente dal caso fortuito, fattore che attiene al profilo causale dell’evento
e non al comportamento del custode.
Il caso fortuito, che interrompe il collegamento causale tra la cosa ed il danno,
comprende sia l’ipotesi in cui l’evento è
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091
da ascrivere esclusivamente alla condotta
del danneggiato, sia quella in cui la cosa
svolge solo il ruolo di occasione dell’evento ed è svilita a mero tramite del danno.
(c) In tema di danni alla persona, i postumi permanenti di modesta entità, salvo
prova contraria a carico del danneggiato,
non incidono concretamente sulla capacità lavorativa specifica, rimanendo valutabili solo come danno biologico e non anche come danno patrimoniale.
(d) L’impugnazione, non preceduta dalla
notificazione della sentenza impugnata,
nel termine annuale di cui all’art. 327 cod.
proc. civ., può essere notificata sia presso
il procuratore costituito nel giudizio a
quo, sia nel domicilio eletto ovvero nella
residenza dichiarata per quel giudizio, dovendo ritenersi equiparate, ai sensi dell’ultima parte del comma 1o dell’art. 330
cod. proc. civ., sia l’ipotesi della mancata
notificazione della sentenza pubblicata da
impugnare, sia quella relativa alla mancata dichiarazione di residenza o elezione di
domicilio.
(e) Nel caso in cui il giudice del gravame
abbia condannato la parte ad una somma
minore rispetto a quella cui la stessa era
stata condannata in primo grado, la Corte
d’appello deve anche accertare se vi fu
l’esborso e, quindi, in caso positivo, ordinare la restituzione della somma percepita
in eccesso.
II
CASS. CIV., III sez., 1o.7.2005, n. 14091
Cassa con rinvio App. Bologna, 8.11.2001
Responsabilità civile - Responsabilità
da cose in custodia - Responsabilità
delle ferrovie per la custodia delle
pertinenze destinate all’uscita dalla
stazione - Sussistenza (cod. civ., art. 2051)
Le Ferrovie dello Stato rispondono ex art.
2051 cod. civ. del danno subito da un pasNGCC 2006 - Parte prima
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
seggero nella fase di uscita dalla stazione,
dovuto allo scivolamento su una passerella ghiacciata; infatti, le pertinenze ferroviarie destinate ad assicurare l’attraversamento dei binari sono oggetto di un obbligo delle Ferrovie dello Stato alla custodia,
vigilanza e manutenzione, in modo che da
esse non derivino danni agli utenti.
dal testo:
I
Il fatto. Con atto di citazione ritualmente notificato L.N. convenne in giudizio, davanti al
Tribunale di Napoli, il Condominio Parco
Poggio della Macchia di Pomigliano d’Arco,
per ottenere il risarcimento dei danni subiti in
seguito ad una caduta – avvenuta in data 5 dicembre 1990 – sulla rampa condominiale di accesso all’autorimessa, caduta provocata dalla
presenza di una macchia di olio non visibile.
Si costituì in giudizio il Condominio contestando ogni responsabilità.
Trasferiti gli atti al tribunale di Nola, nelle
more istituito ed espletata l’istruttoria del caso,
il GOA del menzionato tribunale, con sentenza del 23 novembre 1999, accolse la domanda
e per l’effetto condannò il convenuto al pagamento in favore dell’attrice della somma di lire
61.385.000 e agli interessi del 7% sulla minor
somma di lire 57.394.975 dal 5 dicembre 1990
alla pubblicazione della sentenza, oltre interessi legali dalla decisione al soddisfo, nonché alle
spese di giudizio.
Avverso tale decisione propose tempestivamente appello il Condominio Parco Poggio
della Macchia, appello che, costituitasi l’appellata, fu parzialmente accolto, in ordine al quantum, dalla Corte di appello di Napoli, la quale,
con sentenza depositata in data 11 maggio
2001, ridusse l’importo della somma liquidata
dal primo giudice a lire 22.556.000, oltre interessi legali, previa compensazione di metà delle
spese del doppio grado e condanna dell’appellante alla restante metà.
Per la cassazione della menzionata sentenza
Lucia N. ha proposto ricorso, sulla base di due
motivi, cui ha resistito con controricorso, il
1077
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091
Condominio Parco Poggio della Macchia, che
ha proposto ricorso incidentale, illustrato da
memoria.
I motivi. 1) Preliminarmente, va disposta la
riunione ex art. 335 c.p.c. dei due ricorsi, trattandosi di impugnazioni avverso la medesima
sentenza.
2) Sempre preliminarmente va esaminata
l’eccezione del controricorrente di inammissibilità, per tardiva notifica del ricorso principale, per essere stato notificato lo stesso, decorso
l’anno dal deposito della sentenza impugnata,
al procuratore domiciliatario di esso istante e
non alla parte personalmente.
L’eccezione va disattesa.
Al riguardo le S.U. di questa Corte, risolvendo un contrasto che si era verificato sul punto
tra le sezioni della corte medesima, ha affermato il seguente principio di diritto: “L’impugnazione, non preceduta dalla notificazione della
sentenza impugnata, nel termine annuale di cui
all’art. 327 co. 1 c.p.c., quale risulta concretamente determinato per effetto dell’incidenza
della sospensione durante il periodo feriale,
può essere notificata sia presso il procuratore
costituito nel giudizio a quo, sia nel domicilio
eletto ovvero nella residenza dichiarata per
quel giudizio (con facoltà per l’impugnante di
eseguire la notificazione nell’uno o nell’altro
dei tre luoghi, ma non anche alla controparte
personalmente), dovendo ritenersi equiparate
ai sensi dell’ultima parte del co.1 dell’art. 330
c.p.c. sia l’ipotesi della mancata notificazione
della sentenza pubblicata da impugnare, sia
quella relativa alla mancata dichiarazione di residenza o elezione di domicilio”. A tale principio, questa Corte si è uniformata successivamente, con numerose pronunce (ex plurimis,
9234/2000, 10973/2004, 18572/2004), per cui
il principio medesimo, che può dirsi ormai ius
receptum, deve trovare ulteriore conferma in
questa sede e, conseguentemente, si deve affermare la ritualità della notifica del ricorso principale. Non senza considerare che l’eventuale
irrituale effettuazione della notificazione dell’impugnazione presso il difensore, anziché alla
parte personalmente, non implica inesistenza,
ma nullità della notificazione medesima, e, pertanto, è un vizio emendabile con effetto ex
tunc con la costituzione del resistente.
1078
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
3) Deve essere esaminato in primo luogo –
atteso che lo stesso concerne l’an debeatur – il
ricorso incidentale, con il quale il ricorrente si
duole dell’erronea applicazione nella specie
della norma di cui all’art. 2051 c.c. e di contraddittorietà della sentenza impugnata, per
avere la stessa fatto contemporaneo riferimento alla violazione sia della norma suindicata, sia
di quella di cui all’art. 2043 c.c., con riferimento, in particolare, all’insidia ed al trabocchetto.
Lamenta, altresì, il ricorrente incidentale che:
a) la corte di appello aveva del tutto omesso di
valutare la circostanza che la danneggiata era
anche condomina e, come tale, utilizzava da
tempo la rampa del garage in cui si verificò
l’infortunio, che, pertanto, ben poteva essere
attribuito alla condotta della danneggiata medesima; b) non era stata affatto esaminata dalla
corte di appello partenopea la richiesta di esso
istante, intesa ad ottenere la restituzione della
maggior somma versata alla controparte, per
effetto della esecutività della sentenza di primo
grado.
Il motivo è solo parzialmente fondato.
Sotto il primo profilo, la sentenza impugnata
si è, sostanzialmente, uniformata ai principi ormai consolidati nell’ambito della giurisprudenza di questo Supremo Collegio, secondo cui, il
condominio di un edificio, quale custode dei
beni e dei servizi comuni, è obbligato ad adottare tutte le misure necessarie affinché le cose
comuni non rechino pregiudizio ad alcuno, e
risponde in base all’art. 2051 cod. civ. dei danni da queste cagionati ad un condomino o ad
un terzo. La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia ha, com’è noto, carattere
oggettivo e, perché possa configurarsi in concreto, è sufficiente che sussista il nesso causale
tra la cosa in custodia ed il danno arrecato,
senza che rilevi al riguardo la condotta del custode e l’osservanza o meno di un obbligo di
vigilanza, in quanto la nozione di custodia non
presuppone, né implica uno specifico obbligo
di custodire analogo a quello previsto per il depositario, e funzione della norma è, d’altro
canto, quella di imputare la responsabilità a chi
si trova nelle condizioni di controllare i rischi
inerenti alla cosa. Si deve, pertanto, considerare custode chi di fatto ne controlla le modalità
d’uso e di conservazione. Ne consegue che tale
tipo di responsabilità è esclusa solamente dal
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091
caso fortuito, fattore che attiene non già ad un
comportamento del responsabile, bensì al profilo causale dell’evento, riconducibile non alla
cosa che ne è fonte immediata ma ad un elemento esterno. In sostanza, in tema di responsabilità da cose in custodia, la presunzione di
colpa stabilita dall’art. 2051 c.c. presuppone la
dimostrazione, ad opera del danneggiato, dell’esistenza del nesso causale tra cosa in custodia e fatto dannoso. Il comportamento del custode è estraneo alla struttura della menzionata
norma codicistica, laddove il fondamento della
sua responsabilità va ricercato nel rischio che
grava su di lui per i danni prodotti dalla cosa
che non dipendano da fortuito.
A tali principi di diritto si è attenuto il giudice di merito, per cui la prima parte della censura va disattesa.
Infondata è, altresì, ad avviso del Collegio, la
prima parte del secondo profilo del motivo. È
ben vero, infatti, in linea generale, in tema di
responsabilità ex art. 2051 c.c., che: a) quando
la cosa svolge solo il ruolo di occasione dell’evento ed è svilita a mero tramite del danno,
in concreto provocato da una causa ad essa
estranea, si verifica il cosiddetto fortuito incidentale, idoneo ad interrompere il collegamento causale tra la cosa ed il danno; b) all’ipotesi
del fortuito viene pacificamente ricondotto il
caso in cui l’evento di danno sia da ascrivere
esclusivamente alla condotta del danneggiato,
la quale abbia interrotto il nesso eziologico tra
la cosa in custodia ed il danno. Se quanto precede è assolutamente pacifico, peraltro, occorre porre in luce che, contrariamente a quanto
dedotto dal ricorrente incidentale, il comportamento della danneggiata, pur se dedotto in
termini assolutamente generici in sede di appello dall’odierno ricorrente incidentale, è stato implicitamente valutato dalla corte distrettuale, per escluderne l’incidenza causale, laddove, nella sentenza impugnata, si afferma che
la macchia di olio, che provocò la caduta della
N. non era visibile, sia perché ricoperta da polvere, sia perché la rampa in cui avvenne il sinistro si trovava in una zona interna al palazzo,
non molto illuminata.
Fondata è, invece, la seconda parte del secondo profilo del gravame, ma su ciò si dirà
compiutamente solo dopo l’esame del ricorso
principale.
NGCC 2006 - Parte prima
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
4) Con il primo motivo, la ricorrente principale, lamentando violazione dell’art. 2057 c.c.,
in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., deduce che
la corte di appello aveva definito apoditticamente micropermanenti gli esiti invalidanti residuati alla danneggiata, nella misura dell’8%,
considerando gli stessi come influenti sulla sola
capacità generica e, conseguentemente, nulla
liquidando a titolo di danno patrimoniale. Al
contrario, considerando anche l’attività di casalinga, pur sempre produttiva di reddito, della
deducente, i suindicati postumi, anche se di
modesta entità, avrebbero dovuto essere autonomamente valutati dal giudice di merito, con
conseguente, liquidazione del danno patrimoniale.
Il motivo è infondato.
In tema di danni alla persona, è pacifico che
i postumi permanenti di modesta entità (cosiddetta micropermanente), di norma, salva diversa prova contraria, il cui onere incombe sul
danneggiato, non incidono concretamente sulla capacità lavorativa specifica, rimanendo valutabili soltanto come danno biologico. In presenza di una micropermanente, in particolare,
mentre è agevole presumere – con riguardo a
quanti svolgono una attività essenzialmente intellettiva – che i loro guadagni futuri rimarranno sostanzialmente invariati, venendo la accertata lesione a produrre un pregiudizio esclusivamente nell’ambito del danno c.d. biologico,
diversamente deve ritenersi nell’ipotesi del
danneggiato che esplichi attività manuali, specie se particolarmente faticose e usuranti. Di
tali principi di diritto la corte distrettuale ha
fatto puntuale applicazione nella specie, considerando ininfluenti, ai fini della liquidazione
del danno patrimoniale, i modesti esiti permanenti residuati dall’infortunio per cui è causa,
con riferimento all’attività di insegnante privata, unicamente dedotta dalla danneggiata in sede di merito. Al contrario, risulta ipotizzata per
la prima volta in questa sede e, pertanto tardivamente, l’attività di casalinga della danneggiata.
5) Con il secondo motivo del ricorso principale, la ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione di norme di legge, deduce che
la corte di appello partenopea, accogliendo
l’appello del Condominio, in punto errato calcolo degli interessi, aveva determinato in lire
1079
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091
17.376.165 gli importi sui quali andava calcolato il tasso di interesse al 7% a far data dal 5 dicembre 1990 alla decisione, deducendo testualmente: “Non era dato di sapere (se non
per ipotesi) in base a quale ragionamento, il
giudice di appello fosse pervenuto a quantificare nella somma di lire 17.376.165 l’importo
su cui calcolare gli interessi compensativi. E le
ipotesi, conducevano a risultati difformi. Considerando che gli interessi compensativi debbano avere come riferimento il solo danno biologico (temporaneo e permanente) stimato in
lire 15.556.000 (=L. 13.056.000 per I.P.+ L.
2.500.000 per ITP), ingiustificatamente portato al L. 17.376.165, con un aumento di L.
1.820.165, la cui imputazione “potrebbe” riferirsi ad un parziale riconoscimento di spese
mediche (ancorché non documentate) ovvero
ad un parziale riconoscimento di danno da lucro cessante, ne discende che la determinazione comunque operata, rappresenta un classico
esempio di error in judícando”.
Il motivo va ritenuto inammissibile, per carenza di interesse, posto che, sostanzialmente,
con lo stesso la ricorrente si duole di una circostanza, e cioè la determinazione dell’importo
base – sul quale andavano calcolati gli interessi
con decorrenza dalla data dell’infortunio – in
misura maggiore di quella dovuta. Di ciò, invero, avrebbe dovuto dolersi la controparte, che,
peraltro, sul punto non ha proposto gravame.
Il ricorso principale va, pertanto, rigettato.
6) Ritornando all’esame del ricorso incidentale, lo stesso appare fondato con riferimento
alla doglianza relativa all’omessa pronunzia, da
parte del giudice del gravame, in ordine all’istanza di restituzione, che dall’esame degli
atti di causa – che è consentito alla Corte essendo stato dedotto un error in procedendo –
risulta effettivamente proposta in sede di appello dall’odierno resistente. Invero, posto che
l’importo della somma liquidata dal primo giudice era stata ridotta dal giudice del gravame
da lire 61.385.00 a lire 22.556.000, la corte di
appello avrebbe dovuto accertare se, in concreto, vi fu l’esborso da parte del Condominio
della maggior somma liquidata in prime cure e,
quindi, provvedere, in caso positivo, ad ordinare alla odierna resistente la restituzione della
somma percepita in eccesso dalla N.
Limitatamente a tale punto, pertanto, il ri1080
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
corso incidentale va accolto, con conseguente
cassazione della sentenza impugnata e rinvio,
anche per le spese del giudizio di cassazione,
ad altra sezione della corte di appello di Napoli. (Omissis)
[Vittoria Presidente – Purcaro Estensore – Ceniccola P.M. (concl. conf.). – N.L. (avv. Corona) –
Condominio Parco Poggio della Macchia (avv. Berchicci)]
II
Il fatto. Con citazione ritualmente notificata
la Massalombarda Colombani spa (ora Conserve Italia s.c.a.r.l.) conveniva davanti al Tribunale di Ravenna le Ferrovie dello Stato spa e le
Generali Assicurazioni spa, chiedendone la
condanna al risarcimento dei danni, indicati in
L. 11.899.322, corrispondenti alla retribuzione
e a quant’altro percepito dalla propria dipendente a. per il periodo 17.1-16.4.1994 in cui la
stessa era rimasta assente dal lavoro a causa
dell’infortunio occorsole il 17.1.1994 all’interno della stazione ferroviaria di Massalombarda. Esponeva l’attrice che l’a., nell’attraversare
i binari sulla passerella in legno, era scivolata a
causa dello strato di ghiaccio che ne ricopriva
la superficie, riportando la frattura scomposta
della rotula sinistra, per cui era stata assente
dal lavoro per il detto periodo.
Si costituiva la spa Ferrovie dello Stato, deducendo che l’evento dannoso era esclusivamente riconducibile all’imprudenza dell’a.
Si costituiva anche la spa Generali Assicurazioni, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva. Sull’accordo di parte attrice,
veniva estromessa dal giudizio.
Istruita la causa mediante produzione di documenti ed assunzione di prove testimoniali, il
Tribunale con sentenza del 10.2.1999 rigettava
la domanda. Rilevava che l’incidente si era verificato non per la natura del servizio o per le
caratteristiche dei mezzi adoperati, bensì per le
modalità asseritamente negligenti del loro impiego e, ricompresa, quindi, la fattispecie in
esame nell’ambito dell’art. 2043 c.c., escludeva
che fosse stato assolto il relativo onere probatorio.
Proposto appello dalla Conserve Italia
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
s.c.a.r.l. (incorporante la Massalombarda Colombari spa), la Corte d’appello di Bologna
con sentenza dell’8.11.2001 rigettava il gravame.
Per la cassazione della sentenza la stessa
Conserve Italia s.c.a.r.l. ha proposto ricorso in
base a due motivi. L’intimata Ferrovie dello
Stato Società di Trasporti e Servizi per azioni
non si è costituita.
I motivi. Con il primo motivo la società ricorrente si duole che la Corte d’appello di Bologna, esclusa l’applicazione dell’art. 1 l. n.
754/1997 alla fattispecie in esame, abbia ritenuto la fattispecie stessa inquadrabile nell’ambito dell’art. 2043 c.c., senza considerare, come
proposto in appello, l’applicazione dell’art.
2050 o dell’art. 2051 c.c. all’incidente subito,
nell’attraversamento dei binari sulla passerella
in legno ricoperta da uno strato di ghiaccio
della stazione ferroviaria di Massalombarda, da
A.L., dipendente della società ricorrente.
Il motivo è fondato, nei limiti che di seguito
si espongono.
È indubbio che la detta fattispecie non poteva, come ritenuto dalla Corte bolognese, essere
ricompresa nell’esercizio di attività ferroviaria
di cui all’art. 1 l. 754/77, posto che il sinistro
non si verificò per la natura del servizio propriamente ferroviario, ovvero per le caratteristiche dei mezzi di trasporto adoperati.
Peraltro è da escludere l’applicazione al caso
de quo dell’art. 2050 c.c., non potendo la fase
di uscita dalla stazione a seguito della discesa
dal convoglio, ancorché ricollegabile ad uno
specifico aspetto dello svolgimento del servizio
ferroviario, costituire attività pericolosa per la
natura delle cose o dei mezzi adoperati per il
deflusso dei passeggeri (nella specie, la passerella in legno per attraversare i binari, in mancanza di sottopassaggi).
Vero è – però – che la passerella faceva parte
dell’arredo della stazione ferroviaria, derivandone perciò l’obbligo dell’ente Ferrovie della
manutenzione di tale passerella (che nell’occasione dell’incidente era ricoperta da uno strato
ghiaccioso) e della custodia della stessa, volte
ad evitare danni a quanti dovevano necessariamente servirsene, con conseguente inquadramento della fattispecie in esame, dunque, nell’ambito dell’art. 2051 c.c.
NGCC 2006 - Parte prima
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
Si trattava, infatti, di pertinenza della sede
ferroviaria destinata ad assicurare l’attraversamento dei binari, per cui ad essa erano riconducibili, per la sua funzione, l’esigenza e l’onere della vigilanza affinché dalla pertinenza stessa [passerella], per sua natura o per particolari
contingenze, non derivasse danno agli utenti.
Il primo motivo di ricorso va pertanto accolto per quanto di ragione, restando assorbito il
secondo motivo (col quale si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 116 c.p.c.
e 2697 c.c. in merito alla valutazione del materiale probatorio).
La sentenza impugnata va di conseguenza,
cassata in relazione alla censura accolta con
rinvio, per nuovo esame, alla stregua di quanto
sopra osservato, ad altra Sezione della Corte
d’appello di Bologna, che provvederà anche in
ordine alle spese del presente giudizio di Cassazione. (Omissis)
[Lupo Presidente – Calabrese Estensore – Uccella P.M. (concl. parz. conf.). – Conserve Italia S.c.r.l.
(avv. Damiani) – FF.SS. S.p.A.]
Nota di commento: «La responsabilità da cose
in custodia: la custodia di beni pubblici e la prova liberatoria»
I. Il caso
La prima sentenza in commento (Cass.,
20.10.2005, n. 20317) si segnala perché, con essa, la
Cassazione accoglie l’orientamento che sostiene il
carattere oggettivo della responsabilità di cui
all’art. 2051 cod. civ. e, conseguentemente, conferma anche la c.d. concezione oggettiva di caso fortuito.
Il caso giudiziario riguarda quanto accaduto ad
una condomina che, mentre si recava nell’autorimessa, cadeva sulla rampa condominiale di accesso
a causa della presenza di una macchia d’olio non visibile.
I giudici di primo e secondo grado avevano condannato il Condominio al risarcimento del danno,
in applicazione di quanto stabilito sia dall’art. 2051
cod. civ., sia dall’art. 2043 cod. civ.
La danneggiata proponeva ricorso in Cassazione
per contraddittorietà della sentenza, ritenendo illogico che i precedenti organi giudicanti avessero fatto contemporaneo riferimento alla violazione dell’art. 2051 cod. civ. e dell’art. 2043 cod. civ.
Il Condominio, a sua volta, proponeva ricorso in1081
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
cidentale, sostenendo, nel merito, che la Corte
d’Appello, ai fini della possibile configurazione di
un’ipotesi di caso fortuito, non aveva adeguatamente valutato il comportamento della danneggiata.
Il S.C. ha ritenuto che i giudici precedenti, pur facendo riferimento alla violazione di entrambe le sopraccitate norme, si siano sostanzialmente uniformati «ai principi ormai consolidati nell’ambito della
giurisprudenza di questo Supremo Collegio, secondo
cui il condominio di un edificio, quale custode dei beni e dei servizi comuni, è obbligato ad adottare tutte
le misure necessarie affinché le cose comuni non rechino pregiudizio ad alcuno, e risponde in base all’art.
2051 cod. civ. dei danni da queste cagionati ad un
condomino o ad un terzo».
Si sottolinea, in particolare, che la Cassazione,
nella sentenza in esame, accoglie espressamente
l’orientamento che riconosce la natura oggettiva della responsabilità di cui all’art. 2051, ritenendo che,
ai fini dell’applicazione della suddetta norma, sia
sufficiente che il danneggiato dimostri l’esistenza
del nesso causale tra cosa in custodia e fatto dannoso.
Inoltre, la Cassazione, soffermandosi sulla nozione di caso fortuito, unica prova liberatoria di detto
tipo di responsabilità, ne accoglie una definizione
ampia, cioè comprendente anche il fatto del terzo o
il fatto dello stesso danneggiato che abbia costituito
la causa esclusiva del danno e conferma la c.d. concezione oggettiva di fortuito, secondo cui esso consisterebbe in un «fattore che attiene non già ad un
comportamento del responsabile, bensì al profilo
causale dell’evento».
La seconda sentenza in epigrafe (Cass., 1o.7.2005,
n. 14091) si segnala perché, con essa, la Cassazione
sembra aver confermato quell’orientamento giurisprudenziale che riconosce l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ., quale norma di diritto
comune, ogniqualvolta sussistano i presupposti della custodia e del nesso causale tra cosa
e danno, a prescindere dalla natura privata o
pubblica del soggetto responsabile.
Il caso giudiziario tratta la vicenda di una donna
che, nell’attraversare i binari ferroviari su una passerella in legno, era scivolata a causa dello strato di
ghiaccio che ne ricopriva la superficie, riportando la
frattura scomposta della rotula sinistra.
In primo grado, così come in appello, il giudice,
ritenendo che l’incidente non si fosse verificato per
la natura del servizio, né per le caratteristiche dei
mezzi adoperati, aveva ricompreso la fattispecie in
esame nell’ambito di applicazione dell’art. 2043
cod. civ., con conseguente rigetto della domanda attorea di risarcimento dei danni, per mancato assolvimento dell’onere probatorio, dato che la danneggiata si era limitata a dimostrare il nesso causale tra co1082
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
sa e danno, senza provare la colpa delle Ferrovie
dello Stato S.p.A.
La Supr. Corte, cassando con rinvio la pronuncia
di secondo grado, contrariamente a quando ritenuto
nei precedenti gradi di giudizio, inquadra il caso de
quo nella sfera di operatività dell’art. 2051 cod. civ.;
la Cassazione sostiene, infatti, che, poiché la passerella fa parte dell’arredo della stazione ferroviaria,
consegue l’obbligo, in capo all’Ente Ferrovie, alla
manutenzione ed alla custodia di essa, in modo da
evitare i danni a quanti se ne debbano necessariamente servire.
Inoltre, si rileva che detta pronuncia è in linea con
il maggioritario orientamento che sostiene che la responsabilità da cose in custodia operi anche quando
le cose, pur non avendo in sé l’attitudine a produrre
danno, possano divenire pericolose a causa di fattori
esterni, quale, ad esempio, la cattiva manutenzione
che ne viene fatta.
Gli aspetti rilevanti delle pronunce, che ne sollecitano il commento, sono, quindi, costituiti, da un
lato, dall’analisi della natura e fondamento della
responsabilità da cose in custodia, dall’altro,
dalla nozione di custodia e di caso fortuito.
II. Le questioni
1. Natura e fondamento della responsabilità da cose in custodia. L’art. 2051 cod. civ.
prevede che «Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito».
Riguardo al fondamento ed alla natura di tale ipotesi di responsabilità, si deve prendere atto di una diversità di opinioni in dottrina ed in giurisprudenza.
Secondo l’opinione espressa dalla dottrina maggioritaria (Alpa; Comporti; Franzoni, L’illecito;
Galgano; Gazzoni; Roppo; Visintini, citt. infra,
sez. IV) e condivisa anche dalla giurisprudenza più
recente (a partire da Cass., sez. un., 11.11.1991, n.
12019, cit. infra, sez. III), l’art. 2051 configurerebbe
una fattispecie di responsabilità oggettiva, nel senso
che l’elemento della colpa non assumerebbe alcuna
rilevanza per affermare o escludere l’applicabilità
della disciplina di cui all’art. citato.
Il fondamento della responsabilità risiederebbe,
pertanto, esclusivamente sulla relazione tra la cosa
ed il custode e sull’opportunità di attribuire a quest’ultimo le conseguenze patrimoniali pregiudizievoli, derivanti causalmente dalla cosa da lui utilizzata
(c.d. rischio da custodia).
Ai fini dell’applicazione della disciplina ex art.
2051 cod. civ., il danneggiato dovrebbe provare,
dunque, solo il rapporto eziologico tra la cosa ed il
danno, cioè avrebbe l’onere di dimostrare che la cosa ha costituito una condizione necessaria per il veNGCC 2006 - Parte prima
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
rificarsi del danno; spetterebbe, invece, al custode
provare la specifica causa fortuita, capace di interrompere il nesso eziologico.
La Corte di Cassazione ha espressamente accolto
tale condivisibile orientamento anche in una delle
sentenze analizzate (Cass., 20.10.2005, n. 20317),
(nello stesso senso anche Cass., 15.1.2003, n. 472;
Cass., 20.5.1998, n. 5031, citt. infra, sez. III), ove si
trova asserito che «la responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia ha carattere oggettivo e pertanto, perché possa configurarsi, in concreto è sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa in custodia ed il danno arrecato, senza che rilevi al riguardo la
condotta del custode e l’osservanza o meno di un obbligo di vigilanza ...ne consegue che tale tipo di responsabilità è esclusa solamente dal caso fortuito, fattore che attiene non già ad un comportamento del responsabile, bensì al profilo causale dell’evento...; in
sostanza, in tema di responsabilità da cose in custodia,
la presunzione di colpa stabilita dall’art. 2051 cod.
civ. presuppone la dimostrazione, ad opera del danneggiato, dell’esistenza del nesso causale tra cosa in
custodia e fatto dannoso, il comportamento del custode è estraneo alla struttura della menzionata norma
codicistica, laddove il fondamento della sua responsabilità va ricercato nel rischio che grava su di lui per i
danni prodotti dalla cosa che non dipendano da fortuito» (nello stesso senso Cass., 17.1.2001, n. 584,
cit. infra, sez. III).
Altra parte della dottrina (Bianca, cit. infra, sez.
IV) e la giurisprudenza tradizionale sostengono, invece, che l’art. 2051 cod. civ. configuri una presunzione di responsabilità nei confronti del soggetto
che ha un dovere di custodia sulla cosa.
In quest’ottica, il fondamento di detta responsabilità consisterebbe nella violazione di detto dovere
di diligenza nella custodia.
Secondo tale orientamento, dunque, l’art. 2051
cod. civ. configurerebbe un’ipotesi di responsabilità
aggravata.
2. La custodia di «beni ad uso pubblico».
Presupposto per l’operare della disciplina di cui all’art. 2051 cod. civ. è che il danno sia stato cagionato
da una cosa che il soggetto ha in custodia.
La custodia è, dunque, il criterio che consente di
individuare il soggetto tenuto al risarcimento del
danno.
Il custode si può definire, «in prima approssimazione» come colui che «si trovi in un determinato
rapporto di fatto con la cosa, sufficiente per renderlo responsabile dei danni da questa causati» (Franzoni, L’illecito, cit.).
Sulla qualificazione di tale rapporto, esistono diverse opinioni.
L’orientamento che sembra essere maggiormente
NGCC 2006 - Parte prima
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
accreditato in dottrina (Geri; Corsaro; Monateri, Illecito e responsabilità civile, tutti citt. infra, sez.
IV) e giurisprudenza, individua la custodia nel potere – dovere di effettiva disponibilità e controllo della
cosa al fine di evitare danni (Cass., 17.10.1969, n.
3408; Cass., 22.1.1980, n. 520; Cass., 23.1.1985, n.
288, tutte citt. infra, sez. III), indipendentemente
dal titolo che si possa vantare sulla cosa stessa.
Si esclude che la nozione di custodia coincida sia
con il concetto tecnico giuridico di custodia contrattuale, sia con la nozione di diritto di godimento o
sfruttamento economico della stessa, sia con i concetti di detenzione ed utilizzazione; infatti, «in nessuno di questi criteri essa si identifica, perché potendoli comprendere tutti o in parte, si compone di un
più ampio concetto, il cui costante connotato è pur
sempre quello dell’esistenza di un potere-dovere di
vigilanza e controllo» (Geri, cit. infra, sez. IV, 166
ss.).
Quello di custodia appare, dunque, essere un
«concetto atecnico, che richiama una valutazione
caso per caso – da effettuarsi ad opera del giudice di
merito – per individuare chi, nella fattispecie concreta, abbia il potere di governo e controllo sulla cosa» (Rizzo, Profili della responsabilità da cose in custodia, in questa Rivista, 2006, II, 310).
Il concetto di custodia implica soltanto una relazione tra un soggetto ed una cosa, caratterizzata dal
potere di escludere i terzi dall’ingerenza sulla cosa
stessa (Franzoni, L’illecito, cit.); «in definitiva, una
sorta di potestà di fatto» (Visintini, cit., 788).
Tale indirizzo è stato recentemente ribadito dalla
Cassazione, che ha definito la custodia come «rapporto che postula l’effettivo potere sulla cosa, cioè la
disponibilità giuridica e materiale sulla stessa, che
comporti il potere-dovere di intervento su di essa e
che compete al proprietario o anche al possessore o detentore.
La disponibilità che della cosa ha l’utilizzatore non
comporta, invece, necessariamente anche il trasferimento in capo a questo della custodia, da escludere in
tutti i casi in cui, per specifico accordo delle parti, per
la natura del rapporto, ovvero per la situazione fattuale determinatasi, chi ha l’effettivo potere di ingerenza,
gestione ed intervento sulla cosa, nel conferire all’utilizzatore il potere di utilizzazione della stessa, ne abbia conservato la effettiva custodia.
La relativa indagine costituisce un accertamento di
fatto riservato al giudice di merito» (Cass.,
10.2.2003, n. 1948, cit. infra, sez. III).
Anche le due sentenze in commento sembrano inquadrarsi in questo filone; infatti, con la pronuncia
1o.7.2005, n. 14091, la Cassazione espressamente riconosce che all’ente ferrovie «erano riconducibili
(...) l’esigenza e l’onere della vigilanza affinché dalla
pertinenza stessa (...) non derivasse danno agli uten1083
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
ti»; con l’altra sentenza in esame, il S.C. indica come
custode colui che «di fatto, controlla le modalità
d’uso e conservazione» della cosa, trovandosi così
«nelle condizioni di controllare i rischi inerenti» alla
stessa.
Problemi particolari, in ordine all’accertamento
della effettiva possibilità di custodia e, conseguentemente, dell’imputazione della responsabilità, si manifestano nel caso in cui la cosa, che ha causato il
danno, sia un bene di uso pubblico.
Per valutare se, in concreto, sia possibile o meno
esercitare la vigilanza ed il controllo, potendosi prescindere dalla natura privata o pubblica del soggetto
responsabile, sembra, invece, opportuno distinguere
tra:
– beni di uso pubblico, demaniali o patrimoniali,
che siano oggetto di una utilizzazione generale diretta da parte di terzi e siano di grandi dimensioni territoriali (es. autostrade);
– beni di uso pubblico, demaniali o patrimoniali,
che non siano oggetto di un uso generale e diretto
da parte dei terzi, ma vengano utilizzati in situazione
tale da rendere possibile un concreto controllo ed
una vigilanza idonea ad impedire l’insorgenza di
cause di pericolo (Cass., 30.10.1984, n. 5567, cit. infra, sez. III) ovvero beni di uso pubblico che, per la
loro limitata estensione territoriale, consentano
un’adeguata attività di vigilanza sugli stessi (Cass.,
7.1.1982, n. 58, cit. infra, sez. III).
Quanto alla prima tipologia di beni, secondo la
posizione maggiormente accolta dalla Cassazione
(tra le tante: Cass., 21.12.2001, n. 16179; Cass.,
14.1.2000, n. 366, tutte citt. infra, sez. III), l’utente
sarebbe tutelato solo ex art. 2043 cod. civ., poiché le
caratteristiche (estensione e modalità d’uso) di tale
tipo di beni limiterebbero, in concreto, la possibilità
di custodia e vigilanza sulla cosa, rendendo così
inapplicabile l’art. 2051 cod. civ.
Secondo i più recenti orientamenti, l’indagine sul
potere di esercitare il controllo dovrebbe tenere
conto non solo dell’estensione del bene, ma anche
delle caratteristiche dei sistemi di assistenza e degli
strumenti di controllo che il progresso tecnologico
mette a disposizione, mediante una verifica del caso
singolo, condotta dal giudice secondo i criteri di
normalità (Cass., 13.2.2002, n. 2074, cit. infra, sez.
III).
Per quanto riguarda la seconda tipologia di beni
suddetta (beni di uso pubblico non generale e diretto da parte dei terzi, ovvero beni di ridotte dimensioni territoriali), la giurisprudenza è concorde nel
ritenere applicabile l’art. 2051 cod. civ.
Con riferimento specificamente al caso de quo, la
Corte, preso implicitamente atto che il bene ad uso
pubblico oggetto della vicenda di cui trattasi (passerella, facente parte dell’arredo della stazione ferro1084
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
viaria, destinata ad assicurare l’attraversamento dei
binari) è di uso generale e diretto da parte dei terzi,
ma è anche tale che, data la sua limitata estensione
territoriale, avrebbe certamente consentito un’adeguata attività di vigilanza e controllo «affinché dalla
pertinenza stessa, per sua natura o per particolari contingenze, non derivasse danno agli utenti», ha coerentemente ritenuto applicabile la disciplina della
responsabilità da cose in custodia, individuando,
dunque, nell’ente Ferrovie dello Stato S.p.A., il soggetto custode, avente un rapporto di fatto con la cosa tale da comportare l’obbligo di vigilanza e controllo sulla stessa.
3. Il nesso causale tra cosa e danno e la
nozione di caso fortuito. La prova liberatoria
prevista dalla disciplina di cui all’art. 2051 cod. civ.
è il caso fortuito ed è posta a carico del custode.
La problematica inerente alla nozione di caso fortuito è particolarmente importante ai fini dell’interpretazione dell’articolo di cui trattasi; infatti, lo
schema oggettivo e quello soggettivo di responsabilità si differenziano soprattutto tramite il riferimento
alla prova liberatoria.
La tesi, che sostiene la natura oggettiva della responsabilità da cose in custodia, individua il fortuito
nel fattore imprevisto ed imprevedibile, esterno alla
cosa, idoneo ad interrompere il nesso eziologico tra
la res in custodia ed il danno, a prescindere dalla diligenza o meno del custode nella sorveglianza della
cosa (c.d. concezione oggettiva del fortuito).
La Cassazione, con la sentenza 20.10.2005, n.
20317 in commento, conferma quest’orientamento;
infatti, definisce il caso fortuito come «un fattore che
attiene non già al comportamento del responsabile,
bensì al profilo causale dell’evento, riconducibile non
alla cosa che ne è fonte immediata, ma ad un elemento esterno».
Si esclude, dunque, ogni possibile rilevanza alla
diligenza/negligenza del custode, per attribuire importanza esclusivamente al rapporto causale di fatto
tra res e danno; conseguentemente, la valutazione
dell’incidenza del caso fortuito è effettuata attraverso un giudizio da compiersi sulla base di criteri oggettivi, non dei parametri della imprevedibilità ed
evitabilità del danno.
La teoria che fonda la responsabilità ex art. 2051
cod. civ. sulla colpa del custode, ritenendo che detta
norma introduca una semplice presunzione di responsabilità, identifica, invece, il caso fortuito nella
assenza di colpa, nella «mancanza di alcun rimprovero, neppure di semplice leggerezza» (Bianca,
cit.), nel fatto idoneo a vincere la presunzione attraverso la dimostrazione della diligenza, prudenza e
perizia del custode nel vigilare la cosa (c.d. concezione soggettiva del fortuito).
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
Si rileva, però, che la giurisprudenza tradizionale,
pur abbracciando la nozione soggettiva della responsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ., richiede un
contenuto della prova liberatoria assai gravoso; infatti, per esimere il custode da responsabilità, ritiene
generalmente necessaria la prova «storica» di un elemento assolutamente estraneo alla cosa, non prevedibile, né evitabile da parte di un avveduto custode,
dotato di un autonomo impulso causale che si inserisce nella dinamica di realizzazione dell’evento dannoso.
Questa rigorosa concezione della prova liberatoria fa sì, ad esempio, che, nel caso di causa del danno rimasta ignota, la dimostrazione positiva della
propria condotta diligente non sia ritenuta sufficiente per esimersi dalla responsabilità ex art. 2051 cod.
civ.
Tale orientamento giurisprudenziale tradizionale,
dunque, se da un lato sostiene la riconduzione dell’art. 2051 cod. civ. allo schema generale della colpa,
dall’altro, intende la prova liberatoria in termini oggettivi, sostanzialmente e concretamente coincidenti
con la nozione oggettiva di caso fortuito (tra le tante: Cass., 21.10.1976, n. 3722, cit. infra, sez. III;
Cass., 22.1.1980, n. 520, cit.; Cass., 16.5.1990, n.
4237; Cass., 1o.3.1995, n. 2301, citt. infra, sez. III).
Mentre sul piano teorico si controverte, quindi,
sulla natura oggettiva o soggettiva della responsabilità, su quello pratico-applicativo, anche la giurisprudenza è attestata sulle posizioni più rigorose.
La giurisprudenza e la dottrina sono concordi nel
sostenere che il caso fortuito può consistere in un
fatto della natura, nel fatto del terzo o nel fatto dello
stesso danneggiato (in questo senso, oltre alla sentenza in commento n. 20317/2005, anche la Relazione al cod. civ. passo n. 794; Cass., 6.10.2000, n.
13337; Cass., 16.2.2001, n. 2331, citt. infra, sez. III),
purché, in questi ultimi due casi, le condotte del terzo o del danneggiato abbiano costituito la causa
esclusiva del danno.
Per ottenere l’esonero della responsabilità, il custode dovrà, cioè dimostrare che il fatto del terzo o
del danneggiato ha i requisiti della autonomia, imprevedibilità ed inevitabilità e, quindi, della idoneità
a produrre l’evento, escludendo fattori causali concorrenti (Franzoni, L’illecito, cit.).
Inoltre, come confermato anche da una delle sentenze di cui trattasi (n. 20317/2005), si verifica il c.d.
fortuito incidentale, anch’esso idoneo ad interrompere il collegamento causale tra la cosa ed il danno,
quando «la cosa svolge solo il ruolo di occasione dell’evento ed è svilita a mero tramite del danno, in concreto provocato da una causa estranea ad essa».
In proposito, deve precisarsi che la dottrina e la
giurisprudenza non sono, invece, concordi sulla rilevanza da attribuire alla pericolosità della cosa.
NGCC 2006 - Parte prima
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
Parte della dottrina (Gleijeses; Gentile, citt. infra, sez. IV) ritiene che «per doversi esercitare la custodia, occorre che la cosa abbia in sé l’attitudine a
produrre danno, che si tratti di una res pericolosa,
altrimenti nulla ci sarebbe da vigilare o sorvegliare»,
quindi, sarebbe sufficiente dimostrare la non pericolosità della cosa per escludere l’applicabilità dell’art.
2051 cod. civ.
Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali
maggioritari e più recenti ritengono, invece, che la
pericolosità della cosa non sia un elemento costituivo della fattispecie, poiché essa «non è una caratteristica immanente della cosa, ma una caratteristica che
possono assumere tutte le cose, in date circostanze di
fatto» (Cass., 30.3.1999, n. 3041, cit. infra, sez. III);
dunque, al fine di escludere la responsabilità «ciò
che ha rilievo è che la cosa non sia stata la semplice
occasione del fatto» (Franzoni, cit.) o il mero tramite del danno.
La pericolosità della cosa rileverebbe solo ai fini
del giudizio sulla autonoma idoneità causale del fattore esterno, estraneo alla cosa, nel senso che «tanto
meno essa è intrinsecamente pericolosa, tanto più la
situazione di possibile pericolo è suscettibile di essere
prevista e superata attraverso l’adozione delle normali
cautele da parte dello stesso danneggiato e, dunque,
tanto più rilevante deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo nel
dinamismo causale del danno» (Cass., 17.1.2001, n.
584, cit.), sino a potersi ritenere verificata un’ipotesi
di caso fortuito.
Il rapporto eziologico tra cosa e danno sussisterebbe, quindi, sia quando il nocumento sia stato
causato dal dinamismo connaturato della cosa, sia
quando trovi fonte nell’insorgenza in essa di un
agente dannoso, anche se proveniente dall’esterno,
sempre che non si configuri il caso fortuito (Cass.,
16.2.2001, n. 2331, cit.).
In quest’ottica si inseriscono le sentenze in tema
di danno causato dalla caduta su gradini sconnessi
(recentemente Cass., 30.7.2002, n. 11268, cit. infra,
sez. III), su marciapiedi in cattivo stato di manutenzione, dallo scivolamento su pavimenti bagnati, su
passerelle ghiacciate (come nella sent. Cass.,
1o.7.2005, n. 14091, in commento), su rampe d’accesso ad autorimesse condominiali con macchie
d’olio non visibili (come nella sentenza Cass.,
20.10.2005, n. 20317 in commento), dalle quali si
desume l’applicabilità della norma anche per le cose
in sé totalmente inoffensive, ma che possono divenirlo a causa della negligente gestione.
III. I precedenti
1. Natura e fondamento della responsabilità da cose in custodia. Le decisioni in com1085
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
mento sono in linea con i più recenti orientamenti
giurisprudenziali che riconoscono la natura oggettiva della responsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ.
(Cass., sez. un., 11.11.1991, n. 12019, in Giur. it.,
1992, I, 1, 2218; Cass., 20.5.1998, n. 5031, in Danno
e resp., 1998, 1101; Cass., 17.1.2001, n. 584, in questa Rivista, 2002, I, 174; Cass., 16.2.2001, n. 2331,
in Danno e resp., 2001, 724; Cass., 20.7.2002, n.
10641, ivi, 2002, 1201; Cass., 15.1.2003, n. 488, in
Giust. civ., 2003, I, 1162; Cass., 15.1.2003, n. 472, in
Mass. Foro it., 2003; Cass., 20.5.2003, n. 12219, in
Foro it., 2004, I, 511; Cass., 11.1.2005, n. 2051, in
Contratti, 2005, 1101; Cass., 26.7.2005, n. 15613, in
Mass. Giust. civ., 2005).
In giurisprudenza si può, però, riscontrare un altro orientamento che sostiene che l’art. 2051 cod.
civ. configuri un’ipotesi di responsabilità aggravata
nei confronti del soggetto che ha il dovere di custodia sulla cosa; la colpa, quindi, sarebbe presupposto
dell’operare anche di detta norma, ma spetterebbe
al custode dimostrare la propria diligenza, prudenza
e perizia, al fine dell’esonero dalla responsabilità
(Cass., 6.10.2000, n. 13337, in Danno e resp., 2001,
721; Cass., 19.1.2001, n. 782, ibidem, 726).
2. La custodia di «beni ad uso pubblico».
Quanto alla nozione di custodia quale potere - dovere di controllo sulla cosa: Cass., 17.10.1969, n.
3408, in Foro it., 1970, I, 887; Cass., 22.1.1980, in
Giust. civ., 1980, I, 838; Cass., 23.1.1985, n. 288, in
Mass. Foro it., 1985; Cass., 25.11.1988, n. 6340, ivi,
1988; Cass., sez. un., 11.11.1991, n. 12019, cit.;
Cass., 10.2.2003, n. 1948, in Foro it., 2003, I, 1439.
Con riferimento alla verifica della possibilità di
svolgere una concreta attività di custodia, la giurisprudenza più recente è concorde sull’applicabilità
dell’art. 2051 cod. civ. solo in caso di danno causato
da beni che non siano oggetto di un uso generale e
diretto da parte dei terzi, ma vengano utilizzati in situazione tale da rendere possibile un concreto controllo e un’effettiva vigilanza ovvero da beni ad uso
pubblico che, per la loro limitata estensione territoriale, consentano un’adeguata attività di vigilanza
sugli stessi (tra le tante: Cass., 30.10.1984, n. 5567,
in Mass. Foro it., 1984; Cass., 13.2.2002, n. 2067, in
Foro it., 2002, I, 1731; Cass., 30.7.2002, n. 11250, in
Mass. Foro it., 2002; Cass., 28.10.1998, in Mass.
Giust. civ., 1998; Cass., 20.3.1982, n. 1817, in Rass.
Avv. Stato, 1982, I, 539; Cass., 7.1.1982, n. 58, in
Resp. civ. e prev., 1983, 234; Cass., 7.8.2001, n.
10893, in Rep. Foro it., 2001, voce «Responsabilità
civile», n. 369; Cass., 21.12.2001, n. 16179, in Danno e resp., 2002, 621), con conseguente operatività,
nei casi di danno dovuto a beni oggetto di uso pubblico diretto o di grande estensione, solo della tutela
apprestata dall’art. 2043 cod. civ. (Cass., 14.1.2000,
1086
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
n. 366, ivi, 2000, 991; Cass., 5.7.2001, n. 9092, ivi,
2002, 623; Cass., 4.12.1998, n. 12314, ivi, 1999, 874;
Cass., 1o.12.2004, n. 22592, in Rep. Foro it., 2004,
voce «Responsabilità civile», n. 2054).
Un orientamento minoritario, ma recente, sostiene che la tutela apprestata dall’art. 2051 cod. civ.
possa operare anche in caso di danno causato da beni di uso comune e di grande estensione (es. autostrade), quando gli strumenti di controllo ed i sistemi di assistenza, oggi tecnologicamente avanzati,
consentano una concreta vigilanza anche su detto tipo di bene.
Quindi, l’utilizzo del bene da parte della collettività o la sua estensione territoriale non sarebbero di
per sé caratteristiche sufficienti ad escludere a priori
l’applicabilità della responsabilità da cose in custodia, ma il giudice di merito dovrebbe verificare se,
nel caso concreto, la vigilanza ed il controllo erano
effettivamente impossibili (Cass., 13.1.2003, n. 298,
in Danno e resp., 2003, 609, che, in un caso di danno
cagionato dalla presenza di un bidone sulla carreggiata dell’autostrada ha ritenuto applicabile anche la
responsabilità contrattuale; Cass., 15.1.2003, n. 488,
cit.; Cass., 23.7.2003, n. 11446, in Foro it., 2004, I,
511, ed in Danno e resp., 2004, 1085, secondo cui la
responsabilità della p.a. ai sensi dell’art. 2051 cod.
civ. non è configurabile solo se l’esercizio di un continuo ed efficace controllo risulti oggettivamente
impossibile (nel caso di specie, si è riconosciuta la
responsabilità del Comune, in qualità di custode,
peri danni occorsi in seguito alla caduta su una strada urbana destinata a transito pedonale); Cass.,
31.7.2002, n. 11366, in Rep. Foro it., 2002, voce
«Responsabilità civile», n. 298; Cass., 13.2.2002, n.
2074, ibidem, voce cit., n. 289, ed in Danno e resp.,
2002, 620; Cass., 22.4.1998, n. 4070, in Mass. Giust.
civ., 1998; Cass., 20.11.1998, n. 11749, in Resp. civ.
e prev., 1999, 733; Cass., 21.5.1996, n. 4673, in Foro
it., 1997, I, 1597; Cass., 1o.10.2004, n. 19653, in
Giur. it., 2005, 1615; Cass., 4.4.1985, n. 2319, in
questa Rivista, 1985, I, 560, con nota di Cabella
Pisu, che, in obiter, applica la disciplina di cui all’art. 2051 cod. civ. all’ente tenuto alla manutenzione delle fognature, nel caso di danno dovuto alla
mancata chiusura di un tombino; Trib. Monza,
22.10.2001, in Danno e resp., 2002, 1201; Trib. Venezia, 12.5.2003, ivi, 2003, 1022, che applica l’art.
2051 cod. civ. data la «porzione di bene circoscritta –
ponte veneziano – su cui si è innestata una situazione
di pericolo» – rottura di un gradino –).
La sentenza in commento che si occupa di detto
argomento (Cass., 1o.7.2005, n. 14091) pare confermare tali orientamenti, in quanto, valutate le caratteristiche del bene causa dell’evento dannoso, ha ritenuto l’ente Ferrovie dello Stato S.p.A. responsabile
ai sensi dell’art. 2051 cod. civ.
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
3. Il nesso causale tra cosa e danno e la
nozione di caso fortuito. Dal punto di vista della nozione di caso fortuito, la sentenza in epigrafe
(Cass., 20.10.2005, n. 20317) che tratta più specificamente questa problematica, conferma i più recenti orientamenti giurisprudenziali che, qualificando
come oggettiva la responsabilità di cui all’art. 2051
cod. civ., conseguentemente, abbracciano anche la
concezione oggettiva di fortuito (Cass., sez. un.,
11.11.1991, n. 12019, cit.; Cass., 9.4.2003, n. 5578,
in Mass. Giust. civ., 2003; Cass., 25.11.1998, n.
6340, cit.; Cass., 11.11.1987, n. 8308, in Resp. civ. e
prev., 1988, 169; Cass., 19.1.2001, n. 782, cit.; Cass.,
10.3.2005, n. 5326, in Mass. Giust. civ., 2005; Cass.,
11.1.2005, n. 376, ibidem; Cass., 27.1.2005, n. 1655,
ibidem; e tutte quelle che sostengono la natura oggettiva della responsabilità da cose in custodia), in
base alla quale il fatto sopravvenuto libera il custode
in quanto interrompa il nesso di causalità tra il fatto
della custodia ed il danno.
Altro orientamento, invece, pur sostenendo la natura aggravata della responsabilità di cui all’art. 2051
cod. civ., richiede una prova liberatoria particolarmente gravosa, che arriva a confondersi con la nozione oggettiva di caso fortuito (Cass., 21.10.1976, n.
3722, in Foro it., 1977, I, 1511; Cass., 22.1.1980, n.
520, in Giust. civ., 1980, I, 838; Cass., 16.5.1990, n.
4237, in Rep. Foro it., 1990, voce «Responsabilità civile», n. 123; Cass., 1o.3.1995, n. 2301, ivi, 1995, voce
cit., n. 169); infatti, in caso di causa rimasta ignota, la
responsabilità rimane comunque a carco del custode
(Cass., 17.5.2001, n. 6767, ivi, 2001, voce cit., n. 355;
Cass., 27.8.1999, in questa Rivista, 2000, I, 352;
Cass., 1o.10.1997, n. 9568, in Rep. Foro it., 1997, voce
«Responsabilità civile», n. 241).
Infine, esigue pronunce, negando la natura oggettiva della responsabilità di cui trattasi, più coerentemente, applicano la nozione soggettiva del caso fortuito (Trib. Milano, 19.10.1995, in Danno e resp.,
1996, 513; App. Milano, 21.6.1974, in Giur. merito,
1976, I, 254), in base alla quale la prova liberatoria è
raggiunta ogni volta che il custode provi di aver
adottato la comune diligenza, prudenza e perizia
nella gestione della cosa.
Il caso fortuito è unanimemente inteso in giurisprudenza in senso ampio, cioè comprensivo anche
del fatto del terzo e della colpa dello stesso danneggiato (tra le tante: Cass., 19.8.1997, n. 7702, in
Mass. Foro it., 1997; Cass., 6.10.2000, n. 13337, cit.;
Cass., 16.2.2001, n. 2331, in Danno e resp., 2001,
724; Cass., 26.3.2002, n. 4308, in Mass. Foro it.,
2002; Cass., 23.10.1990, n. 10277, ivi, 1990; Cass.,
13.12.1969, n. 3979, in Resp. civ. e prev., 1971, 124;
Cass., 15.10.2004, n. 20334, in Foro it., 2005, I,
1794; Cass., 10.5.2004, n. 15429, in Danno e resp.,
2005, 725; Relazione al cod. civ., passo n. 794).
NGCC 2006 - Parte prima
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
Controverso è, invece, il ruolo che riveste la «pericolosità» della cosa.
Le due sentenze in commento, confermando
l’orientamento giurisprudenziale maggioritario e
più recente (Cass., 30.3.1999, n. 3041, in Giur. it.,
2000, 733; Cass., 4.11.2003, n. 16527, in Danno e
resp., 2004, 161, che, peraltro, ha escluso l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ. perché, nel caso di
specie – signora che aveva riportato lesioni alla palpebra urtando contro un ramo perfettamente visibile – la Corte ha ritenuto che la cosa si sia atteggiata come mera occasione e non come causa del
danno; Cass., 28.10.1995, n. 11264, ivi, 1996, 74;
Cass., 30.7.2002, n. 11268, in Mass. Foro it., 2002),
ritengono che la pericolosità intrinseca della cosa
non sia un elemento costituivo della fattispecie,
poiché, in determinate circostanze, tutte le cose
possono divenire pericolose; dunque la responsabilità per danni da cose in custodia troverebbe fondamento «nell’essersi il danno verificato nell’ambito
del dinamismo connaturato della cosa o dallo sviluppo di un agente dannoso sorto nella cosa», provocato da elementi esterni (Cass., 10.2.2003, n. 1948,
cit.; Cass., 28.3.2001, n. 4480, in Resp. civ. e prev.,
2001, 898; Cass., 16.2.2001, n. 2331, cit.; Cass.,
7.12.2000, n. 15538, in Resp. civ. e prev., 2001, 897;
Cass., 18.6.1999, n. 6121, in Danno e resp., 2000,
41).
IV. La dottrina
1. Natura e fondamento della responsabilità da cose in custodia. La dottrina sembra prevalentemente orientata a riconoscere la natura oggettiva della responsabilità da cose in custodia
(Galgano, Responsabilità del produttore, in Contr.
e impr., 1986, 1004; Id., Diritto privato, Cedam,
2004, 378, dove espressamente precisa che il custode della cosa risponde del danno anche se la causa
dell’evento resta ignota; Franzoni, L’illecito, Giuffrè, 2004, 440, e, precedentemente, Id., Dei fatti illeciti, nel Commentario Scialoja-Branca, ZanichelliForo it., 1993, sub art. 2051, 544 ss. e Id., La responsabilità oggettiva, il danno da cose e da animali, Cedam, 1988, 369 ss.; Roppo, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi, 2005, 517; Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Cedam, 2005, 786;
Monateri, Illecito e responsabilità civile, nel Trattato Bessone, Giappichelli, 2002, 117; Gazzoni, Manuale di diritto privato, Esi, 2004, 706; Comporti,
Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Morano, 1965, 77; Bessone, Cose in custodia e responsabilità civile per il danno a terzi, in Giur. merito, 1983,
665; Zatti-Colussi, Lineamenti di diritto privato,
Cedam, 2001, 647; Alpa, La responsabilità civile, nel
Trattato di diritto civile, Giuffrè, 1999, 691 ss.; La1087
Cass., 20.10.2005, n. 20317 e Cass., 1o.7.2005, n. 14091 - Commento
ghezza, Responsabilità oggettiva e danni da cose in
custodia, in Danno e resp., 1998, 1101).
Altra parte autorevole della dottrina (Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, Giuffrè, 2000, 718;
Corsaro, voce «Responsabilità da cose», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XVII, Utet, 1998, 103
ss.), invece, sostiene che sia più corretto far riferimento al concetto di «presunzione legale di colpa
del custode», in quanto tale presunzione può essere
vinta dalla prova che il danno è dovuto a caso fortuito (per l’a. citato, l’opinione che ravvisa nella responsabilità per danni da cose in custodia una responsabilità oggettiva non si concilia con il dato
normativo che consente al custode la prova liberatoria del caso fortuito).
Per un’analisi completa della disciplina di cui all’art. 2051 cod. civ. in generale e dei suoi rapporti
con le altre norme, v. anche Balzaretti, Il danno
da cose in custodia, in questa Rivista, 1998, II, 95 e
Ziviz, Il danno cagionato dalle cose in custodia, ivi,
1989, II, 99.
2. La custodia di «beni ad uso pubblico».
Sulla nozione di custodia, si vedano in particolare:
Franzoni, cit., che effettua una precisa analisi dei
vari orientamenti in materia; Geri, La responsabilità
civile da cose in custodia, animali, rovina di edificio,
Giuffrè, 1974; Corsaro, cit.; Visintini, op. cit.,
788 ss.; Monateri, Illecito e responsabilità civile,
cit.
L’orientamento dottrinale più recente (Franzoni, L’illecito, cit., 422 secondo il quale «in buona sostanza si ritiene che, quando vi siano elementi che
fanno presupporre l’esercizio di un controllo effettivo sulla cosa, questa, sebbene demaniale, non può
escludere l’applicazione della speciale responsabilità
per cose in custodia»; Visintini, op. cit., 790 che
auspica «un graduale passaggio da una responsabilità ex art. 2043 cod. civ. della p.a. ... ad una responsabilità fondata sulla nozione di custodia»; Monateri, La responsabilità civile, nel Trattato di diritto
civile, diretto da Sacco, III, Utet, 1998, 842; Caputi, nota a Cass., 23.7.2003, n. 11446, in Foro it.,
2004, I, 511; De Vogli, La responsabilità civile per
la costruzione e manutenzione di strade: il privilegio
della P.A., in Danno e resp., 1998, 1095; e già Casetta, L’illecito degli enti pubblici, Giappichelli, 1953,
48; contra Comporti, Presunzioni di responsabilità e
Pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di
privilegi ingiustificati, in Foro it., 1985, I, 1506, che,
da un lato, ritiene inopportuno l’operare dell’art.
2051 cod. civ. in caso di danno derivante da beni demaniali quali le strade pubbliche, ma, dall’altro, critica l’applicazione dell’art. 2043 cod. civ. solo nelle
ipotesi di insidia o trabocchetto) afferma l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ. tutte le volte in cui,
1088
Resp. civile / Impugnaz. civili in genere / Danni civili
l’analisi delle caratteristiche del bene causa del danno, porti a ritenere che esso sia, in concreto, controllabile, indipendentemente dalla natura pubblica o
privata del soggetto responsabile.
L’inapplicabilità della responsabilità da cose in
custodia non può derivare semplicemente dall’utilizzo del bene da parte di tutti i cittadini o dalla sua
estensione territoriale, ma deve essere affermata mediante un’indagine del caso singolo, condotta dal
giudice di merito, a cui è stato «restituito il compito
di una valutazione chiara e completa delle caratteristiche del bene oggetto di custodia» (Laghezza,
Responsabilità contrattuale della società di gestione
dell’autostrada e applicabilità dell’art. 2051 cod. civ.,
in Danno e resp., 2003, 209).
Secondo tale orientamento, infatti, la limitazione,
a priori, dell’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ. è
determinata prevalentemente da ragioni di carattere
economico, a causa dei maggiori oneri che subirebbe, in particolare, la p.a., nel caso in cui si ammettesse l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ., ma non è
giustificata dalla lettera della norma (Comporti, op.
cit., 1506, richiamato anche da Facci, La responsabilità della P.A. per insidia stradale, in La resp. civ.,
2004, 245, che sottolinea come la limitazione dell’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ., peraltro, non
prevista dalla norma, ma ricavata solo in via interpretativa, operi solo a favore della p.a., mai dei privati, nemmeno nelle ipotesi in cui sia astrattamente
ipotizzabile un’impossibilità di controllo sulla cosa).
3. Il nesso causale tra cosa e danno e la
nozione di caso fortuito. Coerentemente con la
concezione oggettiva della responsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ., la maggior parte della dottrina
abbraccia la nozione oggettiva di caso fortuito (Geri, op. cit., 59; Franzoni, L’illecito, cit., 428, che
critica le sentenze di merito che hanno accolta la
concezione soggettiva, definendole «decisioni da
non imitare», appartenenti al passato; Visintini,
op. cit., 786; Matteo, Caso fortuito e danno cagionato da cose in custodia, in questa Rivista, 1997, I, 146,
che precisa che «poiché il caso fortuito è da ritenere
causa di esclusione del nesso di causalità e non della
colpevolezza, il rapporto di causalità costituisce la
base per l’imputazione oggettiva della responsabilità
del custode, apparendo ultronea ogni indagine sulla
maggiore o minore prudenza, diligenza e perizia
usata dal custode»; in chiave critica rispetto a tale
concezione, Poletti, La dimostrazione del caso fortuito, in Diritto privato, II, Utet, 2004, 603).
Pochi aa. sostengono la nozione soggettiva del
fortuito (Bianca, op. cit., 719).
Come la giurisprudenza, anche la dottrina (Franzoni, L’illecito, cit., 435; Poletti, op. cit., 601; Monateri, Illecito e responsabilità civile, cit., 138; AlNGCC 2006 - Parte prima
Cass., 2.12.2005, n. 26259
pa, op. cit., 695) è unanime nel ritenere che il caso
fortuito comprenda anche il fatto del terzo e del
danneggiato, purché siano causa esclusiva del danno.
Per quanto al ruolo rivestito dal carattere di «pericolosità» della cosa, la dottrina maggioritaria nega
che la custodia di cose non pericolose in sé valga ad
escludere l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ.
(Franzoni, L’illecito, cit., 438), ritenendo che ciò
che rileva è solo l’idoneità della cosa al nocumento,
intesa come idoneità a produrre lesioni a persone o
cose per una sua connaturale forza dinamica o per
l’effetto di concause umane o naturali (Bianca, op.
cit., 714; Visintini, op. cit., 793; Jannarelli, Regimi speciali di responsabilità, in Lineamenti di diritto
privato, a cura di Bessone, Giappichelli, 2004, 615;
c CASS. CIV., I sez., 2.12.2005, n. 26259
Conferma App. Genova, 23.11.2002
Separazione dei coniugi - Figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente - Mantenimento - Diritto
del coniuge convivente con il figlio
di ottenere assegno di concorso nel
mantenimento - Condizioni e limiti
(cod. civ., artt. 147, 148, 155; l. 1o.12.1970, n. 898,
art. 6)
Il diritto del coniuge separato di ottenere
dall’altro coniuge un assegno per il mantenimento del figlio maggiorenne convivente è da escludere quando quest’ultimo, ancorché allo stato non autosufficiente economicamente, abbia in passato iniziato ad
espletare un’attività lavorativa, così dimostrando il raggiungimento di un’adeguata
capacità e determinando la cessazione del
corrispondente obbligo di mantenimento
ad opera del genitore. Né assume rilievo il
sopravvenire di circostanze ulteriori (come, ad esempio, la negatività dell’andamento dell’attività commerciale dal medesimo espletata), le quali, se pur determinando l’effetto di renderlo privo di sostentamento economico, non possono far
NGCC 2006 - Parte prima
Separazione dei coniugi
Bessone, op. cit., 665, per il quale «l’art. 2051 delinea una fattispecie di responsabilità oggettiva che
investe l’intero universo delle cose in custodia»;
Monateri, Illecito e responsabilità civile, cit., 131,
secondo cui «ciò che importa è solo che la cosa non
sia stata la semplice occasione del danno»); contra
Gleijeses, Sull’inapplicabilità dell’art. 2051 all’incendio di immobili, in Foro it., 1955, I, 1158; nello
stesso senso Gentile, La responsabilità per fatto delle cose, in Resp. civ. e prev., 1956, 535; alcuni aa., peraltro, precisano che il danno deve derivare da un
«dinamismo connaturato» alla cosa stessa (Alpa, op.
cit., 1122; Poletti, op. cit., 601).
Virginia Busi
risorgere un obbligo di mantenimento i
cui presupposti siano già venuti meno.
dal testo:
Il fatto. Con ricorso in data 12-13/05/1994,
Anna Maria Bagliani chiedeva al Tribunale di
Savona di pronunciare la separazione personale
dal marito, Giorgio Trerotola, affidandole il figlio Marco, all’epoca minore, assegnandole la casa familiare di proprietà comune, fissando a carico del coniuge un assegno a titolo di mantenimento del figlio stesso, nonché condannando la
parte avversa alla rifusione delle somme sborsate per far fronte ai mutui contratti in costanza di
matrimonio per le necessità domestiche.
Si costituiva il convenuto, non opponendosi
alla separazione, ma chiedendo la divisione del
patrimonio mobiliare ed immobiliare appartenente alla coppia.
Il Giudice adito, con sentenza n. 409 del
2002, pronunciava la separazione dei coniugi,
assegnava l’abitazione anzidetta alla moglie,
senza peraltro riconoscere un conseguente corrispettivo al marito per l’uso della quota di
comproprietà, respingeva, per difetto di prova,
le domande, spiegate dalla Bagliani, rispettivamente intese ad ottenere la determinazione di
1089
Cass., 2.12.2005, n. 26259
un contributo al mantenimento del figlio (divenuto ormai maggiorenne, ma, secondo l’istante, non autonomo economicamente) ed il rimborso dei ratei di mutuo pagati anche per conto del Trerotola quale debitore comune e solidale, dichiarava, infine, inammissibile la domanda, avanzata da quest’ultimo, volta a conseguire la divisione del patrimonio comune.
Avverso la decisione, proponeva appello la
stessa Bagliani, quanto alla mancata determinazione, a carico del coniuge, dell’assegno per il
figlio ed al mancato accoglimento dell’istanza
di rifusione delle somme corrisposte nell’interesse di entrambi.
Resisteva nel grado l’appellato, chiedendo il
rigetto del gravame e spiegando, a propria volta, appello incidentale mediante il quale insisteva affinché si provvedesse alla divisione dei
beni comuni ed al riconoscimento in suo favore di un indennizzo per il godimento della casa
familiare attribuito alla moglie.
La Corte territoriale di Genova, con sentenza in data 08-23/11/2002, parzialmente riformando la pronuncia impugnata, dichiarava
inammissibile la domanda della Bagliani volta
ad ottenere la rifusione della metà delle somme
erogate per il soddisfacimento dei mutui contratti dai coniugi in costanza di convivenza,
condannava la stessa Bagliani a corrispondere
al marito, a titolo di corrispettivo del godimento dell’alloggio di proprietà comune assegnatole, la somma di euro 250,00 mensili e confermava nel resto la decisione gravata, respingendo i capi di appello ulteriori.
Assumeva, per quanto qui interessa, detto
Giudice:
a) che il Trerotola avesse dimostrato per tabulas che il figlio, da sei anni ormai, gestiva un’attività commerciale, non rilevando, in contrario,
il preteso andamento negativo dei relativi affari;
b) che il passaggio in giudicato della pronuncia
di separazione dovesse preesistere al momento
della proposizione della domanda di scioglimento della comunione in primo grado, onde,
essendo tale statuizione divenuta irrevocabile
solo dopo la decisione del Tribunale, la divisione del patrimonio comune non poteva essere
richiesta che in separato giudizio;
c) che la domanda del Trerotola volta ad ottenere, a carico della controparte, l’attribuzione
1090
Separazione dei coniugi
di una somma a titolo di corrispettivo per il godimento della casa fosse ammissibile ed accoglibile, giacché, rispettivamente, per un verso
atteneva alla regolamentazione di una circostanza (come, appunto, l’utilizzo dell’immobile) sicuramente capace di rientrare nella materia tipica del giudizio di separazione, mentre,
per altro verso, l’equivalenza delle situazioni
reddituali imponeva il riequilibrio delle posizioni a beneficio del coniuge il quale dell’alloggio era rimasto privo e che aveva dovuto necessariamente affrontare il problema della sistemazione abitativa, sostenendo esborsi non trascurabili, documentati nella specie dall’appellato.
Avverso tale sentenza, ricorre per cassazione
la Bagliani, deducendo tre motivi di gravame ai
quali resiste con controricorso il Trerotola, il
quale, a propria volta, spiega ricorso incidentale condizionato affidato ad un solo motivo, illustrando l’uno e l’altro con memoria, depositata, peraltro, il 07 settembre 2005, ovvero fuori del termine previsto dall’art. 378 c.p.c., cui
trova applicazione la sospensione nel periodo
feriale (Cass. 19 maggio 1990, n. 4524), il quale, quindi, è venuto a scadere, nella specie, il 30
luglio 2005.
I motivi. Deve, innanzi tutto, essere ordinata, ai sensi del combinato disposto degli artt.
333 e 335 c.p.c., la riunione di entrambi i ricorsi, relativi ad altrettante impugnazioni separatamente proposte contro la stessa sentenza.
Con il primo motivo di gravame, lamenta la
ricorrente principale violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ex art. 360 c.p.c. n. 3,
assumendo:
a) che non si comprende su quale base giuridica la Corte territoriale abbia potuto accogliere
la domanda ex adverso formulata in ordine alla
condanna di essa ricorrente al pagamento dell’indennità di occupazione dell’appartamento
di cui è assegnataria, visto che su tale domanda
la difesa della medesima ricorrente aveva dichiarato di non accettare il contraddittorio,
trattandosi di una domanda nuova, avanzata
tardivamente e, quindi, inammissibile;
b) che di tale domanda non si trova traccia alcuna negli scritti difensivi del Trerotola redatti
anteriormente alla precisazione delle conclusioni davanti al Giudice di prime cure;
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 2.12.2005, n. 26259
c) che lo stesso Trerotola, infatti, solo in tale
ultima sede aveva chiesto che il Tribunale condannasse la moglie alla corresponsione dell’indennità di occupazione della casa coniugale;
d) che detto Giudice non accoglieva la domanda di cui sopra, trattandosi di domanda irrituale, tardiva ed inammissibile, sulla quale la ricorrente non aveva accettato il contraddittorio;
e) che l’assunto della Bagliani, se è stato condiviso dal primo Giudice, non è stato neppure
preso in considerazione dalla Corte territoriale, benché nell’atto di appello e nella memoria
istruttoria autorizzata il difensore della medesima ricorrente avesse rivolto esplicito richiamo
all’eccezione per cui è controversia ed avesse
contestualmente reiterato tutte le difese agli atti, dichiarando di non avere accettato e di non
accettare il contraddittorio su domande ed eccezioni nuove, tra le quali la domanda di indennizzo per l’occupazione ex adverso formulata in sede di precisazione delle conclusioni,
onde, nella specie, l’atteggiamento processuale
della Bagliani è stato immediatamente e tempestivamente oppositivo;
f) che, in definitiva, la Corte territoriale avrebbe dovuto confermare la sentenza di primo
grado, dichiarando irrituale, inammissibile,
tardiva e non suscettibile di accoglimento la
domanda formulata dal Trerotola per la prima
volta in sede di precisazione delle conclusioni,
così da non accoglierla là dove ribadita da controparte in grado di appello.
Con il secondo motivo di gravame, del cui
esame congiunto con il precedente si palesa
l’opportunità involgendo ambedue la trattazione di questioni strettamente connesse, lamenta
la ricorrente principale vizio in procedendo, ex
art. 360 c.p.c., n. 4 deducendo:
a) che la sentenza impugnata si presenta illegittima anche sotto il profilo dell’errata vantazione degli elementi processuali da parte dell’Autorità giudicante, la quale ha omesso di valutare gli atti nella loro completezza ontologica e,
soprattutto, di tenere conto delle eccezioni sollevate in tema di contraddittorio dalla difesa
della Bagliani, secondo quanto sopra esposto;
b) che la Corte territoriale è incorsa, nell’ipotesi di specie, in un vizio in procedendo, su cui
ha facoltà e competenza a giudicare ed a provvedere la Corte di Cassazione, nel senso che
l’accertamento in ordine alla novità o meno
NGCC 2006 - Parte prima
Separazione dei coniugi
della domanda, formulata in sede di precisazione delle conclusioni, rientra nei poteri del
Supremo Collegio, tenuto ad esaminare direttamente gli atti processuali nel caso di denuncia appunto di un vizio in procedendo;
c) che la Bagliani ha eccepito tempestivamente,
nella sede anzidetta, la tardività e l’irritualità
della domanda nuova ex adverso avanzata in
quella medesima sede, sì che tale istanza veniva
respinta dal Giudice di prime cure, onde analoga condotta avrebbe dovuto osservare, sotto
il profilo processuale, il secondo Giudice relativamente all’identica domanda proposta con
appello incidentale, sulla quale sin dal giudizio
di primo grado la difesa della Bagliani aveva
dichiarato di non accettare il contraddittorio.
I due motivi non sono ammissibili.
La Corte territoriale, infatti, nell’impugnata
sentenza, ha affermato che “la domanda del
Trerotola, di attribuzione a carico della controparte di una somma a titolo di corrispettivo per
il godimento della casa, è ammissibile, fondata
ed accoglibile”, ritenendola in particolare “ammissibile giacché attiene alla regolamentazione
di una circostanza (utilizzo della casa coniugale) che rientra pacificamente nella materia tipica del giudizio di separazione”.
Appare, dunque, palese come detta Corte,
così argomentando ed, in particolare, espressamente riconoscendo l’ammissibilità della domanda in questione, ne abbia, per implicito,
escluso la “novità”, fondando un simile apprezzamento sopra l’esplicita considerazione
secondo cui tale domanda “attiene alla regolamentazione di una circostanza (utilizzo della
casa coniugale) che rientra pacificamente nella
materia tipica del giudizio di separazione”.
Orbene, l’odierna ricorrente principale, attraverso i due motivi in esame, si è limitata a
censurare la sentenza impugnata esclusivamente sotto il profilo della denunciata “novità”
della domanda medesima a causa della sua
proposizione in sede di precisazione delle conclusioni, senza, tuttavia, minimamente censurare l’esplicito assunto, come sopra riportato e
consistente (lo si ripete) nel fatto che tale domanda “attiene alla regolamentazione di una
circostanza (utilizzo della casa coniugale) che
rientra pacificamente nella materia tipica del
giudizio di separazione”, posto dal Giudice di
merito a base dell’implicita affermazione circa
1091
Cass., 2.12.2005, n. 26259
la mancanza della lamentata novità in capo alla
domanda anzidetta, onde, in questo senso, la
ratio decidendi sottesa alla statuizione di ammissibilità non risulta specificatamente (ed integralmente) colta attraverso le relative doglianze della stessa ricorrente.
Con il terzo motivo di gravame, quest’ultima
lamenta omessa, insufficiente o contraddittoria
motivazione relativamente al rigetto dell’istanza
di riconoscimento dell’assegno di mantenimento del figlio, ex art. 360, c.p.c. n. 5, deducendo:
a) che la Corte territoriale non ha completamente valutato i documenti in atti e non ha
confermato il provvedimento presidenziale riguardo all’assegno di mantenimento da corrispondere al figlio Marco;
b) che nessuna prova ha offerto il padre, malgrado l’onere relativo gravasse su di lui, circa il
raggiungimento della sopravvenuta sufficienza
economica da parte del figlio medesimo, non
risultando esso indipendente e non rilevando
la visura camerale tardivamente ed irritualmente prodotta dal Trerotola;
c) che la pretesa azienda del giovane ha subito,
tra l’altro, ingenti danni da alluvione con notevoli perdite economiche;
d) che la Corte territoriale, anziché verificare
con perizia contabile la situazione di fatto, lamentata dalla Bagliani, relativamente all’incapacità lavorativa del figlio ed alla sua mancata
indipendenza, ha ritenuto attendibile e fondata
la sola versione resa dal Trerotola, offrendo un
giudizio basato su presunzioni ed assolutamente non tecnico;
e) che detto Giudice, infatti, pur avendo ritenuto oggettiva la riferita situazione e pur avendo accertato che il figlio medesimo non è economicamente autosufficiente, ha preferito
“suggerirgli” di cambiare lavoro, respingendo
la domanda relativa all’assegno di mantenimento sulla base della presunzione che il giovane abbia acquisito l’indipendenza perché da
alcuni anni lavora in un negozio che, come
provato documentalmente, risulta privo di utile, ovvero non reca alcun guadagno ai titolari.
Il motivo non è fondato.
La Corte territoriale, invero, dopo avere
espressamente dato conto del fatto che l’onere
di dimostrare il raggiungimento dell’autonomia economica della prole grava sul genitore il
quale chiede di esserne sollevato, ha, con ap1092
Separazione dei coniugi
prezzamento di per sé incensurato, altresì dato
conto del fatto che, nel caso di specie, il Trerotola ha comprovato “per tabulas che il figlio da
sei anni ormai gestisce una attività commerciale, essendo legale rappresentante di una società
esercente commercio al minuto di articoli di
cancelleria, libri, bigiotteria e giocattoli (“Mariser s.a.s. di Trerotola Marco e C.)”.
La medesima Corte ha, quindi, considerato
privo di rilevanza “il dato, allegato dalla difesa
Bagliani a sostegno della asserita insufficiente
capacità reddituale del figlio, della negatività
dell’andamento degli affari, desunto dal contenuto delle dichiarazioni dei redditi, oltreché da
una relazione peritale di parte, attesoché la negatività dell’andamento dell’attività, che si protrae da sei anni e che, secondo la consulente,
deriverebbe dalla posizione decentrata del
punto vendita, evidentemente non depone per
una incapacità reddituale del soggetto che la
conduce ma sembra...derivare da fattori obbiettivi a fronte dei quali, ove rispondenti a verità, il titolare è tenuto ad attivarsi, assumendo
iniziative adeguate, se del caso modificando
l’ubicazione dell’attività, senza che ciò possa
costituire presupposto per il permanere”, o la
reviviscenza, dell’obbligo contributivo a carico
del genitore, onde il conclusivo rilievo della
Corte territoriale secondo cui “l’appellato (ha)
idoneamente dimostrato che il figlio ha esperienza e capacità lavorative, in senso contrario
non rilevando l’asserita inadeguatezza delle entrate dichiarate a fini fiscali dal medesimo”.
Un simile apprezzamento, indipendentemente dalle ragioni a fondamento della “negatività dell’andamento dell’attività”, che la Corte territoriale, come si è detto, ha ravvisato
(ove rispondente a verità) nella “posizione decentrata del punto vendita”, ovvero in “fattori
obbiettivi a fronte dei quali...il titolare è tenuto
ad attivarsi, assumendo iniziative adeguate, se
del caso modificando la ubicazione dell’attività”, si sottrae comunque a censura quanto alla
decisiva affermazione secondo cui tale negatività dell’andamento dell’attività “non depone
per una incapacità reddituale del soggetto che
la conduce” e che ciò non può “costituire presupposto per il permanere, o la reviviscenza,
dell’obbligo contributivo a carico del genitore”, essendo rimasto “dimostrato che il figlio
ha esperienza e capacità lavorative senso conNGCC 2006 - Parte prima
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
trario non rilevando l’asserita inadeguatezza
delle entrate...”.
Tale affermazione, infatti, risulta conforme al
principio in forza del quale il mantenimento del
figlio maggiorenne convivente è da escludere
quando quest’ultimo, ancorché allo stato non
autosufficiente economicamente, abbia in passato iniziato ad espletare (come nella specie) un’attività lavorativa, così dimostrando il raggiungimento di una adeguata capacità e determinando
la cessazione del corrispondente obbligo di mantenimento ad opera del genitore, senza che possa avere rilievo il sopravvento di circostanze ulteriori (come, ad esempio, lo stesso abbandono
dell’attività lavorativa da parte del figlio, o come,
per restare al caso di specie, “la negatività dell’andamento dell’attività”) le quali, se pure determinano l’effetto di renderlo privo di sostentamento economico, non possono far risorgere un
obbligo di mantenimento i cui presupposti erano
già venuti meno (Cass. 5 agosto 1997, n. 7195;
Cass. 7 luglio – 2004, n. 12477) nel senso – esattamente che il fondamentale diritto del coniuge
convivente a percepire l’assegno de quo risiede,
oltre che nell’elemento oggettivo della convivenza (il quale lascia presumere il perdurare dell’onere del mantenimento), nel dovere dell’altro
coniuge di assicurare al figlio un’istruzione ed
una formazione professionale rapportate alle capacità di quest’ultimo (oltreché alle condizioni
economiche e sociali dei genitori), così da consentire al medesimo una propria autonomia economica, onde tale dovere cessa con l’inizio appunto dell’attività lavorativa da parte di quello
(Cass. 4 marzo 1998, n. 2392).
Il ricorso principale, pertanto, deve essere rigettato.
Resta, di conseguenza, assorbito il ricorso incidentale, così condizionato, proposto dal Trerotola in via del tutto subordinata e solo per il
caso (e nella denegata ipotesi) di accoglimento
del ricorso principale anzidetto.
La natura e la dubbiezza delle questioni affrontate giustificano la compensazione tra le
parti delle spese del giudizio di Cassazione.
(Omissis)
[Luccioli Presidente – Giuliani Estensore –
Frazzini P.M. (concl. conf.). – Bagliani (avv. Zerbone) – Trerotola (avv.ti Brochiero Magrone e Durante)]
NGCC 2006 - Parte prima
Separazione dei coniugi
Nota di commento: «Il diritto al mantenimento
del figlio maggiorenne»
I. Il caso
La sentenza in commento offre l’occasione per ritornare sul dibattuto problema dei limiti al mantenimento del figlio maggiorenne: questione
decisamente spinosa dal punto di vista sociale, vista
la complessità dell’odierna dinamica lavorativa,
sempre più dominata dalla precarietà e dalla disoccupazione dilagante.
La definizione dell’identità professionale, spesso
divisa fra molte occupazioni, svolte in luoghi e in
momenti diversi, della propria vita e della giornata,
risulta, in questo contesto, inevitabilmente compromessa e sempre più complesso appare il percorso di
«ricomposizione sociale» dei giovani, nella delicata
fase di transizione alla vita adulta.
L’attuale mercato del lavoro sembra del tutto incapace di offrire loro quelle opportunità lavorative
volte a consentire lo sviluppo delle competenze
professionali e la conquista di un’autosufficienza
economica piena, tale, cioè, da renderli, obiettivamente e definitivamente, in grado di provvedere
direttamente alle proprie esigenze. Le incertezze
del mercato del lavoro, l’aumento della competitività, la necessità di ampliare costantemente conoscenze ed esperienze in modo da acquisire quella
flessibilità curriculare che consenta di potersi adeguare ai continui cambiamenti del mondo del lavoro costringono questi giovani ad accontentarsi di
un’autonomia, per così dire, «a singhiozzo», con
inevitabile permanenza in famiglia o periodico
rientro nella stessa. Tale situazione non è meno
difficoltosa, se guardata con gli occhi di genitori
sempre più anziani, destinati a non essere mai liberati dall’angoscia di vedere i propri figli definitivamente e stabilmente autonomi e collocati in seno al
corpo sociale.
Il caso riportato nell’annotata sentenza è fedele
espressione dei disagi di cui si discorre. Negli anni,
l’evoluzione giurisprudenziale in materia si è mostrata sempre più sensibile ed attenta rispetto a queste problematiche, ma non ha mancato di assumere
atteggiamenti particolarmente severi, nell’esigenza
di evitare che la doverosa solidarietà genitoriale si
trasformi in una forma, inaccettabile, di estremo assistenzialismo.
Nella pronuncia in epigrafe, la Cassazione svolge
le sue argomentazioni nell’inconfutabile e consolidata (e, per ciò stesso, non ripetuta) premessa, secondo cui «l’obbligo di mantenere il figlio non cessa
automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, od oltre un dato limite della stessa, ma si protrae fino al momento in cui il figlio medesimo abbia
1093
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
raggiunto una propria indipendenza economica ovvero versi in colpa per non essersi messo in condizione
di conseguire un titolo di studio e/o di procurarsi un
reddito mediante l’esercizio di una idonea attività lavorativa o per avere detta attività ingiustificatamente
rifiutato» (così, Cass., 1o.12.2004, n. 22500, cit. infra, sez. III).
Tale principio, affermato in dottrina e giurisprudenza con indirizzo tanto costante da poter, ormai,
essere assunto quale vero e proprio diritto vivente,
ha, in sé, implicazioni problematiche di notevole
interesse, tra le quali la questione dei limiti temporali del dovere di mantenimento, degli
oneri probatori gravanti sui genitori, della
legittimazione processuale del coniuge e del
figlio.
Nella consapevolezza circa la sostanziale uniformità dei precedenti giurisprudenziali in tema di
mantenimento dei figli maggiorenni, i giudici sembrano non volersi attardare in ricostruzioni teoriche
già altrove rese e nella riaffermazione ed argomentazione di principi «già compiutamente e persuasivamente espressi nella funzione di nomofilachia propria» della Supr. Corte (così, Cass., 16.2.2001, n.
2289, cit. infra, sez. III).
La Cassazione ripercorre qui sentieri già tracciati
e, con riferimento ad una situazione dai tratti significativi ed attuali, ribadisce che «il mantenimento
del figlio maggiorenne convivente è da escludere
quando quest’ultimo, ancorché allo stato non autosufficiente economicamente, abbia, in passato, iniziato ad espletare un’attività lavorativa, così dimostrando il raggiungimento di una adeguata capacità», essendo del tutto irrilevante il sopravvento di circostanze, le quali «se pure determinano l’effetto di renderlo privo di sostentamento economico, non possono far risorgere un obbligo di mantenimento i cui
presupposti erano già venuti meno». Così, dimostrate esperienza e capacità lavorative, l’inadeguatezza
delle entrate dichiarate ai fini fiscali e, più in generale, la negatività dell’andamento dell’attività esercitata dal figlio, non è ritenuto deporre per una incapacità reddituale dello stesso, né costituire presupposto per la reviviscenza dell’obbligo contributivo a carico del genitore.
II. Le questioni
1. Contenuto e limiti dell’obbligo di mantenimento. Il mantenimento dei figli costituisce
l’oggetto di un preciso dovere dei genitori che, solennemente sancito dall’art. 30, comma 1o, Cost.,
trova ulteriore specificazione nelle disposizioni di
cui agli artt. 147 e 148 cod. civ. e, per quanto interessa in questa sede, negli artt. 155, comma 2o, cod.
civ. e 6 l. 1o.12.1970, n. 898 (Disciplina dei casi di
1094
Separazione dei coniugi
scioglimento del matrimonio), come sostituito dall’art. 11 l. 6.3.1987, n. 74 (Nuove norme in materia di
scioglimento del matrimonio), dove il legislatore sottolinea – in una prospettiva mantenuta ferma dalla
nuova disciplina della materia, operata con la l.
8.2.2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli) – che
l’obbligazione «permane» e, dunque, non subisce
alterazioni sostanziali, in seguito alla sentenza di separazione o divorzio e nemmeno nel caso di passaggio a nuove nozze di uno o entrambi i genitori, tenuti a contribuire, proporzionalmente alle rispettive
sostanze e secondo le proprie capacità professionali
o casalinghe, all’assistenza, all’educazione ed al
mantenimento della prole.
Tale dovere, le cui radici affondano nel principio
di solidarietà familiare e nell’affermazione di responsabilità per il solo fatto della procreazione, appare teleologicamente orientato a consentire al figlio
l’adeguato sviluppo psico-fisico, l’armonica formazione della propria personalità e il potenziamento
della capacità lavorativa che, insieme, contribuiranno a garantirgli «un’opportuna collocazione in seno al
corpo sociale» e la concreta prospettiva di «procurarsi un proprio reddito, mediante l’espletamento di attività lavorativa» (così, Cass., 25.5.1981, n. 3416, cit.
infra, sez. III).
L’obbligo di mantenimento risulta strettamente
connesso alla più ampia funzione educativa dei genitori che, in quanto tesa alla cura della personalità
del figlio e alla progressiva formazione dell’autosufficienza dell’avente diritto, non ammette frattura
non solo tra la fase fisiologica e quella patologica del
matrimonio, ma neanche tra minore e maggiore età.
Il contenuto dell’obbligo de quo, unitamente agli
obblighi di istruire ed educare, tutti corrispondenti
«all’interesse essenziale dell’essere umano a ricercare l’aiuto e la guida necessari per la sua formazione»
(Bianca, 279, cit. infra, sez. IV), si configura quale
effetto immediato ed ineludibile del rapporto di filiazione e prescinde dalla titolarità della potestà genitoriale, destinata, invece, ad esaurirsi al compimento del diciottesimo anno d’età.
Il raggiungimento della maggiore età da parte del
figlio, dunque, non fa venir meno il suo diritto al
mantenimento nei confronti del proprio genitore,
avendo la giurisprudenza ormai introdotto una sorta
di presunzione iuris tantum di non autosufficienza,
fondata sulla sostanziale assimilazione tra la posizione del figlio divenuto maggiorenne, ma tuttora dipendente non per sua colpa dai genitori, e quella del
figlio minore.
Questa equiparazione, coerente con la finalizzazione dell’istituto di tutela della prole, è risultata
esplicitata nella disposizione di cui all’art. 6, comma
6o, l. n. 898/1970, con la previsione, quale requisito
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
per l’assegnazione della casa familiare, dell’affidamento al coniuge di figli minorenni o della convivenza con
figli maggiorenni, «incolpevolmente privi di adeguati
mezzi autonomi di sostentamento» (v., da ultima,
Cass., 20.1.2006, n. 1198, in Mass. Foro it., 2006).
L’obbligo dei genitori, cui corrisponde, in capo ai
figli, un preciso diritto indisponibile, irrinunciabile
ed imprescrittibile, seppur destinato ad estendersi
oltre la maggiore età, non può, comunque, protrarsi
sine die. Se, allora, la sola procreazione è fatto costitutivo del diritto al mantenimento, necessaria è l’individuazione dei relativi fatti estintivi, oggetto di
prova da parte dei genitori, e dei limiti cronologici
oltre i quali la pretesa del figlio si tradurrebbe in una
forma di intollerabile parassitismo. La giurisprudenza, infatti, non ha mancato di sottolineare come il
diritto dei genitori all’educazione possa anche concretizzarsi «nella limitazione dei mezzi di sostentamento (...) al fine di determinare un’adeguata pressione materiale e psicologica sul soggetto (...) che l’induca ad assumersi (...) le proprie responsabilità nei confronti di sé stesso... ma anche della collettività nella
quale vive e delle cui strutture (...) comunque usufruisce senza dare alcun contributo» (così, App. Roma,
29.5.1995, cit. infra, sez. III): ciò a dimostrazione
del fatto che non può il nostro ordinamento tollerare o addirittura premiare la pigrizia e l’inerzia del figlio maggiorenne.
Si è, così, sostenuto che l’obbligo dei genitori trova il suo limite logico e naturale quando i figli abbiano ricevuto la possibilità di conseguire un titolo sufficiente ad esercitare un’attività lucrativa, pure se
non abbiano inteso profittarne, e, in genere, quando
siano stati messi in condizione di reperire un lavoro
idoneo a procurar loro quanto necessario a sopperire alle normali esigenze di vita o, comunque, si siano
già avviati ad un’attività lavorativa tale da consentir
loro una congrua percezione di redditi, nonché ogni
volta che ricorrano altre ipotesi, nelle quali sia lecito
presumere il raggiungimento della capacità di provvedere a se stessi, come, ad esempio, l’inserimento
in altri nuclei comunitari o familiari che interrompa
il legame e la dipendenza morali e materiali con la
famiglia di origine.
Il riferimento alla «autosufficienza economica» è,
come si è visto, costantemente operato dalla giurisprudenza, la quale ha dedicato particolare attenzione all’individuazione del significato di cui tale
espressione deve riempirsi e all’elaborazione dei parametri cui deve ispirarsi la valutazione delle circostanze che giustificano il permanere dell’obbligo dei
genitori al mantenimento dei figli, nella consapevolezza che la durata dello stesso sia insuscettibile di
una predeterminazione in astratto.
Quanto al primo punto, si ritiene che l’autonomia
economica possa considerarsi raggiunta quando imNGCC 2006 - Parte prima
Separazione dei coniugi
plichi una percezione di redditi congrua, continuativa, non saltuaria e connessa ad attività collegate alla
formazione cui il figlio è stato indirizzato. L’indipendenza, dunque, deve, essere tale da garantire
una stabile sicurezza economica e non deve portare
il figlio a sacrificare ragionevoli aspirazioni di vita
futura, come, ad esempio, l’interruzione degli studi
per doversi mantenere.
Quanto alla valutazione dei fatti estintivi dell’obbligazione di mantenimento, è stata affermata la necessità che il relativo accertamento sia ancorato a
criteri di relatività e, dunque, vada effettuato «caso
per caso e con criteri di rigore proporzionalmente crescente in rapporto all’età dei beneficiari» (Cass.,
7.7.2004, n. 12477, cit. infra, sez. III). Il giudice, allora, dovrà necessariamente tener conto delle aspirazioni, della capacità, del percorso scolastico, universitario e postuniversitario del figlio e della situazione attuale del marcato del lavoro, «con specifico
riguardo al settore nel quale egli abbia indirizzato la
propria formazione e la propria specializzazione, investendo impegno personale ed economie familiari» (v.
Cass., 3.4.2002, n. 4765; Cass., 18.1.2005, n. 951,
citt. infra, sez. III).
Non qualsiasi occasione di lavoro può ritenersi
sufficiente ad esonerare il genitore dal mantenimento, in presenza di rifiuto del figlio. L’evoluzione giurisprudenziale, infatti, nell’esigenza di valorizzare le
capacità, l’inclinazione naturale e le aspirazioni dei
figli, ha elaborato, conformemente alla disposizione
di cui all’art. 4 Cost., secondo cui «ogni cittadino ha
il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e
la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società», un vero e proprio «diritto di non lavorare» a
condizioni diverse dalle legittime aspettative di occupare il posto o svolgere l’attività meglio rispondente alle proprie possibilità e alla propria scelta. La
sussistenza di tale diritto va, comunque, contemperata alla valutazione del comportamento, eventualmente colposo od inerte, del figlio.
La giurisprudenza ha, così, introdotto dei correttivi, sottolineando che l’atteggiamento di rifiuto non
deve protrarsi oltre i limiti temporali in cui le aspirazioni abbiano possibilità concrete e notevoli di essere realizzate e non deve, comunque, porsi in termini
di incompatibilità con le condizioni economiche
della famiglia, coerentemente al dettato di cui all’art. 315 cod. civ.
Una volta che il figlio si sia reso autonomo non sono più ipotizzabili «né un suo rientro o una permanenza in famiglia nella posizione di incapace d’autonomia, né un ripristino in suo favore di quella situazione di particolare tutela che il legislatore ha inteso
predisporre a favore dei soli figli i quali ancora detta
autonomia non abbiano conseguita per difetto di re1095
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
quisiti personali o di condizioni ambientali» (Cass.,
7.7.2004, n. 12477, cit.). Il diritto al mantenimento
(c.d. «di ritorno») non è suscettibile di reviviscenza,
in quanto, venuta meno la già conseguita indipendenza economica, la tutela che l’ordinamento appresta in favore di chi sia rimasto privo di mezzi, sempre
che l’evento negativo non risulti a lui imputabile, è
quella del più limitato diritto agli alimenti. In altre
parole, con il raggiungimento dell’autonomia economica muta, in maniera irreversibile, la posizione giuridica della prole, la quale perde le prerogative connesse alla sudditanza familiare, come, appunto, il diritto al mantenimento che vantava nei confronti dei
genitori. Al diritto ex art. 147 cod. civ., si viene, allora, a sostituire, sempre che ne ricorrano le condizioni, il diritto agli alimenti, per il cui conseguimento
l’alimentando dovrà agire personalmente, fornendo
prova dei requisiti di cui all’art. 438 cod. civ.
2. Onere della prova e legittimazione ad
agire. Analizzati il fondamento, il contenuto ed i limiti del dovere di mantenimento del figlio maggiorenne, appare opportuno soffermarsi sulle modalità
di adempimento di tale obbligo, in caso di separazione o divorzio dei genitori, sulla ripartizione dell’onere probatorio relativo e sulla questione, riaperta dalla recente l. 8.2.2006, n. 54, del coordinamento
tra la legittimazione del coniuge e quella del figlio.
Come sopra accennato, l’obbligo dei genitori di
concorrere tra loro secondo le regole dell’art. 148
cod. civ., permane, sotto forma di obbligo di corresponsione di un assegno, fino a quando il genitore,
interessato alla declaratoria della cessazione dell’obbligo stesso, non dia prova che il figlio ha raggiunto
una situazione di indipendenza economica, consistente nella percezione di un reddito corrispondente
alla professionalità acquistata in relazione alle normali e concrete condizioni di mercato, ovvero sia
stato posto nelle concrete condizioni di poter essere
economicamente autosufficiente. La presunzione iuris tantum di non autosufficienza del figlio dovrà, in
altri termini, essere vinta dal genitore obbligato, in
ossequio al disposto di cui all’art. 2697 cod. civ.,
mediante la prova della condotta colpevole del figlio, che persista in un atteggiamento d’inerzia nella
ricerca di un lavoro compatibile con le sue attitudini
e la sua professionalità, di comodo rifiuto dell’offerta lavorativa proffertagli o di ingiustificato abbandono del posto di lavoro occupato. Il genitore, il quale
continui a provvedere direttamente ed integralmente al mantenimento non è, invece, tenuto a dare prova della carenza di autonomia del figlio maggiorenne, ma deve, al più, provare quella continuazione
della convivenza col figlio che lascia presumere la
protrazione dell’obbligo di mantenimento.
È evidente che il figlio, divenuto maggiorenne, ac1096
Separazione dei coniugi
quisti la legittimazione processuale all’esercizio del
credito che egli vanta, quale esclusivo titolare, nei
confronti di entrambi i genitori. La giurisprudenza e
la dottrina dominanti, tuttavia, hanno ampiamente
sostenuto che il genitore col quale egli convive sia legittimato ad ottenere iure proprio, e non ex capite filiorum, non solo il rimborso di quanto da lui anticipato a titolo di contributo dovuto dall’altro coniuge,
ma anche a pretendere il versamento, in via preventiva, di detto contributo per le necessità future.
Al fine di coordinare e di evitare il sovrapporsi
della legittimazione del genitore e di quella del figlio
divenuto maggiorenne, la tendenza è a distinguere
l’ipotesi in cui i figli si siano allontanati dalla casa familiare e l’ipotesi inversa in cui continuino a convivere con uno dei genitori.
Nel primo caso, laddove il figlio maggiorenne faccia autonomamente valere la propria posizione creditoria, egli è ritenuto legittimato in via esclusiva, in
perfetta aderenza ai principi generali del nostro codice di rito, che collega la legittimazione ad agire ex
art. 81 cod. proc. civ., alla titolarità del diritto la cui
tutela giurisdizionale si richiede, considerando, di
conseguenza, eccezionali e tassative le ipotesi di sostituzione processuale.
Nell’ipotesi contraria, invece, l’orientamento prevalente è nel senso di considerare la legittimazione
del genitore convivente «concorrente e di supplenza»
(così, Trib. Catania, 14.12.1992, cit. infra, sez. III)
Parte della giurisprudenza ha sostenuto che tale
legittimazione sussiste subordinatamente all’inerzia
processuale del figlio, intesa quale tacito riconoscimento della prevalenza della pretesa del genitore rispetto alla propria. Il genitore, in altri termini, può
esperire l’azione solo «se il figlio non agisce direttamente nei confronti dell’altro genitore, con tale comportamento implicitamente riconoscendo che il proprio credito debba essere versato nel patrimonio del
genitore convivente» che provvede al soddisfacimento delle sue esigenze, anticipando l’importo dovuto
dall’altro. A contrario, l’iniziativa processuale del figlio dimostra come egli non abbia bisogno della
supplenza del genitore convivente o che, addirittura, sia in contrasto con lo stesso (così, Trib. Catania, 14.12.1992, cit.)
Non sono mancate pronunce volte ad evidenziare
la debolezza di simile impostazione, il cui impianto
argomentativo risulterebbe, a ben vedere, una «forzatura logica» (ci si riferisce a Trib. Vicenza,
29.10.1990, cit. infra, sez. III). Indefettibile appare,
infatti, l’esigenza di ancorare la legittimazione del
coniuge convivente ad una più solida impostazione
argomentativa, trattandosi di un caso, eccezionale
nel nostro ordinamento, di dissociazione tra la titolarità dell’azione e la titolarità della situazione sostanziale dedotta nel processo.
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
Diverse, allora, sono le soluzioni prospettate.
Un primo orientamento, sulla base della considerazione che il genitore inadempiente, sottraendosi ai
suoi obblighi, si è ingiustamente arricchito nei confronti dell’altro genitore, il quale, da solo, ha erogato l’intero mantenimento, ritiene applicabile l’azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 cod.
civ., azione che, tuttavia, ha, nel nostro ordinamento, carattere residuale.
Altra tesi rinviene il fondamento della legittimazione ad agire del genitore affidatario nella gestione
di affari altrui e, in particolare, nella norma di cui all’art. 2031 cod. civ., ritenendo che ciascun genitore
sia obbligato al mantenimento solo pro quota. In
realtà, nella vigenza del codice del 1865, l’art. 1188,
comma 1o, stabiliva che un’obbligazione con pluralità di debitori fosse da considerarsi parziaria, ma il
codice del 1942 propone la regola generale secondo
la quale tale obbligazione è solidale.
Dottrina e giurisprudenza prevalenti, così, conformemente alla presunzione di cui all’art. 1294
cod. civ., reputano doversi applicare le regole dell’obbligazione solidale passiva, che consentirebbe al
figlio di richiedere l’adempimento dell’intera prestazione ad uno soltanto dei genitori-condebitori, il
quale, una volta adempiuto l’obbligo, potrà esperire, nei confronti dell’altro, azione di regresso, ferma
restando la possibilità di surrogarsi al figlio ex art.
1203, n. 3, cod. civ.
Accolta la tesi della solidarietà, non è più sostenibile l’applicabilità della disciplina della negotiorum
gestio, la quale presuppone una spontaneità dell’intervento del gestore, non obbligato, ex art. 2028
cod. civ., alla cura dell’affare dell’interessato, che
non ricorre relativamente all’obbligo che l’art. 147
cod. civ. pone in capo ad entrambi i genitori, il cui
sforzo dovrà, se del caso, spingersi fino a supplire alle mancanze dell’altro.
A questo punto, il problema della legittimazione
del coniuge risulta completamente assorbito relativamente all’ipotesi in cui la di lui pretesa si limiti al
mero rimborso di quanto anticipato. Il genitore, infatti, assicurando l’effettivo e completo mantenimento, ha adempiuto all’obbligazione solidale, tacitando la pretesa del figlio-creditore, il quale, seppur
pienamente capace, non potrà comunque ingerirsi
nel rapporto tra i due condebitori solidali. La legittimazione del genitore è, dunque, esclusiva, sia nel
caso in cui il figlio conviva con questi, sia nell’ipotesi
contraria, in quanto il genitore aziona, in proprio, la
pretesa, per ripetere, ex art. 1299 cod. civ., la quota
gravante sull’altro coniuge. Resta, però, il problema
della legittimazione a chiedere il mantenimento pro
futuro, relativamente al quale, non essendo stato ancora effettuato l’adempimento, manca il presupposto fondamentale del regresso.
NGCC 2006 - Parte prima
Separazione dei coniugi
Parte della dottrina e della giurisprudenza ha affermato, con una soluzione suggestiva, ma non tale
da sottrarsi a censure, che la questione della coesistenza delle due legittimazioni debba essere risolta
mediante l’applicazione, in via analogica, della disciplina della solidarietà attiva. Da un lato, dunque, il
figlio ed il coniuge convivente potranno chiedere
l’adempimento secondo la regola dell’art. 1296 cod.
civ., con evidente prevalenza dell’azionamento della
pretesa del figlio su quella del genitore; dall’altro, il
pagamento, ricevuto da uno dei concreditori solidali, libera il genitore obbligato nei confronti di entrambi. La soluzione prospettata – nonostante incontri, come si è anticipato, resistenze in dottrina e
giurisprudenza, dove non si manca di sostenere che
la solidarietà attiva fra coniuge e figli non sussisterebbe, sia per la carenza di eadem causa obligandi,
sia perché, diversamente dalla solidarietà passiva,
non si presume, richiedendo, invece, un titolo specifico, legale o convenzionale – risulta, in effetti, coerente con la logica cui si ispira la legge divorzile, la
quale sembra costruire in chiave unitaria e globale la
disciplina dell’assegno per il coniuge e dell’assegno
per i figli, oggetto, pure nell’indubbia diversità delle
finalità e dei presupposti dei due tipi di contributo,
del credito vantato dal coniuge convivente. Il legislatore pare intendere valorizzare, cioè, la continuità
della funzione del contributo economico de quo,
volto a consentire al coniuge affidatario di far fronte
alle esigenze del figlio, alla luce della caratteristica
funzionale dello stesso, connessa alla continuità della convivenza del nucleo familiare residuo. La legittimazione iure proprio del genitore convivente appare, in quest’ottica, logica conseguenza della considerazione unitaria di tale gruppo e delle sue esigenze.
Il problema della legittimazione ad agire del genitore convivente e del relativo fondamento risulta,
oggi, affrontato nel quadro della l. n. 54/2006, la
quale, confermando l’orientamento, fino ad oggi minoritario, secondo il quale il raggiungimento della
maggiore età determinerebbe la cessazione della legittimazione del genitore affidatario e la conseguente sussistenza dell’esclusiva legittimazione del figlio
per l’azionamento del diritto al mantenimento, introduce l’art. 155 quinquies, a norma del quale l’assegno a favore del figlio maggiorenne non indipendente economicamente «salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto». Il sorgere della legittimazione in capo al figlio
maggiorenne, assorbirebbe, dunque, ipso facto,
quella del di lui genitore.
Il legislatore pare intenzionato a liquidare la questione della legittimazione sulla base della valutazione,
strettamente tecnico-giuridica, che il figlio è divenuto
pienamente capace, formulando una disposizione che,
almeno prima facie, sembra attenersi rigidamente ai
1097
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
principi generali in tema di capacità processuale, ma
che, in realtà, disconoscendo all’affidatario – senza
che sia, peraltro, possibile ricavare dal testo della legge alcuna ratio a fondamento di tale orientamento – la
qualità di creditore dell’assegno, finisce col porre le
basi per un’applicazione distorta dell’art. 155 quinquies, suscettibile di essere, così, trasformato, in una
previsione sostanzialmente ricattoria, formidabile
strumento di pressione psicologica nei confronti del
coniuge col quale il figlio convive.
La legge pare proporre, relativamente ai figli minori, un superamento del sistema dell’assegno quale
modalità di adempimento dell’obbligo di mantenimento: essendo, infatti, l’affidamento «condiviso», i
genitori provvederanno direttamente a quanto necessario per i figli, durante il tempo di permanenza
presso ciascuno di essi o per specifici tipi di spesa,
con possibilità, poi, di operare una sorta di interna
compensazione. L’assegno, infatti, risulta chiamato
a svolgere una mera funzione perequativa e riequilibratrice, essendone la relativa corresponsione stabilita, a norma dell’art. 155, comma 4o, proprio «al fine di realizzare il principio di proporzionalità».
Al compimento del diciottesimo anno d’età, invece,
il giudice potrà, «valutate le circostanze», disporre in
favore dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, il pagamento di un assegno periodico, da
versare direttamente all’avente diritto. Da un lato,
dunque, sembrerebbe venir meno l’automaticità dell’obbligo di mantenimento, con l’introduzione di un
del tutto ingiustificato profilo di discrezionalità circa
il relativo riconoscimento (incompatibile con i principi governanti la materia); dall’altro, nulla viene specificato in ordine la requisito della convivenza.
Certo, nell’ipotesi in cui il figlio maggiorenne si sia
allontanato dalla casa familiare, con ciò determinando
la cessazione della convivenza, la conseguita autonomia personale, seppur non sorretta da una corrispondente indipendenza economica, sicuramente depone
per la legittimazione esclusiva dello stesso. Non altrettanto può dirsi nell’ipotesi in cui continui la convivenza: il genitore, infatti, continuerà ad effettuare tutte le
prestazioni necessarie ed adeguate alle esigenze del figlio, sostenendone direttamente e quotidianamente il
peso economico. La relativa legittimazione, almeno limitatamente alla ripetizione di quanto erogato in sostituzione dell’altro coniuge ed in virtù del citato comma 4o dell’art. 155 cod. civ., non sembra, quindi, poter essere posta in discussione.
Non va, poi, taciuto che la permanenza nella comunità familiare, in una situazione di «affidamento
di fatto o di quasi affidamento» (così, Trib. Catania,
14.12.1992, cit.), cui il figlio divenuto maggiorenne,
argomentando ai sensi dell’art. 318 cod. civ., non è
obbligato, è sintomatica di una precisa scelta dello
stesso, che, seppur, in parte, dettata dalla propria in1098
Separazione dei coniugi
capacità economica (e, forse, anche dalle innegabili
comodità di simile convivenza) implica, comunque,
la consapevole accettazione e la responsabile partecipazione ad una comunanza di interessi non solo e
non tanto economici, ma soprattutto morali e spirituali. È una simile comunanza a giustificare l’autonoma legittimazione del genitore, il quale, esclusivamente valendosi della possibilità – quindi persistentemente da riconoscergli – di agire direttamente nei
confronti dell’altro coniuge, in considerazione della
continuità dell’assistenza prestata al figlio, può più
efficacemente espletare l’obbligo di cui all’art. 147
cod. civ. Non si presenta, del resto, marginale la constatazione che il disconoscimento di tale legittimazione costringerebbe inopportunamente il figlio ad
un’iniziativa processuale che aumenterebbe la conflittualità all’interno di una famiglia già disgregata.
Il legislatore non si dimostra certo ignaro di ciò, se
ha stabilito che il figlio maggiorenne sia il diretto destinatario dell’assegno, «salvo diversa determinazione
del giudice». Tale previsione prospetta la possibilità
che il giudice, valutate le circostanze del caso ed effettuata un’indagine concreta sulla maturità del figlio e
sulla relativa capacità di gestire autonomamente le risorse che gli vengono erogate, proprio in vista dell’esigenza di garantire una più incisiva tutela dello stesso,
individui quale destinatario dell’assegno direttamente il coniuge convivente. Ed è evidente come solo dall’equilibrata applicazione della disciplina complessivamente così prevista in materia potrà risultare un bilanciamento degli interessi in gioco ragionevole e coerente. La legge, insomma, se sembra, apparentemente,
intenzionata a reprimere la legittimazione del coniuge
convivente, in realtà, aprendo la possibilità di una diversa determinazione giudiziale in ordine al destinatario dell’assegno, a ben vedere finisce, forse inconsapevolmente, col darle quel fondamento legislativo che
non aveva mai, esplicitamente, avuto.
III. I precedenti
Le pronunce in tema di mantenimento del figlio
maggiorenne mostrano, salvo rare eccezioni (ci si riferisce a Trib. Lucca, 17.7.1988, in Giur. it., 1990, I, 1,
650, con nota critica di Paladini, Riflessioni circa
l’obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne: una
isolata decisione giurisprudenziale), come la giurisprudenza sia ormai univocamente orientata nel riconoscere la protrazione del dovere di cui all’art. 147 cod. civ.
oltre la maggiore età. Circa il fondamento, il contenuto ed i limiti di tale obbligo, v., tra le altre: Cass.,
18.1.2005, n. 951, in Fam. e dir., 2006, 36; Cass.,
1o.12.2004, n. 22500, in Rep. Foro it., 2004, voce «Matrimonio», n. 133, e Cass., 7.7.2004, n. 12477, ibidem,
voce cit., n. 127, nonché Cass., 25.6.2004, n. 11863,
ibidem, voce cit., n. 126; Cass., 3.4.2002, n. 4765, in
NGCC 2006 - Parte prima
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
questa Rivista, 2003, I, 813 ss.; Cass., 7.5.1998, n.
4616, in Giur. it., 1999, I, 1, 252, con nota di Amato.
Nel merito, v.: App. Roma, 8.6.2004, in Rep. Foro
it., 2004, voce «Matrimonio», n. 134; App. Genova,
6.2.1995, in Fam. e dir., 1995, 358; App. Roma,
29.5.1995, in Dir. fam. e pers., 1996, 105.
Relativamente alla definizione del concetto di indipendenza economica, v. Cass., 13.2.2003, n. 2147,
in Giur. it., 2004, 56 ss. e, in particolare, Cass.,
7.5.1998, n. 4616, in Rep. Foro it., 1998, voce «Separazione dei coniugi», n. 64, la quale, sulla base dell’affermazione che il figlio, per il raggiungimento di
un’autonomia economica saltuaria, non debba distogliersi dai suoi reali obiettivi, ha reputato legittimo il rifiuto dello stesso ad un ingaggio per un anno,
ricevuto da una società di pallacanestro, che l’avrebbe costretto a sacrificare l’anno scolastico da lui frequentato.
Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio,
cfr.: Cass., 18.1.2005, n. 951, cit.; Cass., 3.4.2002, n.
4765, cit.; Cass., 30.8.1999, n. 9109, in Rep. Foro it.,
1999, voce «Matrimonio», n. 97.
Sulla legittimazione iure proprio del coniuge convivente, v. già Cass., 25.5.1981, n. 3416, in Giust. civ.,
1982, I, 1335, e Cass., 7.11.1981, n. 5874, in Rep. Foro it., 1981, voce «Matrimonio», n. 59; e ancora, Cass.,
25.6.2004, n. 1186, cit., che sottolinea la strumentalità di tale posizione, ontologicamente destinata ad assicurare al figlio i necessari mezzi di sostentamento;
Cass., 13.2.2003, n. 2147, in Giur. it., 2004, 56 ss.;
Cass., 16.2.2001, n. 2289, in Fam. e dir., 2001, 275;
Cass., 12.3.1992, n. 3019, in Rep. Foro it., 1992, voce
«Matrimonio», n. 168; Cass., 18.2.1999, n. 1353, in
Fam. e dir., 1999, 456, che giustifica il diritto iure proprio del coniuge affidatario alla percezione dell’assegno all’assenza di una «diretta ed esplicita richiesta della figlia di essere destinataria del pagamento».
V., nel merito: Trib. Reggio Calabria,
3.11.2003, in Giur. merito, 2004, II, 701; Giud. pace
Benevento, 27.5.2003, in Rep. Foro it., 2004, voce
«Matrimonio», n. 130; Trib. Messina, 9.9.1984, in
Giur. merito, 1986, 605. Isolate le pronunce volte a
riconoscere esclusivamente in capo al figlio la legittimazione ad agire, tra le quali, v., in particolare,
Cass., 28.4.1980, n. 2784, in Giust. civ., 1980, I, 2751
e, nel merito, Trib. Palermo, 13.4.1985, in Dir.
fam. e pers., 1985, 967, con nota di Serretta, e
Trib. Vicenza, 29.10.1990, ivi, 1991, 972.
Quanto alle argomentazioni volte ad individuare
il fondamento della legittimazione iure proprio del
genitore convivente v., Cass., 4.9.1999, n. 9386, in
Rep. Foro it., 1999, voce «Matrimonio», n. 98;
Cass., 5.12.1996, n. 10849, in Foro it., 1997, I, 3337,
e Cass., 19.3.1984, n. 1862, in Giust. civ., 1984, I,
1765, le quali inquadrano l’azione esercitata dal genitore che abbia provveduto al mantenimento nei
NGCC 2006 - Parte prima
Separazione dei coniugi
confronti del genitore inadempiente all’istituto della
gestione d’affari altrui. Contra, Trib. Vicenza,
29.10.1990, in Fam. e dir., 1991, 972, che considera
simile impostazione una «forzatura logica». Cfr., invece, Trib. Roma, 7.4.2004, in Giur. merito, 2004,
III, 1332; App. Genova, 4.2.2002, in Familia, 2004,
424; Trib. S. Maria Capua Vetere, 24.1.2000, in
Giur. nap., 2000, 210, e Cass., 16.7.1998, n. 6950, in
Mass. Giur. it., 1998, le quali, riconducendo l’obbligo di mantenimento alla disciplina delle obbligazioni solidali, sostengono che il coniuge adempiente
possa espletare azione di regresso ex art. 1229 cod.
civ., per ripetere la quota dell’altro. Trib. Catania,
14.12.1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 1636, con nota
adesiva di Quadri; Cass., 8.9.1998, n. 8868, ivi,
1999, II, 916, e Cass., 18.6.1994, n. 6215, in questa
Rivista, 1995, I, 113, con nota di Quadri, Crisi familiare e mantenimento del figlio maggiorenne, sostengono che la liberazione del genitore obbligato
segua le regole della solidarietà attiva, «sicché il pagamento ricevuto dal genitore convivente ovvero direttamente dal figlio convivente libera certamente il
coniuge obbligato nei confronti di entrambi». Contra,
Cass., 18.2.1999, n. 1353, in Fam. e dir., 1999, 456.
IV. La dottrina
Conformemente al prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’orientamento della dottrina circa la protrazione oltre la maggiore età dell’obbligo di mantenimento si presenta pressoché monolitico. Cfr., indicativamente e per ulteriori riferimenti: Quadri,
La nuova legge sul divorzio, II, a cura di CiprianiQuadri, Jovene, 1988, 144 ss.; Dossetti, Gli effetti
della pronunzia di divorzio, nel Trattato Bonilini-Cattaneo, I, Utet, 1997, 726 ss.; Amato, Quando cessa
l’obbligo al mantenimento dei figli di maggiore età?,
in Giur. it., 1999, 253 ss.; Bianca, Diritto civile, 2,
La famiglia. Le successioni, Giuffrè, 2001, 278;
Stanzione, Il divorzio. Disciplina, procedure e profili comparatistici, Ipsoa, 2002, 154 ss.; Quadrucci,
Il diritto al mantenimento del figlio maggiorenne.
Note di diritto comparato, in Familia, 2003, 200 ss.
Sui rapporti tra potestà genitoriale e obbligo di
mantenimento, cfr. Pacia Depinguente, Sul mantenimento dei figli maggiori d’età: concorso dei genitori ed oneri probatori, in Fam. e dir., 1996, 525, mentre
per la distinzione tra alimenti e mantenimento, v.
Riedweg, Mantenimento del figlio non economicamente autosufficiente, ivi, 1997, 61 ss.
Relativamente alla questione della legittimazione
ad agire, si segnalano: Serretta, Sulla legittimazione ad agire per la corresponsione dell’assegno di mantenimento al figlio maggiorenne, in regime di separazione, in Dir. fam. e pers., 1985, 968 ss.; Dogliotti,
Obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne e
1099
Cass., 2.12.2005, n. 26259 - Commento
problemi di legittimazione processuale, in Giur. merito, 1986, 606 ss.; Quadri, Crisi familiare e mantenimento del figlio maggiorenne, in questa Rivista,
1995, I, 117 ss. e Id., Sentenze d’un anno. Persone e
famiglia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, 971;
Barbiera, Due questioni tuttora aperte: trasgressione
all’obbligo di fedeltà rilevante per l’addebito e mantenimento di figli maggiorenni conviventi con uno dei
coniugi separati, in Giur. it., 1999, 917. Per una panoramica relativa agli orientamenti circa il fondamento giuridico della legittimazione ad agire del genitore, v. Lenti, Sulla collaborazione dei genitori al
mantenimento del figlio naturale, in Giur. it., 1991,
I, 1, 634, il quale sottolinea la necessità di «liberarsi
dall’idea, ben radicata nella nostra tradizione giuridica, che occorra trovarle un fondamento, e quindi
una qualificazione normativa»; Calvari, Figli naturali maggiorenni e legittimazione ad agire del genitore
che ha provveduto al mantenimento, in Familia,
2004, 434; Amadei, Legittimazione ad agire per far
valere il diritto la mantenimento e maggiore età del
figlio: applicabilità della surrogazione per pagamento
ex art. 1203, n. 3, cod. civ.?, in Giur. it., 1999, 1423,
1100
Separazione dei coniugi
il quale sostiene l’applicabilità della disciplina della
surrogazione legale, ritenendo che l’originale impostazione suggerita da Pret. Lucca, 24.7.1998, cit.
supra, sez. III, consenta di superare il decisivo ostacolo alla legittimazione iure proprio del genitore,
rappresentato dal fatto che questi non può essere ritenuto titolare di un diritto al mantenimento in relazione alla prole, perché se egli è titolare dell’obbligo
al mantenimento, non può, contestualmente essere
titolare del corrispettivo diritto di credito.
L’indirizzo minoritario favorevole all’esclusiva legittimazione del figlio è, in dottrina, rappresentato
da A. Finocchiaro, in A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, Giuffrè, 1984, 568 ss., e Id., Chi è
legittimato a chiedere l’assegno di mantenimento per
il figlio maggiorenne?, in Giust. civ., 1982, I, 1337 ss.
Per un primo esame dell’art. 155 quinquies della l.
n. 54/2006, v. le osservazioni di De Marzo, L’affidamento condiviso. Profili sostanziali, in Foro it.,
2006, V, 94, e Cea, L’affidamento condiviso. Profili
processuali, ibidem, 97 ss.
Margherita Annunziata
NGCC 2006 - Parte prima
Studi e Opinioni
LE INCERTEZZE DELL’INVESTITORE E
I PASSI SPEZZATI DELLA LEGGE RISPARMIO (*)
di Antonella Antonucci
Sommario: 1. Il quadro delle innovazioni. – 2. Il
collocamento delle obbligazioni societarie. – 3. Il
regime dei prodotti assicurativi. – 4. Segue: il regime dei bond bancari e la qualità dell’informazione del risparmiatore.
1. Il quadro delle innovazioni. Il transito del «popolo dei BOT» – che, senza sostanzialmente modificare la propria propensione al
rischio, veniva orientato verso diverse e più articolate forme di accumulazione del risparmio
finanziario – si è avviato sullo scorcio degli anni ’70 e ha condotto l’investitore non professionale nel mare largo dell’incertezza, dove anche gli stati sovrani falliscono. Con parziale rifugio nell’investimento immobiliare, favorito
dall’andamento dei tassi susseguente all’adozione dell’euro, che ha peraltro prodotto una
bolla speculativa.
Questa incertezza è stata normativamente
governata con un variabile mix di presidi di autotutela e di eterotutela, di trasparenza informativa e di interventi conformativi, del mercato e degli strumenti di raccolta. Di alcuni profili di funzionamento del mercato e di alcuni
strumenti di raccolta.
Con riferimento al rapporto fra questi due generi di presidi, il prof. Minervini nelle sue lezioni sulla Consob ( 1 ) valutava: «Un regime di pa-
(*) Riproduce, con l’aggiunta di note, la relazione tenuta al seminario La legge per la tutela del risparmio. Luci ed ombre della riforma, svoltosi nell’ambito del Dottorato di ricerca in Diritto della
banca e del mercato finanziario presso la Facoltà di
Giurisprudenza dell’Università Federico II, Napoli,
1o.6.2006.
( 1 ) Minervini, Lezioni sulla Consob, Liguori
Ed., 1989, 13.
NGCC 2006 - Parte seconda
ternalismo burocratico intriso di pessimismo si
contrappone a un regime fondato sulla fiducia
nella attitudine selettiva dell’individuo informato, in una parola sulla fede nella ragione».
Le vicende successive mostrano che certo
quel «paternalismo burocratico» non ha funzionato (anche perché dotato di figli e figliastri), come non hanno funzionato adeguatamente i circuiti di riequilibrio delle asimmetrie
informative.
Com’è intervenuta su questo quadro la legge
risparmio? Come dosa il mix autotutela/eterotutela?
Un dato su tutti: la legge offre risposte frantumate. Del resto, un processo di formazione normativa prolungato e permeato da diversissime
istanze difficilmente poteva approdare ad altro
lido. Il taglio normativo resta quello della rincorsa all’emergenza, sia pure in buona parte superata (quella dei grossi defaults, mentre minori –
Cerruti, Viatel – continuano a manifestarsi) e sostituita da nuove e diverse emergenze.
È, quindi, accaduto che misure originariamente contenute nel disegno di legge risparmio (nei diversi d.d.l. succedutisi nel tempo)
siano transitate in altri corpi normativi di certa
approvazione (dato che l’incertezza sulla traduzione di quei disegni in legge è stata ricorrente) o comunque di più tempestiva approvazione. Questo è accaduto, in particolare, per
l’intervento di sostegno ai risparmiatori lesi dai
grossi defaults, transitato nella finanziaria
«elettorale» ( 2 ) e per la gestione dei problemi
( 2 ) L. 23.12.2005, n. 266. Si tratta del fondo a finanziare con i «conti dormienti», la cui opinabilità
tecnica e pratica è stata bene evidenziata da Vella,
Per chi vota il risparmiatore, 15.12.2005, al sito
www.lavoce.info.
463
Studi e Opinioni
connessi al collocamento di obbligazioni societarie «esterovestite», su cui la legge risparmio
torna, e pesantemente.
Sono invece restati nel corpo definitivo della
l. 28.12.2005, n. 262, oltre alla ridefinizione
dell’intervento sulle obbligazioni societarie
(art. 11, comma 2o, lett. c):
– il compimento (dopo l’aborto del tentativo
comparso nei lavori per il t.u.f.) della scelta, auspicata da molti, di rimuovere le esenzioni dalla
disciplina generale della sollecitazione relative
alle obbligazioni bancarie ed alle polizze vita a
contenuto finanziario (art. 11, comma 2o, lett.
b)). Scelta dovuta in base alla direttiva prospetti
e articolata con qualche profilo di differenza fra
banche e assicurazioni, come vedremo;
– questa rimozione è accompagnata da una
orpellosa sottoposizione alle regole tipiche della prestazione di servizi di investimento (art.
11, comma 3o), dalla previsione di uno statuto
dei risparmiatori e di un codice di condotta degli intermediari (art. 27, comma 3o), come se vi
fosse bisogno di affastellare ulteriori regole e
non di curare un’efficiente applicazione. Ma
sul punto, e specie sulla funzione dei codici in
relazione alla frantumazione e iperproduzione
normativa, l’ultimo scritto di Guido Rossi ( 3 ) è
chiarissimo. Risulta, in tale contesto, particolarmente apprezzabile la prospettiva in cui il
Governatore ha impostato ieri la questione, incentrandola su esigenza di compliance e di adeguata verifica ( 4 );
( 3 ) Rossi, Il gioco delle regole, Adelphi, 2006.
( 4 ) L’incisivo passo delle Considerazioni finali
per il 2005 (p. 18) può così riferirsi: lo sviluppo dell’attività di distribuzione di «una molteplicità di
prodotti finanziari» incide sulla composizione dei rischi bancari, in particolare evidenziando rischi di reputazione, legali e operativi. «In questo contesto, la
puntuale osservanza delle norme, di adeguati standard operativi, dei principi deontologici ed etici costituisce un prerequisito per la sana e prudente gestione degli intermediari. Vanno rafforzati i presidi
volti a orientare la cultura aziendale al rigoroso rispetto delle regole, alla corretta gestione dei conflitti
d’interesse, alla conservazione del rapporto fiduciario con la clientela. La Banca d’Italia emanerà istruzioni perché le banche istituiscano una specifica
funzione di verifica della compliance, cioè della conformità dei propri comportamenti alle prescrizioni
normative e di autoregolamentazione».
464
– la legge risparmio prevede poi – sul piano
dei rimedi – la creazione di un circuito di risoluzione alternativa delle controversie, affidato
alla Consob, non preclusivo del ricorso all’AGO (sul modello dell’ombudsman bancario) e collegato all’accesso a un fondo di indennizzo (art. 27, comma 1o), cui s’affianca un
fondo di garanzia (art. 27, comma 2o) che, ad
intermediario condannato con sentenza passata in giudicato, interviene (nei confronti del
cliente che non si sia fermato all’ADR, ma abbia affrontato l’onere di un giudizio) quando
l’intermediario non paga. E sottolineo che non
è un fondo chiamato ad intervenire al verificarsi di uno stato di insolvenza dell’intermediario,
per cui la sua reale funzione ed efficacia si
chiarirà quando, in base ai decreti delegati, potrà verificarsi se sia più agevole accedere al fondo o realizzare un pignoramento presso l’intermediario condannato, tenendo conto che questo strumento un giudice ha già concesso ( 5 ).
In ogni caso, la logica del fondo pare antagonista ad una logica di mercato trasparente, che
non può basarsi che sull’etica della responsabilità: dell’investitore ( 6 ) e dell’intermediario.
Molte misure, quindi, che si possono ascrivere ad entrambi i poli del mix che ricordavo, ma
che offrono in entrambe le direzioni una risposta gravemente parziale: quella di un paternalismo per figliastri (sia nei fondi, che per le obbligazioni societarie) e di una trasparenza
«confusa» – nel disegno e nelle attribuzioni di
competenze – sia in ragione della tecnica di redazione del corpo normativo, sia dell’assenza
di coordinamento con corpi normativi di coeva
maturazione, quali il codice delle assicurazioni
e il codice del consumo.
( 5 ) La notizia, riguardante una condanna relativa
a risarcimento di controversia avente ad oggetto
bond argentini nei confronti di una filiale romana
del Crédit Suisse, è comparsa al sito www.miaeconomia.it il 25.5.2006.
( 6 ) Esaspera la prospettiva una recente pronuncia (Trib. Parma, 1o.2.2006), che giunge a configurare un vero e proprio dovere di informarsi da parte
del cliente. A commento v. M. Paracampo, L’informazione dell’investitore tra esigenze di protezione ed
iniziative di educazione finanziaria, in corso di pubblicazione in Mondo banc.
NGCC 2006 - Parte seconda
Incertezze dell’investitore
2. Il collocamento delle obbligazioni
societarie. Per motivare queste valutazioni
ovviamente mi guarderò bene dall’affrontare
tutti i profili che ho elencato, limitandomi a
considerare alcune previsioni dell’art. 11, a
partire dalla considerazione di quel che è accaduto per la circolazione delle obbligazioni societarie.
Emissione di obbligazioni societarie: integra
sollecitazione all’investimento, per cui ricade
nella disciplina dell’appello al pubblico risparmio a meno che non si configuri un quadro tipologico che escluda la configurazione della
fattispecie e/o l’applicabilità della disciplina ai
sensi dell’art. 100 t.u.f.
Se guardiamo un attimo al modo in cui viene
costruita un’emissione obbligazionaria, riscontriamo subito come questa geometria valga a
raggiungere la più ampia area grigia, sotto entrambi i profili che menzionavo.
Com’è organizzata, infatti, l’emissione ( 7 ).
Generalmente essa si vale della triangolazione
di tre intermediari (o gruppi di intermediari):
– un lead manager, cui si deve il lancio dell’operazione, che ne determina le caratteristiche (quantità, pricing, credit opinion, nel cui
ambito viene assegnato un rating all’emittente,
che però non è destinato al mercato, ma riservato agli operatori interessati alle prime fasi
dell’operazione). A questa fase sono interessati
gli intermediari che normalmente operano con
l’emittente, per cui – acquisita la loro disponibilità a creare un consorzio di collocamento,
sottoscrivendo pro quota – il lead manager lancia l’emissione;
– secondo anello è quindi il consorzio di
collocamento, cui il lead manager trasferisce
immediatamente i titoli (contestualmente alla
creazione, se non prima, sul grey market che
può realizzarsi prima del lancio dell’emissione). Si realizza quindi così il c.d. collocamento
sul mercato primario, su cui viene interamente
trasferito il rischio dell’operazione;
– gli intermediari aderenti al consorzio, a loro volta, collocano i titoli presso altri intermediari – cui sono legati normalmente non in
( 7 ) Lo disegna con efficacia Pisani Massamormile, Emissioni obbligazionarie e responsabilità degli
intermediari, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, 760.
NGCC 2006 - Parte seconda
struttura di gruppo, ma da consuetudini d’affari – dotati di una vasta ramificazione territoriale, idonea a diffondere i titoli sul mercato retail. Per cui, con questo primo collocamento
sul mercato secondario, il rischio dell’operazione è diffuso sugli intermediari del mercato
retail, molto lontano da quella valutazione del
merito di credito compiuta nella prima fase
dell’operazione. Da questi intermediari (direttamente o tramite altri intermediari retail) i titoli – che sono ormai sul mercato secondario –
transitano alla clientela privata carenti di quel
corredo informativo portato dal prospetto,
cioè da un documento redatto secondo criteri
qualitativi e quantitativi definiti da normativa
primaria e secondaria funzionale a rendere
fruibile l’informazione da parte dell’investitore
non professionale. Il sottoscrittore si ritrova invece davanti un modesto estratto di un documento informativo denominato offering circular, cioè del documento redatto dal lead manager in occasione del lancio dell’emissione, che
ne evidenzia le caratteristiche tecniche in modi
fruibili dagli intermediari e che è assolutamente libero da qualsivoglia tipo di controllo. E va
sottolineato come quest’ultimo anello dello
scambio non assume forma di offerta generalizzata, ma emerge da documenti contrattuali
che è il cliente che chiede di sottoscrivere una
tranche di quei particolari titoli.
Se leggiamo lo schema operativo fin qui descritto alla luce della disciplina della sollecitazione, non vi sono estremi per cui ricorra l’obbligo di prospetto, dato che da un canto si ricade in ipotesi di inapplicabilità della disciplina,
per tutti i rapporti che si svolgono tra intermediari (art. 110, comma 1o, lett. a), t.u.f.), d’altro
canto non si configura la fattispecie sollecitazione: non c’è «offerta o invito ad offrire» diretti al pubblico di cui all’art. 1, comma 1o,
lett. t), t.u.f., ma ci sono una serie di contratti,
nelle prime fasi di esplicazione dell’accordo
costruito sull’operazione, nella fase di diffusione fra la clientela degli intermediari retail costruiti in modo da restarne fuori, con l’iniziativa del cliente e la mancata standardizzazione
delle condizioni di quantità e prezzo.
Al peculiare atteggiarsi del circuito distributivo spesso s’affiancano caratteristiche dell’emittente idonee – secondo la valutazione
dell’ordinamento nazionale – a potenziare il ri465
Studi e Opinioni
schio di credito, il rischio tipico dell’obbligazionista. È nota l’impostazione dell’art. 2412
cod. civ., sia di quello vigente all’epoca delle
vicende che hanno dato luogo alla necessità di
una risposta normativa, sia di quello modificato dalla riforma societaria. A fronte di una delega che consentiva di attenuare o rimuovere i
limiti all’emissione obbligazionaria, il legislatore delegato ha preferito «mantenere in principio una regola di rapporto nel ricorso al mercato fra capitale di rischio e capitale di credito», salvo che per le emissioni destinate a quotazione di società quotate, qui «esistendo il
controllo del mercato» ( 8 ).
Altri ordinamenti, invece, non fissano mai
un tetto all’emissione obbligazionaria, ritenendo sempre idoneo lo scrutinio di mercato a dosare la capacità della società di ricorrere al canale di indebitamento in parola. In particolare,
non lo fa l’ordinamento lussemburghese, che
ha costituito base di società «veicolo» di emissioni poi giunte sul mercato nazionale seguendo la catena che ho prima descritto.
E anche qui siamo in presenza di un comportamento legittimo: il Trattato CE riconosce il
diritto di stabilimento (art. 43), la Corte di Giustizia lo tutela ormai a spada tratta con la c.d.
«dottrina Centros» (dal precedente del 1999)
che riconosce incondizionatamente il diritto di
scegliere fra le leggi societarie ( 9 ); la legge nazionale anch’essa espressamente riconosce questa libertà (art. 25 l. n. 218/1995, di riforma del
sistema di diritto internazionale privato) ancorandola al luogo in cui si perfeziona il procedimento di costituzione ( 10 ). Il che non esclude in
radice, ma rende fortemente discutibile che per
( 8 ) Relazione al d. legis. n. 6/2003, par. 7. L’opzione, che ha comportato la conseguente modifica
dei poteri attribuiti al CICR dall’art. 11 t.u.b., non è
toccata dalla legge risparrmio, che si limita ad intervenire sui parametri del vincolo all’emissione (art.
11, comma 1o, lett. a).
( 9 ) Efficacemente sintetizzata da Benedettelli,
«Mercato» comunitario delle regole e riforma del diritto societario italiano, in Riv. soc., 2003, 700 s.
( 10 ) Né il collocamento di obbligazioni tramite
intermediari configura ipotesi («oggetto principale
dell’attività in Italia») che – in base alla parte finale
del comma 1o della disposizione – consente di applicare la legge nazionale.
466
l’attività riferibile o svolta in Italia da società
costituite in altro stato comunitario, per motivi
d’interesse generale possano prevedersi apposite regole (sia pur necessarie, proporzionali, non
discriminatorie). Problema connesso alla norma di cui tra un attimo dirò.
Infatti, nelle more di un intervento normativo complessivo che tardava – la cui emanazione non era neanche certa all’epoca – una regola
è stata stralciata da una delle versioni del
«d.d.l. risparmio», che si andavano succedendo ormai da tempo, ed inserita nell’art. 2412
cod. civ. dal d. legis. n. 310/2004, il provvedimento che apportava in corner modifiche e aggiustamenti alla riforma societaria. L’art. 15
del decreto integra la nuova disciplina dell’emissione di obbligazioni prevedendo che sia
la garanzia per le emissioni eccedenti il nuovo
limite – sempre parametrato al capitale – di cui
al comma 2o (secondo cui gli intermediari rispondono della solvenza dell’emittente), sia
l’obbligo di prospetto trovano applicazione anche per le «obbligazioni emesse all’estero da
società italiane ovvero da loro controllate o
controllanti, se negoziate nello Stato». Obbligo
forte, sanzionato da nullità, ricorrente «anche
quando la vendita avvenga su richiesta dell’acquirente» (art. 2412, comma 7o, cod. civ.).
Il decreto del 2004 dunque preferiva quest’opzione all’altra – pure avanzata nell’ambito dei lavori del «d.d.l. risparmio» – di prevedere, sul modello statunitense (rule 144 SEC),
il divieto di collocare presso il pubblico tali
obbligazioni per un determinato periodo di
tempo, atto a «disinquinare» i titoli da eventuali rischi d’insolvenza dell’emittente. Le ragioni, pur non espresse, possono probabilmente vedersi nel diverso orientamento comunitario espresso dalla direttiva sui prospetti n. 71/2003, secondo la quale la rivendita di
strumenti finanziari oggetto di offerta per cui
non c’è obbligo di prospetto è considerata offerta separata, rispetto alla quale va quindi valutata la ricorrenza dell’obbligo di prospetto
(art. 3, par. 2).
Questa norma forte viene abrogata nella versione definitiva della legge risparmio (art. 11,
comma 1o, lett. b), che al suo posto introduce
un nuovo art. 100 bis del t.u.f. Versione definitiva della legge, dato che nei transiti finali la
norma uscita dalla Camera è stata radicalmente
NGCC 2006 - Parte seconda
Incertezze dell’investitore
modificata in Senato: alla Camera si pensava di
estendere i presidi di cui ho rapidamente riferito; al Senato si riscrive la disciplina.
La relazione delle Commissioni VI e X ( 11 )
illustra chiaramente gli intenti originariamente
perseguiti dall’art. 11: prevedere che tutte le
obbligazioni (non solo quelle «esterovestite»)
«e in genere i prodotti finanziari originariamente destinati agli investitori professionali,
nel caso di cessione al pubblico indistinto degli
investitori, debbano essere accompagnati da
apposito prospetto e assistiti da garanzia per
un anno dalla data del trasferimento all’investitore non professionale».
Duplice livello di tutela, dunque, cui s’accompagna – rispetto all’art. 2412 novellato nel
2004 – il contenimento temporale della garanzia e l’opportuna configurazione della nullità
conseguente alla mancata consegna del prospetto come nullità di protezione.
Il testo della Commissioni, con lievi modifiche, passa in aula (3.3.2005).
Al Senato (11.10.2005) la norma viene radicalmente stravolta, acquisendo l’assetto attuale, secondo cui, principalmente:
– garanzia e obbligo di consegna del prospetto non si cumulano ma sono alternativi;
– il prospetto diviene un non meglio identificato «documento informativo». Questo all’art.
11, quando il successivo art. 12 prevede l’adeguamento alla direttiva prospetti che, come ricordavo prima, chiede un vero e proprio prospetto;
– la mancata consegna del prospetto non ha
più specifiche conseguenze;
– la garanzia – ove mai chiamata ad operare –
ha stessa durata ma diverso dies a quo (dalla data di cessione a quella di emissione dei titoli).
I molteplici problemi posti dalla norma richiederebbero un tempo di cui non disponiamo: per molti la Consob prospetta soluzioni
ragionevoli e coordinate con le indicazioni comunitarie ( 12 ).
Qui piuttosto la promessa motivazione: c’è
un’opzione fra autotutela ed eterotutela?
( 11 ) Presentata alla Presidenza il 18.2.2005. Il
brano riferito è a p. 25.
( 12 ) Cfr. il documento di consultazione 12.5.2006,
relativo all’attuazione del nuovo art. 100 bis del t.u.f,
al sito della Commissione.
NGCC 2006 - Parte seconda
L’opzione metodologica non c’è, ma si fa un
passo in entrambe le direzioni (garanzia/prospetto), che viene comunque radicalmente
contenuto. Un passo spezzato, che potrebbe rischiare di essere un passo apparente.
Infatti, sulla base di questa norma, s’è già
ventilata l’idea che, decorso l’anno di garanzia,
i titoli potrebbero essere collocati privi di «documento informativo» senza incorrere in specifiche conseguenze. E solo l’adeguamento alla
direttiva prospetti può evitare esiti farseschi e
devastanti per la fiducia degli investitori.
3. Il regime dei prodotti assicurativi.
L’abrogazione dell’art. 100, comma 1o, lett. f),
t.u.f.: già partita da pochi giorni per le banche,
mentre per le assicurazioni è in attesa delle disposizioni attuative della Consob e dell’Isvap
( 13 ), che dovranno risolvere una non irrilevante
selva di problemi, a partire dalla delineazione
della fattispecie che, con l’abrogazione di quella lettera ( 14 ), non è più neanche appositamente nominata nel testo normativo.
Un’indicazione si rinviene dal nuovo art. 25
bis t.u.f. (introdotto dall’art. 11, comma 3o, legge risparmio), ove si menzionano i «prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione». Il
riferimento è da intendersi a prodotti assicurativi «a contenuto finanziario», in ragione dell’espressa menzione dell’attività tipica? Anche
così interpretando, si rinvia integralmente al
problema del confine della componente assicurativa ai fini della qualificazione del prodotto.
Qualificazione che non è offerta neanche dal
codice delle assicurazioni, in cui il diverso grado di intensità dell’informazione da fornire al
contraente con la nota informativa é fissato con
riferimento alla classificazione per rami dell’area vita, rispetto ai quali l’Isvap gradua l’informazione, anche in conformità delle indicazioni comunitarie. E questa graduazione è stata
finora compiuta dall’Istituto ( 15 ) ricalcando
( 13 ) Cfr. la comunicazione Consob n. DIN/
6031585 del 7.4.2006.
( 14 ) Da cui si derivava una distinzione fra prestazioni restitutorie e gestorie: Stella Richter, L’attività di gestione del risparmio di banche e assicurazioni, in I contratti del mercato finanziario, II, a cura di
Gabrielli-Lener, Utet, 2004, 661.
( 15 ) Da ultimo con circolare n. 551/D del
467
Studi e Opinioni
l’atteggiarsi del mercato e intervenendo sulle
più ricorrenti e delicate tipologie.
Vi sarà quindi da coordinare l’area di sovrapposizione fra nota informativa e prospetto e da
affrontare il problema – gravosissimo – degli effetti dell’interpello sulla nota informativa. Infatti, nel testo definitivo del codice delle assicurazioni (art. 186) è comparso un istituto in virtù del
quale l’impresa può trasmettere preventivamente all’Isvap nota informativa e condizioni contrattuali «allo scopo di richiedere un accertamento (non autorizzazione, che sarebbe in aperto contrasto con norme comunitarie) ( 16 ) sulla
corretta applicazione degli obblighi di informazione» (di cui allo stesso codice, ovviamente).
Dato che mi sembra auspicabile – e probabile,
vista la ragionevolezza mantenuta dai due organi di vigilanza – che nota informativa e prospetto non restino due documenti paralleli, sarà ammissibile l’interpello? E che efficacia potrà avere? Sempreché la norma, nonostante la prudenza terminologica ( 17 ), sopravviva a puntuali verifiche di conformità comunitaria.
4. Segue: il regime dei bond bancari e la
qualità dell’informazione del risparmiatore. L’abrogazione dell’art. 110, comma 1o,
lett. f), t.u.f. – lo ricordavo – è misura dovuta,
in relazione alla direttiva prospetti. E proprio
sulla base del referente comunitario, si articolano poi soluzioni particolari per le banche.
Infatti, i titoli di debito delle banche ( 18 ), che
1o.3.2005 (al sito dell’Istituto), già adottata dopo
ampia consultazione.
( 16 ) Su cui v. Antonucci, La nuova disciplina del
contratto di assicurazione fra tutela della concorrenza e
protezione del consumatore, in Dir. banc., 1996, I, 473.
( 17 ) Il codice delle assicurazioni adopera qualificazione già impiegata, con riferimento alle modifiche statutarie delle banche, dall’art. 56 t.u.b., che
concordemente si ritiene conferisca un vero e proprio potere autorizzatorio. Cfr. Martina, nel Commentario al d. legis. 1o settembre 1993, n. 385, Testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli - Contento - Patroni Griffi - Porzio - Santoro, Zanichelli, 2003, sub art. 56, 828 s.,
ove anche ampi riferimenti.
( 18 ) Per la qualificazione rinvio agli scritti del
prof. Porzio, da ultimo nel Commentario citato alla
nt. precedente, sub art. 12, ove anche gli ulteriori riferimenti.
468
sono in via di principio sottoposti alla disciplina generale, godono nella fonte comunitaria di
un regime agevolativo dovuto alla necessità di
non gravare con eccessivi adempimenti procedurali (e con i relativi costi) lo svolgimento di
una fase qualificante dell’attività d’impresa, anche per gli istituti di minori dimensioni.
In questa prospettiva, la Consob si è avviata
ad usare i poteri di cui all’art. 100, comma 2o,
t.u.f., dando in via regolamentare attuazione ad
ipotesi di esenzione previste dalla direttiva ( 19 ).
Quest’iniziativa va letta nel quadro dell’attuazione che era già stata data alla normativa
comunitaria (direttiva n. 71/2003 e reg. n. 809/
2004) con le modifiche al regolamento emittenti apportate con delibera n. 15232 del
29.11.2005, che si fermava sulla soglia della
norma ora abrogata.
All’indomani dell’abrogazione (dal 17 maggio scorso), quindi, le offerte per le quali non è
già in corso il periodo di adesione ( 20 ) (e l’ingorgo di emissioni è stato notevole!) debbono
rispettare l’obbligo di prospetto, come articolato nel regolamento emittenti.
Intervenendo a chiarire il punto ( 21 ), la Consob ha sottolineato come il problema delle
emissioni ripetute e/o continuative – rappresentato come ostacolo all’applicazione della disciplina – trovasse risposta nel meccanismo comunitario (recepito nel nuovo regolamento intermediari) del prospetto di base, da integrare
via via con specifiche informazioni: ne auspica
l’uso per le banche ed opera un richiamo forte
alla piena implementazione di tutti i livelli del
metodo Lamfalussy, con particolare richiamo
alla conformità degli schemi di prospetto anche a «quanto richiesto dalla Raccomandazione del CESR per l’attuazione uniforme del Regolamento della Commissione Europea sui
prospetti informativi del febbraio 2005».
Ciò posto, si configura l’intervento specifico
d’esenzione, sempre in attuazione della direttiva ( 22 ). Le esenzioni riguarderebbero le emis( 19 ) Cfr. il documento di consultazione del 21
aprile 2006, sempre al sito della Commissione.
( 20 ) Secondo precisazione operata dalla Consob
nella comunicazione n. DEM/6031543 del 7.4.2006.
( 21 ) Con la comunicazione da ultimo cit.
( 22 ) Come puntualmente esplicato nel citato documento di consultazione del 21 aprile scorso.
NGCC 2006 - Parte seconda
Incertezze dell’investitore
sioni continuative di prodotti di base, connotati da struttura semplice ed obbligo di rimborso: i certificati di deposito e le «obbligazioni
plain vanilla in relazione ad emittenti la cui
operatività annua non ecceda EUR
50.000.000». Così formulando la seconda esenzione, la Commissione interpreta la corrispondente fattispecie menzionata della direttiva
(art. 2, lett. l)) come riferita a «tutte le offerte
di titoli diversi da quelli di capitale effettuate
dal medesimo emittente nel corso di dodici
mesi», con scelta che, «restringendo le ipotesi
di esenzione dall’obbligo di prospetto ai soli
enti creditizi la cui intera offerta obbligazionaria sia inferiore alla predetta soglia, fornisce
maggiori garanzie di rispetto dell’ambito di applicabilità della Direttiva». Critica tale impostazione Assogestioni ( 23 ), ritenendo che la disciplina comunitaria riferisca l’esenzione all’ammontare delle sole obbligazioni plain vanilla, dato che «il rischio particolarmente basso e la semplicità del regolamento del prestito
sottostante costituiscono caratteristiche proprie (unicamente) di tali strumenti».
Può, per altro spetto, considerarsi che il riferimento del tetto d’esenzione alle sole obbligazioni plain vanilla potrebbe avere l’effetto di
favorire emissioni di prodotti di base, accrescendo la presenza sul mercato di un’offerta
più tranquillamente fruibile, il che rende preferibile questa diversa soluzione.
Sembrerebbe, quindi, realizzata, l’istanza da
tempo e da più parti rappresentata: ripartizione chiara di vigilanza per funzioni; compiuta
valutazione legislativa che il controllo di trasparenza della Consob non è incompatibile col
controllo di stabilità della Banca d’Italia, ma si
muove su piano diverso. La nettezza del disegno è però incisa da norma successiva che, fissando i criteri di delega per l’adeguamento alla
direttiva prospetti, vi include – per l’area qui
considerata – un non meglio precisato «accordo di collaborazione» fra Consob e Banca
d’Italia (art. 12, comma 3o, lett. c)).
Quali che saranno le evoluzioni, la risposta
alle esigenze di tutela relative ai bond bancari
si svolge tutta all’interno dei presidi informati-
( 23 ) In sede di discussione sul documento di consultazione, con lettera 5.5.2006.
NGCC 2006 - Parte seconda
vi, che del resto erano stati già in qualche misura elaborati dalla Banca d’Italia, sulla spinta di
problemi manifestatisi sul mercato. Il problema sarà del contenuto.
Quello che non viene detto a tutte lettere al
sottoscrittore – e chissà se sarà mai detto in un
prospetto – è che l’investimento non offre garanzie di liquidità: egli rimane «preda» della scelta
della banca di riacquistare o meno i bond, scelta
ispirata da politiche aziendali, ma libera da vincoli: le clausole contrattuali che rassicurano al riguardo soffrono tutti i limiti dell’unilaterale predisposizione ( 24 ). Resta una meteora la quotazione d’ufficio che attraversò l’art. 12 del t.u.b.
Il problema della liquidità andrà comunque
prima o poi affrontato e la risposta d’elezione è
la quotazione.
E chissà se, in lontana prospettiva, la quotazione non possa anche assolvere ad una funzione di selezione qualitativa dell’offerta rivolta
alla clientela retail.
Infatti, se si scorrono i pochi bond bancari
quotati nel listino MOT, si osserva che le emissioni dotate di caratteristiche e rendimenti più
interessanti sono negoziate in lotti non accessibili al risparmio diffuso (generalmente di
5.000.000 di euro, a fronte del diffuso lotto minimo di 1.000 euro), lotti che non risultano movimentati. La più ampia comparabilità dell’offerta nel listino porrebbe il risparmiatore nella
condizione di spirito di non assorbire ogni
emissione, selezionandone il reale interesse.
Sarebbe questa l’informazione che incide
sulla qualità della scelta, influenzando la qualità dell’offerta.
( 24 ) La Consob pone in luce da tempo i problemi
relativi alla liquidità, rilevando altresì che l’impegno
dell’emittente a favorirla «rafforza l’opinione in merito alla sussistenza, nelle fattispecie considerate, di
un’ipotesi di conflitto d’interressi». Comunicazione
DAL/RM/96003918, in Boll., maggio 1996.
Del resto, il problema della liquidità è comune a
gran parte delle emissioni obbligazionarie, anche su
mercati sviluppati come quelli statunitensi ed europei, profilo monitorato nei Rapporti sulla stabilità finanziaria elaborati dal Fondo Monetario Internazionale e, da ultimo, affrontato nel documento di lavoro n. 05/152, An Anatomy of Corporate Bond
Markets Growning Pains and Knowledge Gains, al
sito www.imf.org.
469
Studi e Opinioni
Diversamente, s’ha l’impressione di una informazione che serve a tenere insieme il «parco
buoi», «a rafforzare la fiducia degli investitori
nel mercato interno degli strumenti finanziari»
– per adottare la nomenclatura comunitaria
che di questo genere d’informazione fa ormai il
suo vessillo, condendolo con – peraltro opportuni – programmi di investor education, in sintonia con indicazioni OCSE ( 25 ).
È l’unica via possibile per governare il consumo di massa di prodotti finanziari? L’informazione può modificare il tiro a seconda dei
suoi contenuti? O resta sempre interna e subalterna alle dinamiche del fenomeno «consumo
di massa» che – per unanime valutazione degli
studiosi di marketing e di economia comportamentale – si caratterizza per decisioni d’acquisto determinate non da un processo razionale,
ma da un processo emozionale, un esito di una
serie di dati, di informazioni e di emozioni stratificati nell’esperienza ( 26 )?
Per cui l’elemento illuministico insito nella
«filosofia delle uova marce» finisce per essere
componente di una strategia diretta ad incidere sulle pulsioni più profonde dell’individuo, a
partire dagli «otto bisogni segreti» individuati
da Vance Packard nel famosissimo volume «I
persuasori occulti» ( 27 ). Nella specie, sul primo
fra quelli individuati da Packard: il bisogno di
sicurezza emotiva, qui espresso nell’accumulazione di risparmio.
Simile ruolo dell’informazione è però, a mio
parere, fortemente legato al suo contenuto.
Pensiamo, ad esempio, alla modifica apportata
all’art. 21, comma 1o, lett. a), t.u.f. (art. 14 legge risparmio), con cui si generalizza un modello di standardizzazione che evoca l’esperienza
di «patti chiari» con riferimento all’elenco delle obbligazioni a basso rischio e basso rendimento. Nel momento dell’acquisto c’è una griglia semplificata di riferimento, oggetto di informativa. Ma le modifiche alla griglia non so( 25 ) Per riferimenti a tali azioni v. Paracampo,
L’informazione dell’investitore, cit., spec. par. 4.
( 26 ) Su tale nesso di causalità v. Pirovano, La comunicazione persuasiva, De Vecchi Ed., 2004, spec.
cap. 4.
( 27 ) Comparso nel 1957, il volume è oggi edito da
Einaudi, 1989, con una nota di aggiornamento. La
parte cui mi riferisco è alle pp. 68 ss.
470
no più oggetto di informativa, personalmente
diretta all’investitore che su quella griglia ha
basato la sua scelta, in maniera di metterlo sull’avviso e consentirgli di riorganizzare l’investimento.
Quest’informazione sempre più stilizzata,
standardizzata, priva di contenuti forti – com’è
nel disegno della direttiva n. 39/2004 e nelle
relative bozze di direttive di II livello elaborate
dalla Commissione ( 28 ) – esprime quali sono le
forze dominanti che, anche in ragione dell’attuale assetto istituzionale dell’UE, hanno significativamente influenzato la produzione normativa in materia finanziaria, a partire dal
compromesso Lamfalussy e dalla relativa articolazione dei contenuti e dei soggetti nei diversi livelli della méthode che del barone porta il
nome.
Si tratta, del resto, di forze globalmente dominanti: Luciano Gallino ha fotografato con
efficacia la misura e la portata della dominanza
globale del capitale finanziario, e dell’industria
del risparmio gestito in particolare ( 29 ).
E a me non pare un caso che l’ostilità all’adozione del nuovo trattato costituzionale
provenga da aree connotate da un forte capitalismo finanziario – al di fuori della retorica dei
riflussi nazionalistici dei ceti minori dovuti alla
«paura dell’idraulico polacco» (del resto anche
la Polonia nicchia sulla ratifica, con il nuovo
assetto di capitale finanziario che vi si va costruendo). Il nuovo trattato, infatti, potenzia
molto il ruolo del parlamento, riequilibrando
la deriva tecnocratica e riaprendo un possibile
spazio per le scelte politiche relative al perseguimento delle finalità Unione che, stando ai
trattati, non si esauriscono nelle finalità del
mercato.
( 28 ) Sul trend di standardizzazione dell’informazione, v. Paracampo, Gli obblighi di adeguatezza
nella prestazione dei servizi di investimento, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, II, 3. Complementare mi
sembra il modo in cui si sta configurando la disciplina dei conflitti d’interesse, come descritto da Enriques, L’intermediario in conflitto d’interessi nella
nuova disciplina comunitaria dei servizi di investimento, in Giur. comm., 2005, I, 844.
( 29 ) Da ultimo Gallino, Globalizzazione e disuguaglianze, 2a ed., Laterza, 2005.
NGCC 2006 - Parte seconda
Rassegne di giurisprudenza
L’APPALTO «A REGIA»
di Maria Bonomi
Sommario: 1. Appalto e responsabilità: profili generali. – 2. L’appalto «a regia». – 3. Appalto «a
regia» e figure affini: il lavoro subordinato. – 4.
Segue: lo pseudo appalto e la somministrazione
di lavoro. – 5. Segue: il lavoro «in economia».
1. Appalto e responsabilità: profili generali. Ai fini del corretto inquadramento
dell’istituto dell’appalto «a regia», bisogna
prendere le mosse dall’art. 1655 cod. civ. secondo cui «L’appalto è il contratto con il quale
una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il
compimento di un’opera o di un servizio verso
un corrispettivo in denaro».
L’appalto è contratto che ha lo scopo di fornire un’opera o un servizio a chi non ha le capacità tecniche o l’organizzazione di mezzi o
comunque non voglia, in proprio e sotto la
propria responsabilità, conseguire l’opera o il
servizio; per questo si affida ad un appaltatore
il quale, facendosi carico di ogni responsabilità
in ordine al risultato utile della propria attività,
assume su di sé anche ogni responsabilità in ordine ai danni che ipoteticamente potrebbero
derivare da tale attività svolta in piena autonomia.
L’obbligazione dell’appaltatore è tipica obbligazione di risultato.
Il compimento di un’opera e la conseguente
responsabilità per i vizi ed i difetti dell’opera
stessa, l’organizzazione ed il rischio di gestione
costituiscono elementi essenziali e qualificanti
del contratto (cfr. Cass., 21.6.2004, n. 11478,
in Mass. Giust. civ., 2004; Cass., 20.4.2004, n.
7499, ibidem; Cass., 26.6.2000, n. 8686, ivi,
2000).
È principio ormai consolidato in dottrina
(Giannattasio, L’appalto, 215; Rescigno,
voce «Appalto»; Lamanuzzi, citt. infra, Nota
NGCC 2006 - Parte seconda
bibl.) e in giurisprudenza (Cass., 16.10.1995,
n. 10772, in Contratti, 1996, 126; Cass.,
7.4.1999, n. 3338, in Riv. giur. edil., 2000, I,
231; Cass., 15.12.1990, n. 11950, in Giust. civ.,
1991, I, 3047) che il rapporto tra le disposizioni speciali dettate dal codice civile in tema di
inadempimento del contratto di appalto (artt.
1667, 1668 e 1669 cod. civ.) e le regole generali
che il codice civile fissa in materia di inadempimento contrattuale (artt. 1218 ss., 1453 e 1455
cod. civ.) ed in materia di illecito civile (artt.
2043 ss. cod. civ.) sia un rapporto di integrazione, nel senso che le prime integrano ma non
escludono le seconde, che restano applicabili
quando non ricorrono i presupposti delle norme speciali dettate in tema di appalto.
La garanzia per i vizi e le difformità dell’opera di cui all’art. 1667 cod. civ. si configura come un’ipotesi di responsabilità dell’appaltatore
per inesatto adempimento ed opera allorché
l’appaltatore consegni un’opera realizzata nel
mancato rispetto dei patti (difformità) o non a
regola d’arte (vizi) (cfr. Cass., 2.8.2001, n.
10550, in Riv. giur. edil., 2001, I, 1126).
Il committente, pertanto, non è di regola responsabile per i vizi e difetti dell’opera.
Tale regola trova, tuttavia, delle eccezioni.
Dalla disciplina tipica dell’appalto risulta
che l’oggetto dell’appalto è costituito da
un’opera immune da vizi, quali che siano le
istruzioni ricevute dall’appaltatore, salvo diversa, esplicita volontà del committente.
Ai sensi dell’art. 1663 cod. civ., nel caso in
cui l’appaltatore rilevi dei difetti nella materia
fornita dal committente, dovrà usare la diligenza e la capacità professionale che la sua qualifica richiede, nel valutare l’idoneità della materia
al fine della regolare esecuzione dell’opera; egli
dovrà quindi dare pronto avviso al committente dei difetti della materia e prospettargli l’inci471
Rassegne di giurisprudenza
denza che tali difetti potrebbero avere sull’esecuzione dell’opera, pena la responsabilità ex
art. 1667 cod. civ. per i vizi che derivano dai
difetti o dall’inidoneità della materia (cfr.
Cass., 10.12.1994, n. 10580, in Mass. Giust.
civ., 1994; Cass., 13.2.1987, n. 1569, ivi, 1987).
La regola generale secondo cui la responsabilità dell’appaltatore per i difetti della materia
impiegata non è esclusa a priori dall’essere stata essa scelta dal committente, può, tuttavia,
trovare deroga nelle pattuizioni private che determinino l’esclusione di ogni facoltà di determinazione e di decisione dell’appaltatore al riguardo, come ad esempio nel caso in cui il
committente riservi esclusivamente al direttore
dei lavori un potere insindacabile di scelta e di
controllo dei materiali (cfr. Cass., 7.2.1992, n.
1391, in Foro it., 1993, I, 541).
Con riguardo al progetto, l’art. 1660 cod.
civ. dispone che l’appaltatore è tenuto a far
presente al committente le esigenze di modifiche affinché l’opera sia eseguita a regola d’arte,
segnalando gli eventuali errori riscontrati o riscontrabili con la normale diligenza nei limiti
delle sue cognizioni tecniche (cfr. Cass.,
30.5.2003, n. 8813, in Mass. Giust. civ., 2003;
Cass., 5.5.2003, n. 6754, ibidem; Cass.,
9.11.2000, n. 14598, ivi, 2000). Qualora l’appaltatore abbia rilevato e denunziato gli errori
nel progetto e manifestato il proprio dissenso,
sarà certamente liberato (inter partes) dalla garanzia per i vizi ed i difetti dell’opera derivanti
dagli errori del progetto qualora proceda comunque all’esecuzione dell’opera secondo il
medesimo, assecondando le richieste del committente che manifesti chiaramente la volontà
di volere l’opera così come richiesta (cfr. Cass.,
5.5.2003, n. 6754, cit.; Cass., 2.8.2001, n.
10550, cit.; Cass., 12.5.2000, n. 6088, in Contratti, 2000, 1133; Cass., 26.7.1999, n. 8075, in
Studium iuris, 1999, 1288).
Secondo un’interessante sentenza del Tribunale di Lecco, l’appaltatore è tenuto a rilevare,
nei limiti in cui ciò rientra nelle sue capacità
tecniche, gli eventuali difetti del progetto o
delle istruzioni del committente; ne deriva che
l’appaltatore è responsabile nei confronti del
committente e dei terzi danneggiati ove per sua
colpa non rilevi tali difetti o ometta di farne
denunzia mentre, nei riguardi del solo committente, deve escludersi la sua responsabilità qua472
lora, a seguito di denunzia dei vizi egli riceva
dal committente l’ordine di eseguire egualmente l’opera, perché, in tal caso, le prescrizioni
contrattuali prevalgono sulle regole dell’arte
(Trib. Lecco, 12.7.1999, in Giur. mil., 2000,
135).
Ricorrono inoltre ipotesi eccezionali di responsabilità esclusiva del committente per difformità e vizi dell’opera:
a) quando questi si sia di fatto ingerito nell’esecuzione del lavoro materialmente cooperando con l’appaltatore (cfr. Cass., 16.7.2003,
n. 11149, in Danno e resp., 2004, 42);
b) in caso di istruzioni impartite dal committente che siano contrarie alle regole dell’arte e da questi ribadite nonostante l’appaltatore
ne abbia reso edotto l’appaltante (cfr. Cass.,
20.7.2005, n. 15232, in Mass. Giust. civ., 2005;
Cass., 14.11.1994, n. 9562, in Giur. it., 1995, I,
1, 1920; Trib. Monza, 4.2.2002, in Giur. merito, 2003, 255; secondo Cass., 22.6.1994, n.
5981, in Mass. Giust. civ., 1994, il principio in
base al quale l’autonomia e la responsabilità
dell’appaltatore nell’esecuzione dell’opera non
vengono meno per il fatto che egli abbia ottemperato a specifiche richieste o direttive del
committente opera a tutela dei diritti assoluti
dei terzi che possono subire lesioni per effetto
della supina esecuzione da parte dell’appaltatore delle direttive stesse, ma non anche nei
rapporti interni tra appaltatore e committente,
nei quali obbligo del primo è solo quello di
prospettare al secondo gli inconvenienti tecnici
ed eventualmente i pericoli derivanti dall’esecuzione dell’opera secondo le sue direttive e richieste, ma non rifiutare il compimento dell’opera stessa; conf. Cass., 18.6.1980, n. 3869,
ivi, 1980);
c) quando si profili una culpa in eligendo del
committente, per aver egli affidato l’esecuzione
dell’opera o del servizio a soggetto palesemente privo di capacità tecniche o di organizzazione di impresa necessarie ai fini di una corretta
conduzione dell’appalto (cfr. Cass., 16.7.2003,
n. 11149, cit.);
d) quando il committente abbia comunque
accettato senza riserve l’opera (cfr. Cass.,
16.7.2003, n. 11149, cit.; Cass., 27.8.1993, n.
9064, in Mass. Giust. civ., 1993).
Quanto sin qui detto troverebbe applicazione anche per la responsabilità dell’appaltatore
NGCC 2006 - Parte seconda
Appalto «a regia»
ai sensi dell’art. 1669 cod. civ., laddove si volesse aderire alla tesi espressa dalla dottrina
della sua natura contrattuale.
Si deve infatti osservare che per la dottrina
dominante la responsabilità di cui all’art. 1669
cod. civ. è di natura contrattuale, essendo connaturata al contratto di appalto; essa correrebbe unicamente tra le parti contraenti e rimarrebbe totalmente distinta da quella che l’appaltatore possa incontrare nei confronti dei terzi
per fatto suo o dei suoi ausiliari o dipendenti.
La dottrina propende per la natura contrattuale della responsabilità in parola, sulla base
delle seguenti argomentazioni: collocazione
della norma in sede di disciplina del contratto
di appalto; carattere tipicamente privato dell’interesse del proprietario dell’immobile alla
sua conservazione; difficoltà di ipotizzare
l’esercizio dell’azione di responsabilità in capo
ad un soggetto che non sia in un determinato
rapporto col bene o con il costruttore di esso; il
riferimento al pericolo di rovina che non può
riguardare i terzi (Giannattasio, L’appalto,
cit., 212; Rubino-Iudica, Dell’appalto, 422;
Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale; Cianfalone, Sull’art. 1669; Miccio, La
responsabilità dell’appaltatore per la rovina dell’immobile; Morrozzo della Rocca, L’appalto nella giurisprudenza, 321, tutti citt. infra,
Nota bibl. Isolata, ma tuttavia interessante è la
tesi di Pagliara, La responsabilità per rovina e
difetti di cose immobili, cit. infra, Nota bibl., secondo cui l’art. 1669 cod. civ. darebbe vita ad
una forma di responsabilità mista, contrattuale
nei confronti delle parti del contratto ed aquiliana verso i terzi. Nello stesso senso Cass.,
23.3.1977, n. 1136, in Giur. it., 1978, I, 1, 316).
L’orientamento esposto, che attribuisce natura contrattuale alla responsabilità di cui all’art. 1669 cod. civ., continua a rimanere oggetto di mere disquisizioni dogmatiche contrapponendosi a quello giurisprudenziale.
La giurisprudenza è infatti unanime nel ritenere che l’art. 1669 cod. civ., nonostante la sua
collocazione nell’ambito della disciplina del
contratto d’appalto, dia luogo ad un’ipotesi di
responsabilità extracontrattuale, la quale, pur
presupponendo un rapporto contrattuale, ne
supera i confini e si configura come obbligazione derivante dalla legge per finalità e ragioni di
carattere generale, costituite dall’interesse
NGCC 2006 - Parte seconda
pubblico alla stabilità e solidità degli immobili
destinati ad avere una lunga durata, a preservazione dell’incolumità e sicurezza dei cittadini.
Sotto tale profilo, secondo la giurisprudenza,
la norma si pone in rapporto di specialità con
quella generale di cui all’art. 2043 cod. civ. che
trova applicazione solo ove non risulti applicabile quella speciale. L’art. 1669 cod. civ., secondo consolidata interpretazione giurisprudenziale, attribuisce legittimazione ad agire
contro l’appaltatore ed eventuali soggetti corresponsabili (ivi compreso il committente),
nonché contro il costruttore-venditore (nell’ipotesi in cui questi abbia mantenuto il potere
di impartire direttive o di sorveglianza sullo
svolgimento dell’altrui attività, sicché anche in
tali casi la costruzione dell’opera è a lui riferibile; cfr. Cass., 13.1.2005, n. 567, in Mass.
Giust. civ., 2005), non solo al committente ed
ai suoi aventi causa – ivi compreso l’acquirente
dell’immobile – ma anche a qualunque terzo
che lamenti di essere stato danneggiato in conseguenza dei gravi difetti della costruzione,
della sua rovina o del pericolo di rovina (ad
esempio, il conduttore dell’immobile che, per
effetto della fuoriuscita di liquami da un impianto fognario gravemente difettoso, veda
danneggiati i beni che aveva depositato nel locale oggetto della locazione o il passante colpito accidentalmente dal distacco di un cornicione, ecc.) (cfr. Cass., 28.1.2005, n. 1748, ibidem; Cass., 29.3.2002, n. 4622, in Giust. civ.,
2003, I, 1337; Cass., 7.4.1999, n. 3338, cit.).
I coautori di un illecito aquiliano, rispondono in solido nei confronti del danneggiato,
quand’anche le rispettive condotte siano state
tra loro indipendenti, a condizione che esse abbiano concorso in modo efficiente alla produzione dell’evento (cfr. Cass., 22.8.2002, n.
12367, in Mass. Giust. civ., 2002; Cass.,
28.10.1994, n. 8904, in Giur. it., 1995, I, 1, 1232).
L’art. 1669 cod. civ., pertanto, risulta avere
un ambito di applicazione più ampio di quello
risultante dal tenore letterale della disposizione
stessa, anche per quanto riguarda la legittimazione passiva, perché operante anche a carico
del progettista, del direttore dei lavori, dello
stesso committente che abbia provveduto alla
costruzione dell’immobile, in tutto o in parte
con propria gestione diretta, in concorso con
l’appaltatore o, ricorrendone i presupposti, in
473
Rassegne di giurisprudenza
via esclusiva (cfr. Cass., 10.9.2002, n. 13158, in
Dir. e giust., 2002, n. 36, 73; Cass., 22.8.2002,
n. 12367, cit.; Cass., 11.8.2000, n. 10719, in
Boll. legisl. tecnica, 2000, 455; contra Cass.,
12.7.1986, n. 4531, in Giur. it., 1987, I, 1, 642,
secondo cui è esclusa la responsabilità ex art.
1669 cod. civ. del progettista che potrà eventualmente rispondere nei confronti del cliente
in base ai principi relativi alla disciplina delle
professioni intellettuali).
Dalla natura extracontrattuale della responsabilità ex art. 1669 cod. civ., consegue inoltre
che nei confronti dei terzi nessun effetto hanno
particolari pattuizioni dei contraenti dirette a
limitare o ad escludere tale responsabilità (cfr.
Cass., 7.1.2000, n. 81, in Giust. civ., 2001, I,
2511).
Si deve rilevare che, nonostante la giurisprudenza aderisca unanimemente alla teoria della
natura extracontrattuale della responsabilità di
cui all’art. 1669 cod. civ., essa prospetta, tuttavia, l’applicabilità delle norme generali in materia di responsabilità contrattuale, in relazione
all’onere della prova. Per cui, una volta che sia
provata la rovina, il pericolo di rovina o il grave
difetto di costruzione, la colpa dell’appaltatore
è presunta e spetterà all’appaltatore fornire
non soltanto la prova di aver usato tutta la diligenza possibile nell’esecuzione dell’opera, ma
altresì la specifica dimostrazione della mancanza di una sua responsabilità, attraverso l’allegazione di fatti positivi, precisi e concordanti,
che provino che l’ascrivibilità del fatto al fortuito o all’opera di terzi (cfr. Cass., 6.12.2000,
n. 15488, in Boll. legisl. tecnica, 2001, 104;
Cass., 15.4.1999, n. 3756, in Mass. Giust. civ.,
1999; Cass., 28.11.1998, n. 12106, ivi, 1998).
La regola generale della responsabilità esclusiva dell’appaltatore si applica pure a tutte le
ipotesi di danni cagionati ai terzi dall’esecuzione dell’appalto, salva la responsabilità concorrente dell’appaltatore con il committente in tre
ipotesi specifiche:
a) in caso di violazione delle regole di cautela dettate dall’art. 2043 cod. civ.;
b) in caso di culpa in eligendo;
c) nel caso in cui, in base a patti contrattuali o nell’esecuzione dell’appalto il committente si sia di fatto ingerito con singole e specifiche direttive (cfr. Cass., 21.6.2004, n.
11478, cit.; Cass., 20.4.2004, n. 7499, cit.;
474
Cass., 12.5.2003, n. 7273, in Mass. Giust. civ.,
2003; Cass., 29.10.1997, n. 10652, ivi, 1997).
2. L’appalto «a regia». Alle ipotesi sopra
individuate di responsabilità concorrente o
esclusiva del committente se ne aggiunge un’altra che ha dato luogo ad una particolare figura
contrattuale e che si ravvisa quando le direttive
del committente e la sua ingerenza nell’esecuzione dell’appalto hanno una continuità ed
un’analiticità tali da escludere ogni facoltà di
vaglio da parte dell’esecutore, eliminandone
totalmente l’autonomia e riducendolo a mero
esecutore di ordini (nudus minister).
È questa l’ipotesi dell’appalto «a regia».
In tali casi, la giurisprudenza dominante
esclude la responsabilità dell’appaltatore per i
vizi e i difetti dell’opera di cui all’art. 1667 cod.
civ., quella di cui all’art. 1669 cod. civ., nonché
quella nei confronti dei terzi per i danni derivanti dall’esecuzione dell’appalto, ravvisando
un’ipotesi di responsabilità esclusiva del committente (cfr. quanto alla responsabilità ai sensi
dell’art. 1667 cod. civ.: Cass., 11.2.2005, n.
2752, in Mass. Giust. civ., 2005; Cass.,
16.7.2003, n. 11149, cit.; Cass., 15.7.2003, n.
11064, in Riv. giur. edil., 2004, I, 184; Cass.,
12.5.2000, n. 6088, cit.; Cass., 26.7.1999, n.
8075, cit.; Cass., 23.12.1994, n. 11132, in Mass.
Giust. civ., 1994; Cass., 14.11.1994, n. 9562,
cit.; Trib. Monza, 4.2.2002, cit.; Trib. Monza, 13.8.2001, in Giur. mil., 2002, 359; quanto
alla responsabilità ex art. 1669 cod. civ.: Cass.,
11.2.2005, n. 2752, cit.; Cass., 4.6.1999, n.
5455, in Mass. Giust. civ., 1999; Cass.,
2.9.1998, n. 8689, ivi, 1998; Cass., 13.3.1992,
n. 3050, in Giur. comm., 1994, II, 656; quanto
alla responsabilità nei confronti dei terzi per i
danni derivanti dall’esecuzione dell’appalto:
Cass., 15.7.2003, n. 11064, cit.; Cass.,
5.11.2002, n. 16080, in Boll. legisl. tecnica,
2003, 83; Cass., 20.11.1997, n. 11566, in Mass.
Giust. civ., 1997).
Ad escludere la responsabilità dell’appaltatore non è, ovviamente, sufficiente il controllo
esercitato dal committente durante l’esecuzione dei lavori che rientri nei normali poteri di
verifica che questi ha il potere di effettuare nell’ambito del rapporto di appalto – ed in particolare quelli di cui all’art. 1662 cod. civ. che
sono limitati alla verifica della corrispondenza
NGCC 2006 - Parte seconda
Appalto «a regia»
dell’opera o del servizio affidato all’appaltatore
con quanto costituisce oggetto del contratto –
e non è nemmeno sufficiente che l’appaltatore
abbia ottemperato a specifiche richieste del
committente, non essendo tale circostanza idonea a trasformarlo in nudus minister di quest’ultimo (nonostante, come sopra esposto,
parte della giurisprudenza abbia ritenuto la
circostanza idonea ad escludere la responsabilità dell’appaltatore inter partes laddove i vizi e
i difetti siano conseguenza delle specifiche richieste del committente; cfr. Cass., 22.6.1994,
n. 5981, cit.; Cass., 18.6.1980, n. 3869, cit.),
ma è necessario che l’ingerenza del committente sia così penetrante e tale da incidere in modo considerevole sull’autonomia dell’appaltatore, privandolo di quel requisito che la legge
prevede come elemento qualificante il contratto d’appalto e degradandolo da dominus, in ordine all’organizzazione dei mezzi necessari al
compimento dell’opera e nella realizzazione
dei lavori, a mero esecutore di ordini (cfr.
Cass., 5.11.2002, n. 16080, cit.; Cass.,
29.1.2002, n. 1154, in Danno e resp., 2002, 739;
Cass., 18.1.1980, n. 434, in Mass. Giust. civ.,
1980).
Secondo la dottrina prevalente (Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 76; Giannattasio,
L’appalto, cit., 35; Rubino, L’appalto; Moscarini, L’appalto, 711; Musolino, I poteri di verifica del committente; Stolfi, voce «Appalto
(contratto di)», 632, citt. infra, Nota bibl.;
Morrozzo della Rocca, L’appalto nella giurisprudenza, cit., 98), l’appalto «a regia» è una
figura contrattuale il cui oggetto è sempre il
compimento di un’opera o di un servizio, senza però che il committente ricorra né ad un imprenditore autonomo, né esegua egli stesso i lavori. In tale fattispecie, la direzione dei lavori
spetta al committente, dal quale l’appaltatore
riceve il rimborso integrale di tutte le spese incontrate su ordinazione del committente stesso, non solo per l’acquisto del materiale, ma
anche per il pagamento della manodopera e di
quanto altro occorra per l’esecuzione dell’opera e riceve, in aggiunta, un compenso o in forma fissa e predeterminata (regia semplice) o
commisurata ad una percentuale sull’importo
dei lavori o sul valore dell’opera (regia cointeressata) (cfr. Cass., 16.12.1971, n. 3666, in
Mass. Foro it., 1971, nella quale l’appalto «a reNGCC 2006 - Parte seconda
gia» viene descritto come «figura ibrida e non
ben definita tra l’appalto e il lavoro in economia»). Da parte sua, l’appaltatore che mette a
disposizione la propria impresa, si limita ad
eseguire materialmente l’opera, sicché la sua
autonomia viene a mancare, mentre rimane
l’organizzazione e la gestione del lavoro.
Secondo un’interessante dottrina, nell’appalto «a regia», ciò che rileva è, in primo luogo
l’attività dispiegata dal debitore, il quale non
ha autonomia nell’espletamento dei compiti assegnatigli, né assume il rischio dell’opera, per
cui l’obbligazione assunta attiene soprattutto ai
mezzi, consistenti nelle macchine, nei materiali, nella manodopera, che acquistano importanza innanzittutto per se stessi, invece che per il
risultato da ottenersi con il concorso di essi,
come invece normalmente avviene nel contratto di appalto ex art. 1655 ss. cod. civ. (Musolino, I poteri di verifica del committente, cit.; v.
anche Vignali, Formazione del corrispettivo,
244, cit. infra, Nota bibl.).
Trattandosi di un sistema che priva l’appaltatore dei rischi inerenti all’impresa e della sua
autonomia rispetto al committente, gran parte
della dottrina ha dubitato della riconducibilità
dell’istituto in parola nello schema dell’appalto
(Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 76; Galgano, Diritto civile e commerciale, 68; Agnino,
Art. 1669 cod. civ., natura della responsabilità e
ambito di applicazione, citt. infra, Nota bibl.;
Musolino, I poteri di verifica del committente,
cit.; contra: Giannattasio, L’appalto, cit., 35,
secondo cui si rientra pur sempre nello schema
dell’appalto poiché i veri lavoratori subordinati sono assunti dall’imprenditore e prestano la
loro opera alle dipendenze di quest’ultimo,
non già del committente, anche se quest’ultimo
rimborsi poi integralmente l’imprenditore delle retribuzioni corrisposte ai primi).
In tema di appalto «a regia» degna di nota è
una recente sentenza pronunciata dalla Corte
di Cassazione (Cass., 11.2.2005, n. 2752, cit.),
secondo la quale l’appaltatore è stato ritenuto
esonerato dalla responsabilità per i vizi e i difetti dell’opera, risultando l’esecuzione dei lavori completamente sottratta all’autonomia
propria dell’appaltatore, il quale si poneva come mero esecutore di ordini del committente,
in una posizione non dissimile da quella di un
lavoratore dipendente.
475
Rassegne di giurisprudenza
A tale conclusione la Corte è pervenuta sulla
base di un’interpretazione ragionata del contratto, tenendo conto sia delle disposizioni
contrattuali che prevedevano l’assunzione di
responsabilità per le materie prime fornite dal
committente, l’esonero della responsabilità del
committente, le penali in caso di ritardo e la
determinazione dei prezzi a misura, sia, soprattutto, di quelle per cui l’appaltante doveva fornire all’impresa appaltatrice tutte le attrezzature e i materiali d’uso, i lavori dovevano essere
eseguiti sotto la direzione esclusiva dell’impresa appaltante e del personale da questa incaricato, le prestazioni che avrebbero dovuto essere eseguite dall’appaltatore riguardavano
esclusivamente prestazioni di manodopera,
mentre i lavori a giornata dovevano essere contabilizzati a parte.
La Corte ha tenuto anche conto delle circostanze successive al contratto, quali il fatto che
non erano stati consegnati i progetti esecutivi,
che le fatture, emesse dall’appaltatore in relazione agli stati di avanzamento e accettate senza riserve dalla committente, riguardavano solo
prestazioni di lavoro, che il direttore del cantiere non era alle dipendenze dell’appaltatore
ma era uno dei titolari della società committente, fratello del direttore dei lavori.
In base alle suddette circostanze, secondo la
Corte, emergeva chiaramente che oggetto del
contratto erano prevalentemente prestazioni di
manodopera, al limite della fattispecie delittuosa di cui alla l. 23.10.1960, n. 1369 sul divieto di intermediazione ed interposizione di lavoro.
La Corte ha pertanto ritenuto che il contratto, interpretato sia in relazione al contenuto
delle singole disposizioni pattizie sia in relazione alle altre risultanze probatorie, dovesse configurarsi come appalto «a regia».
Secondo costante ed unanime giurisprudenza e secondo parte della dottrina, la completa
privazione di autonomia esonera l’appaltatore
da ogni responsabilità sia di tipo contrattuale
che di tipo extracontrattuale.
La legge esige dall’appaltatore l’esatto adempimento della propria prestazione, originariamente assunta in contratto. Secondo le regole
generali della responsabilità contrattuale ed in
particolare l’art. 1218 cod. civ. la responsabilità del debitore è esclusa ogni qual volta questi
476
riesca a dare la prova che l’inadempimento non
è a lui imputabile.
Se per tale ragione è comprensibile l’esclusione della responsabilità dell’appaltatore ai
sensi dell’art. 1667 cod. civ., ben più difficile
risulta invece individuare le ragioni dell’esclusione con riguardo alla responsabilità di cui all’art. 1669 cod. civ. ed alla responsabilità per i
danni derivati ai terzi dall’esecuzione dell’appalto. Non si vede infatti perché per il destinatario di ordini non debba valere il principio del
neminem laedere che, ovviamente, non può essere neutralizzato da chi non ha il potere di disporre del diritto altrui. La teorica del nudus
minister, valida nei rapporti tra le parti, non
appare particolarmente significativa nei confronti dei terzi, evidenziando gli inconvenienti
derivanti dalla ricostruzione unitaria di una
fattispecie di responsabilità che, avendo natura
composita, esigerebbe più attenta e articolata
considerazione dei diversi ambiti soggettivi di
tutela. L’applicazione generalizzata del principio dell’esonero della responsabilità dell’appaltatore ad ipotesi di responsabilità sia contrattuale che extracontrattuale risulta non rispondente alle esigenze di tutela che la responsabilità civile è diretta ad attuare (Lapertosa,
Casi e questioni in tema di responsabilità dell’appaltatore, cit. infra, Nota bibl.).
In verità, le posizioni espresse al riguardo
dalla giurisprudenza non sono chiarissime né
univoche.
Si assiste infatti ad una vera e propria spaccatura nella giurisprudenza della Supr. Corte.
Un primo orientamento, più risalente, secondo cui se il committente si sia ingerito nei
lavori con direttive vincolanti che abbiano ridotto l’appaltatore al rango di nudus minister,
dei danni cagionati ai terzi nell’esecuzione dell’opera e di quelli di cui all’art. 1669 cod. civ.,
risponde in via esclusiva il committente (cfr.
Cass., 4.6.1999, n. 5455, cit.; Cass.,
20.11.1997, n. 11566, cit.; Cass., 12.2.1997, n.
1284, in Mass. Giust. civ., 1997).
Nell’ambito di tale orientamento, alcune
sentenze, più avvedute, hanno escluso la responsabilità dell’appaltatore nudus minister nei
soli casi in cui egli abbia ragionevolmente ritenuto non dannose le istruzioni ricevute dal
committente, poiché anche per il destinatario
di ordini vale il precetto del neminem laedere
NGCC 2006 - Parte seconda
Appalto «a regia»
(cfr. Cass., 25.7.1984, n. 4352, ivi, 1984; Cass.,
20.1.1982, n. 377, ivi, 1982; in dottrina: Senofonte, Responsabilità (anche indiretta) del
committente e corresponsabilità dell’appaltatore
nudus minister, cit. infra, Nota bibl.; Lapertosa, Casi e questioni in tema di responsabilità
dell’appaltatore, cit.).
Il suddetto orientamento giurisprudenziale
ha ritenuto applicabile al contratto di appalto
l’art. 2049 cod. civ. secondo il quale si ravvisa
una responsabilità esclusiva del committente
per i fatti illeciti compiuti dagli ausiliari laddove, secondo le regole generali dell’illecito civile, l’ausiliario abbia agito senza colpa, ed una
responsabilità indiretta del committente concorrente con la responsabilità diretta dell’ausiliario (ex art. 2043 cod. civ.), con vincolo di solidarietà tra le due obbligazioni, nel caso di
comportamento colposo di quest’ultimo.
Secondo una interpretazione ormai consolidata (cfr. Cass., 29.10.1997, n. 10652, cit.;
Cass., 16.5.1987, n. 4518, in Riv. dir. comm.,
1988, II, 41; Cass., 9.11.1978, n. 5133, in Riv.
circ. e trasp., 1979, 245), il committente, di regola, non risponde del fatto illecito dell’appaltatore in applicazione dell’art. 2049 cod. civ.
perché l’autonomia dell’appaltatore impedisce
la nascita del rapporto di preposizione con
l’appaltante. Se però, per espressa disciplina
contrattuale o di fatto, tale autonomia viene
meno e l’appaltatore venga ridotto al rango di
nudus minister del committente, l’impedimento non sussiste più e si può quindi ammettere
che quest’ultimo risponda per il fatto illecito
dell’appaltatore.
La dottrina e la giurisprudenza, hanno adottato un concetto estensivo di rapporto di preposizione (che viene ammesso anche quando il
commesso, indipendentemente dall’esistenza o
meno di uno stabile rapporto di lavoro, agisca
nell’interesse del committente, su richiesta e
per conto di quest’ultimo ed esista un potere di
direzione e di sorveglianza del suo operato da
parte del committente; cfr. Cass., 24.5.1988, n.
3616, in Giust. civ., 1988, I, 2267), e di esercizio delle incombenze (per la sussistenza del
quale si ritiene sufficiente che tra l’esercizio
delle incombenze e l’illecito sussista un rapporto di occasionalità necessaria, in forza del
quale il fatto commesso possa essere ricondotto all’area dell’influenza del committente; cfr.
NGCC 2006 - Parte seconda
Cass., 27.3.1987, n. 2994, in Giur. it., 1988, I,
1, 1833) ed hanno espresso il principio secondo cui è possibile applicare l’art. 2049 cod. civ.
al contratto di appalto quando, nel caso concreto, l’appaltante si sia ingerito nei lavori in
misura tale da eliminare totalmente l’autonomia dell’appaltatore riducendolo a nudus minister (in dottrina: Giannattasio, L’appalto,
cit., 231; Franzoni, Fatti illeciti, 401; Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, 81, citt.
infra, Nota bibl.; Lamanuzzi, cit.; in giurisprudenza: cfr. Cass., 30.5.1996, n. 5007, in Contratti, 1997, 378; Cass., 19.1.1995, n. 616, in
Mass. Foro it., 1995).
Il secondo orientamento, più recente, ritiene
invece che, l’appaltatore non sia esonerato dalla responsabilità per i danni derivati ai terzi
dall’esecuzione dell’opera quando sia stato un
semplice esecutore degli ordini del committente ed abbia agito quale nudus minister attuandone specifiche direttive, ma che sussista comunque una corresponsabilità tra appaltatore
e committente (cfr. Cass., 21.6.2004, n. 11478,
cit.; Cass., 20.4.2004, n. 7499, cit.; Cass.,
12.5.2003, n. 7273, cit.; Cass., 26.6.2000, n.
8686, cit.).
Tale impostazione appare più avveduta: risulta del tutto contraddittorio consentire all’appaltatore di liberarsi da responsabilità per
danni a terzi per fatti che dipendono dal modo
in cui le parti contraenti gestiscono il loro rapporto. Non è infatti possibile che le parti del
contratto possano disporre in via negoziale dei
diritti assoluti dei terzi (ciò può invece rilevare
nei rapporti interni tra contraenti).
Quanto sin qui detto vale per il caso in cui il
committente abbia ridotto l’appaltatore al rango di nudus minister, impartendogli istruzioni
vincolanti e dannose.
Diverso è, ovviamente, il caso in cui il committente abbia dato istruzioni vincolanti ma
corrette e il danno sia derivato dalla loro cattiva esecuzione da parte dell’appaltatore. In
questo caso, l’appaltatore, benché nudus minister, deve comunque rispondere verso i terzi
del proprio fatto illecito.
Una parte della giurisprudenza e certa dottrina sostengono che laddove l’appaltatore sia privato di quell’autonomia che caratterizza il contratto d’appalto, il rapporto deve essere qualificato come lavoro subordinato (cfr. Cass.,
477
Rassegne di giurisprudenza
11.2.2005, n. 2752, cit.; Cass., 29.1.2002, n.
1154, cit.; Cass., 19.1.1995, n. 616, cit.; Cass.,
31.3.1987, n. 3092, in Mass. Giust. civ., 1987;
Cass., 18.1.1980, n. 434, cit.; Trib. Ivrea,
23.10.2003, in Giur. merito, 2004, 275. In dottrina: Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 35;
Lapertosa, Casi e questioni in tema di responsabilità dell’appaltatore, cit.; Caputo, Natura e
limiti della responsabilità dell’appaltatore per i
difetti dell’opera; Cianfalone, L’appalto di
opere pubbliche, 24, citt. infra, Nota bibl.).
Vi è tuttavia chi, correttamente, ad avviso di
chi scrive, ha ritenuto che non si possa giungere in modo automatico alla qualificazione del
rapporto come lavoro subordinato essendo necessario, a tal fine, un complesso giudizio sulla
situazione, in cui lo stato o meno di autonomia
del prestatore di lavoro costituisce soltanto
uno degli elementi a cui fare riferimento (Soddu, cit. infra, Nota bibl.).
Si osserva, tuttavia, che è opinione consolidata quella secondo cui la trasformazione ipso
facto del rapporto da appalto a lavoro subordinato che, secondo la sopra riferita corrente
giurisprudenziale e dottrinaria, si verificherebbe nel caso in cui l’appaltatore sia ridotto al
rango di nudus minister e le istruzioni impartite dal committente abbiano una continuità ed
una analiticità tale da ledere nell’esecutore
ogni facoltà di vaglio, determinerebbe l’applicazione alla fattispecie della disciplina prevista
per il contratto di lavoro subordinato e non già
quella dell’appalto, seppure con alcune evidenti deroghe.
Secondo un’attenta dottrina (Sandulli, Autonomia e responsabilità dell’appaltatore, cit. infra, Nota bibl.), ai sensi dell’art. 1655 cod. civ.,
l’obbligazione dell’appaltatore consiste innanzittutto nell’organizzazione dei mezzi necessari
per l’esecuzione dell’opera: reperimento dei
materiali salva convenzione contraria ex art.
1658 cod. civ., degli strumenti e dei macchinari, del personale con la necessaria qualificazione e capacità, ecc. Obbligazione dell’appaltatore è quindi essenzialmente quella di utilizzare una propria organizzazione aziendale al fine
dell’esecuzione dell’opera.
Ulteriore aspetto strumentale per l’adempimento dell’obbligazione di eseguire l’opera è
che la gestione dei mezzi organizzati faccia carico allo stesso imprenditore, il quale ne assu478
me tutti i rischi conseguenti (da intendersi come rischi dell’attività gestionale – costi di materiali e manodopera, perimento dell’opera in
corso di esecuzione, incapacità o negligenza
della manodopera, ecc. – non già come rischi
del risultato).
L’autonomia, pertanto, riguarda soltanto
l’aspetto organizzativo dell’esecuzione, non il
contenuto dell’opera o del servizio; essa cioè
non si riferisce al risultato (che è oggetto del
contratto), bensì alle modalità con le quali l’appaltatore riesce ad essere in grado di conseguire il risultato stesso.
Vi è quindi contratto di appalto ogniqualvolta sia contrattualmente previsto che effettivamente il rischio organizzativo della gestione
aziendale per la produzione del bene ricada
sull’appaltatore, il quale potrà legittimamente
escludere il committente da tale attività (es.:
l’appaltatore può decidere quali e quanti operai o tecnici utilizzare, di quali strumenti o
macchine servirsi, quali tempi di lavoro seguire, dove reperire i materiali, ecc.).
Se il committente può incidere su questi elementi, viene meno o viene ridotto quel carattere di autonomia proprio dell’appalto, cosicché
il contratto non è più qualificabile come tale
(in tale senso, oltre alle già citate sentenze secondo cui il rapporto tra committente ed appaltatore si trasformerebbe ipso facto da appalto a lavoro dipendente, v. anche Trib. Monza,
4.2.2002, cit., e Trib. Monza, 13.8.2001, cit.,
secondo le quali, «qualora l’appaltatore sia privato da ogni discrezionalità, da intendersi come
sfera decisionale autonoma di propria competenza, l’appalto muta e diviene a regia, trasformandosi in una figura contrattuale diversa e dotata
di caratteri autonomi, ove il rischio della difformità è interamente assunto dal committente e
con un incremento considerevole dei costi»).
Secondo parte della giurisprudenza, ciò accade soltanto quando la mancanza di autonomia dell’appaltatore risulti da un’espressa previsione contrattuale (cfr. Cass., 12.5.2000, n.
6088, cit.), mentre per altra parte della giurisprudenza è sufficiente che l’ingerenza dell’appaltante tale da ridurre l’appaltatore a nudus
minister, si riscontri comunque, di fatto, nel
corso dell’esecuzione del contratto (cfr. Cass.,
20.7.2005, n. 15232, cit.; Cass., 11.2.2005, n.
2752, cit.).
NGCC 2006 - Parte seconda
Appalto «a regia»
In tali casi, reale imprenditore – e cioè organizzatore dei mezzi – non è l’appaltatore, bensì
colui che voleva apparire solo come committente.
Si può quindi affermare che ci si trova di
fronte ad un appalto, con la conseguente applicazione delle norme per esso previste, quando
non venga leso l’aspetto dell’autonomia dell’appaltatore, ma si abbia una particolare definizione dell’oggetto del contratto. In tali ipotesi si ha solo una deroga in ordine alla responsabilità, per cui il committente, volontariamente
e scientemente, si assume il rischio dell’utilizzabilità dell’opera nelle forme in cui egli stesso
ha ordinato che fosse eseguita.
In questi casi, si può infatti ritenere che l’autorizzazione o l’ordine del committente di eseguire l’opera, costituisce una sorta di esonero
di responsabilità per determinati vizi o difetti
(in tale senso si è espressa anche la Supr. Corte: cfr. Cass., 13.3.1992, n. 3050, cit.; Cass.,
20.7.1979, n. 4339, in Mass. Giust. civ., 1979;
Cass., 5.5.1975, n. 1738, ivi, 1975).
Qualora invece il committente incida in modo pregnante sull’organizzazione e la gestione
dei mezzi necessari al raggiungimento del risultato, così da ridurre l’appaltatore ad un mero
esecutore di ordini, facendo venir meno in capo allo stesso l’autonomia propria del contratto d’appalto, viene meno anche l’ulteriore elemento qualificante il contratto d’appalto, ossia
il rischio relativo al costo delle opere che dovrebbe gravare soltanto sull’appaltatore, che
sopporta le conseguenze rispetto ad un corrispettivo inferiore (Caputo, Natura e limiti della responsabilità dell’appaltatore per i difetti dell’opera, cit.). Il costo dell’opera è collegato proprio alla capacità organizzativa dell’appaltatore
il quale sceglie i mezzi da organizzare ed al
quale spetta la gestione di tali mezzi.
Non si può quindi parlare in tali casi di contratto d’appalto, non sussistendone gli elementi caratterizzanti (Sandulli, Autonomia e responsabilità dell’appaltatore, cit.; Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 76; Galgano, Diritto
civile e commerciale, cit., 68; Agnino, Art.
1669 cod. civ., natura della responsabilità e ambito di applicazione, cit.; Musolino, I poteri di
verifica del committente, cit.; contra: Giannattasio, L’appalto, cit., 35).
Si ritiene non si possa, tuttavia, affermare
NGCC 2006 - Parte seconda
che il rapporto si trasformi automaticamente in
lavoro subordinato poiché di esso mancano i
presupposti.
Per stabilire infatti se si tratti di lavoro subordinato o di contratto di appalto, decisiva è
la sussistenza o meno dell’elemento della subordinazione, intesa come assoggettamento del
lavoratore al potere direttivo, organizzativo e
disciplinare del datore di lavoro, tenendo presente che il potere direttivo non può esplicarsi
in semplici indirizzi di carattere generale, ma
deve manifestarsi in ordini specifici, reiterati
ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa e che il potere organizzativo non può
esplicarsi in un semplice coordinamento, ma
deve manifestarsi in un effettivo inserimento
del lavoratore nell’organizzazione aziendale
del datore di lavoro (cfr. Cass., 7.10.2004, n.
2002, in Lav. nella giur., 2005, 376; Cass.,
11.2.2004, n. 2622, in Mass. Giust. civ., 2004).
Il carattere della subordinazione, quindi,
manca ove il committente eserciti in sostanza
solamente una forma di sorveglianza ed il presunto lavoratore assuma da solo ed in proprio
il compito di coordinare l’attività degli operai
che svolgono le loro mansioni per la realizzazione dell’opera commessa (Giannattasio,
L’appalto, cit.).
Quanto esposto induce a rilevare che sarebbe forse più proprio parlare di contratto «a regia», piuttosto che di appalto «a regia», come
figura contrattuale distinta dall’appalto e con
caratteri autonomi – conformemente a quanto
affermato dalla migliore giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Monza, 4.2.2002, cit. e Trib.
Monza, 13.8.2001, cit.) – ogniqualvolta, in base ad espresse disposizioni contrattuali ed alla
concreta esecuzione del contratto medesimo risulti che l’appaltatore è tenuto ad agire sotto la
direzione del committente che lo privi totalmente dell’autonomia che caratterizza il contratto d’appalto e si presenti quale suo nudus
minister e, de iure condendo, sarebbe forse più
opportuno procedere all’identificazione di una
fattispecie intermedia atipica al fine di prevedere per tale tipo di contratto una disciplina che
sia frutto di un’applicazione selettiva di più discipline tipiche piuttosto che avallare l’ipotesi
dell’assorbimento delle fattispecie in un contenuto tipico – nel caso di specie l’appalto – che,
per le ragioni esposte non gli è più proprio.
479
Rassegne di giurisprudenza
3. Appalto «a regia» e figure affini: il
lavoro subordinato. La distinzione tra appalto e lavoro subordinato può ricavarsi dalle
norme del codice civile che ne forniscono la
definizione e precisamente l’art. 1655 e l’art.
2094 cod. civ.: mentre con il contratto di appalto l’appaltatore si assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio
rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con il
contratto di lavoro subordinato, il prestatore si
obbliga, mediante retribuzione, a collaborare
all’impresa prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la
direzione dell’imprenditore, al quale spettano
le responsabilità ed il rischio dell’impresa.
Due sono quindi i criteri differenziali delle
fattispecie in parola: il primo riguarda l’oggetto della prestazione. L’appalto ha ad oggetto il
compimento di un’opera o un servizio e cioè di
un determinato risultato; il contratto di lavoro
subordinato si configura come semplice prestazione di energie lavorative, cioè come obbligazione «di comportamento» (cfr. Cass.,
15.5.1991, n. 5409, in Mass. Giust. civ., 1991;
Cass., 7.3.1986, n. 1531, ivi, 1986; in dottrina:
Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 31).
Tale caratteristica è stata messa in luce anche
dalla giurisprudenza che, pur non trascurando
gli altri elementi distintivi, ha posto particolare
accento sulle differenze relative all’oggetto dei
due contratti (cfr. Cass., 22.8.2003, n. 12363,
in Riv. it. dir. lav., 2004, II, 48; Cass., 4.8.1988,
n. 4838, in Mass. Giust. civ., 1988; Cass.,
10.6.1986, n. 3841, ivi, 1986; Cass., 7.3.1986,
n. 1531, cit.; Cass., 22.11.1984, n. 6029, in Inf.
prev., 1985, 603; Trib. Varese, 13.1.1995, ivi,
1995, 816).
In linea teorica, la distinzione tra appalto e
lavoro subordinato con riguardo all’oggetto è
molto netta, ma, in sede di applicazione pratica, possono sorgere serie difficoltà, potendo
essere l’oggetto del contratto d’appalto molto
vario.
La dottrina più moderna considera la distinzione tra attività e risultato del lavoro inadeguata a costituire il criterio discriminante fra i
due tipi di contratto in quanto essa non farebbe che mettere in rilievo la sostanziale identità
dell’oggetto, che in entrambe è sempre il lavoro umano; inoltre, nessun tipo di obbligazione
480
potrebbe prescindere da un risultato idoneo a
soddisfare l’interesse del creditore (Carinci De Luca Tamajo - Tosi - Treu, 26, cit. infra,
Nota bibl.).
Il secondo criterio differenziale riguarda la
reciproca posizione del creditore e del debitore nel rapporto contrattuale. Nell’appalto, l’organizzazione e la gestione del lavoro sono accollate all’appaltatore che opera in piena autonomia; nel contratto di lavoro subordinato, la
gestione e l’organizzazione spettano al creditore, con conseguente rapporto di subordinazione da parte del lavoratore (cfr. Cass.,
7.10.2004, n. 2002, cit.; Cass., 11.2.2004, n.
2622, cit.; Cass., 15.5.1991, n. 5409, cit.; Cass.,
3.6.1983, n. 3780, in Mass. Giust. civ., 1983;
Pret. Torino, 17.1.1994, in Gius, 1994, 220).
Come già è stato osservato, una parte della
giurisprudenza ha ritenuto che, qualora l’appaltatore sia privato dell’autonomia che costituisce requisito imprescindibile del contratto
d’appalto, il rapporto debba essere qualificato
come lavoro subordinato (cfr. Cass.,
11.2.2005, n. 2752, cit.; Cass., 29.1.2002, n.
1154, cit.; Cass., 19.1.1995, n. 616, cit.; Cass.,
31.3.1987, n. 3092, cit.; Cass., 18.1.1980, n.
434, cit.; Trib. Ivrea, 23.10.2003, in Giur. merito, 2004, 275).
Per stabilire se si tratti di lavoro subordinato
o di contratto di appalto, la giurisprudenza ha
enucleato una serie di indici di subordinazione
– quali la sottoposizione al controllo e al potere
disciplinare dell’imprenditore, l’esclusività della dipendenza da un solo datore, le modalità
della retribuzione, generalmente a tempo e indipendente dal risultato, il vincolo dell’orario
di lavoro, l’assenza di rischio – ma decisivo per
la qualificazione del rapporto è il sussistere o
meno degli elementi della collaborazione (che
si ha quando taluno pone le sue prestazioni in
modo continuativo e sistematico al servizio
dell’impresa altrui venendo così a fare parte
dell’organizzazione tecnica e amministrativa
della stessa, attuata per il raggiungimento delle
proprie finalità; cfr. Cass., 21.1.1987, n. 548, in
Mass. Giust. civ., 1987), e della subordinazione
(che si ha quando il prestatore d’opera è assoggettato al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, tenendo presente, come già è stato evidenziato, che il potere direttivo non può esplicarsi in semplici indiNGCC 2006 - Parte seconda
Appalto «a regia»
cazioni di carattere generale, ma deve manifestarsi in ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa e che
il potere organizzativo non può esplicarsi in un
semplice coordinamento, ma deve manifestarsi
in un effettivo inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale del datore di lavoro). Pertanto, tale assoggettamento deve essere
tenuto ben distinto dalla generica vigilanza che
spetta al committente nell’appalto ma deve
manifestarsi in ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa (cfr. Cass., 7.10.2004, n. 2002, cit.; Cass.,
11.2.2004, n. 2622, cit.).
Nel caso in cui il committente eserciti solamente una forma di sorveglianza ed il presunto
lavoratore assuma da solo ed in proprio il compito di coordinare l’attività degli operai che
svolgono le loro mansioni per la realizzazione
dell’opera commessa, manca il requisito idoneo ed indispensabile alla qualificazione del
contratto come lavoro subordinato e si potrà,
pertanto configurare la differente ipotesi di appalto «a regia».
4. Segue: lo pseudo appalto e la somministrazione di lavoro. L’istituto dello pseudo appalto ricorre quando, sotto lo schermo di
un appalto, l’appaltatore si limita ad assumere
e retribuire la manodopera impiegando le attrezzature ed i capitali apprestatigli dal committente, in modo tale che quest’ultimo possa
conseguire le prestazioni di lavoro necessarie
per la propria attività d’impresa, facendo figurare i lavoratori come dipendenti dallo (pseudo) appaltatore, a carico del quale vengono riversati gli obblighi e gli oneri inerenti al rapporto di lavoro subordinato.
La fattispecie era espressamente disciplinata
dall’art. 1 della l. 23.10.1960, n. 1369 (Divieto
di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell’impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi). Secondo tale disposizione, era vietato all’imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma l’esecuzione
di mere prestazioni di lavoro mediante impiego
di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario, qualunque fosse la
natura dell’opera o del servizio.
Il riferimento al termine «manodopera» ha
NGCC 2006 - Parte seconda
indotto qualcuno a ritenere che la legge proteggesse solo il lavoro manuale, ma la giurisprudenza ha esteso tale protezione a qualsiasi
tipo di lavoro subordinato, anche se di carattere impiegatizio (cfr. Cass., sez. un., 19.10.1990,
n. 10183, in Foro it., 1992, I, 523; Cass.,
22.11.1985, n. 5800, in Mass. Giust. civ., 1985;
Cass., 18.10.1983, n. 6093, in Giust. civ., 1984,
I, 1867).
Ai sensi del comma 3o dell’art. 1 della l. n.
1369/1960, era considerato appalto di mere
prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o
subappalto, anche per esecuzione di opere o
servizi, ove l’appaltatore impiegasse capitali,
macchine ed attrezzature fornite dal committente, quand’anche per il loro uso venisse corrisposto un compenso al committente.
L’assunzione di lavoratori da parte di imprenditori o pseudo imprenditori, che, figurando solo formalmente come datori di lavoro,
in realtà pongono a disposizione di altri imprenditori le prestazioni relative, e corrispondono ai dipendenti un trattamento economico
inferiore a quello che sarebbe loro spettato se
fossero stati assunti direttamente dal beneficiario effettivo delle prestazioni medesime, costituisce una forma particolarmente grave di duplice sfruttamento dei lavoratori: da parte del
committente che retribuisce le prestazioni di
manodopera in misura inferiore a quella che
sarebbe dovuta se i lavoratori fossero stati alle
sue dirette dipendenze, e da parte dello pseudo appaltatore, che lucra sulla differenza tra il
corrispettivo dell’appalto e le retribuzioni corrisposte ai dipendenti, senza correre alcuna
alea economica nell’esecuzione del contratto.
Il fenomeno vietato coinvolge, quindi, tre
parti: lo pseudo appaltante o committente e
cioè colui che conferisce l’incarico e usufruisce
effettivamente dell’opera dei lavoratori, lo
pseudo appaltatore e cioè colui che riceve l’incarico ed assume e retribuisce i lavoratori ed i
lavoratori medesimi.
Scopo della norma era quello di proteggere i
lavoratori da forme di sfruttamento conseguenti alla dissociazione tra la titolarità formale
del rapporto e la sua effettiva destinazione e
cioè alla dissociazione fra l’autore dell’assunzione e l’effettivo beneficiario delle prestazioni
lavorative.
Con lo pseudo appalto, pertanto, si concreta
481
Rassegne di giurisprudenza
una forma fraudolenta di interposizione nel
rapporto di lavoro subordinato, giacché il servizio appaltato si riduce alla fornitura di mere
prestazioni di lavoro con elusione delle norme
poste a protezione dei lavoratori.
La giurisprudenza della Supr. Corte ha spesso individuato nell’appalto «a regia», ipotesi al
limite della fattispecie delittuosa di cui alla l. n.
1369/1960 sul divieto di intermediazione ed
interposizione di lavoro (da ultimo: Cass.,
11.2.2005, n. 2752, cit.).
Ci si è quindi posti il problema di distinguere il contratto di fornitura di manodopera dal
contratto di appalto
Per la sussistenza dell’appalto, occorre che
l’appaltatore provveda all’organizzazione dei
mezzi necessari al conseguimento del risultato
economico voluto dal committente (il compimento di un’opera o un servizio) e cioè procuri
e organizzi il capitale, le macchine, le attrezzature, il lavoro occorrenti per il conseguimento
del risultato promesso, assumendone la gestione a proprio rischio. A questo fine non occorre
che capitali, macchine, attrezzature siano di
proprietà dell’appaltatore, purché siano nella
sua disponibilità, per cui è perfettamente valido un contratto d’appalto in cui l’appaltatore
si impegni al compimento di un’opera o di un
servizio, procurandosi detti mezzi da altri e
provvedendo all’organizzazione di essi con la
manodopera necessaria.
Qualora appaltatore e committente siano entrambi dotati di una propria organizzazione di
impresa, oppure nelle ipotesi in cui l’esecuzione dell’appalto non richieda l’utilizzazione di
consistenti mezzi materiali e non implichi l’impiego di un’organizzazione complessa, ciò che
distingue l’appalto dallo pseudo appalto è l’effettivo intervento direttivo e di controllo sulle
persone dipendenti dall’appaltatore, non essendo sufficiente a configurare l’intermediazione vietata il mero coordinamento necessario
per il compimento dell’opera o la prestazione
del servizio (cfr. Cass., 29.8.2003, n. 12664, in
Giust. civ., 2004, I, 1009; Cass., 25.6.2001, n.
8643, in Foro it., 2001, I, 3109; App. Firenze,
24.9.2003, in Riv. crit. dir. lav., 2004, 112;
Trib. Macerata, 27.1.2003, in Riv. giur. lav.,
2003, II, 793).
In altre parole, perché si abbia appalto lecito, occorre che l’intervento direttamente di482
spositivo e di controllo da parte del committente si esplichi sull’attività dell’appaltatore e
non sulle persone da queste dipendenti (cfr.
Cass., 29.8.2003, n. 12664, cit.).
È pertanto evidente l’estraneità della figura
dello pseudo appalto alla figura contrattuale
dell’appalto tout cour, nonché dell’appalto «a
regia».
Secondo la giurisprudenza della Corte di
Cassazione, quando il committente, pur possedendo tutti gli altri elementi necessari per la
costruzione dell’opera o il compimento del servizio, ricorre tuttavia all’appalto, lo fa solo per
procurarsi con tale mezzo la manodopera necessaria per raggiungere il risultato voluto, e
cioè proprio il risultato vietato dalla legge. La
Supr. Corte ritiene pertanto che vi sia in tali casi, una presunzione assoluta della mancanza di
autonoma organizzazione ad impresa dell’appaltatore e quindi di sussistenza della fattispecie vietata dall’art. 1, comma 1o, l. 23.10.1960,
n. 1369 (cfr. Cass., sez. un., 19.10.1990, n.
10183, cit.; Cass., 16.9.1987, n. 7259, in Mass.
Giust. civ., 1987; Cass., 23.6.1987, n. 5494, ibidem; cfr. anche Cass., 19.11.2003, n. 17574,
ivi, 2003; Cass., 26.4.2003, n. 6579, ibidem;
Cass., 18.6.1999, n. 6128, ivi, 1999, che escludono la fattispecie illecita quando il conferimento di mezzi da parte del committente non
sia di tale rilevanza da rendere del tutto marginale e accessorio l’apporto dell’appaltatore).
La l. 23.10.1960, n. 1369 è stata espressamente abrogata dall’art. 85 del d. legis.
10.9.2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in
materia di occupazione e mercato del lavoro, di
cui alla l. 14.2.2003, n. 30).
Attualmente la fattispecie dell’appalto di
mere prestazioni di lavoro è qualificata come
somministrazione di lavoro ed è regolata dagli
artt. 20 ss. del d. legis. n. 276/2003.
Tale normativa rende lecita la fattispecie soltanto laddove sia effettuata nel rispetto delle
condizioni soggettive e oggettive previste dal d.
legis. n. 276/2003, mentre ove tali condizioni
non siano rispettate, restano applicabili tutte le
sanzioni, anche penali, previste dalla normativa
previgente (cfr. Cass. pen., 20.12.2004, in Dir
e giust., 2005, n. 13, 77; Cass. pen., 16.6.2004,
in Riv. pen., 2004, 1069; Cass. pen., 9.5.2004,
in Giur. it., 2005, 1052).
Ai sensi dell’art. 2 del d. legis. n. 276/2003,
NGCC 2006 - Parte seconda
Appalto «a regia»
la somministrazione di lavoro è definita come
la fornitura professionale di manodopera, a
tempo indeterminato o a termine.
La forza lavoro viene acquisita attraverso un
contratto stipulato con una agenzia somministratrice, iscritta nell’apposito albo – la quale
non può svolgere attività di tipo imprenditoriale rivolta alla produzione di beni o servizi – che
è datore di lavoro da cui dipende il lavoratore
che svolge la sua attività presso le imprese che
ne facciano richiesta per il soddisfacimento di
determinate esigenze produttive, nell’interesse
e sotto la direzione ed il controllo dell’utilizzatore stesso.
La somministrazione di lavoro ha luogo pertanto attraverso due distinti contratti da cui ha
luogo un unico rapporto che si instaura tra lavoratore e datore di lavoro (l’agenzia di somministrazione) diverso dal soggetto (utilizzatore) presso cui i lavoratori svolgono effettivamente la prestazione. Questa costituisce una
fondamentale caratteristica distintiva rispetto
all’appalto, nel quale non si instaura un unico
rapporto trilaterale, ma sussiste la distinzione
dei rapporti tra committente e appaltatore e tra
quest’ultimo e lavoratori utilizzati per l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio.
È poi lo stesso d. legis. n. 276/2003 a fornire
la distinzione tra appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 cod. civ., e somministrazione. Tale distinzione risiede nella organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei
lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la
assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa.
Ove le suddette caratteristiche manchino, si
tratterà di somministrazione di lavoro, se avvenga nei limiti e secondo le condizioni oggettive e soggettive previste dal d. legis. n. 276/
2003. In caso contrario si possono configurare
ipotesi di somministrazione irregolare o addirittura fraudolenta, qualora sia posta in essere
con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore. Le due ipotesi suddette sono
previste e sanzionate dagli artt. 27 e 28 del d.
legis. 10.9.2003, n. 276.
NGCC 2006 - Parte seconda
5. Segue: il lavoro «in economia». L’esecuzione dei lavori «in economia» è istituto che
ricorre quando chi ha bisogno di un’opera o di
un servizio, si fa egli stesso organizzatore dei lavori, coordinandone e dirigendone direttamente l’esecuzione, acquistando i materiali e procurandosi le necessarie prestazioni di lavoro (Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 71; Stolfi, voce «Appalto (contratto di)», cit.). Pertanto, nel
caso di lavoro «in economia», è lo stesso soggetto che ha la necessità dell’opera o del servizio
che ne diviene organizzatore e artefice a proprio rischio, a differenza di quanto avviene nell’appalto in cui il soggetto che ha bisogno di
un’opera si rivolge ad un’impresa organizzata
per ottenere il soddisfacimento di quanto gli
occorre (Giannattasio, L’appalto, cit., 35).
La dottrina (Rubino-Iudica, Dell’appalto,
cit., 72; Giannattasio, L’appalto, cit., 35) ha
definito il lavoro «in economia» come negazione e antitesi dell’appalto, ma ha rilevato che le
due figure possono combinarsi; ciò avviene,
per esempio, quando l’interessato provvede direttamente all’esecuzione di quelle parti dell’opera che non richiedono particolari cognizioni tecniche, rivolgendosi per le rimanenti ad
un appaltatore vero e proprio, ovvero quando
l’interessato si rivolga all’organizzazione altrui
per le parti di rifinitura o per particolari attrezzature.
Lo stesso principio è stato affermato anche
dalla Supr. Corte (cfr. Cass., 6.4.1983, n. 2004,
in Mass. Giust. civ., 1983).
Parte della dottrina ha sostenuto che il lavoro in economia si distingue dall’appalto «a regia» in quanto in quest’ultimo il committente
ricorre ad altro soggetto che assume la veste di
imprenditore dell’opera e non già di suo lavoratore subordinato. La fattispecie sarebbe più
vicina all’appalto, in quanto i veri lavoratori subordinati sono assunti dall’imprenditore e prestano la loro opera alle dipendenze di quest’ultimo, non già del committente, anche se questi
rimborsa poi integralmente l’imprenditore delle retribuzioni corrisposte ai primi (Giannattasio, L’appalto, cit., 35; Vignali, Formazione
del corrispettivo, cit., 245).
Secondo altra autorevole dottrina, l’appalto
«a regia» risulta essere una figura intermedia
tra l’esecuzione «in economia» e l’appalto, in
quanto i lavori si svolgono sotto la direzione
483
Rassegne di giurisprudenza
del committente e l’appaltatore fornisce la manodopera, i materiali, i mezzi di trasporto e
tutto ciò che occorra per l’esecuzione dei lavori
stessi (Cianfalone, L’appalto di opere pubbliche, cit., 84; Giampaolino, La disciplina della
trattativa privata, cit. infra, Nota bibl.; conf.
Cass., 16.12.1971, n. 3666, cit.).
Altra dottrina ha sostenuto che la coesistenza tra appalto e lavoro «in economia» si potrebbe ravvisare anche nell’ipotesi in cui venga affidata ad un terzo la realizzazione in tutto o in
parte di un opus, sempre che questi, anziché
operare in piena autonomia, nell’ambito della
propria organizzazione di impresa e con assunzione di un rischio a proprio carico, agisca sotto la sostanziale direzione e sotto il controllo
del committente dell’opera (Rubino-Iudica,
Dell’appalto, cit.).
Ci pare che tali ipotesi corrispondano a quella dell’appaltatore nudus minister e che pertanto, secondo tale impostazione, l’appalto «a regia» potrebbe essere definito come contratto
misto avente la causa di appalto e lavoro «in
economia».
Nota bibliografica
1. Appalto e responsabilità: profili generali. Sul rapporto tra disposizioni generali in
tema di inadempimento e le norme speciali in tema di appalto (artt. 1667, 1668, 1669 cod. civ.):
Giannattasio, L’appalto, nel Trattato CicuMessineo, XXIV, 2, Giuffrè, 1967, 215; Rescigno, voce «Appalto», in Enc. giur. Treccani, I,
Ed. Enc. it., 1988, 8; Lamanuzzi, nota a Cass.,
16.10.1995, n. 10772, in Contratti, 1996, 126.
Sulla natura contrattuale della responsabilità
ex art. 1669 cod. civ: Giannattasio, L’appalto, cit., 212; Rubino-Iudica, Dell’appalto, nel
Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro
it., 1993, 422; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Giuffré, 1957; Cianfalone, Sull’art. 1669, in Acque bonif. costr., 1950,
504; Miccio, La responsabilità dell’appaltatore
per la rovina dell’immobile, in Foro it., 1952, I,
975; Morozzo della Rocca, L’appalto nella
giurisprudenza, Cedam, 1972, 321.
Sulla natura della responsabilità di cui all’art. 1669 cod. civ. come responsabilità mista:
Pagliara, La responsabilità per rovina e difetti
di cose immobili, in Dir. e prat. ass., 1980, 221.
484
2. L’appalto «a regia». Sulla definizione
di appalto «a regia»: Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 76; Giannattasio, L’appalto, cit.,
35; Rubino, L’appalto, nel Trattato Vassalli,
VII, 3, Utet, 1980, 193; Moscarini, L’appalto,
nel Trattato Rescigno, 3, Utet, 1984, 711; Musolino, I poteri di verifica del committente durante l’esecuzione del contratto d’appalto, in
Riv. giur. edil., 2002, I, 81; Vignali, Formazione del corrispettivo, in L’appalto privato, a cura
di Costanza, Utet, 2000, 243; Stolfi, voce
«Appalto (contratto di)», in Enc. del dir., I,
Giuffrè, 1958, 632; Morozzo della Rocca,
L’appalto nella giurisprudenza, cit., 98; Galgano, Diritto civile e commerciale, Cedam, 1999,
II, 68; Agnino, Art. 1669 cod. civ., natura della
responsabilità e ambito di applicazione, in Danno e resp., 2003, 623.
Sulla corresponsabilità del committente e
dell’appaltatore nudus minister per i danni verso i terzi, nei casi in cui questi abbia ragionevolmente ritenuto non dannose le istruzioni
impartite dal committente: Senofonte, Responsabilità (anche indiretta) del committente e
corresponsabilità dell’appaltatore nudus minister, in Giust. civ., 1998, I, 231; Lapertosa,
Casi e questioni in tema di responsabilità dell’appaltatore, in Resp. civ. e prev., 2000, 887.
Sull’applicabilità all’appalto dell’art. 2049
cod. civ.: Giannattasio, L’appalto, cit., 231;
Franzoni, Dei fatti illeciti, nel Commentario
Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1993, 401;
Lamanuzzi, nota a Cass., 30.5.1996, n. 5007,
in Contratti, 1997, 378; Trimarchi, Rischio e
responsabilità oggettiva, Giuffré, 1961, 81.
Sulla qualificazione del rapporto come lavoro subordinato quando l’appaltatore sia privato di quell’autonomia che caratterizza il contratto d’appalto: Rubino-Iudica, Dell’appalto,
cit., 35; Caputo, Natura e limiti della responsabilità dell’appaltatore per i difetti dell’opera, in
Giust. civ., 1974, I, 948; Lapertosa, Casi e
questioni in tema di responsabilità dell’appaltatore, cit.; Cianfalone, L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè, 1981, 24; contra: Soddu, nota
a Cass., 12.5.2000, n. 6088, in Contratti, 2000,
1133.
Sui requisiti indefettibili per la configurazione del contratto di appalto: Rubino-Iudica,
Dell’appalto, cit., 76; Galgano, Diritto civile e
commerciale, cit., 68; Agnino, Art. 1669 cod.
NGCC 2006 - Parte seconda
Appalto «a regia»
civ., natura della responsabilità e ambito di applicazione, cit.; Musolino, I poteri di verifica
del committente durante l’esecuzione del contratto d’appalto, cit.; Giannattasio, L’appalto,
cit., 35; Sandulli, Autonomia e responsabilità
dell’appaltatore, in Riv. giur. edil., 1977, 3; Caputo, Natura e limiti della responsabilità dell’appaltatore per i difetti dell’opera, cit.
3. Appalto «a regia» e figure affini: il
lavoro subordinato. Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 31; Giannattasio, L’appalto,
cit., 23; Carinci - De Luca Tamajo - Tosi Treu, Diritto del lavoro, Utet, 2003, 23.
NGCC 2006 - Parte seconda
4. Segue: lo pseudo appalto e la somministrazione di lavoro.
5. Segue: il lavoro «in economia». Rubino-Iudica, Dell’appalto, cit., 71; Stolfi, voce
«Appalto (contratto di)», cit., 632; Giannattasio, L’appalto, cit., 35; Vignali, Formazione
del corrispettivo, cit., 245; Cianfalone, L’appalto di opere pubbliche, cit., 84; Giampaolino, La disciplina della trattativa privata e delle
varianti nella l. n. 109 del 1994, c.d. l. «Merloni» e sue successive modifiche, in Foro amm.,
1998, 2587.
485
Aggiornamenti
COMUNIONE LEGALE TRA CONIUGI E
RIFIUTO DEL COACQUISTO
di Riccardo Mazzariol
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Segue: la diversità dalla fattispecie di cui all’art.
179, comma 2o. – 3. La qualificazione giuridica
dell’atto di rifiuto. – 4. Segue: le problematiche
correlate. – 5. Le opinioni contrarie. – 6. Le opinioni favorevoli. – 7. Gli orientamenti della giurisprudenza. – 8. Conclusioni.
1. Considerazioni introduttive. Scopo
di questa rassegna è analizzare la problematica
relativa al c.d. rifiuto del coacquisto, la possibilità cioè di individuare una ulteriore categoria
di beni personali, oltre a quelli elencati dall’art.
179 cod. civ., che, pur in presenza dei requisiti
di cui all’art. 177 cod. civ., tali da farli rientrare
astrattamente in comunione, non ricadono in
concreto in essa per effetto di una espressa manifestazione di volontà resa dal coniuge beneficiario con la quale egli rifiuta il coacquisto dei
suddetti beni, consentendone così l’acquisto
personale da parte del proprio consorte.
Il dibattito sull’ammissibilità della figura ha
fatto emergere due soluzioni contrapposte. Le
argomentazioni a sostegno dell’una o dell’altra
tesi si rifanno, nella sostanza, ai medesimi disposti di legge, che vengono interpretati, in
modo contrastante, sulla base di una precisa visione di fondo: essa muove dall’analisi della comunione legale nel quadro del regime patrimoniale dalla famiglia e, a seconda della ratio attribuita alla stessa, giunge a conclusioni diverse
circa l’ammissibilità o meno del c.d. rifiuto del
coacquisto.
2. Segue: la diversità dalla fattispecie
di cui all’art. 179, comma 2o. In limine all’analisi, è opportuno fugare il campo da un
possibile dubbio: la fattispecie in esame nulla
ha a che vedere con la pur simile ipotesi, regoNGCC 2006 - Parte seconda
lata dall’art. 179 cod. civ., di esclusione dal patrimonio comune di beni personali. Invero, tali
due figure sono distinte sia sotto il profilo della
diversa qualificazione giuridica da attribuire alla partecipazione del coniuge non acquirente,
sia con riguardo ai diversi interessi che esse tutelano ( 1 ).
Quanto al primo aspetto, nell’inquadrare la
partecipazione del coniuge non acquirente all’atto di acquisto (in presenza dei presupposti
oggettivi ( 2 ), di cui all’art. 179 cod. civ.) ci si
trova di fronte ad un panorama frammentato
di opinioni dottrinali. Il punto fondamentale e
controverso concerne la natura da attribuire a
tale tipo di intervento. I diversi orientamenti
possono riassumersi nell’alternativa tra la natu( 1 ) V., in tal senso, Arceri, La Cassazione ritorna
ad occuparsi del «rifiuto del coacquisto»: un fermo all’autonomia negoziale dei coniugi, in Familia, 2003,
1142; Bernardo, Rifiuto del coacquisto da parte di
coniuge nel regime di comunione legale, in Dir. fam. e
pers., 2003, 371; Gabrielli, Scioglimento parziale
della comunione legale fra coniugi, esclusione della
comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del
coacquisto, in Riv. dir. civ., 1988, I, 361-363; Lo
Sardo, Il rifiuto preventivo del coacquisto, in Vita
not., 1992, 397; Lupetti, Rifiuto del coacquisto: è il
tramonto di un’epoca?, in Riv. notar., 2003, 419;
Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi di
esclusione di un bene dalla comunione legale e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, in Vita not., 1991, LXXXIV;
Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto alla luce
della sentenza n. 2954/2003, in Riv. notar., 2003,
575; Valignani, commento a Cass., 19.2.2000, n.
1917, in Fam. e dir., 2000, 353.
( 2 ) In assenza degli stessi, ci si troverà di fronte
alla diversa ipotesi del c.d. rifiuto del coacquisto e la
dichiarazione del coniuge non acquirente assumerà
valore negoziale.
487
Aggiornamenti
ra negoziale della partecipazione, espressa nel
consenso all’esclusione del cespite dalla comunione, e l’intervento non negoziale a contenuto
esclusivamente dichiarativo.
Non numerosi sono gli aa. ( 3 ) che assegnano
alla dichiarazione del coniuge non acquirente
natura sostanziale, ritenendo che egli sia chiamato ad esprimere una propria volontà negoziale. Tale interpretazione, infatti, conduce a ritenere che la possibilità per ciascun coniuge di
effettuare un acquisto personale, pur in presenza dei requisiti oggettivi previsti dalla norma,
dipenda da un atto discrezionale (il consenso)
del proprio partner. In tal caso però, non è dato
capire «come mai i presupposti per un acquisto
personale possano essere vanificati da un semplice, immotivato rifiuto dell’altro coniuge ad
assentirvi; ma soprattutto non si giustificherebbe che l’esclusione della comunione dei beni
mobili non iscritti in pubblici registri possa avvenire senza richiedere consenso alcuno, mentre per gli immobili ed i mobili registrati, tale
consenso diverrebbe indispensabile» ( 4 ).
In una posizione intermedia, si pone chi ( 5 )
opta per una natura «mista», distinguendo il
caso in cui la partecipazione venga richiesta al
fine di riconoscere la personalità dell’acquisto
effettuato in base alle lett. c) e d), da quello in
cui riguardi la fattispecie di cui alla lett. f). Nelle prime due ipotesi la partecipazione del coniuge avrebbe carattere costitutivo-sostanziale
dato che «la destinazione a carattere personale
(per destinazione ad uso strettamente personale o professionale) è sempre e necessariamente
artificiale, voluta e tutt’altro che inevitabile: il
frutto di un’esplicita opzione» ( 6 ). Ad avviso
( 3 ) V., ad esempio, Detti, Oggetto, natura, amministrazione della comunione legale dei coniugi, in Riv.
notar., 1976, I, 1170; Finocchiaro, Permuta di beni
personali e omessa dichiarazione ai sensi dell’ultimo
comma dell’art. 179 cod. civ. Pretesa irrilevanza, nota a
Cass., 8.2.1993, n. 1556, in Giust. civ., 1993, I, 2429.
( 4 ) Così Schlesinger, Della comunione legale,
nel Commentario rif. dir. fam., I, Cedam, 1977, sub
art. 179 cod. civ., 405.
( 5 ) V., ad esempio, Corsi, Il regime patrimoniale
della famiglia, nel Trattato Cicu-Messineo, VI, Giuffrè, 1979, 108 ss.
( 6 ) Così Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, cit., 115.
488
dei più, tale opinione non appare del tutto
convincente per le ragioni già esposte poc’anzi
circa la configurazione dell’intervento quale dichiarazione avente carattere costitutivo.
Escluso, perciò, che la partecipazione del coniuge non acquirente possieda una natura negoziale, la dottrina maggioritaria inquadra la dichiarazione in esame tra le dichiarazioni di scienza, assegnandole natura ora meramente ricognitiva ora confessoria, avente il solo scopo di riconoscere che il bene acquistato dal proprio consorte appartiene alle categorie indicate dall’art.
179 cod. civ. (bene di uso strettamente personale, di un bene che serve all’esercizio della professione del coniuge o di un bene acquistato con il
prezzo del trasferimento di beni personali o con
il loro scambio). La partecipazione opera e svolge la propria efficacia solo laddove sussistono
tutti gli altri elementi costitutivi della fattispecie:
la presenza dell’elemento oggettivo (lett. c), lett.
d) e lett. f) dell’art. 179) e la dichiarazione del coniuge acquirente. Essa non configura, perciò, un
atto negoziale ma un mero atto giuridico avente
natura ricognitiva o, secondo parte della dottrina, confessoria.
La presenza in atto del coniuge non acquirente assume, invece, diversa funzione qualora
non ricorrano le circostanze oggettive di cui all’art. 179 cod. civ. In tal caso, egli manifesterà
«la volontà di rifiuto al coacquisto, intendendo
impedire l’effetto estensivo della comunione
senza alcuna valutazione dei richiamati presupposti e prescindendo da essi; in questa ipotesi
la dichiarazione assume un chiaro connotato
negoziale, del quale non si può fare a meno e
che non può, chiaramente, essere sostituita da
un provvedimento giudiziale. La esclusione del
bene dalla comunione viene così determinata
da una specifica volontà negoziale del coniuge
non acquirente, non riconducibile al sistema
legale» ( 7 ). La natura giuridica della suddetta
partecipazione dipenderà, quindi, in ultima
analisi, dal contenuto della dichiarazione.
Se è vero che gli atti ricognitivi unilaterali
non possono produrre effetti traslativi ( 8 ),
«qualora il coniuge dell’acquirente renda con-
( 7 ) Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto alla
luce della sentenza n. 2954/2003, cit., 576.
( 8 ) V. Rolli, Quando la massima travisa la «ratio
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
sapevolmente e volontariamente una dichiarazione non veritiera, impedendo che il bene cada in comunione e consentendo così l’acquisto
in via esclusiva a favore dell’altro [...], egli non
effettua una mera ricognizione della realtà giuridica (ponendosi, così, al di fuori dell’ipotesi
contemplata dall’art. 179 cod. civ.), ma compie
un atto di natura negoziale, rifiutando volontariamente la contitolarità dell’acquisto a vantaggio del consorte» ( 9 ).
Quanto al profilo degli interessi protetti, le
due fattispecie risultano essere diverse anche
dal punto di vista funzionale.
La dichiarazione di cui al comma 2o dell’art.
179 cod. civ. mira, infatti, a tutelare il coniuge
acquirente, il quale non si vedrà spogliato della
possibilità di essere titolare di autonomi rapporti giuridici e di gestire in modo indipendente il proprio patrimonio personale, anche qualora il suo partner rifiuti di partecipare all’atto.
L’atto di rifiuto, invece, è posto nell’esclusivo
interesse del coniuge non acquirente, costituendo un’esplicazione della sua autonomia
privata. In tal modo, egli avrà la possibilità di
rifiutare l’effetto incrementativo, in seguito ad
una valutazione negativa sulla propria convenienza ad assumere la contitolarità del bene.
3. La qualificazione giuridica dell’atto di rifiuto. Chiarita la differenza della figura in esame rispetto alla fattispecie prevista
dall’art. 179 cod. civ., due sono le ipotesi che
possono prospettarsi in merito alla natura giuridica della dichiarazione di rifiuto del coacquisto. Da un lato, si può ritenere che si sia in
presenza di un atto unilaterale, qualificabile
come atto di rifiuto (distinto dalla c.d. rinuncia); dall’altro lato, si può pensare alla dichiarazione del coniuge come parte di un negozio bilaterale, in cui si fondono la volontà di acquisto
esclusivo di un coniuge e la rinuncia dell’altro.
I (pochi) sostenitori ( 10 ) di quest’ultima cordecidendi»: è dunque inammissibile l’atto unilaterale
ricognitivo con effetti traslativi, in Contr. e impr.,
2001, 540 s.
( 9 ) Così Valignani, commento a Cass.,
19.2.2000, n. 1917, cit., 351.
( 10 ) V. le opinioni di Rubino, Il «sistema» dei beni personali e la convenzione che esclude un acquisto
dalla comunione legale (art. 179, comma 2, cod. civ.),
NGCC 2006 - Parte seconda
rente di pensiero muovono dalla considerazione che «l’art. 179, comma 2o, cod. civ. prevede
espressamente una incondizionata facoltà dei
coniugi di precludere l’ingresso in comunione
di beni determinati» ( 11 ), sulla base di una supposta autonomia della fattispecie di cui al comma 2o rispetto alle ipotesi di cui alle stesse lett.
c), d) ed f). Questo assunto troverebbe conferma nel fatto che «la partecipazione del coniuge
all’atto rende del tutto irrilevante l’indagine sul
punto se il bene acquistato sia di uso strettamente personale, serva alla professione del coniuge o sia surrogato ad altri beni personali
[...]. Ciò che vale ad impedire l’ingresso in comunione è esclusivamente la partecipazione all’atto dell’altro coniuge; ed è proprio l’esclusiva rilevanza di tale partecipazione che dimostra l’autonomia della fattispecie, rispetto a
quelle di cui alle lett. c), d) ed f)» ( 12 ). Il motivo
per cui, ciononostante, il legislatore le abbia richiamate starebbe nel fatto che «costituiscono
le uniche forme di acquisto riconducibili alla
attività ed alle scelte di uno dei coniugi [...].
Esse definiscono beni personali per ragioni
“soggettive” e variabili, connesse alla concreta
personalità del soggetto e alle sue scelte, economiche e professionali».
All’interno di questa fattispecie autonoma,
acquista allora rilievo anche la dichiarazione
del coniuge agente che esprime una propria
volontà negoziale di acquisto esclusivo. «Se,
quindi, è necessario attribuire rilievo anche alla
volontà del coniuge acquirente, la conclusione
è evidente: nella specie ricorre un negozio bilaterale» ( 13 ). Questa conclusione sarebbe confermata dall’utilizzo del termine «parte» nel
in Rass. dir. civ., 1992, 595-606, la quale parla di vera e propria convenzione matrimoniale; Russo,
L’oggetto della comunione legale e i beni personali,
nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1999, sub art.
179, 247, secondo cui il rifiuto del coacquisto non è
configurabile come convenzione matrimoniale ma
rappresenta un’espressione tipica dell’autonomia
negoziale, dato il carattere dispositivo delle norme
sulla comunione legale.
( 11 ) Rubino, Il «sistema» dei beni personali e la
convenzione che esclude un acquisto dalla comunione
legale (art. 179, comma 2, cod. civ.), cit., 595.
( 12 ) Rubino, op. cit., 596.
( 13 ) Come nt. precedente.
489
Aggiornamenti
comma 2o dell’art. 179 cod. civ. che, secondo
tale orientamento, è stato inopportunamente
svalutato dalla dottrina maggioritaria ( 14 ).
Quindi, a mente dell’art. 2647 cod. civ. che
menziona la trascrizione della convenzione matrimoniale di esclusione di singoli beni immobili dalla comunione, si giungerebbe alla conclusione che questo negozio bilaterale costituisca una convenzione matrimoniale. Pertanto, si
può parlare di vera e propria «identità o di corrispondenza assoluta tra il negozio previsto
dall’art. 179, comma 2o, e la convenzione matrimoniale di cui all’art. 2647 cod. civ.» ( 15 ).
A conclusioni simili (ancorché non coincidenti) arriva anche altra dottrina ( 16 ), la quale
ritiene che il comma 2o dell’art. 179 «attiene alla illimitata facoltà dei coniugi di derogare al
regime di comunione legale, data la natura dispositiva dello stesso» ( 17 ). Si tratterebbe di
una ipotesi di «incidenza volontaria e negoziale
sulla operatività del regime comunitario»: i coniugi, mediante accordo, conferirebbero in tal
modo natura personale a un bene altrimenti
destinato a cadere in comunione. Tuttavia, in
base all’asserita natura esclusivamente programmatica delle convenzioni matrimoniali,
viene negata al rifiuto del coacquisto, quale negozio bilaterale, natura di convenzione matrimoniale e si parla, in termini generali, di «accordo fra coniugi», manifestazione tipica dell’autonomia negoziale, dato il carattere dispositivo delle norme sulla comunione legale.
Ad avviso della dottrina maggioritaria, tali
opinioni muovono da una premessa errata,
consistente nella presunta autonomia della fattispecie di cui al comma 2o dell’art. 179 cod.
( 14 ) Basti pensare alle considerazioni di Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra
coniugi, esclusione della comunione di singoli beni e
rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 362; Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi di esclusione
di un bene dalla comunione legale e riconoscimento
dell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit., LXXXVII s.
( 15 ) Rubino, Il «sistema» dei beni personali e la
convenzione che esclude un acquisto dalla comunione
legale (art. 179, comma 2, cod. civ.), cit., 603.
( 16 ) V. Russo, L’oggetto della comunione legale e
i beni personali, cit., 229 ss.
( 17 ) Così Russo, op. cit., 241.
490
civ. rispetto alle ipotesi di cui alle lett. c), d) ed
f) del comma precedente, il richiamo delle quali non ha, in realtà, altra funzione che delimitare l’ambito di applicazione della norma in esame, prevedendo una componente sostanziale
che circoscrive la possibilità di far rientrare nel
patrimonio comune beni immobili o mobili registrati solo per determinati motivi.
La maggioranza degli aa., scartata l’eventualità che la dichiarazione in esame costituisca «parte» di un negozio bilaterale, qualifica il rifiuto del
coacquisto come atto unilaterale avente valore
negoziale, ben distinto dalla c.d. «rinuncia».
Attraverso il rifiuto, «il destinatario di una
attribuzione unilaterale respinge gli effetti di
questa, che, senza il rifiuto, sarebbe di per sé
idonea a spiegare efficacia incrementativa dell’altrui sfera giuridica» ( 18 ). Si tratta di un atto
essenzialmente impeditivo dell’acquisto, e non
abdicativo, di un diritto in precedenza acquisito al patrimonio dell’autore ( 19 ).
Il coniuge non acquirente non rinuncia ad
un bene che è già entrato nel patrimonio comune ma, con la sua dichiarazione, intende
proprio evitare tale effetto acquisitivo. Il rifiuto, pertanto, riguarda gli effetti legali che la
legge ricollega all’acquisto di un bene in costanza di matrimonio, in deroga a quanto previsto dall’art. 177, lett. a), cod. civ.
Ciò presuppone che l’effetto acquisitivo, di
cui all’art. 177, lett. a), cod. civ., si verifichi ope
legis, al momento dell’acquisto separato di un
coniuge e a favore dell’altro. Diversamente
opinando ( 20 ), ritenendo cioè che il coniuge
( 18 ) Così Moscarini, I negozi a favore di terzo,
Giuffrè, 1970, 56.
( 19 ) V. Moscarini, I negozi a favore di terzo, cit.,
152 s.
( 20 ) V., ad esempio, Trerotola, Il rifiuto del
coacquisto del coniuge in regime di comunione legale
dei beni; il principio di relatività, in Giur. merito,
1993, 250-253, il quale afferma che tale figura «integra un mero rifiuto a contrarre, espressione della libertà di contrarre (e non del principio di relatività) e
certamente diverso dal rifiuto impeditivo degli effetti del negozio. Il rifiuto del coniuge non agente, in
altre parole, non è un rifiuto in senso tecnico, avendo esso ad oggetto non gli effetti ma la stipulazione
stessa del negozio». Si tratterebbe, quindi, di un rifiuto a contrarre.
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
non agente debba considerarsi parte del negozio e non terzo beneficiario, la fattispecie andrebbe qualificata non come rifiuto dell’effetto
acquisitivo ma come rifiuto di stipulare il negozio di acquisto.
La dottrina prevalente (compresa quella
contraria al rifiuto del coacquisto) ( 21 ) è dell’opinione che il coniuge rimasto estraneo all’atto di acquisto debba considerarsi un diretto
acquirente del dante causa. L’effetto di cui all’art. 177, lett. a), cod. civ. va collegato ad «una
automatica e necessaria conversione degli effetti negoziali dell’atto»: non un «ri-trasferimento», ma piuttosto un immediato co-acquisto a favore dei coniugi in regime di comunione. Il coniuge non stipulante, pertanto, non diverrebbe parte del negozio giuridico (parti rimarrebbero esclusivamente i reali contraenti),
producendosi, quindi, un unico trasferimento
in capo ad entrambi i coniugi (teoria della contitolarità).
4. Segue: le problematiche correlate.
Una volta chiarito che la dichiarazione del coniuge non acquirente costituisce un atto unilaterale (patrimoniale) di rifiuto del futuro acquisto di un diritto, non rimane che trattare alcune problematiche inerenti a tale figura.
Innanzitutto, ci si deve interrogare se tale atto
unilaterale sia o meno recettizio, cioè se si tratti
di una dichiarazione rivolta a soggetti indeterminati ovvero ad uno o più soggetti determinati
( 22 ), producendo i propri effetti solo nel momento in cui viene a conoscenza del destinatario.
Non pare si debba dubitare che l’atto di rifiuto si
collochi all’interno della categoria delle dichiarazioni recettizie, dato che esso è necessariamente
rivolto ad un soggetto ben determinato, il proprio partner. Non avrebbe alcun senso, infatti,
( 21 ) Così ad esempio Galasso, Regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 2003, 228; Auletta, Diritto
di famiglia, La comunione legale, nel Trattato Bessone, IV, 2, Giappichelli, 44; Russo, L’oggetto della
comunione legale e i beni personali, cit., 92.
( 22 ) Scognamiglio, Dei contratti in generale: disposizioni preliminari, dei requisiti del contratto: artt.
1321-1352, Zanichelli-Foro it., 1970, 173; Santoro
Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, 9a
ed., Jovene, 1989, 139.
NGCC 2006 - Parte seconda
prevedere un rifiuto a persona indeterminata dato che il coniuge non può che rifiutare un bene
acquistato solamente dall’altro.
Occorre poi interrogarsi sulla possibilità, da
parte del coniuge non acquirente, di opporre il
proprio rifiuto al coacquisto in suo favore in
un momento cronologicamente antecedente alla stipula del negozio traslativo. Si potrebbe
pensare all’ipotesi in cui il coniuge, che intende rifiutare, non possa essere presente alla stipula dell’atto di acquisto del bene e che, pertanto, con scrittura privata dichiari espressamente di voler impedire l’ingresso nel patrimonio comune di quel determinato bene che il
proprio partner intende acquistare.
Non vi sono evidenti ostacoli per ritenere
inammissibile una simile eventualità ( 23 ). Trattandosi di rifiuto in senso tecnico, «esso deve
intervenire o prima o nell’immediatezza del
(contemporaneamente al) perfezionarsi dell’acquisto da parte del coniuge agente e non
può avvenire successivamente» ( 24 ). È pacifico,
infatti, che una dichiarazione di rifiuto del
coacquisto rilasciata successivamente al perfezionamento del negozio di compravendita non
avrebbe alcun senso e, in questo caso, si dovrebbe più correttamente parlare di estromissione.
Alla luce di tali considerazioni, il rifiuto del
coacquisto, in quanto negozio giuridico, potrà
allora essere impugnato dalle parti e dai terzi
che vi abbiano interesse ( 25 ). Il coniuge che lo
( 23 ) In tal senso, v. Lo Sardo, Ma la comunione
legale non è una prigione!, in Riv. notar., 2003, 132;
Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di singoli
beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 356; in
modo più articolato, Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi di esclusione di un bene dalla comunione legale e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit.,
LXXXVIII s.
( 24 ) Montesano, op. cit., LXXXVIII.
( 25 ) V. Lo Sardo, Il rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 400; Id., Ma la comunione legale non è
una prigione!, cit., 134; De Falco, commento a
Cass., 2.6.1989, n. 2688, in questa Rivista, 1999, I,
22; Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di
singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,
364.
491
Aggiornamenti
ha posto in essere potrà chiederne l’annullamento per vizi del volere (errore e violenza) o
per incapacità ovvero potrà farne accertare la
simulazione; i terzi creditori della comunione
potranno invece esperire, al fine di tutelare le
loro ragioni, l’azione revocatoria di cui agli
artt. 2901 ss. cod. civ., qualora ne sussistano i
presupposti. La dichiarazione non potrà poi
essere revocata dal coniuge non acquirente,
«ciò argomentando dagli artt. 1372 e 1324 cod.
civ., ed il coniuge che lo ha espresso non può,
perciò, opporre ai creditori dell’altro coniuge o
agli aventi causa dal medesimo che il bene non
aveva carattere personale» ( 26 ).
Avendo, infine, natura negoziale, il rifiuto
del coacquisto non potrà essere sostituito da
una pronuncia giudiziaria e, di conseguenza, in
caso di falsa dichiarazione resa scientemente e
consapevolmente, «il coniuge escluso non potrà [...] impugnare l’accertamento attraverso la
semplice dimostrazione dell’insussistenza dei
presupposti a suo tempo ammessi: ché l’accertamento falso – se concordato con l’altro coniuge, il quale abbia inteso acquistare la titolarità esclusiva, e, quindi, non dipendente né da
errore né da violenza – implica la volontà di rifiutare il coacquisto» ( 27 ).
Quanto alla forma richiesta, secondo autorevole dottrina, «non sembra lecito dubitare della necessità della forma scritta, quando esso si
riferisca a beni immobili e a taluni beni mobili
registrati (navi maggiori ed aeromobili con motore), già in considerazione di un dato testuale,
a prescindere da ogni deduzione d’ordine sistematico. Invero, anche la mera partecipazione ricognitiva del coniuge escluso dal coacquisto [...] deve tradursi, secondo quanto prescrive la norma del comma 2o dell’art. 179 cod.
civ., in una dichiarazione contenuta nell’atto di
acquisto dell’altro coniuge; di tale atto essa deve, quindi, condividere i requisiti di forma.
Ora, sarebbe davvero assurdo supporre che da
tali requisiti possa invece prescindersi, proprio
quando l’impedimento al coacquisto si fondi
( 26 ) Lo Sardo, Il rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 400.
( 27 ) Gabrielli, Acquisto in proprietà esclusiva di
beni immobili o mobili registrati da parte di persona
coniugata, in Vita not., 1984, 667.
492
esclusivamente sulla dichiarazione di volontà
del coniuge interessato, in difetto di ogni presupposto oggettivo». ( 28 )
Ricorre, infatti, anche in questa ipotesi, con
quantomeno pari necessità rispetto a quella del
comma 2o dell’art. 179 cod. civ., l’esigenza di
certezza sul piano probatorio, che solo la forma scritta può dare. Naturalmente, «ove poi il
rifiuto non sia contestuale, ma preventivo, la
relativa dichiarazione, da redigere per atto
pubblico o scrittura privata autenticata, sarà
allegata al successivo atto di acquisto per la trascrizione del medesimo» ( 29 ).
5. Le opinioni contrarie. Non poche sono le argomentazioni addotte dai sostenitori
( 30 ) della tesi contraria all’ammissibilità di tale
( 28 ) V. Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto,
cit., 363.
( 29 ) Lo Sardo, Il rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 400.
( 30 ) V., ex multis, Bocchini, Regime di pubblicità, in La comunione legale, I, a cura di Bianca, Giuffrè, 1989, 209 ss.; Calice-Acquaviva, Inammissibilità del rifiuto del coacquisto, in Contratti, 2003, 669
ss.; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia
nel sistema del diritto privato, II, Il regime patrimoniale della famiglia, Giuffrè, 1995, 601 ss.; Dogliotti, La regolamentazione degli acquisti compiuti
tra i coniugi in regime di comunione legale, in Fam. e
dir., 1994, 310 ss.; Falcone, Scioglimento parziale
della comunione legale fra coniugi, estromissione di
un singolo bene e rapporto con la pubblicità legale, in
Riv. notar., 1987, 694 ss.; Figone, Comunione legale
e rifiuto del coacquisto di un bene, in Fam. e dir.,
1999, 289 ss.; Jannarelli, Comunione, acquisto «ex
lege», autonomia privata, in Foro it., 1990, I, 617 ss.;
Laurini, A proposito di un’originale interpretazione
dell’ultimo comma dell’art. 179 cod. civ., in Riv. notar., 1990, 172 ss.; Minniti, Il dissenso della moglie
non esclude l’acquisto in comunione, in Dir. e giust.,
2003, 43 ss.; Nappi, Nel labirinto della comunione
dei beni tra coniugi, in Dir. fam. e pers., 1991, 1034
ss.; Pace, Ancora a proposito del c.d. «rifiuto del
coacquisto» nel regime patrimoniale tra coniugi, in
Familia, 2003, 1145 ss.; Paladini, La comunione
convenzionale, in Il diritto di famiglia, II, nel Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, Giappichelli, 1999, 462; Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto «ex lege» da parte di coniuge in comunione legale,
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
figura all’interno del regime della comunione
legale. Queste si collocano sia sul piano dei
principi generali sia a livello di specifiche disposizioni normative.
Per quanto concerne il primo aspetto, la
problematica relativa al rifiuto del coacquisto
si inserisce in quella tendente a «stabilire se
l’autonomia privata nell’ambito delle relazioni
familiari possa spingersi fino ad incidere, mediante singoli atti, sulle regole dettate dal legislatore in materia di regime legale» ( 31 ).
Secondo tale orientamento, l’autonomia privata dei coniugi è limitata dalla accettazione
del sistema legale: «in regime di comunione legale, ciascun coniuge perde in parte la sua autonomia, subendo talune limitazioni ai poteri
di negoziazione patrimoniale, tra cui i limiti alla possibilità di acquistare un cespite esclusivamente per sé» ( 32 ). Tale regime «comporta un
limite legale ovvero intrinseco al potere di autodeterminazione sul piano patrimoniale del
coniuge come tale» ( 33 ). Il diritto di famiglia si
pone quale disciplina speciale, e, quindi, derogatrice, rispetto ai principi generali in tema di
libertà contrattuale». L’autonomia negoziale
dei coniugi, perciò, «di dare un regolamento
pattizio al regime patrimoniale della famiglia
[...] ha modo di esplicarsi solo attraverso lo
strumento legale tipico costituito dalle convenzioni matrimoniali» ( 34 ). «Una volta “consumata” tale scelta nel senso della comunione legale
dei beni, non rimarrebbe ai coniugi altro che
sottomettersi alle “regole del gioco” proprie
del regime adottato» ( 35 ). La teoria del negozio
in Foro it., 1990, I, 608 ss.; Surdi, Sull’estromissione
di singoli beni dalla comunione legale tra coniugi, in
Dir. fam. e pers., 1999, 1454 ss.; Trerotola, Il rifiuto al coacquisto nella modificabilità convenzionale
dell’oggetto della comunione legale dei beni fra coniugi, cit., 748 ss.
( 31 ) Galasso, Regime patrimoniale della famiglia,
cit., 295.
( 32 ) Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto «ex
lege» da parte di coniuge in comunione legale, cit.,
608.
( 33 ) Bocchini, Regime di pubblicità, cit., 209.
( 34 ) De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema del diritto privato, cit., 606.
( 35 ) Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto «ex
lege» da parte di coniuge in comunione legale, cit.,
614 s.
NGCC 2006 - Parte seconda
di rifiuto è stata elaborata per tutelare quei
soggetti che si trovano ad essere destinatari,
contro la loro volontà degli effetti degli atti
compiuti da terzi. Tuttavia, una situazione del
genere non può essere ipotizzata perché le parti, nello scegliere liberamente il regime di comunione legale, sapevano che tutti i beni acquistati dall’uno o dall’altro sarebbero entrati
in comunione legale.
Dalle considerazioni che precedono, si può
notare come il tema della limitata autonomia
negoziale si intrecci necessariamente con la
funzione «pubblicistica», che viene assegnata
all’istituto della comunione legale. Infatti, tutti
gli aa. aderenti a questa impostazione sono
concordi nel riconoscere alla comunione legale
l’attuazione dei principi di rango costituzionale
di uguaglianza e solidarietà fra gli sposi e di
protezione del coniuge più debole, cioè di interessi che trascendono il singolo. In tal modo, il
valore pubblicistico sotteso a tali norme impedirebbe una qualsiasi eccezione, non espressamente prevista, agli effetti inderogabili di legge. In caso contrario, «verrebbe ad accreditarsi
una visione atomistica della comunione legale,
in contrasto con il suo statuto normativo (che
ben la differenza dalla comunione tout court) e
nel contempo risulterebbe travisata la ratio
stessa della comunione legale, ispirata a principi solidaristici» ( 36 ), e, «per conseguenza, si
moltiplicherebbero, all’interno dello stesso regime di comunione, i pericoli di prevaricazione, generalmente a danno del coniuge più debole, cui si è inteso porre rimedio specificando,
nell’art. 179, quali sono i beni che possono essere esclusi dalla comunione ed acquisiti al patrimonio di ciascun coniuge come beni personali» ( 37 ).
Ammettere la legittimità del rifiuto del
coacquisto comporterebbe, pertanto, una vanificazione del regime della comunione legale: «evitare che un singolo bene entri in comunione [...] significa mantenere in piedi solo
formalmente il regime di comunione legale,
ma vanificarlo nella sostanza, potendo i
( 36 ) Figone, Comunione legale e rifiuto del coacquisto di un bene, cit., 293.
( 37 ) Jannarelli, Comunione, acquisto «ex lege»,
autonomia privata, cit., 618.
493
Aggiornamenti
coniugi di volta in volta decidere se debba o
no ricomprendere determinati diritti o rapporti» ( 38 ).
A livello più strettamente normativo, la dottrina contraria all’atto di rifiuto ha sostenuto
che l’art. 179, comma 2o, cod. civ. prevede casi
tassativi e prestabiliti di esclusione di cespiti
dal patrimonio comune. Pertanto, posto che il
legislatore ha ritenuto di indicare in maniera
precisa i beni che, pur in presenza di un patrimonio comune, restano personali di uno dei
coniugi e stabilire che l’esclusione di singoli diritti dall’ambito della comunione avvenga solo
in presenza dei presupposti indicati nell’art.
179, non è possibile consentire che i coniugi
possano in ogni caso e con una semplice manifestazione di volontà stabilire che un determinato bene, diverso da quelli elencati dall’art.
179, esca dal patrimonio comune ( 39 ). Al di
fuori, quindi, delle ipotesi previste da questa
norma, «l’acquisto di un immobile non viene
escluso dalla comunione (legale) nemmeno se,
partecipando alla stipula del contratto ex art.
180 cod. civ., l’altro coniuge abbia rifiutato il
coacquisto. La specifica duplice elencazione,
da un lato, dei beni oggetto della comunione
(sia immediata, che de residuo) e, dall’altro, dei
beni personali, non avrebbe alcuna giustificazione, qualora rispetto ai terzi e tra le parti non
fosse tassativa ed inderogabile» ( 40 ).
Si è osservato, poi, che l’inderogabilità delle
disposizioni sugli acquisti è sancita anche per
effetto del disposto di cui all’art. 210, comma
3o, cod. civ. che prevede il principio di inderogabilità dell’uguaglianza delle quote, volto a
garantire la parità di posizioni dei coniugi rispetto al patrimonio comune. Si assisterebbe
ad un’illegittima violazione dello stesso qualora
si ammettesse che uno sposo possa rifiutare la
propria quota di contitolarità su un bene.
( 38 ) Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto «ex
lege» da parte di coniuge in comunione legale, cit.,
615.
( 39 ) Laurini, A proposito di un’originale interpretazione dell’ultimo comma dell’art. 179 cod. civ., cit.,
174. Nello stesso senso anche Surdi, Sull’estromissione di singoli beni dalla comunione legale tra coniugi, cit., 1460.
( 40 ) Così Nappi, Nel labirinto della comunione dei
beni tra coniugi, cit., 1044 s.
494
L’inammissibilità nel nostro ordinamento
della figura in esame troverebbe poi conferma
anche nel disposto dell’art. 191, comma 2o,
cod. civ. L’unico caso, infatti, in cui il legislatore ha previsto e consentito uno scioglimento
parziale della comunione sarebbe quello dell’esclusione dell’azienda dal patrimonio comune, che rappresenterebbe un’ipotesi del tutto
eccezionale di estromissione di un bene dal patrimonio comune, precludendo all’interprete
una qualsiasi estensione analogica a casi simili ( 41 ).
Si fa inoltre notare che l’invalidità nel nostro
ordinamento di tale figura sarebbe confermata
anche dalla disciplina pubblicitaria, diretta alla
tutela dei terzi che entrano in contatto con i
coniugi. Invero, «il rifiuto riguardante immobili, in mancanza di una precisa norma, non potrebbe essere pubblicizzato, atteso il principio
di tassatività degli atti trascrivibili, sicché la
trascrizione andrebbe fatta a favore dell’altro
coniuge. I terzi che esaminassero i registri immobiliari, riscontrata la trascrizione a favore di
uno soltanto dei coniugi, rilevato il regime patrimoniale di comunione legale (l’indicazione
del regime patrimoniale costituisce elemento
necessario della nota di trascrizione) sarebbero
così legittimati a ritenere la caduta in comunione del bene» ( 42 ).
Chiosa, infine, un a. ( 43 ): «per tali ragioni,
dopo la riforma del 1975, il divieto sancito dall’art. 160 cod. civ. ( 44 ) deve essere riferito anche al regime patrimoniale della comunione legale dei beni, nel senso che non può essere riconosciuto alcuno spazio all’autonomia negoziale dei privati di derogare al sistema delle regole poste dal regime patrimoniale della famiglia, che non sia quello dell’uso dello
strumento tipico ed esclusivo delle convenzioni matrimoniali».
Sulla scorta di queste premesse, secondo tale
( 41 ) Laurini, A proposito di un’originale interpretazione dell’ultimo comma dell’art. 179 cod. civ., cit.,
173.
( 42 ) Dogliotti, La regolamentazione degli acquisti compiuti tra i coniugi in regime di comunione legale, cit., 316.
( 43 ) V. De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema del diritto privato, cit., 606 s.
( 44 ) Relativo ai diritti inderogabili degli sposi.
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
dottrina, vanno quindi considerate nulle tutte
le stipulazioni private, diverse dalle convenzioni matrimoniali, con cui le parti volessero mutare il regime patrimoniale della famiglia.
6. Le opinioni favorevoli. Anche la dottrina favorevole alla legittimità del rifiuto del
coacquisto ha supportato le proprie opinioni
con argomentazioni collocate tanto sul piano
dei principi generali quanto ad un livello più
strettamente normativo ( 45 ).
( 45 ) V., ex multis, Arceri, La Cassazione ritorna
ad occuparsi del «rifiuto del coacquisto»: un fermo all’autonomia negoziale dei coniugi, cit., 1131 ss.; Bernardo, Rifiuto del coacquisto da parte di coniuge nel
regime di comunione legale, cit., 368 ss.; Bolondi,
Ancora sull’acquisto personale di bene immobile da
parte del coniuge in comunione legale, nota a Cass.,
24.9.2004, n. 119250, in Fam. e dir., 2005, 19 ss.; De
Falco, commento a Cass., 2.6.1989, n. 2688, cit.,
219; De Stefano, È possibile impedire la caduta in
comunione legale tra coniugi al momento dell’acquisto di un bene immobile?, in Giust. civ., 1990, I, 1359
ss.; Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di
singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,
356 ss.; ancora Id., Acquisto in proprietà esclusiva di
beni immobili o mobili registrati da parte di persona
coniugata, cit., 659 ss.; Galasso, Regime patrimoniale della famiglia, cit., 295 ss.; Galletta, Estromissione di beni dalla comunione legale e consenso del coniuge, in Foro it., 1990, I, 1308 ss.; Labriola, Esclusione di un acquisto dalla comunione legale per consenso (rifiuto) dell’altro coniuge, in Vita not., 1989,
389 ss.; Lo Sardo, Acquisto di beni con il prezzo del
trasferimento di beni personali o con il loro scambio e
dichiarazione di esclusione dalla comunione legale, in
Riv. notar., 1995, 806 ss; Id., Il rifiuto preventivo del
coacquisto, cit., 395 ss.; Id., Ma la comunione legale
non è una prigione!, cit., 124 ss.; Lupetti, Rifiuto del
coacquisto: è il tramonto di un’epoca?, cit., 416 ss.;
Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi di
esclusione di un bene dalla comunione legale e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit., LXXVIII ss.; Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto alla luce della sentenza n.
2954/2003, cit., 571 ss.; Radice, in Il diritto di famiglia, Il regime patrimoniale della famiglia, a cura di
Bonilini-Cattaneo, Utet, 1997, 160 ss.; Rubino,
Il «sistema» dei beni personali e la convenzione che
esclude un acquisto dalla comunione legale (art. 179,
comma 2, cod. civ.), cit., 591 ss.; Vaglio, La comunione legale non impedisce diversi accordi tra coniugi
NGCC 2006 - Parte seconda
Esiste nel nostro ordinamento un principio
generale – espresso dal brocardo latino nemo
invitus locupletari potest – in base al quale nessuno può essere costretto contro la propria volontà a subire un incremento della propria sfera giuridica patrimoniale.
L’esistenza di tale principio viene confermata da precisi dati normativi dai quali risulta evidente che in tutte le ipotesi di eccezione al
principio della relatività degli effetti del contratto, il nostro ordinamento fa sempre salva la
possibilità, da parte del terzo, di rifiutare l’effetto favorevole (da lui però in concreto non ritenuto tale). Così, «se è vero che il legato si acquista senza accettazione (art. 649 cod. civ.),
che la remissione del debito si perfeziona senza
che il debitore aderisca (art. 1326 cod. civ.),
che il contratto con obbligazioni a carico del
solo proponente si conclude qualora non venga rifiutato entro un congruo termine (art.
1333 cod. civ.), che il terzo a cui favore sia stata stipulata la prestazione acquista il diritto immediatamente all’atto della conclusione del
contratto (art. 1411 cod. civ.), è anche vero che
in tutte queste ipotesi, è sempre fatta salva la
possibilità, da parte del terzo, di rifiutare l’effetto per lui favorevole; rifiuto che, mentre nelle ipotesi di cui all’art. 1333 cod. civ. impedisce
la conclusione del contratto, nelle altre fattispecie incide su un acquisto già verificatosi, rispetto al quale impedisce il consolidamento
degli effetti» ( 46 ).
Pertanto, «nell’ordine giuridico vigente, al
principio dell’inefficacia esterna del negozio si
è sostituito quello, di più ristretta portata, dell’autonomia delle sfere individuali, in forza del
quale è ammessa in via generale l’idoneità dell’atto di autonomia privata a produrre effetti
giuridici favorevoli a terzi, senza necessità dell’accettazione del beneficiario, ma fatto salvo
sulla effettiva comunione di singoli beni, in Fam. e
dir., 1994, 656 ss.; Valignani, Comunione legale ed
esclusione dal coacquisto, cit., 345 ss.; Vettori, Il dovere coniugale di contribuzione, in Il diritto di famiglia, Il regime patrimoniale della famiglia, a cura di
Bonilini-Cattaneo, Utet, 1997, 1-13.
( 46 ) Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre
ipotesi di esclusione di un bene dalla comunione legale e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit., LXXXVI.
495
Aggiornamenti
soltanto il suo potere di rifiuto. L’effetto incrementativo della sfera giuridica patrimoniale di
un soggetto non partecipe all’atto può dunque
prodursi senza (purché non contro) la di lui
volontà: al principio di intangibilità della sfera
giuridica del privato si è sostituito il principio
di protezione, o se si vuole del rispetto, dell’interesse del privato a non subire contro la propria volontà l’incremento del proprio patrimonio, tutelato attraverso il potere di rifiuto». E
tale possibilità comprende tanto «le ipotesi di
incremento della sfera giuridica del terzo prospettabile come effetto diretto di un negozio
da altri posto in essere» quanto «quelle in cui
al negozio da altri compiuto consegue per il
terzo un incremento patrimoniale riconducibile all’atto [...] come effetto indiretto» ( 47 ). È
questo il caso regolato dall’art. 177, lett. a),
cod. civ., in quanto il coniuge agente, rendendosi acquirente da un terzo venditore, influisce
sulla sfera giuridica del proprio consorte indirettamente, comportandone un incremento pari alla metà del valore del bene acquistato per il
principio dell’eguaglianza delle quote.
A questa impostazione si è obiettato che,
nella fattispecie regolata dall’art. 177, lett. a),
cod. civ., il coniuge beneficiario, in realtà, non
può essere considerato un terzo del tutto estraneo all’atto, in quanto, al momento del matrimonio, non avendo optato per il regime di separazione dei beni o per un regime convenzionale, ha accettato il meccanismo acquisitivo tipico della comunione legale. In tal modo, a
monte, egli ha espresso il proprio consenso
(«preventivo») a subire un incremento della
propria sfera giuridica patrimoniale ( 48 ).
Tuttavia, anche all’interno delle norme disciplinanti il regime di comunione legale, vige
non solo il principio dell’intangibilità della sfera giuridica patrimoniale ma anche quello dell’autonomia privata ( 49 ), di cui l’atto di rifiuto è
espressione. Pertanto, tali due principi, con pari fondamento, devono ritenersi idonei a giustificare una tutela dell’interesse di ciascun coniuge a evitare l’arricchimento non considerato
vantaggioso.
( 47 ) Moscarini, I negozi a favore di terzo, cit., 70.
( 48 ) V. supra le considerazioni svolte nel par. 4.
( 49 ) V. infra, in questo paragrafo.
496
Infatti, l’effetto a cui il coniuge non agente
può opporre il proprio rifiuto, se nella maggioranza dei casi può rivelarsi favorevole, in concreto ben potrebbe essergli sfavorevole. Basti
pensare all’acquisto di un bene immobile in
stato di abbandono che necessita di forti somme per il restauro ovvero alla responsabilità
verso terzi per il danno cagionato da cose in
custodia (art. 2051 cod. civ.) o, ancora, alla responsabilità dei beni della comunione per i debiti di cui all’art. 186, lett. a), cod. civ. ( 50 ).
La giustificazione teorica del rifiuto del
coacquisto è la medesima della previsione, all’interno delle norme sulla comunione legale,
dell’art. 179 cod. civ. Infatti, così come l’esistenza della categoria dei beni personali è atta
ad impedire un’eccessiva limitazione alla sfera
di libertà individuale dei coniugi, in attuazione
degli essenziali principi costituzionali di libertà
economica e di dignità della persona umana,
allo stesso modo la figura del rifiuto del coacquisto è necessaria per garantire il rispetto dei
princìpi di cui agli artt. 2 e 41 Cost. ( 51 ).
L’atto di rifiuto deve perciò essere inteso come lo strumento che l’ordinamento riconosce
in via generale ad un soggetto la cui sfera giuridica può venire modificata, subendo un incremento patrimoniale, ad opera di un altro soggetto senza la necessità di consenso alcuno, al
fine di «consentire al privato la possibilità di
far prevalere, sull’interesse che l’ordinamento
individua per categorie, e presume sino a prova contraria, un proprio eventuale contrario interesse concreto. In sintesi, cioè, il problema
del rifiuto si pone in termini di valutazione
comparativa di interessi contrapposti» ( 52 ).
Naturalmente, tale analisi degli interessi contrapposti dovrà essere valutata caso per caso.
Infatti, deve essere consentito al coniuge acquirente, una volta preso atto della dichiarazione di rifiuto emessa dal proprio consorte, di
«rifiutare», comportando, pertanto, la caduta
del bene nel patrimonio comune (c.d. rifiuto
del rifiuto). Si è detto che la figura in esame è
( 50 ) V. De Falco, commento a Cass., 2.6.1989,
n. 2688, cit., 224.
( 51 ) Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto alla
luce della sentenza n. 2954/2003, cit., 574.
( 52 ) Moscarini, I negozi a favore di terzo, cit., 71.
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
posta nell’esclusivo interesse del coniuge non
acquirente e costituisce un’esplicazione della
sua autonomia privata ( 53 ). Tuttavia, non si
può pensare che esista sempre e comunque un
interesse meritevole di tutela in capo a quest’ultimo. Questi, quindi, ben potrà essere convenuto in un giudizio di accertamento promosso dal suo partner (acquirente) che voglia dimostrare (e sarà un suo onere farlo) l’insussistenza di un interesse meritevole di tutela in
quel singolo caso concreto.
Basti pensare all’ipotesi in cui gli sposi, d’accordo fra loro, stabiliscano di acquistare un bene immobile fatiscente che, in seguito, intendono ristrutturare con l’impiego di denaro comune. Se, al momento della compravendita, un
coniuge decidesse di rifiutare (in questo caso
immotivatamente e in danno all’acquirente) il
coacquisto, egli non potrà addurre alcun interesse degno di tutela. In capo all’altro coniuge,
unico acquirente, graverebbe infatti interamente l’impegno economico (magari non indifferente) per far fronte alle spese di ristrutturazione, in seguito all’immotivata decisione del
proprio consorte di non far entrare il bene nel
patrimonio comune. Pertanto, dovrà sempre
essere consentito un controllo causale avente
ad oggetto l’atto di rifiuto al fine di permettere
un’indagine sull’esistenza di un interesse concreto meritevole di tutela che possa essere vantato dal coniuge che rifiuta il coacquisto.
Quanto alla funzione «pubblicistica» che la
dottrina contraria all’atto di rifiuto assegna all’istituto della comunione dei beni, non sussistono valide ragioni per ritenere che il regime
legale sia lo strumento principe per garantire
l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi.
Questo interesse, senz’altro meritevole di tutela, si realizza attraverso altri istituti, tutti attinenti al cosiddetto regime patrimoniale primario della famiglia previsto dagli artt. 143 ss.
cod. civ. ( 54 ). «I rapporti patrimoniali tra coniugi sono oggetto di libera disponibilità da
( 53 ) V. Montesano, Rifiuto del coacquisto. Altre
ipotesi di esclusione di un bene dalla comunione legale e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit., LXXXV.
( 54 ) V. Russo, L’oggetto della comunione legale e
i beni personali, nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1999, sub artt. 177-179, 39.
NGCC 2006 - Parte seconda
parte di questi ultimi, in quanto le norme che li
governano sono poste nel loro esclusivo interesse e non, invece, a tutela di un superiore interesse dell’ordinamento» ( 55 ).
Non si vede, allora, alcuna «ragione per pretendere che il diritto del coniuge sopra un bene in comunione legale – specie di quel coniuge che sia stato beneficiario di un effetto ex lege, magari indesiderato – debba essere indisponibile: per affermare che egli sia «prigioniero
del suo diritto», bisognerebbe dimostrare che
la contitolarità venga attribuita in considerazione anche di interessi estranei alla sfera individuale; dimostrazione che il concreto regolamento della comunione coniugale rende impossibile» ( 56 ).
Questo assunto è dimostrato dalla previsione
dell’art. 186, lett. d), cod. civ., in base al quale
«i beni della comunione rispondono (...) di
ogni obbligazione contratta congiuntamente
dai coniugi». Perciò, potendo gli sposi assumere obbligazioni coniugali anche per motivi non
attinenti alla famiglia, ben si comprende come
l’istituto della comunione legale non sia funzionale all’interesse astratto del nucleo familiare ma a quello dei singoli coniugi ( 57 ).
Non può rilevare, infatti, un’esigenza di tutela dell’interesse del singolo, della famiglia o
della prole ( 58 ).
Nel primo caso, risulta difficile, se non impossibile, dimostrare come possa arrecarsi un
pregiudizio a tale interesse nel caso di trasformazione della proprietà collettiva in comunione ordinaria, tenendo a mente poi che un analogo risultato è liberamente conseguibile attraverso la legittima scelta di optare per il regime
di separazione abbandonando quello legale.
Nel secondo caso, l’unica norma del codice
( 55 ) Radice, in Il diritto di famiglia, Il regime patrimoniale della famiglia, cit., 163.
( 56 ) Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione
di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,
360.
( 57 ) Lo Sardo, Ma la comunione legale non è una
prigione!, cit., 130.
( 58 ) Cfr. Gabrielli, Scioglimento parziale della
comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 352.
497
Aggiornamenti
civile che prende in considerazione l’interesse
della famiglia è rappresentata dall’art. 181 che
disciplina il caso del rifiuto del consenso, da
parte di un coniuge, alla stipulazione di un atto
di straordinaria amministrazione, necessario
per l’interesse della famiglia. Dall’analisi di tale
disposto, appare chiaro come i coniugi, d’accordo fra loro, possano compiere qualsiasi atto
di straordinaria amministrazione, indipendentemente dal fatto che sia contrario o meno all’interesse familiare. Manca, infatti, una norma
come quella dell’art. 169 cod. civ., in base alla
quale, in materia di fondo comune, «se non è
stato espressamente consentito nell’atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare,
dare in pegno o comunque vincolare beni del
fondo patrimoniale se non con il consenso di
entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori,
con l’autorizzazione concessa dal giudice».
Infine, nel terzo caso, non convincente appare
il considerare la salvaguardia quantitativa del patrimonio comune nell’interesse della prole, in
base al presupposto che, sulla quota spettante all’altro coniuge, quello affidatario della prole può
vantare un diritto di usufrutto ex art. 194, comma 2o, cod. civ., nei casi di separazione o divorzio o annullamento del matrimonio. «Ma sarebbe dato, ancora una volta, di replicare che l’interesse riflesso dei figli minori alla conservazione
dell’integrità del patrimonio in comunione legale non è giuridicamente garantito contro una diversa volontà dei genitori: se questi possono
sempre impedire, rifiutando in blocco l’applicazione del regime legale, che sorga in futuro la
stessa possibilità di costituire l’usufrutto del quale si tratta, sembra incoerente pretendere che essi non possano anche ridurne in concreto la sfera di eventuale applicazione» ( 59 ).
Il rifiuto del coacquisto, oltre a non configgere perciò con la precipua funzione del regime di
comunione legale, non comporta neanche una
vanificazione dello stesso dato che tale figura
non induce alcun mutamento nelle «regole del
gioco» ( 60 ) che continuano ad operare per il futu-
( 59 ) Così Gabrielli, Scioglimento parziale della
comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 352 s.
( 60 ) V., ad esempio, Lo Sardo, Ma la comunione
498
ro. Accogliendo la tesi contraria all’ammissibilità dell’atto di rifiuto, qualora i coniugi volessero
non far entrare un bene immobile nel patrimonio comune, si vedrebbero costretti a stipulare,
precedentemente al negozio traslativo, una convenzione matrimoniale programmatica i cui effetti finirebbero per investire un qualsiasi futuro
acquisto di beni immobili.
Quanto all’asserita violazione della regola
dell’uguaglianza delle quote, l’art. 210, comma
3o, cod. civ. impone solamente la parità di posizioni all’interno del patrimonio comune e
non incide minimamente sul contenuto dello
stesso e sulla sua consistenza.
Superabile appare poi il richiamo all’art.
191, comma 2o, cod. civ., in quanto, oltre a
esprimere il principio generale di libera escludibilità di categorie astratte di beni dalla comunione, deve essere riferito alla diversa ipotesi
dell’estromissione, figura del tutto distinta dal
rifiuto del coacquisto. Invero, mentre la prima
ha per effetto l’eliminazione dalla contitolarità
sul bene dei caratteri tipici della comunione legale e il bene, in seguito all’estromissione, diviene bene personale dei coniugi pro quota in
regime di comunione ordinaria, la seconda interviene in un momento antecedente all’acquisto e, quindi, prima della caduta in comunione
di quel bene e consente un acquisto esclusivamente personale a favore del coniuge stipulante.
Ed è proprio la figura dell’estromissione a
fornire un’ulteriore prova della legittimità dell’atto di rifiuto, dato che la problematica fin
qui esaminata è necessariamente connessa alla
prima. Appare evidente, infatti, che «una volta
riconosciuto che è possibile, anche un solo attimo dopo l’acquisto, trasformare la condizione giuridica del bene, rendendolo oggetto di
comunione ordinaria anziché speciale, sarebbe
incongruo, e persino assurdo, precludere la
possibilità di determinare lo stesso effetto previamente» ( 61 ). Per coerenza sistematica e per
legale non è una prigione!, cit., 133; De Stefano, È
possibile impedire la caduta in comunione legale tra
coniugi al momento dell’acquisto di un bene immobile?, cit., 1360; Arceri, La Cassazione ritorna ad occuparsi del «rifiuto del coacquisto»: un fermo all’autonomia negoziale dei coniugi, cit., 1138 s.
( 61 ) Così Gabrielli, Scioglimento parziale della
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
un principio logico, è pacifico che il più comprende il meno. Quindi, ammessa la possibilità
di far uscire un singolo cespite dal patrimonio
comune, «sul bene estromesso potranno essere
compiute tutte le possibili operazioni economico-giuridiche volute dai coniugi (rinuncia, donazione, etc.), che non sarebbe allora logico,
sempre in ossequio al principio di economia
dei mezzi giuridici, vietare manente communione, dal momento che l’effetto giuridico che si
vorrebbe così impedire, potrebbe poi essere
ugualmente ottenuto semplicemente estromettendo previamente il bene dalla comunione» ( 62 ).
Ancora, un’ulteriore argomentazione che
deve essere svolta a favore della figura oggetto del presente studio può essere desunta in
via indiretta dalla sentenza della Corte
cost., 29.6.1973, n. 91, la quale ha dichiarato
costituzionalmente illegittimo, per contrasto
con gli artt. 3, 29, ult. comma, e 41 Cost.,
l’art. 781 cod. civ. in base al quale «i coniugi
non possono, durante il matrimonio, farsi
l’uno all’altra alcuna liberalità, salve quelle
conformi agli usi». Infatti, «negare che un coniuge possa determinare un acquisto personale a beneficio dell’altro coniuge, rinunciando
all’effetto ex lege in proprio favore, risulta ancora più ingiustificato all’interno di un ordinamento in cui è venuto meno il divieto di
donazione fra coniugi» ( 63 ).
Infine, un’ulteriore osservazione, ancorché
metagiuridica, ma a forte rilievo pratico, depone a favore della legittimità del rifiuto del
coacquisto. Si è osservato ( 64 ) che, con estrema probabilità, il fatto che solo nel 1989 la
comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit., 357. Dello stesso pensiero v. anche Radice,
in Il diritto di famiglia, Il regime patrimoniale della
famiglia, cit., 160 s.; De Falco, commento a Cass.,
2.6.1989, n. 2688, cit., 225; Lo Sardo, Ma la comunione legale non è una prigione!, cit., 129; Bernardo, Rifiuto del coacquisto da parte di coniuge nel regime di comunione legale, cit., 369 s.
( 62 ) De Falco, commento a Cass., 2.6.1989, n.
2688, cit., 225.
( 63 ) Galasso, Regime patrimoniale della famiglia,
cit., 297.
( 64 ) De Stefano, È possibile impedire la caduta
NGCC 2006 - Parte seconda
Corte di Cassazione sia stata investita, per la
prima volta, di un caso concernente la problematica in esame, dopo ben quasi quindici anni dalla riforma, dipende dall’evidente ragione che, nella pratica, tale questione è per lo
più elusa attraverso il ricorso alla scelta del
regime di separazione dei beni e, soprattutto,
all’utilizzo della surrogazione reale di denaro
dichiarato personale. Si assiste così, con buona pace della dottrina contraria, all’elusione
del divieto del rifiuto del coacquisto mediante
«il facile aggiramento dato dalla possibilità di
dichiarare, concordemente quanto falsamente,
che sussisterebbero i presupposti di cui alla
lett. f) dell’art. 179 cod. civ. e, cioè, che il coniuge acquirente impiega, a fronte del trasferimento in suo favore, mezzi a propria volta
personali» ( 65 ).
Pertanto, la totale derogabilità del regime di
comunione legale, la possibilità per i coniugi di
optare per il radicale regime di separazione ovvero di stipulare in ogni tempo convenzioni
matrimoniali, senza necessità alcuna di un’autorizzazione, e la facoltà loro concessa di estromettere un singolo bene dal patrimonio comune rappresentano, secondo tale dottrina, la cartina di tornasole dell’esistenza dell’ampio potere di autodeterminazione dei propri interessi
patrimoniali riconosciuto ai coniugi e della vigenza, anche all’interno del regime di comunione dei beni, del principio «nemo invitus locupletari potest».
7. Gli orientamenti della giurisprudenza. Il primo caso in cui la Corte di Cassazione si trovò investita della problematica del
rifiuto del coacquisto risale al 1989 e fu deciso
con la sentenza del 2.6.1989, n. 2688 ( 66 ).
I giudici di merito, chiamati ad individuare il
valore da attribuire alla dichiarazione rilasciata, all’atto dell’acquisto, dal coniuge non acin comunione legale tra coniugi al momento dell’acquisto di un bene immobile?, cit., 1359, nt. 1.
( 65 ) Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione
di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, cit.,
357.
( 66 ) Cass., 2.6.1989, n. 2688, in questa Rivista,
1999, I, 22; in Riv. notar., 1989, 866; in Foro it.,
1990, I, 608.
499
Aggiornamenti
quirente, in assenza dei presupposti di cui all’art. 179 cod. civ., stabilirono che tale partecipazione potesse validamente far conseguire un
acquisto esclusivo del bene a favore del consorte.
Per la Cassazione, infatti, «nessuno può essere costretto, contro la sua volontà, ad acquistare
un bene o la sua comproprietà ed il fatto che il
coniuge abbia accettato o prescelto il regime della comunione non comporta che non possa rinunziare alla quota che gli spetterebbe su un determinato bene di cui stia per procurarsi l’acquisto l’altro coniuge separatamente». Invero,
«l’atto di consenso o di opposizione-rifiuto del
coniuge non acquirente costituisce esplicazione
della sua autonomia negoziale ed esso determina
l’effetto di limitare l’efficacia soggettiva dell’atto
di acquisto nei confronti del solo coniuge acquirente». È lo stesso codice che prevede nell’art.
2647 «la possibilità che i coniugi deroghino, con
apposita convenzione in forma pubblica, parzialmente alla disciplina della comunione legale,
escludendo dalla comunione singoli beni». Pertanto, «che il bene si includa o meno tra quelli
che il Codice indica come beni personali è del
tutto irrilevante nei rapporti tra i coniugi, una
volta che il coniuge, che poteva avere interesse a
contestarne il carattere personale, ne ha rifiutato
la contitolarità». Il rifiuto del coacquisto, che
«integra una dichiarazione con valore negoziale» resa pubblica con la trascrizione dell’atto,
persegue, quindi, secondo i giudici di legittimità, interessi meritevoli di tutela dal nostro ordinamento.
Verso tale sentenza, possono essere mosse
alcune critiche aventi ad oggetto non tanto le
scelte di fondo, quanto una certa approssimazione nell’esatto inquadramento delle figura.
In primis, la Corte di Cassazione pare non avere molto ben chiara l’esatta natura giuridica da
attribuire all’atto di rifiuto. Parla opportunamente di «dichiarazione a contenuto negoziale»
ma, in seguito, non ne approfondisce, in modo
preciso, la qualifica. Anzi, utilizza, senza molto
curarsi della differenza concettuale sottostante,
espressioni quali «rifiutare utilmente la contitolarità del diritto» e «rinunciare alla quota che gli
spetterebbe su un determinato bene», disattendendo così la problematica relativa alla distinzione tra la fattispecie del «rifiuto» e quella
della «rinuncia».
500
Inoltre, la Supr. Corte pone scarsa attenzione agli strumenti di pubblicità in caso di rifiuto
del coacquisto di beni immobili o mobili registrati. Difatti, ritiene erroneamente sufficiente,
ai fini pubblicitari, la trascrizione del negozio
traslativo, contenente la dichiarazione del coniuge non acquirente, per rendere pubblica
anche quest’ultima. Com’è noto, il sistema di
pubblicità della comunione legale possiede
una struttura bivalente: da un lato, vi è una forma di pubblicità «in negativo», applicabile al
regime nel suo complesso, in base alla quale il
sistema della comunione dei beni non è soggetto a pubblicità ma si presume operativo rispetto ai coniugi in mancanza di una notazione a
margine dell’atto di matrimonio relativa a convenzioni matrimoniali (programmatiche) di
modifica o sostitutive del regime legale; dall’altro, vi è una forma di pubblicità «in positivo»
(art. 2647 cod. civ.) limitata ai singoli beni personali che prevede una segnalazione pubblicitaria ad hoc (la c.d. trascrizione «a carico»), allo scopo di far porre l’attenzione ai terzi sul carattere personale dell’acquisto, in contrasto
con il principio generale di automatico ingresso dello stesso nel patrimonio comune. L’assenza di quest’ultima segnalazione fa presumere ai terzi che il bene sia caduto in comunione
anche se all’acquisto ha partecipato uno solo
degli sposi.
Della necessità di trascrivere la dichiarazione
del coniuge non agente non paiono allora esserci dubbi ( 67 ), dato che, in caso contrario, i
terzi sarebbero indotti a ritenere che la vicenda
acquisitiva, trascritta in costanza di comunione
a favore di un solo coniuge, abbia attratto il bene nel medesimo regime, in forza della forma
di pubblicità «in negativo». Le soluzioni che la
dottrina favorevole all’atto di rifiuto prospetta
sono due. Taluni ( 68 ) propongono di fare ricor( 67 ) V. Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto
«ex lege» da parte di coniuge in comunione legale,
cit., 615; Calice-Acquaviva, Inammissibilità del rifiuto del coacquisto, cit., 679; Gabrielli, Acquisto in
proprietà esclusiva di beni immobili o mobili registrati da parte di persona coniugata, cit., 671.
( 68 ) V. Gabrielli, Acquisto in proprietà esclusiva
di beni immobili o mobili registrati da parte di persona coniugata, cit., 671 s.; Montesano, Rifiuto del
coacquisto. Altre ipotesi di esclusione di un bene dalla
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
so all’art. 2643, n. 5, cod. civ., in base al quale
«si devono rendere pubblici col mezzo della
trascrizione gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti
menzionati nei numeri precedenti» (come i
contratti che trasferiscono la proprietà di beni
immobili). Se poi nonostante l’identità di effetti (in entrambi i casi il patrimonio comune viene privato di un bene), si facesse notare – ancorché, forse, con eccessivo formalismo – che
in tale disposizione si parla di «rinuncia» e non
di «rifiuto», allora l’atto di rifiuto potrebbe essere trascritto in base all’art. 2645 cod. civ., che
consente la pubblicità degli atti che producono
taluno degli effetti dei contratti menzionati
nell’art. 2643 cod. civ.
L’effetto «dirompente» ( 69 ) di tale sentenza
non trovò, tuttavia, seguito nella successiva
giurisprudenza di merito. Il Tribunale di Piacenza, nella sentenza 9.4.1991 ( 70 ), ha sostenuto, infatti, che «i beni destinati all’attività imprenditoriale di uno dei coniugi sono sempre
esclusi dalla comunione legale, senza alcun bisogno che l’altro coniuge renda alcun tipo di dichiarazione ex art. 179, ult. comma, cod. civ. Di
fronte alla precisa ed insindacabile scelta legislativa di attribuzione ope legis all’altro coniuge
della quota indivisa di tutti gli acquisti intervenuti in costanza di matrimonio fra coniugi in regime di comunione legale, ogni rinuncia all’acquisto in comunione del bene, o mero accordo
diretto a farlo cadere in comunione ordinaria,
deve ritenersi tamquam non esset».
Sulla stessa scia si è poi allineato anche il Tribunale di Parma ( 71 ), in data 21.1.1994, il quale, in modo lapidario, ha statuito che «in regime di comunione legale dei beni, qualora all’acquisto di un immobile, al quale abbiano contribuito entrambi i coniugi, proceda uno solo di essi, il riconoscimento, da parte dell’altro, dell’estraneità del bene rispetto alla comunione,
comunione legale e riconoscimento dell’autonomia
negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit.,
LXXXIX.
( 69 ) L’espressione è di Patti, Il cosiddetto rifiuto
del coacquisto alla luce della sentenza n. 2954/2003,
cit., 579.
( 70 ) Trib. Piacenza, 9.4.1991, in Riv. notar.,
1993, 119.
( 71 ) Trib. Parma, 21.1.1994, in Fam. e dir., 1994,
n. 3, 310 ss.
NGCC 2006 - Parte seconda
non vale come rifiuto di acquistare la comproprietà del bene, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 179 cod. civ.».
Sull’onda lunga di queste decisioni delle corti inferiori, la Supr. Corte ( 72 ), con la sentenza
del 27.2.2003, n. 2954, ha accolto, con un evidente revirement, l’opinione contraria alla legittimità nel nostro ordinamento della figura
del rifiuto del coacquisto.
La Cassazione, invertendo il suo precedente
indirizzo, ha statuito che «in regime di comunione legale dei beni fra coniugi, il consenso di
uno di loro all’intestazione esclusiva dello specifico bene acquisendo all’altro coniuge, ossia la
rinunzia alla comunione su di esso, non è valida,
in termini generali, ad escluderlo effettivamente
dalla comunione legale. Pertanto, il consenso
non può costituire efficace rinunzia alla comunione neppure nel caso dell’art. 179, comma 2o,
cod. civ., allorché l’esclusione dipende non dalla
rinunzia del coniuge, ma dal carattere “personale” del bene (comma 1o) e dal fatto (comma 2o)
che detto carattere risulti espressamente dall’atto di acquisto, quando abbia partecipato alla stipula anche il coniuge non acquirente. Invero,
l’art. 177 cod. civ., stabilendo, per regola generale, che costituiscono oggetto della comunione legale dei beni fra coniugi, innanzitutto, quelli da
loro acquistati, insieme o separatamente, durante il matrimonio, contempla poche eccezioni relative ai beni cosiddetti “personali”, le cui categorie sono tassativamente elencate nel successivo art. 179. Né è fatta alcuna menzione espressa
circa la possibilità che, in regime di comunione
legale, un coniuge rinunzi efficacemente alla
contitolarità di un singolo bene. I coniugi possono bensì convenire che ciascuno di essi conservi
la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante
il matrimonio (art. 215 cod. civ., regime di separazione dei beni) od anche instaurare fra loro un
regime di comunione convenzionale, modificando quello tipico (art. 210 cod. civ.); ma tali convenzioni, oltre a soggiacere a determinate forme
(art. 162 cod. civ.), riguardano sempre il regime
patrimoniale complessivo della famiglia e non
possono essere limitate a beni specifici compresi
nella comunione legale.
( 72 ) Cass., 27.2.2003, n. 2954, in Riv. notar.,
2003, 411 ss.
501
Aggiornamenti
Un argomento testuale, in questo senso, è ricavabile dall’art. 210, terzo comma, cod. civ., a
mente del quale le norme della comunione legale non sono derogabili relativamente, fra l’altro,
all’uguaglianza delle quote di comproprietà sui
beni che formerebbero oggetto della comunione
legale. A maggior ragione, devesi ritenere che un
coniuge, in regime di comunione legale, non
possa rinunziare all’intera quota a lui spettante
su un bene che ne forma oggetto, non rientrando
nelle categorie elencate nell’art. 179 cod. civ. La
ratio essenziale di questa disciplina consiste nella considerazione degli obblighi gravanti sui beni della comunione, come il mantenimento della
famiglia, l’istruzione e l’educazione dei figli ed il
soddisfacimento di ogni altra obbligazione contratta nell’interesse della famiglia (art. 186, lett.
c) cod. civ.); obblighi di natura pubblicistica,
non derogabili dai coniugi (art. 160 cod. civ.)».
Pertanto, «in regime di comunione legale dei
beni, il coniuge non può validamente rinunziare
alla comproprietà di singoli beni (non appartenenti alle categorie elencate dall’art. 179 cod.
civ.) acquistati durante il matrimonio; salvo che
venga previamente o contestualmente mutato,
nelle debite forme di legge e nel suo complesso,
il regime patrimoniale della famiglia. In diversa
ipotesi, il regime di comunione legale, assunto
come normale dalla legge (in mancanza di diversa convenzione) sarebbe, in realtà, modificabile
ad nutum, secondo l’opzione estemporanea di
ciascuno dei coniugi in relazione all’acquisto di
singoli beni. Ciò sarebbe in contrasto con la funzione pubblicistica dell’istituto».
Infine, i giudici di legittimità, in una recente
sentenza ( 73 ), chiamati nuovamente a stabilire il
valore da attribuire alla partecipazione al negozio di acquisto del coniuge non acquirente,
hanno confermato la loro posizione contraria
all’atto di rifiuto, con un orientamento però
singolare. Pur riaffermando, infatti, il carattere
non negoziale ed esclusivamente ricognitivo
della dichiarazione del coniuge non acquirente,
la Cassazione ne ha dichiarato la essenzialità ai
fini dell’esclusione del bene acquistato dal patrimonio comune. Afferma la Corte che «premesso come, in linea più generale, non trovi ap-
( 73 ) V. Cass., 24.9.2004, n. 19250, in Familia,
2005, 580 ss.
502
punto fondamento alcuno la tesi radicale recepita nella impugnata sentenza ( 74 ), secondo cui la
dichiarazione di cui è onerato il coniuge acquirente, prevista nella lettera f) del comma 1o dell’art. 179 cod. civ., sarebbe del tutto facoltativa,
va detto come altrettanto destituita di fondamento si riveli la proposizione aggiuntiva secondo la
quale, a sua volta, nel caso dei beni immobili e
dei beni mobili registrati, risultando pur sempre
il termine “definiente” della natura “personale”
dell’acquisto, rappresentato dalla provenienza
“personale” del denaro (o del bene “scambiato”),
la mancata partecipazione dell’altro coniuge all’atto, e la conseguente mancata sua “adesione”
alla dichiarazione resa dal coniuge acquirente,
non pregiudicherebbe l’esclusività dell’acquisto
di quest’ultimo». Pertanto, «il comma 2o dell’art. 179 cod. civ. richiede espressamente (...)
anche la partecipazione dell’altro coniuge».
Una simile opinione non sembra però del
tutto coerente: infatti, affermare che un atto,
ancorché ricognitivo e privo di natura negoziale, sia ciononostante essenziale ai fini della personalità dell’acquisto appare un’evidente contraddizione. L’imprescindibilità o meno di tale
dichiarazione dipende, in ultima analisi, dalla
natura giuridica che le si vuole attribuire. Perciò, «o si ritiene il coniuge non acquirente titolare di un qualche diritto sui beni personali dell’altro, la cui mancata rinuncia comporta la caduta del bene acquistato in comunione, o non si
vede in quale altro modo possa configurarsi la
partecipazione dello stesso all’atto di acquisto
dell’altro come essenziale» ( 75 ). Se avessero voluto asserirne la necessità, i giudici di legittimità, con un atto di coraggio e di chiarezza,
avrebbero dovuto coerentemente ritornare sui
propri passi ( 76 ) e assegnare nuovamente alla
dichiarazione in esame natura negoziale. Invece, preoccupata di non sconfessare i propri
precedenti e di non creare un eclatante revirement, la Cassazione ha optato per questa impostazione pilatesca, fingendo di non scorgerne
l’incoerenza.
( 74 ) Si fa riferimento alla sentenza della Corte di
Appello di Roma.
( 75 ) Bolondi, Ancora sull’acquisto personale di
bene immobile da parte del coniuge in comunione legale, cit., 18.
( 76 ) Ci si riferisce a Cass., 2.6.1989, n. 2688, cit.
NGCC 2006 - Parte seconda
Comunione legale tra coniugi e rifiuto del coacquisto
8. Conclusioni. Il presente studio ha evidenziato che, nell’indagine sull’ammissibilità
del rifiuto del coacquisto, l’una e l’altra dottrina hanno supportato le rispettive opinioni
rifacendosi ai medesimi disposti di legge, che
venivano interpretati in proprio favore, di volta in volta, sulla base di una precisa visione di
fondo. Appare, quindi, chiaro che la soluzione della questione in esame trovi la propria
risposta collocata in una problematica giuridica più ampia, quasi ideologica: lo spazio concesso all’autonomia privata all’interno del microsistema della comunione legale dei beni
( 77 ).
Ebbene, si è visto che dall’applicazione dei
princìpi di libertà negoziale e dell’intangibilità
dell’altrui sfera giuridica ai rapporti patrimoniali tra coniugi non può che discendere la legittimità dell’atto di rifiuto, non potendo le disposizioni sulla comunione legale essere intese
come un laccio posto all’esplicazione dell’autonomia negoziale dei coniugi.
Si è poi rilevato che l’ampio spazio lasciato
all’autonomia dei coniugi di regolare come meglio credono i loro rapporti patrimoniali attraverso l’adozione di regimi patrimoniali alternativi (fondo patrimoniale, separazione dei beni,
convenzioni matrimoniali) impedisce di attribuire alle norme sulla comunione legale un
qualsivoglia valore pubblicistico. La comunione legale è posta, pertanto, in funzione dell’interesse dei singoli coniugi e non anche nell’interesse superiore della famiglia.
Alla luce di tali considerazioni, riprendendo
un’analisi già svolta ( 78 ), si possono, quindi,
enumerare i diversi modi in cui il principio di
( 77 ) Patti, Il cosiddetto rifiuto del coacquisto alla
luce della sentenza n. 2954/2003, cit., 582; Bernardo, Rifiuto del coacquisto da parte di coniuge nel regime di comunione legale, cit., 376; Dogliotti, La
regolamentazione degli acquisti compiuti tra i coniugi
in regime di comunione legale, cit., 318.
( 78 ) Ci si riferisce a Laurini, L’esclusione parziale
dalla comunione legale, cit., 1076, il quale però giunge a conclusioni diverse rispetto a quelle del presente studio. Come nel testo, invece, v. Montesano,
Rifiuto del coacquisto. Altre ipotesi di esclusione di
un bene dalla comunione legale e riconoscimento dell’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali familiari, cit., XCII s.
NGCC 2006 - Parte seconda
libertà negoziale dei coniugi si atteggia nel regime di comunione legale dei beni. I coniugi
possono:
a) ridurre in via programmatica l’oggetto
della comunione legale, attraverso la stipula di
una convenzione matrimoniale;
b) escludere dalla comunione cespiti (di
qualsiasi natura) che già ne facciano parte, senza nulla stabilire per il futuro;
c) impedire che un determinato bene, che
deve essere acquistato da uno dei due coniugi,
entri in comunione.
Quanto detto risulta conforme alla funzione
precipua della comunione legale, non in contrasto con la lettera della legge e costituisce
esplicazione dei principi dell’autonomia negoziale e dell’intangibilità dell’altrui sfera giuridica patrimoniale.
In conclusione, quindi, il sistema legale non
deve essere inteso «come una prigione» e, per
utilizzare un’efficace espressione, ciascun coniuge «non può essere considerato “prigioniero del suo diritto”» ( 79 ).
( 79 ) Gabrielli, Acquisto in proprietà esclusiva di
beni immobili o mobili registrati da parte di persona
coniugata, cit., 665.
503
LE NOZIONI DI STABILE CONVIVENZA E DI CONVIVENZA
NELLA DISCIPLINA DELL’AMMINISTRAZIONE
DI SOSTEGNO, DELL’INTERDIZIONE E
DELL’INABILITAZIONE
di Umberto Roma
Sommario: 1. La «persona stabilmente convivente»
e i «conviventi del beneficiario» nel Titolo XII
del Libro I del codice civile. – 2. Insoddisfacenti risultati dell’interpretazione letterale. – 3.
L’ausilio offerto dall’interpretazione sistematica. – 4. L’interpretazione teleologica per una rilettura delle locuzioni codicistiche: il «convivente paraconiugale» ed i «coabitanti col beneficiario».
1. La «persona stabilmente convivente» e i «conviventi del beneficiario» nel
Titolo XII del Libro I del codice civile.
Fra le novità introdotte nel Titolo XII, Libro I,
del codice civile ad opera della l. 9.1.2004, n. 6
(Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile del capo I, relativo all’istituzione dell’amministrazione di sostegno e modifica degli
articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429
del codice civile in materia di interdizione e di
inabilitazione, nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali), compare un
frequente riferimento alla convivenza, sia mediante l’espressione, inedita nel linguaggio codicistico, «persona stabilmente convivente»,
sia mediante il participio presente «conviventi», inedito anch’esso non già perché impiegato
in funzione di sostantivo, ma in quanto figurante come sostantivo plurale ( 1 ).
( 1 ) In funzione di sostantivo, ma al singolare, il
participio presente del verbo convivere ha, invece,
fatto ingresso, per la prima volta, nel Libro I del codice civile agli artt. 330, comma 2o, e 333, comma
1o, ad opera della l. 28.3.2001, n. 149 (Modifiche alla
legge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori», nonché al
titolo VIII del libro primo del codice civile), e, in seguito, agli artt. 342 bis e 342 ter, introdotti dalla l.
4.4.2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari); sul significato di tale participio nelle
504
Nel Capo II, «Della interdizione, della inabilitazione e della incapacità naturale», la locuzione «persona stabilmente convivente» ricorre in
forma espressa due volte: nell’art. 417, che individua i soggetti legittimati alla domanda di
interdizione ed inabilitazione, ove figura tra il
coniuge ed i parenti entro il quarto grado, e
nell’art. 426, che, nello stabilire che nessuno è
tenuto a continuare nella tutela dell’interdetto
o nella curatela dall’inabilitato oltre dieci anni,
fa eccezione per alcuni soggetti: il coniuge, la
persona stabilmente convivente, gli ascendenti,
i discendenti.
La persona stabilmente convivente rileva,
tuttavia, implicitamente anche agli effetti del
comma 3o dell’art. 424. Questa disposizione,
orientando il giudice tutelare nella scelta del
tutore dell’interdetto e del curatore dell’inabilitato, dispone che si deve individuare «di preferenza la persona più idonea all’incarico tra i
soggetti, e con i criteri, indicati dall’articolo
408»; quest’ultimo, a sua volta, menziona la
persona stabilmente convivente con il beneficiario dell’amministrazione di sostegno.
Nel Capo I, «Dell’amministrazione di sostegno», il riferimento alla persona stabilmente
convivente è operato in forma implicita dall’art. 406, comma 1o, che legittima al ricorso
per l’istituzione dell’amministrazione di sostegno, oltre allo stesso beneficiario, «i soggetti
indicati nell’art. 417».
La «persona stabilmente convivente» figura,
invece, testualmente nell’art. 408, tra i soggetti
che il giudice tutelare deve preferire nella scelta
dell’amministratore di sostegno, in assenza di
una designazione compiuta dallo stesso interessato «in previsione della propria eventuale fu-
disposizioni indicate, sia consentito il rinvio a Roma, Convivenza e coabitazione, Cedam, 2005, 314 ss.
NGCC 2006 - Parte seconda
Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno
tura incapacità» ovvero quando «gravi motivi»
consiglino la nomina all’incarico di persona diversa da quella indicata dall’interessato; nell’art. 410, comma 3o, per stabilire, analogamente all’art. 426, che il convivente stabile è tenuto
a continuare nello svolgimento dell’incarico oltre dieci anni; nell’art. 411, comma 3o, che assicura, «in ogni caso», la validità delle disposizioni testamentarie e delle convenzioni in favore
dell’amministratore di sostegno che sia, appunto, persona «chiamata alla funzione in quanto
con lui [il beneficiario] stabilmente convivente».
Deve, inoltre, segnalarsi che l’art. 407, dettagliando il contenuto del ricorso, prescrive che
siano in esso indicati il nominativo ed il domicilio, se conosciuti dal ricorrente, – oltre che
del coniuge, dei discendenti, degli ascendenti,
dei fratelli – dei «conviventi» del beneficiario.
Come si vedrà, l’impiego del participio conviventi, che figura in questa sola disposizione,
fornirà, nel confronto reciproco con la locuzione «persona stabilmente convivente» e con il
concorso di rilievi sistematici e teleologici, argomento per la determinazione del significato
di quest’ultima.
Al termine della rassegna di questi articoli e
prima di tentare l’interpretazione delle espressioni descritte, merita osservare che la novità
del loro uso da parte del legislatore non si limita al profilo linguistico sopra indicato, ma ben
prima si staglia per la comparsa tra i soggetti
coinvolti, a vario titolo (segnatamente come legittimati al ricorso e designabili alla funzione
di rappresentante legale e assistente), nella disciplina delle incapacità, di persone individuate, qualificate per il fatto della convivenza con
il «disabile». Il riformatore ha, cioè, tipizzato,
sia pure con contorni difficilmente definibili (e
inevitabilmente rimessi all’interprete), una
nuova categoria fondata sulla convivenza, affiancandola alle categorie connotate dal vincolo di coniugio, parentela e affinità.
Stabilire in concreto quando un soggetto
possa dirsi «persona stabilmente convivente»,
cioè, in altri termini, definire il significato giuridico dell’espressione «persona stabilmente
convivente» solo in apparenza può sembrare
operazione di immediata eseguibilità ( 2 ).
( 2 ) Dei dubbi interpretativi e dei problemi di acNGCC 2006 - Parte seconda
A complicare la prospettiva stanno, infatti,
da un lato, il dubbio che il legislatore abbia inteso schiacciare l’accezione giuridica della parola convivenza sul suo significato comune di
condivisione di vita spirituale e materiale tra i
conviventi; dall’altro, la neutralità che l’espressione, in sé e per sé considerata, indubbiamente presenta, non prestandosi ad evocare in modo esclusivo il «compagno di vita» (cioè il convivente paraconiugale o more uxorio), ma potendo abbracciare ogni soggetto che si trovi in
una relazione di prossimità fisico-spaziale ed
affettiva.
Ancora, nell’ipotesi in cui s’intendesse sostenere senz’altro che l’espressione impiegata si
riferisce al convivente paraconiugale, ulteriori
questioni, e di portata generale, si porrebbero,
essendosi limitato il legislatore a connotare la
convivenza col requisito della stabilità, che, a
sua volta, ha sollevato rilievi dubbiosi ( 3 ). A
questo proposito, deve osservarsi che negli ultimi tempi la legislazione moltiplica i casi in cui
il convivente è assunto come titolare di situazioni e destinatario di effetti giuridici e la convivenza quale presupposto per la produzione
di tali effetti. Gli interventi, in passato, circoscritti alla legislazione collegata, si sono di recente estesi al codice civile negli articoli 330,
comma 2o, 333, comma 1o, ad opera dell’art.
37 della l. 28.3.2001, n. 149 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplina
dell’adozione e dell’affidamento dei minori»,
nonché al titolo VIII del libro primo del codice
civile), negli articoli 342 bis e 342 ter, ad opera
certamento che può generare il riferimento legislativo alla stabile convivenza hanno avvertito, Cian,
L’amministrazione di sostegno nel quadro delle esperienze giuridiche europee, in Riv. dir. civ., 2004, II,
481 ss., ivi, 493; Napoli, L’interdizione e l’inabilitazione, in L’amministrazione di sostegno, a cura di
Patti, Quaderni di Familia, n. 4, Giuffrè, 2005, 19
ss., il quale avanza, al riguardo, sospetti di illegittimità costituzionale; già prima dell’approvazione della legge, Patti, Introduzione, in La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, a cura di Patti, Quaderni di Familia, n. 1, Giuffrè, 2002, 26.
( 3 ) Da parte di Patti, Introduzione, in La riforma
dell’interdizione e dell’inabilitazione, cit., 26 s., per il
quale il parametro temporale può essere, senz’altro,
indicativo, ma non sempre sufficiente, rilevando anche altre caratteristiche del rapporto tra i conviventi.
505
Aggiornamenti
della l. 4.4.2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari), e, da ultimo, negli articoli in esame.
Le questioni interpretative si ripropongono
ogni volta. Anche per questo, da più parti e da
tempo, ci si interroga sull’opportunità di disciplinare organicamente il fenomeno (o, forse, in
realtà, i fenomeni ( 4 )) della convivenza, riconducendo ad un disegno unitario e coerente (in
un autonomo istituto), almeno ai fini civilistici,
la pluralità delle disposizioni che oggi, frammentariamente ed episodicamente, considerano il convivente ( 5 ). Credo, tuttavia, che, prescindendo da questo progetto, sino ad ora rivelatosi irrealizzabile, la scelta di non rimettere
all’interprete (ad ogni singolo giudice) l’individuazione degli elementi essenziali della convivenza possa compiersi con un meccanismo legislativo di più agevole attuazione, anche sul
piano politico, analogamente a quanto sperimentato in ordinamenti vicini ( 6 ): l’inserimento nel codice di un articolo contenente la definizione della convivenza di fatto. L’eventuale
futuro inserimento nel codice di nuove disposizioni contemplanti convivente e convivenza,
ove accompagnato dal rinvio all’ipotizzato articolo definitorio, varrebbe ad elidere in radice
almeno la questione – posta (anche) dagli arti-
( 4 ) V., infatti, Del Prato, Patti di convivenza, in
Familia, 2002, 959 ss., che descrive la pluralità dei
modelli di convivenza; ivi amplissimi riferimenti
dottrinali e giurisprudenziali.
( 5 ) V., da ultimo, la considerazione di Bonilini,
in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, Cedam, 2005, 133 s., e Id., Convivente more
uxorio, «conviventi», amministrazione di sostegno,
in Familia, 2005, 218 s., occasionata proprio dalla
menzione della convivenza nella l. n. 6/2004.
( 6 ) Il riferimento è all’ordinamento francese, che,
con la l. n. 99-944 del 15.11.1999, istitutiva del Pacte
civil de solidarité, ha inserito nel libro I del code il titolo XII «Du pacte civil de solidarité et du concubinage», composto dal chapitre premier, «Du pacte civil
de solidarité» e dal chapitre deuxième, «Du concubinage». Quest’ultimo comprende il solo art. 515-8,
cui è affidata la definizione di concubinage, con lo
scopo di precisare, a fronte del contrario orientamento giurisprudenziale, che il concubinage comprende anche le coppie omosessuali. Per una prima
informazione, Cornu, Droit civil. La famille, 8a ed.,
Montchrestien, 2003, 82 ss.
506
coli in esame – se con quei termini si intende la
sola convivenza paraconiugale od ogni forma
di convivenza.
2. Insoddisfacenti risultati dell’interpretazione letterale. Venendo ora alla definizione del significato dell’espressione «persona
stabilmente convivente», va preliminarmente
escluso che esso possa diversificarsi nelle diverse
disposizioni in cui compare. L’identità di significato in ciascuna di esse è imposto dall’identità
della formulazione linguistica rigorosamente osservata dal legislatore in tutti gli articoli in esame:
408, 410, 411, 417 e 426.
A favore di questa prospettiva, metodologica
ed interpretativa ad un tempo, milita pure la circostanza che la stessa l. n. 6/2004 non ha mancato di considerare il fatto della convivenza anche
con un’espressione diversa da quella contenuta
negli articoli appena indicati. Nell’art. 407, infatti, si menzionano i «conviventi del beneficiario»
( 7 ). I criteri di interpretazione letterale e funzionale fondano la convinzione che l’area semantica del termine «conviventi» non coincida con
quella sottesa alla locuzione in esame.
È, allora, corretto ritenere che se il riformatore avesse inteso escludere l’unicità di significato dell’unica locuzione «persona stabilmente
convivente», ripetuta in vari articoli, avrebbe
coerentemente adottato formule diverse, così
come ha fatto per l’art. 407.
I primi commenti alla legge hanno indagato
il senso della formula considerandola, soprattutto, nel combinato disposto degli artt. 406 e
417, in materia di legittimazione al ricorso, e
nell’art. 408.
Si profilano, come era perfettamente prevedibile, due orientamenti di fondo.
Il primo, definibile in negativo per comprendervi unitariamente le diverse articolazioni,
esclude in sostanza che l’espressione legislativa
( 7 ) Il particolare è segnalato anche da Cian,
L’amministrazione di sostegno nel quadro delle esperienze giuridiche europee, cit., 493, e da Delle Monache, Prime note sull’amministrazione di sostegno:
profili di diritto sostanziale, in questa Rivista, 2004,
II, 45, ed esaminato da Bonilini, in BoniliniChizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 127,
130, e Id., Convivente more uxorio, «conviventi»,
amministrazione di sostegno, cit., 211, 213 s.
NGCC 2006 - Parte seconda
Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno
rimandi esclusivamente al convivente more
uxorio. A favore di tale interpretazione si invoca la genericità della formula, sufficiente a comprendere un amico, un convivente eterosessuale od omosessuale ed anche altre ipotesi ( 8 ).
In termini generali e prescindendo dall’esemplificazione, vi è chi intende la locuzione
come riferita a chiunque risieda stabilmente
con la persona nel cui interesse viene proposto
il ricorso ( 9 ) e, finanche, a chiunque coabiti ( 10 )
con essa. Queste prospettazioni finiscono con
il circoscrivere il significato del verbo convivere
alla mera condivisione dello stesso tetto, alla
stregua del significato etimologico del verbo
coabitare, ritenendo implicitamente irrilevante
qualsivoglia relazione di ordine affettivo.
Altri, invece, richiede che tra i conviventi vi
siano «legami (ad esempio parentali o di amicizia) particolarmente significativi» ( 11 ) o che la
convivenza sia comunque contrassegnata da
«vincoli di solidarietà e di mutuo aiuto» ( 12 ).
( 8 ) Calò, Amministrazione di sostegno. Legge 9
gennaio 2004, n. 6, Giuffrè, 2004, 68.
( 9 ) M. Moretti, in Rossetti-M. Moretti-C.
Moretti, L’amministrazione di sostegno e la nuova
disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, Ipsoa, 2004, 51.
( 10 ) Campese, L’istituzione dell’amministrazione
di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e
inabilitazione, in Fam. e dir., 2004, 132, nt. 31, il
quale premette che il «nuovo testo dell’art. 417 non
richiede una convivenza more uxorio». Analogamente, Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee
di fondo, in Notariato, 2004, 324, nt. 55, per il quale
persona stabilmente convivente «può essere chiunque (anche un amico) e, quindi, a maggior ragione,
può (o deve ?) essere letta come una apertura del legislatore verso la c.d. “famiglia di fatto”». Bonilini,
in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 129, il quale ritiene che la formula comprenda «non solo il soggetto che conviva more uxorio con l’interessato all’amministrazione di sostegno,
ma anche chi abbia in atto, con lo stesso, una stabile
convivenza non di tipo coniugale, com’è a dirsi, ad
esempio, della domestica o della persona amica, che
semplicemente coabiti con detto soggetto».
( 11 ) F. Danovi, Il procedimento per la nomina
dell’amministratore di sostegno, in Riv. dir. proc.,
2004, 800.
( 12 ) Così, con riguardo all’art. 408, Ferrando, Il
beneficiario, in L’amministrazione di sostegno, a cura
di Patti, cit., 44. In questo senso sembra anche
NGCC 2006 - Parte seconda
In conclusione, secondo questo orientamento estensivo, la formula usata dal legislatore
rinvia, senz’altro ed anzitutto, alla convivenza
c.d. paraconiugale, ma è, nel contempo, idonea
ad includere ogni convivenza contrassegnata da
legami affettivi o solidaristici o lavorativi ( 13 ), e,
Delle Monache, Prime note sull’amministrazione
di sostegno: profili di diritto sostanziale, cit., 45, il
quale, nell’esame dell’art. 408, dubita se la locuzione
si riferisca «solamente alle convivenze, omo o eterosessuali, di tipo matrimoniale o invece anche a diverse situazioni», esclude implicitamente che queste
possano ricondursi alla mera condivisione dello stesso tetto, affermando che devono essere «pur sempre
caratterizzate dalla sussistenza di un consortium vitae
che leghi tra loro le persone che coabitano».
( 13 ) Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 340, considera persona
stabilmente convivente anche «colui che è incaricato
delle cure quotidiane del beneficiario». Sull’inclusione del lavoratore che, in forza del rapporto di lavoro, conviva con il destinatario della misura di protezione (ad es., la domestica), Bonilini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit.,
129, 132, il quale, tuttavia, dubita che l’espressione
legislativa possa intendersi in senso così ampio anche nell’art. 410, comma 2o, relativo alla durata dell’incarico di amministratore di sostegno anche oltre
i dieci anni. Se, infatti, è «pienamente comprensibile» la scelta legislativa di non prevedere una durata
massima dell’incarico quando esso sia stato affidato
a coloro che «vivono, col beneficiario, un vincolo familiare intenso, com’è a dirsi per il coniuge e la persona stabilmente convivente, allorché si tratti di persona che vive, con lo stesso, una relazione affettiva, e
per gli ascendenti e i discendenti» (ivi, 290), l’art.
410, comma 2o, «potrebbe rivelarsi, in concreto,
non applicabile» ove per persona stabilmente convivente s’intendesse «non solo chi conduca, con il beneficiario, una convivenza paraconiugale, ma, altresì, chi ne condivida, stabilmente, l’ambiente di vita,
com’è a dirsi, ad esempio, per la domestica» (ivi,
290, nt. 77). Mi pare che la perplessità di Bonilini si
fondi, in sostanza, sulla considerazione della ratio
del comma 2o dell’art. 410 (comune, del resto, a
quella dell’art. 426): analogamente all’art. 426, contenere la durata dell’incarico di amministratore entro dieci anni risponde all’esigenza di non limitarne,
oltre modo, la libertà in un impegno gravoso ed assorbente, com’è quello di provvedere all’assistenza
di una persona priva di autonomia, ed oltre tutto
gratuito (così, con riguardo all’art. 426, Napoli,
L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazione,
507
Aggiornamenti
secondo una più estrema (e, forse, ardita) lettura, finanche la mera coabitazione. Riguardo a
nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1995, sub art.
426, 257). L’eccezione, già prevista dall’art. 426, per
il coniuge, gli ascendenti e i discendenti è stata spiegata in ragione della «solidarietà familiare, che prevale sull’interesse ad essere liberato dall’incarico»
(Stella Richter-Sgroi, Filiazione. Tutela degli incapaci. Alimenti. Atti dello stato civile, nel Commentario Utet, Utet, 1967, 667; Napoli, L’infermità di
mente, l’interdizione, l’inabilitazione, cit., sub art.
426, 257; Scardulla, voce «Interdizione (dir.
civ.)», in Enc. del dir., XXI, Giuffrè, 1971, 951, non
diversamente, giustifica la previsione «in considerazione dei vincoli affettivi e del dovere di assistenza
verso l’interdetto»). Se questa è la ratio dell’eccezione prevista per coniuge, ascendenti e discendenti
contenuta nell’art. 426 e se essa è comune all’art.
410, comma 2o, è da ritenere che l’inserimento della
«persona stabilmente convivente» nelle due disposizioni presupponga un’assimilazione tra il vincolo di
coniugio e di parentela in linea retta ed il fatto della
stabile convivenza tra il destinatario della specifica
misura di protezione ed il tutore, il curatore, l’amministratore di sostegno. Alla qualificata intensità
del legame coniugale e di parentela, cui si accompagna un complesso di doveri solidaristici (si pensi all’obbligo alimentare), deve corrispondere un’analoga pregnanza della stabile convivenza. Intendendo
l’espressione «persona stabilmente convivente» in
modo da comprendervi soggetti ulteriori rispetto al
convivente paraconiugale si contraddice la ratio delle due disposizioni: ciò è sicuro ove si includa il mero coabitante o chi coabiti per ragioni di lavoro, assai probabile se si comprenda colui che coabiti animato da vincolo affettivo od amicale. Se non può
escludersi che questi coabitanti siano, nel singolo
caso, disposti a proseguire nel munus publicum, resta pur sempre che le disposizioni vanno interpretate in termini oggettivi e guardando alla normalità
delle situazioni, dalla quale sembra sfuggire la possibilità di esigere una (gratuita) dedizione solidaristica
ultradecennale in chi stabilmente coabiti in quanto
domestico o amico.
Devono aggiungersi due osservazioni di ordine sistematico. La prima, relativa a ciascuna delle due disposizioni considerate (artt. 411, comma 2o, e 426),
concerne la collocazione testuale della locuzione
«persona stabilmente convivente» nell’enumerazione dei soggetti tenuti a continuare nello svolgimento
della funzione oltre i dieci anni: essa segue il coniuge e precede ascendenti e discendenti; ciò evoca
l’idea di un legame tra beneficiario, interdetto ed
inabilitato ed amministratore, tutore e curatore più
508
quest’ultima soluzione interpretativa può osservarsi che essa presuppone un impiego non
rigoroso del verbo convivere, prossimo a quello
del linguaggio comune ( 14 ), ma certamente criticabile nel codice civile. Seguire la tesi che, in
ultima analisi, assimila convivenza e coabitazione impone, a rigore, la giusta conclusione
secondo cui, «se questa è la volontà del legislatore, più accóncia sarebbe stata l’espressione
“persona stabilmente coabitante”, dato che,
nel linguaggio giuridico, l’espressione “persona
stabilmente convivente” allude, con immediatezza, alla condivisione di vita spirituale e materiale simile a quella fondata sul matrimonio»
( 15 ).
Il secondo orientamento interpretativo, che
appare minoritario, reputa che il significato
della locuzione in esame vada circoscritto al
convivente more uxorio ( 16 ), specificandosi da
prossimo a quello del legame coniugale tanto da anteporlo alle altre categorie; se la convivenza non
avesse dovuto assumere l’intensità propria dell’unione paraconiugale, verosimilmente il legislatore
avrebbe posposto la persona stabilmente convivente
ad ascendenti e discendenti, come ha fatto nell’art.
407, comma 1o. La seconda osservazione concerne i
rapporti tra i due articoli in esame e gli altri in cui
compare l’espressione che ci occupa. La dottrina
che con maggiore analisi ne ha esaminato il significato e propende per la descritta interpretazione
estensiva ha rivelato come questa potrebbe rivelarsi,
in concreto, non applicabile nell’art. 411 (ma analoghe considerazioni valgono per l’art. 426). Ciò significa, allora, che in tali articoli la portata semantica
dell’espressione è (dovrebbe essere) diversa da quella che la medesima assume negli altri (artt. 408, 411,
417), il che, per quanto è possibile, dovrebbe essere
evitato ed è evitabile se, come si vedrà, la si intende
riferita al solo convivente paraconiugale.
( 14 ) La lingua comune ammette una sovrapponibilità unilaterale di significato tra il verbo convivere
ed il verbo coabitare. Se il primo, infatti, può esprimere sia l’idea di condivisione di vita, comprensiva
anche dalla coabitazione, sia, in un’accezione ristretta, la mera coabitazione, il secondo esaurisce la sua
portata semantica nella condivisione dell’abitazione:
sul punto, v. Roma, Convivenza e coabitazione, cit.,
1.
( 15 ) Così Bonilini, in Bonilini-Chizzini,
L’amministrazione di sostegno, cit., 130. Il corsivo è
mio.
( 16 ) Con riguardo all’art. 417, Naddeo, in AmNGCC 2006 - Parte seconda
Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno
taluno che la convivenza paraconiugale può essere anche omosessuale ( 17 ).
Questa tesi sembra maggiormente persuasiva rispetto a quella sopra descritta e trova conforto in ragioni letterali, sistematiche e teleologiche.
L’argomento letterale, che in verità non
sembra offrire un’indiscutibile valenza dimostrativa, si sostanzia nelle considerazioni appena descritte: il termine convivenza ed il verbo
convivere rimandano con immediatezza, anche
nella lingua comune, all’idea di condivisione
di vita, intesa quest’ultima sia nella componente materiale, come comune gestione ed organizzazione del tempo, dello spazio abitativo,
dell’attività di ciascuno dei conviventi, sia nella componente spirituale, come reciproco legame affettivo-sentimentale e volontaristico.
Anche nel linguaggio giuridico, quando il verbo convivere è impiegato al participio presente
singolare in funzione di sostantivo (o, come
nei casi che ci occupano, in funzione di aggettivo del sostantivo persona), è corretto riconoscervi l’accezione prima e piena di condivisione di vita; solo quando ragioni di ordine sistematico e funzionale ostacolino questo esito interpretativo si dovrà procedere nell’operazione ermeneutica per accertare se il verbo vada,
ministrazione di sostegno. Commento alla legge 9
gennaio 2004, n. 6, a cura di Autorino Stanzione-Zambrano, Ipsoa, 2004, 240, e con riguardo all’art. 426, 253; relativamente all’art. 408, Zambrano, ibidem, 155. Così sembra anche Tommaseo, Il
procedimento di ammissione all’amministrazione di
sostegno, in La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, a cura di Patti, cit., 146, il quale, a proposito della legittimazione ad agire conferita dall’art.
406, mediante il rinvio all’art. 417, anche alla persona stabilmente convivente, osserva: «si tratta di
un’importante novità, ulteriore manifestazione
d’una tendenza, ormai inarrestabile, a dare rilevanza
giuridica alla famiglia di fatto nella sua accezione
più vasta, comprensiva d’ogni forma di stabile convivenza»
( 17 ) Tommaseo, La disciplina processuale dell’amministrazione di sostegno, in L’amministrazione di
sostegno, a cura di Patti, cit., 187, nt. 23: «Non vi è
dubbio che la formula ricomprenda anche le convivenze omosessuali, salvo in ogni caso stabilire, in
concreto, se queste o altre forme di convivenza presentino il requisito obiettivo della stabilità».
NGCC 2006 - Parte seconda
piuttosto, assunto nell’accezione ristretta di
coabitazione.
La preferenza per quella che si è detta accezione prima e piena dovrebbe poi essere avvalorata dalla considerazione che un legislatore
linguisticamente preciso può impiegare il verbo coabitare, anziché il verbo convivere, per designare la mera condivisione dell’unità abitativa. Percorrere la via dell’analisi della proprietà
linguistica del legislatore, ipotizzando la correttezza dell’impiego di verbi e vocaboli nei
singoli casi, non può, tuttavia, costituire metodo esclusivo ed appagante dell’attività di interpretazione.
In conclusione, il criterio letterale, «del significato proprio delle parole», non è decisivo
ai fini della tesi che si sostiene. Esso orienta immediatamente l’interprete verso il nucleo più
pregnante dell’area semantica del verbo convivere, cioè la condivisione di vita, ma non la
specifica di per sé, ulteriormente, come condivisione di vita secondo il modello matrimoniale
(o more uxorio o paraconiugale).
3. L’ausilio offerto dall’interpretazione sistematica. A questo risultato concorre, con maggiore attitudine persuasiva, il criterio di interpretazione sistematica applicato ad
ogni singola disposizione in cui figura la formula in esame, sia valutando quest’ultima «secondo la [sua] connessione» con le altre parti
della disposizione, sia confrontando l’insieme
degli artt. 408, 410, 417 e 426 (nonché 406 e
424, in quanto richiamanti rispettivamente gli
artt. 417 e 408) con l’art. 407 e, segnatamente,
con il suo comma 1o, dove si menzionano i
«conviventi del beneficiario».
Quanto al primo profilo, non può passare
inosservata la circostanza che, in tutti gli articoli in cui compare testualmente, l’espressione
persona stabilmente convivente segue immediatamente il termine coniuge e, di più, nell’art.
408, il «coniuge che non sia separato legalmente».
Negli artt. 408, 410, 417 e 426, il legislatore
individua alcuni soggetti ed alcune categorie di
soggetti legati alla persona «priva in tutto o in
parte di autonomia» dal vincolo giuridico di
coniugio, parentela e affinità; l’art. 408, comma
1o, vi affianca, a conclusione dell’enumerazione, un soggetto – quello designato in vista della
509
Aggiornamenti
possibile nomina ad amministratore dal genitore superstite del beneficiario dell’amministrazione – che non necessariamente è parente od
affine; l’art. 417, dal canto suo, chiude l’elenco
con il tutore e il curatore, quali soggetti investiti di munus publicum nell’interesse dell’incapace ( 18 ), ed il pubblico ministero, in quanto «figura esponenziale di un interesse pubblico alla
protezione dell’incapace» ( 19 ).
Ora, non può ritenersi casuale la scelta di
collocare, in quattro articoli, la persona stabilmente convivente subito dopo il coniuge, facendola precedere, in tre dei quattro articoli
( 20 ), ai soggetti vincolati al destinatario delle
misure di protezione da parentela (e, nell’art.
417, nonché nell’art. 406 per il richiamo all’art.
417, affinità). Ciò concorre a fondare l’opinione che le norme in esame operino un’assimilazione tra il rapporto di coniugio e quello esistente tra l’incapace (o il beneficiario dell’amministrazione) e la persona stabilmente convivente con lui. Deve, allora, trattarsi di una situazione di fatto contrassegnata da intensità e
pregnanza tali da giustificarne l’anteposizione
a quei rapporti di prossimità che il legislatore,
«sulla base di una valutazione tipica» ( 21 ), riconosce alla parentela (e all’affinità). Se va escluso, in modo categorico, che tale situazione possa ritenersi integrata dal fatto neutro della me-
( 18 ) La legittimazione del tutore si riferisce all’ipotesi in cui l’interdicendo o l’inabilitando sia un
minore sottoposto a tutela perché privo di genitori
esercenti la potestà. La legittimazione del curatore
presuppone che si chieda l’interdizione di un inabilitato o di un minore emancipato: v. Scardulla, voce «Interdizione (dir. civ.)», cit., 937, nt. 25 e 26.
( 19 ) Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione,
l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 172; Pescara, Tecniche privatistiche e istituti di salvaguardia dei disabili psichici, nel Trattato Rescigno, 4, Utet, 1997, 818.
V., infatti, l’art. 73, comma 1o, del d.r. 30.1.1941, n.
12 (Ordinamento giudiziario), che annovera, tra le
attribuzioni generali del pubblico ministero, la tutela dei diritti degli incapaci.
( 20 ) Nell’art. 411, comma 3o, coniuge e persona
stabilmente convivente seguono la menzione del
«parente entro il quarto grado».
( 21 ) Con riguardo all’individuazione dei soggetti
legittimati alla domanda di interdizione ed inabilitazione, Pescara, Tecniche privatistiche e istituti di
salvaguardia dei disabili psichici, cit., 818.
510
ra condivisione della stessa abitazione (cioè
dalla coabitazione), altrettanto è a dirsi, senza
timore di discostarsi dalla comune valutazione
sociale e dall’id quod plerumque accidit, ove al
fatto della coabitazione si accompagni un rapporto amicale, lavorativo od anche genericamente affettivo che, tuttavia, in quest’ultimo
caso, non assuma i caratteri della convivenza
more uxorio. È, allora, ragionevole concludere
che la locuzione in esame va interpretata esaurendo la sua portata al convivente paraconiugale.
L’altro profilo di interpretazione sistematica
si incentra sul confronto degli articoli 408, 410,
417 e 426 (nonché 406 e 424, in quanto richiamanti rispettivamente gli artt. 417 e 408) con
l’art. 407.
Il comma 1o dell’art. 407, specificando il
contenuto del ricorso per l’attivazione dell’amministrazione, prescrive di indicare il nominativo ed il domicilio, se conosciuti dal ricorrente, del coniuge, dei discendenti, degli ascendenti, dei fratelli e dei conviventi del beneficiario. La disposizione ricalca, sia pure con diversità, quella dell’art. 712, comma 2o, cod. proc.
civ., sul contenuto del ricorso per interdizione
ed inabilitazione, che fa obbligo al ricorrente
di indicare nome, cognome e residenza del coniuge, dei parenti entro il quarto grado, degli
affini entro il secondo grado e, se vi sono, del
tutore o curatore dell’interdicendo o dell’inabilitando.
È corrente in dottrina l’opinione secondo
cui l’indicazione in ricorso dei soggetti menzionati dall’art. 407, comma 1o, è funzionale alla
successiva attività istruttoria del giudice tutelare, il quale potrà sentirli ed interrogarli come
«utili informatori» sulla situazione e le condizioni del beneficiario ( 22 ). L’assunto è convin-
( 22 ) Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 345; Tommaseo, La disciplina processuale dell’amministrazione di sostegno, in
La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, a
cura di Patti, cit., 200, 203; vi è, tuttavia, chi ritiene
che fine della norma sia quello di «(...) fornire sin
dall’inizio del procedimento al giudice le indicazioni
utili per la scelta dell’amministratore di sostegno»:
Zambrano, in Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9 gennaio 2004, n. 6, a cura di Autorino Stanzione-Zambrano, cit., 144.
NGCC 2006 - Parte seconda
Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno
cente; tuttavia la disciplina procedimentale, ripartita tra l’art. 407 cod. civ. e gli artt. 712, 713
e 720 bis cod. proc. civ., è assai male congegnata, sia per il continuo rinvio da un articolo all’altro del codice civile (dall’art. 407 all’art.
406, e da questo all’art. 417) sia per la tecnica
dell’art. 720 bis cod. proc. civ., che dichiara applicabili al procedimento di amministrazione
alcuni articoli di quello per interdizione «in
quanto compatibili». Ciò si ripercuote (anche
e) proprio sulla nozione di «conviventi del beneficiario» e sul ruolo che va loro riconosciuto
nella procedura per l’amministrazione.
L’art. 713 cod. proc. civ., adattato a quest’ultima ( 23 ), dispone che il giudice tutelare fissa
con decreto in calce al ricorso l’udienza di
comparizione davanti a sé del ricorrente, del
potenziale beneficiario «e delle altre persone
indicate nel ricorso, le cui informazioni ritenga
utili»; ricorso e decreto sono notificati, a cura
del ricorrente ( 24 ), al potenziale beneficiario ed
alle persone indicate nel ricorso.
L’art. 714 cod. proc. civ. prevede che all’udienza, l’istruttore, procede all’esame dell’interdicendo o dell’inabilitando e «sente il
parere delle altre persone citate». Questo articolo non è, però, tra quelli dichiarati applicabili, dall’art. 720 bis, al procedimento per l’amministrazione
In luogo di esso dispone l’art. 407, comma
3o, cod. civ. ( 25 ), giusta il quale il «giudice tutelare provvede, assunte le necessarie informa( 23 ) Per l’osservanza dell’iter disegnato dall’art.
713 nel procedimento di amministrazione, Tommaseo, La disciplina processuale dell’amministrazione
di sostegno, in L’amministrazione di sostegno, a cura
di Patti, cit., 199 s.
( 24 ) Così Tommaseo, La disciplina processuale
dell’amministrazione di sostegno, in L’amministrazione di sostegno, a cura di Patti, cit., 199; Chizzini,
in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 354, ritiene, invece, che la notifica vada disposta dallo stesso giudice tutelare.
( 25 ) Osserva Tommaseo, La disciplina processuale dell’amministrazione di sostegno, in L’amministrazione di sostegno, a cura di Patti, cit., 202, che la
«disciplina della fase istruttoria e, in particolare,
quella dei mezzi istruttori che il giudice può utilizzare per la formazione del proprio convincimento, è
integralmente regolata dal nuovo testo dell’art. 407
c.c.». Peraltro, l’udienza fissata dal giudice tutelare
NGCC 2006 - Parte seconda
zioni e sentiti i soggetti di cui all’art. 406».
Questi ultimi sono, in forza del rinvio operato
dal comma 1o dello stesso articolo all’art. 417,
il coniuge, la persona stabilmente convivente, i
parenti entro il quarto grado, gli affini entro il
secondo, il tutore o il curatore, nonché, ai sensi
del comma 3o dell’art. 406, i responsabili dei
servizi sanitari e sociali direttamente impegnati
nella cura e nell’assistenza della persona ( 26 ).
È subito evidente, allora, che non vi è piena
coincidenza tra i soggetti che vanno indicati
nel ricorso ex art. 407, comma 1o, e sono destinatari della notifica ex art. 713 cod. proc. civ.
per la comparizione davanti al giudice tutelare,
e quelli che (possono essere) sentiti dal giudice
tutelare ex art. 407, comma 3o. La coincidenza
è solo parziale: da un lato, non devono, infatti,
essere menzionati nel ricorso i parenti entro il
quarto grado che non siano fratelli, ascendenti
o discendenti, né gli affini entro il secondo, né
l’eventuale tutore o curatore ( 27 ); dall’altro lato, devono essere indicati i conviventi del beneficiario, che però non figurano tra i soggetti
che il giudice tutelare sente ai sensi dell’art.
407, comma 3o, fra i quali, invece, è compresa,
per effetto del duplice rinvio dall’art. 407 all’art. 406 e da questo all’art. 417, la persona
stabilmente convivente.
Confusione ed incertezze maggiori erano
difficilmente immaginabili!
Che cosa deve intendersi per «conviventi del
beneficiario»?
Secondo un avviso dottrinale, il riferimento
con il proprio decreto è, ad un tempo, sia di comparizione che di trattazione (ivi, 201).
( 26 ) La serie di rinvii, dall’art. 406, all’art. 407 e
da questo all’art. 417, complica enormemente l’individuazione dei soggetti che vanno sentiti dal giudice
tutelare e pongono svariati dubbi; a giudizio di
Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 345 s., si deve ritenere che il rinvio dall’art. 407 all’art. 406 «sia mal formulato e non
abbia inteso coinvolgere tutti i soggetti di cui all’art.
417 cod. civ. ma solo quelli di cui all’ultimo comma
dell’art. 406, la cui indicazione altrimenti non avrebbe senso».
( 27 ) Salvo ritenere operante anche il comma 2o
dell’art. 712 cod. proc. civ., la cui applicabilità non
sembra però compatibile con l’art. 407, comma 1o,
cod. civ., che è specificamente previsto per il procedimento di amministrazione.
511
Aggiornamenti
al plurale operato dall’art. 407, comma 1o, andrebbe volto al singolare, essendo chiaro che il
legislatore voleva riferirsi alla «persona stabilmente convivente»; quella stessa che è legittimata al ricorso, dal combinato disposto degli
artt. 406 e 417, e designabile preferibilmente
all’ufficio di amministratore di sostegno ex art.
408 ( 28 ).
Altri sostengono che il participio «conviventi»
comprende ogni soggetto che condivida l’abitazione con il potenziale beneficiario. È interessante, al riguardo, sottolineare che i fautori di
questa interpretazione leggono il verbo convivere nella sua accezione ristretta di coabitare ( 29 ).
Quest’ultima tesi sembra preferibile in considerazione del fine del comma 1o dell’art. 407
che, come si è detto, è l’individuazione e
l’identificazione di soggetti verosimilmente in
grado di fornire al giudice tutelare «informazioni utili». È difficilmente contestabile che anche colui che meramente coabiti con il possibile
beneficiario, a prescindere o dalle ragioni o dal
vincolo che sorreggono la coabitazione, sia in
grado di offrire al giudice elementi di valutazione e giudizio sull’opportunità del provvedimento di amministrazione e sulle condizioni
personali e patrimoniali del disabile.
Se ciò è vero, ritenere che il participio «conviventi» debba sostituirsi con «persona stabilmente convivente» contrasta con lo scopo del
comma indicato.
( 28 ) Tommaseo, La disciplina processuale dell’amministrazione di sostegno, in L’amministrazione di
sostegno, a cura di Patti, cit., 190.
( 29 ) V., supra, nt. 13, Bonilini, in BoniliniChizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 130,
dopo aver premesso che l’art. 407, comma 1o, «non
può non legarsi a quella racchiusa nel successivo terzo comma», afferma che quest’ultima «allud[e] all’opportunità di sentire (...) non solo le persone legate da vincolo familiare con l’interessato all’amministrazione di sostegno, fra le quali non può non
rientrare anche il convivente more uxorio, ma, altresì, chi semplicemente coabiti con lo stesso, qual è,
ad esempio, la domestica»; anche Zambrano, in
Amministrazione di sostegno. Commento alla legge 9
gennaio 2004, n. 6, a cura di Autorino Stanzione-Zambrano, cit., 144, nota che «l’ampia dizione
dell’art 407 c.c. (...) sembra pensata per includere
nella sua sfera di operatività qualsivoglia soggetto
che condivida l’abitazione con il beneficiario».
512
In contrario non sembra si possa addurre
che, evitando tale sostituzione correttiva, la
«persona stabilmente convivente» non potrà
essere destinataria della notifica, prevista dall’art. 713, comma 2o, in vista dell’udienza avanti il giudice tutelare. Infatti, tra i «conviventi
del beneficiario» rientra, in primo luogo, proprio la persona con lui stabilmente convivente,
intesa come convivente paraconiugale, la quale
non può non coabitare col beneficiario.
Si può, piuttosto, osservare che i «conviventi
del beneficiario» non sono compresi tra coloro
che il giudice tutelare «sente» ai sensi dell’art.
407, comma 3o, dato che non figurano nell’elenco contenuto nell’art. 417, cui fa rinvio
l’art. 406, comma 1o, richiamato dallo stesso
art. 407, comma 3o. È, senza dubbio, singolare
che si prescriva di indicare in ricorso i «conviventi del beneficiario», li si renda destinatari
della notifica del ricorso con pedissequo decreto di fissazione dell’udienza dinanzi al giudice
tutelare e, poi, non li si consideri tra i soggetti
che il giudice sente prima di provvedere sul ricorso. Può, allora, tale omissione indurre a
condividere la tesi sopra descritta che legge
l’espressione «convivente del beneficiario» come «persona stabilmente convivente» con esso? La risposta non può che essere negativa: sia
perché la disposizione del comma 3o dell’art.
407 non impone al giudice di sentire solo i soggetti di cui all’art. 406, vietando l’audizione di
altri, sia, in generale, perché la «legge attribuisce al giudice larghi poteri istruttori ufficiosi»
( 30 ); lo stesso comma, infatti, gli consente di disporre d’ufficio, oltre agli accertamenti di natura medica, «tutti gli altri mezzi istruttori utili
ai fini della decisione».
In conclusione, per «conviventi del beneficiario» devono intendersi coloro che coabitano
con il medesimo, ivi compresa «la persona stabilmente convivente» in quanto, di norma,
coabitante.
Assunta questa interpretazione, va rilevato
che quando il legislatore ha inteso riferirsi alla
( 30 ) Tommaseo, La disciplina processuale dell’amministrazione di sostegno, in L’amministrazione di
sostegno, a cura di Patti, cit., 203. V. amplius,
Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 355 ss.
NGCC 2006 - Parte seconda
Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno
mera coabitazione ha fatto ricorso (discutibilmente, al verbo convivere coniugato) al participio presente plurale «conviventi», senza connotarlo col requisito della stabilità e posponendolo, nell’elenco dell’art. 407, comma 1o, ai
soggetti legati da vincolo di coniugio e parentela. La diversità della formulazione rispetto all’espressione «persona stabilmente convivente», se pure non basta da sola, concorre, con gli
argomenti letterali e sistematici sopra esposti,
ad avvalorare la tesi che quest’ultima locuzione
faccia riferimento esclusivamente al convivente
paraconiugale.
4. L’interpretazione teleologica per
una rilettura delle locuzioni codicistiche: il «convivente paraconiugale» ed i
«coabitanti col beneficiario». Vanno, infine, svolte le argomentazioni di natura teleologica sugli artt. 408, 410, 417 e 426 (nonché 406
e 424, in quanto richiamanti rispettivamente
gli artt. 417 e 408).
Anticipando l’esame della ratio dei singoli
articoli ed il risultato cui esso conduce, si può
affermare che solo per alcuni di essi s’impone
la necessità di intendere per «persona stabilmente convivente» il solo convivente paraconiugale. Per altri non sembra si profili un contrasto tra la relativa ratio e l’interpretazione
ampia della formula in esame; tuttavia, in queste ipotesi la scelta dell’interpretazione restrittiva non sembra vulnerare il fine e l’operatività
delle disposizioni e conduce, comunque, ad effetti più accettabili, in termini sistematici, di
quelli cui si perverrebbe scegliendo di attribuire all’espressione «persona stabilmente convivente» due significati diversi a seconda degli
articoli in cui figura.
Si sono già considerati ( 31 ) gli articoli 410,
comma 2o, e 426, relativi alla durata dell’incarico rispettivamente di amministratore di sostegno e tutore o curatore. Essi impongono il dovere di proseguire in questi munera publica non
oltre dieci anni in ragione della gravosità della
funzione e della sua gratuità. L’eccezione alla
regola, già prevista dall’art. 426 per il coniuge,
gli ascendenti e i discendenti, è stata giustificata
in forza dei vincoli affettivi e dei doveri solida-
( 31 ) V. supra, nt. 13.
NGCC 2006 - Parte seconda
ristici che, giuridicamente e socialmente, sono
propri del vincolo di coniugio e di parentela. Il
riformatore del 2004 ha riprodotto il contenuto
dell’art. 426 nell’art. 410, comma 2o, ed ha esteso, in entrambi, l’eccezione della durata ultradecennale alla «persona stabilmente convivente». Permanendo immutate le rationes delle
prescrizioni, è, senz’altro, fondato ritenere che
l’imposizione del protrarsi di un compito impegnativo e gratuito veda quale esclusivo destinatario un soggetto legato al beneficiario delle tre
misure di protezione da un vincolo solidaristico
ed affettivo particolarmente intenso, qual è,
nella valutazione sociale, quello esistente tra
conviventi paraconiugali, Va escluso, invece,
che l’eccezione possa giustificarsi in forza del
mero fatto della coabitazione o della coabitazione congiunta ad un rapporto affettivo di altra natura o ad un rapporto lavorativo. Del resto, non è inconferente notare che la prosecuzione dell’ufficio (di amministratore di sostegno, tutore o curatore) oltre il decennio non è
imposta neppure ai fratelli.
L’art. 411, comma 2o, dichiara applicabili all’amministratore di sostegno, in quanto compatibili, gli artt. 596, 599 e 779. L’art. 596 colpisce di nullità le disposizioni testamentarie
della persona sottoposta a tutela in favore del
tutore ( 32 ). La norma è tradizionalmente spiegata con l’esigenza di assicurare libertà e spontaneità alla volontà testamentaria, essendo il testatore esposto all’eventualità che il tutore si
giovi dell’ufficio per influenzarlo a proprio
vantaggio ( 33 ). Il cpv. dell’art. 596 fa salve, tuttavia, le disposizioni in favore del tutore e protutore che sia ascendente, discendente, fratello, sorella o coniuge del testatore; in tali casi, si
( 32 ) Qualora siano fatte dopo la nomina del tutore e prima che sia approvato il conto o sia estinta
l’azione per il rendiconto, e ciò sebbene il testatore
sia morto dopo l’approvazione.
( 33 ) Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia. Le successioni, 3a ed., Giuffrè, 2001, 661; Bigliazzi Geri,
Delle successioni testamentarie, nel Commentario
Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1993, sub art.
596, 189; Giannattasio, Delle successioni. Successioni testamentarie, nel Commentario Utet, Utet,
1978, 70; assai diffusamente, F.S. Azzariti - Martinez - G. Azzariti, Successioni per causa di morte
e donazioni, 7a ed., Cedam, 1979, 335 ss.
513
Aggiornamenti
osserva, il legislatore riconduce le disposizioni
al vincolo affettivo che lega il testatore al coniuge o ai parenti così individuati anziché all’influenza, in ipotesi, su di quello esercitata a
causa della tutela.
L’art. 779 prevede la nullità della donazione
a favore del tutore o protutore del donante, se
fatta prima dell’approvazione del conto o dell’estinzione dell’azione per il rendimento del
conto, per l’analoga ragione secondo cui, in tal
modo, si fuga il dubbio che «il donatario abbia
potuto influire sulla volontà del donante» ( 34 ).
L’applicabilità, disposta dall’art. 411, comma 2o, degli artt. 596, 599 e 779 all’amministratore di sostegno trova ragione nel pericolo che
«il particolare rapporto che lega l’interessato
con l’amministratore possa influire sulla libertà
del disponente» ( 35 ).
Il comma 3o dell’art. 411, riprendendo la ratio del comma 2o dell’art. 596 ed ampliandone,
nel contempo, il contenuto ( 36 ), dichiara che
( 34 ) F.S. Azzariti - Martinez - G. Azzariti,
Successioni per causa di morte e donazioni, cit., 791.
Nello stesso senso, Giannattasio, Delle successioni. Divisione-Donazione, nel Commentario Utet,
Utet, 1980, 242; v. pure, A. Palazzo, Le donazioni,
nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1991, sub art.
779, 177 e 179; anche Torrente, La donazione, nel
Trattato Cicu-Messineo, XXII, Giuffrè, 1956, 382,
ragiona del «sospetto di pressioni e di influenze (...)
di ingerenze sull’animo dell’incapace» e (ivi, 381) ritiene che sia la «situazione di inferiorità in cui viene
a trovarsi, nei riguardi del tutore e del protutore, il
minore divenuto maggiorenne o l’interdetto uscito
di tutela» ad aver indotto il legislatore a sancire la
particolare norma protettiva dell’art. 779.
( 35 ) Moretti, in Rossetti - M. Moretti - C. Moretti, L’amministrazione di sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, cit., 94.
( 36 ) In un duplice senso: sia perché fa salve, oltre
alle disposizioni testamentarie, le «convenzioni», sia
perché, sotto il profilo soggettivo, considera i parenti entro il quarto grado (in luogo della menzione tassativa di ascendenti, discendenti, fratello, sorella) e
la persona stabilmente convivente chiamata all’ufficio proprio in considerazione di ciò. Sull’ampliamento contenutistico della disposizione dell’art.
411, comma 3o, v. Bonilini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 240 ss., e
Delle Monache, Prime note sulla figura dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale,
cit., 50 ss.
514
sono «in ogni caso valide» le disposizioni testamentarie e le convenzioni in favore dell’amministratore che sia parente entro il quarto grado
del beneficiario ovvero che sia coniuge o «persona chiamata alla funzione in quanto con lui
stabilmente convivente».
Prima di esporre le ragioni per le quali sembra da preferire l’interpretazione di quest’ultima espressione in senso restrittivo, intendendola cioè come riferita al convivente paraconiugale, deve segnalarsi che, secondo una dottrina che ha approfondito l’esegesi dell’art.
411, i commi 2o e 3o di questo articolo dovrebbero ritenersi operanti solo quando l’amministrazione si atteggi in concreto come amministrazione sostitutiva o mista (cioè sostitutiva ed
assistenziale insieme) e non quando sia esclusivamente assistenziale. Ciò significa, in altri termini, che l’invalidità delle disposizioni testamentarie e delle convenzioni in favore dell’amministratore opera (o non opera in forza del
comma 3o) quando a costui siano stati conferiti
poteri di rappresentanza sostitutiva del beneficiario (art. 405, comma 5o, n. 3) o, insieme a
questi, anche poteri di assistenza (art. 405,
comma 5o, n. 4); se, invece, l’amministratore è
destinatario solo di questi ultimi – ciò che lo assimila al curatore ed avvicina il beneficiario all’inabilitato – il beneficiario stesso potrà validamente concludere con l’amministratore
qualsivoglia convenzione in materie per le quali ha conservato la capacità così come potrà disporre per testamento e l’amministratore ricevere, prescindendosi, in entrambi i casi, dalla
circostanza che quest’ultimo sia parente entro
il quarto grado, coniuge o persona stabilmente
convivente ( 37 ).
Ora sono proprio i casi in cui la persona versa in condizioni di maggiore difficoltà psichica
e di bisogno quelli in cui il giudice tutelare
conformerà l’amministrazione come amministrazione sostitutiva o mista; correlativamente
sono proprio queste, allora, le ipotesi in cui il
beneficiario si vede maggiormente esposto a
( 37 ) Delle Monache, Prime note sulla figura
dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale, cit., 51; nello stesso senso Bonilini, in
Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno,
cit., 239, 243.
NGCC 2006 - Parte seconda
Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno
quel pericolo di influenze da parte dell’amministratore che ha suggerito l’applicabilità degli
artt. 596 e 779 al nuovo istituto.
La scelta di far salve le disposizioni e le convenzioni a favore dell’amministratore che sia
parente entro il quarto grado, coniuge o persona chiamata alla funzione in quanto stabilmente convivente col beneficiario si ispira principalmente ( 38 ) alla medesima ratio del comma
2o dell’art. 596: il legislatore ritiene che il beneficiario si sia determinato a tali disposizioni e
convenzioni per il legame affettivo che lo lega
al coniuge o al convivente paraconiugale ed ai
parenti anziché per l’influenza o il condizionamento che costoro possono avere esercitato a
causa della funzione di amministratore.
Sembra, quindi, che nell’interpretare la formula «persona che sia stata chiamata alla funzione in quanto con lui stabilmente convivente» possano valere le considerazioni esposte
per l’art. 410: solo un vincolo affettivo di natura ed intensità pari a quello coniugale si rivela
coerente con la ratio del regime di favore per
l’amministratore destinatario di disposizioni
testamentarie e parte delle convenzioni indicate dalla legge. La mera coabitazione o la coabitazione necessitata da un rapporto lavorativo
non bastano di per sé a far presumere, nella generalità dei casi che la legge deve considerare,
l’esclusione di influenze interessate da parte
dell’amministratore di sostegno.
Passando all’esame dell’art. 408, relativo alla
scelta dell’amministratore di sostegno e richiamato dall’art. 424, in tema di scelta del tutore o
del curatore, va ribadita la preferenza per l’interpretazione restrittiva della locuzione «persona stabilmente convivente». Essa figura, dopo il coniuge non separato legalmente, e prima
di padre, madre, figlio, fratello, sorella, parente
( 38 ) Sostiene Bonilini, in Bonilini-Chizzini,
L’amministrazione di sostegno, cit., 241, che, in assenza del comma 3o dell’art. 411, il rischio di non
poter succedere al beneficiario dell’amministrazione
indurrebbe alla messa in atto di svariati espedienti
per evitare di essere designati all’ufficio di amministratore (che come si sa è doveroso) proprio da parte di quei soggetti che è, invece, opportuno assumano l’incarico «in quanto maggiormente vicini, specie
affettivamente», al beneficiario dell’amministrazione.
NGCC 2006 - Parte seconda
entro il quarto grado, soggetti tutti che il giudice tutelare deve preferire, «ove possibile», per
la nomina all’ufficio, nel caso in cui manchi la
designazione autonoma ad opera dello stesso
interessato ( 39 ) all’amministrazione ovvero nel
caso in cui «gravi motivi» suggeriscano di nominare «altra persona idonea».
La dottrina esclude che l’elenco dei soggetti
indicati dall’art. 408 esprima una graduatoria
preferenziale vincolante per il giudice, essendo, invece, tutti in posizione paritaria ( 40 ).
Va segnalato, peraltro, ed è particolare non
inconferente per l’indagine, che l’enumerazione dell’articolo, per un verso, esclude gli affini
entro il secondo grado (che pure sono legittimati a ricorrere per l’attivazione della misura)
e, per altro verso, rispetto al comma 3o dell’art.
424 nel testo anteriore alla l. n. 6/2004, aggiunge fratello e sorella e parenti entro il quarto
grado. Il legislatore ha scelto, pertanto, di indicare al giudice il coniuge ed i più stretti parenti
del beneficiario, in quanto tutti legati da «un
vincolo familiare forte» che fa presumere la loro idoneità alla funzione, «e per la maggiore fiducia che si dovrebbe nutrire nei loro confronti, e per il sentimento di affetto che, meglio di
un estraneo dovrebbero assicurare» ( 41 ) al soggetto debole.
La valutazione legale tipica si incentra, quindi, sul vincolo di coniugio e parentela; è, allora,
coerente con la scelta legislativa ritenere che la
stabile convivenza non possa intendersi restrittivamente come semplice coabitazione. È vero,
peraltro, che figli, fratelli, e parenti entro il
quarto grado non necessariamente coabitano
con il beneficiario, per cui anche il semplice
fatto materiale della coabitazione di un estraneo rafforza la «prossimità» con quest’ultimo,
( 39 ) Su cui v. Bonilini, La designazione dell’amministratore di sostegno, in Studium iuris, 2004, (prima parte), 1051 ss., (seconda parte), 1209 ss.
( 40 ) Campese, L’istituzione dell’amministrazione
di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e
inabilitazione, cit., 136; M. Moretti, in Rossetti M. Moretti - C. Moretti, L’amministrazione di
sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, cit., 71; Bonilini, in BoniliniChizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 123.
( 41 ) Bonilini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 124.
515
Aggiornamenti
va però osservato che sull’eventuale difetto di
coabitazione prevale, nella valutazione legale, il
rapporto giuridico di parentela con la presunzione descritta che ne segue. Inoltre, e soprattutto, non può tacersi che l’art. 408 richiede
che il coniuge «non sia separato legalmente»,
con ciò esigendo che tra esso ed il beneficiario
sussista piena comunione materiale e spirituale. Similmente, dunque, agli effetti della disposizione in esame, non può ritenersi «persona
stabilmente convivente» quella che coabiti con
il destinatario dell’amministrazione se non sussista un consortium vitae paraconiugale.
Va, peraltro, sottolineato che questa interpretazione restrittiva non porta necessariamente ad escludere che anche un coabitante, magari legato da profonda ed antica amicizia con il
beneficiario, possa essere designato quale amministratore di sostegno; ma ciò potrà avvenire
in forza del comma 4o dell’art. 408, che consente al giudice tutelare, quando ne ravvisa l’opportunità ed in caso di designazione dell’interessato quando ricorrano gravi motivi, di chiamare all’incarico «anche altra persona idonea»,
diversa da quelle indicate nel primo comma.
Da ultimo, vanno esaminati l’art. 417 e, in
forza del rinvio a questo operato, l’art. 406, in
tema di legittimazione alla domanda, rispettivamente, di interdizione o inabilitazione e di
amministrazione di sostegno. L’estensione della legittimazione alla «persona stabilmente
convivente» costituisce, dopo il conferimento
della legitimatio allo stesso soggetto debole (interdicendo, inabilitando, soggetto beneficiario
dell’amministrazione), una novità di rilievo
della l. n. 6/2004.
Con riguardo all’amministrazione di sostegno, l’ampliamento dei legittimati attivi (rispetto alla previgente disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione) è stato giudicato «condivisibile», «stante la opposta funzione degli
istituti e la diversa natura d[e]i procedimenti»
( 42 ), sebbene non manchi chi sospetta di illegittimità costituzionale l’attribuzione della legittimazione al convivente, laddove «non viene
specificato il limite di rilevanza della convivenza e il sistema di accertamento, che prescinda
( 42 ) Chizzini, in Bonilini-Chizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 339.
516
da unilaterali e non certe affermazioni» del medesimo ( 43 ).
La dottrina maggioritaria interpreta in senso
ampio l’espressione «persona stabilmente convivente», escludendo che si tratti solo del convivente more uxorio e comprendendovi, alcuni,
anche chi meramente coabiti in modo stabile
con il soggetto debole ( 44 ).
L’analisi del criterio di selezione dei legittimati di cui si è avvalso il legislatore del 1942
può concorrere a determinare l’ampiezza semantica della locuzione in questione. La dottrina ritiene che, nei procedimenti di interdizione ed inabilitazione, i soggetti abilitati al ricorso abbiano «un mero potere di meccanica
processuale» ( 45 ), volto a stimolare l’accertamento da parte del giudice del suo dovere di
provvedere ( 46 ). I procedimenti di interdizione
ed inabilitazione sono funzionali al soddisfacimento, da un lato, dell’interesse dell’incapace
( 43 ) Napoli, L’interdizione e l’inabilitazione, in
L’amministrazione di sostegno, a cura di Patti, cit., 21.
( 44 ) Campese, L’istituzione dell’amministrazione
di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e
inabilitazione, cit., 132, nt. 31.
( 45 ) Poggeschi, Il processo d’interdizione e d’inabilitazione, Giuffrè, 1958, 156; aderisce pienamente Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 165, e, in giurisprudenza,
Cass., 16.12.1971, n. 3664, in Riv. dir. proc., 1973,
315, con nota di Comoglio. Sulla natura del processo di interdizione e della domanda relativa, v. la chiarissima sintesi di Tommaseo, Sui profili processuali
dell’interdizione e dell’inabilitazione, in Un altro diritto per il malato di mente. Esperienze e soggetti della trasformazione, a cura di Cendon, Esi, 1988, 369 ss., il
quale afferma (ivi, 375) che, in tali procedimenti, «(...)
il dovere del giudice di provvedere non sorge per effetto della proposizione d’una domanda, [ma] (...) per
il fatto che egli è venuto a conoscenza – nelle forme
prescritte dalla legge – di una determinata situazione,
in presenza della quale egli deve attuare la fattispecie
normativa che lo contempla, irrilevante essendo a tal
fine il concreto atteggiamento delle parti».
( 46 ) Osserva Tommaseo, Sui profili processuali dell’interdizione e dell’inabilitazione, cit., 376, che il «(...)
ricorso introduttivo non è esercizio d’un diritto soggettivo d’azione, bensì d’un dovere familiare e sociale:
non quindi una domanda in senso tecnico, ma una denuncia processuale simile a quelle previste dall’art.
345 cod. civ. a proposito della denuncia al giudice tutelare dei fatti da cui deriva l’apertura della tutela».
NGCC 2006 - Parte seconda
Stabile convivenza e convivenza nell’amministrazione di sostegno
alla messa in atto degli istituti di protezione dei
suoi interessi in quanto inabile a provvedervi
personalmente o da solo, dall’altro lato, dell’interesse dell’ordinamento «a ché una siffatta
protezione si realizzi per il perseguimento di
un’effettiva eguaglianza tra i consociati (art. 3
Cost.)» ( 47 ). Si prescinde, invece, dall’esistenza
di un concreto, personale interesse del legittimato, in ciò deviando, peraltro, dal principio
stabilito dall’art. 100 cod. proc. civ. ( 48 ).
Il codice civile del 1865, all’art. 326, legittimava attivamente all’interdizione, oltre al coniuge
ed al pubblico ministero, «qualsiasi congiunto»;
la scelta del codificatore del 1942 di restringere il
novero dei soggetti e di specificarne espressamente la qualità di parenti ed affini è stata spiegata, nella Relazione della Commissione Reale,
sia con l’esigenza di risolvere la questione interpretativa sorta sulla nozione di «prossimo congiunto», dubitandosi se vi rientrasse l’affine ( 49 ),
sia perché, «(...) per giudizi di così grave entità
(...)», la facoltà di promuoverli non parve affidabile che «a parenti od affini piuttosto prossimi all’interdicendo od inabilitando e per ciò stesso tali da dare affidamento di un uso informato soltanto alla preoccupazione della tutela della persona e degli interessi di questa» ( 50 ).
( 47 ) Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione,
l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 165.
( 48 ) Affermano, richiamando il Chiovenda, Stella Richter-Sgroi, Filiazione. Tutela degli incapaci.
Alimenti. Atti dello stato civile, cit., 635, che «(...) è
lo stesso concetto di interesse ad agire che non ha,
nella specie, diritto di cittadinanza. Poiché, infatti,
le azioni per la pronuncia (o per la revoca) dell’interdizione o dell’inabilitazione hanno un indubbio
carattere costitutivo, mirando a modificare la capacità di agire (...), un interesse ad agire come condizione specifica dell’azione costitutiva accanto all’esistenza del diritto non è configurabile»; v. pure Forchielli, Dell’infermità di mente, dell’interdizione e
dell’inabilitazione, nel Commentario Scialoja-Branca,
Zanichelli-Foro it., 1988, sub art. 417, 27; Pescara,
Tecniche privatistiche e istituti di salvaguardia dei disabili psichici, cit., 818 ed, ivi, nt. 20.
( 49 ) V., anche per ampi riferimenti dottrinali,
Bruscuglia, L’interdizione per infermità di mente,
Giuffrè, 1983, 45 s.
( 50 ) Così la Relazione della Commissione Reale,
cit. in Bruscuglia, L’interdizione per infermità di
mente, cit., 46.
NGCC 2006 - Parte seconda
Al di là, comunque, dell’esigenza di evitare il
pericolo di abusi nell’esercizio del potere di
promuovere i procedimenti di interdizione ed
inabilitazione, va considerato che il conferimento della legittimazione si è ispirato al principio del vincolo familiare, al «semplice fatto»
che i legittimati «occupano una determinata
posizione nella realtà familiare e sociale», mentre rimane irrilevante «l’esistenza di singoli rapporti di carattere patrimoniale» tra interdicendo e legittimati e, dunque, di correlativi interessi di pari natura in capo a questi ultimi ( 51 ).
Se ciò è vero, come è vero, la ratio della scelta dei legittimati nell’ambito familiare non può
che sostanziarsi nell’esigenza di «assicurare
una immediata iniziativa processuale» ( 52 ),
trattandosi di soggetti presumibilmente legati
da un rapporto di prossimità ( 53 ) e di solidarietà con il disabile.
Non sembra, allora, che il fine perseguito
nella selezione dei legittimati imponga di interpretare l’espressione «persona stabilmente
convivente» solo come convivente paraconiugale. Anche colui che, in modo stabile, meramente coabita, a prescindere dall’esistenza di
una comunione spirituale e materiale di vita,
può garantire tempestività nell’agire per l’attivazione delle tre misure di protezione. Può
essere, piuttosto, il timore di un esercizio della legittimazione per «soddisfare preoccupazioni diverse da quelle suggerite dalla tutela
degli interessi» del disabile a consigliare di
escludere dall’area semantica dell’espressione
in esame il convivente che non viva con questo un rapporto affettivo o solidaristico agevolmente constatabile. Ma ciò introduce la
delicata questione dell’accertamento, tanto
più complicata, nelle situazioni più gravi, per
le condizioni psichiche del soggetto bisognoso
( 54 ) o in caso di contestazione del medesimo.
( 51 ) Le citazioni sono tratte da Poggeschi, voce
«Interdizione e inabilitazione», nel Noviss. Digesto
it., VIII, Utet, 1962, 816. Nello stesso senso, Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 167.
( 52 ) Così Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione, l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 167.
( 53 ) Pescara, Tecniche privatistiche e istituti di
salvaguardia dei disabili psichici, cit., 818.
( 54 ) Su questo aspetto insiste Napoli, L’interdi517
Aggiornamenti
In conclusione, il criterio teleologico d’interpretazione non offre elementi decisivi per la
soluzione del problema ermeneutico posto dall’art. 417 e dal combinato disposto dagli artt.
406 e 417. Sembra, allora, che siano gli argomenti sistematici svolti in precedenza a ravvisare «nella persona stabilmente convivente» solo
il convivente paraconiugale ( 55 ), fermo restando che il mero coabitante, come chiunque non
legittimato, può segnalare al pubblico ministero, affinché, se del caso, promuova i relativi
procedimenti ( 56 ), le situazioni che paiono richiedere l’instaurazione delle misure di protezione.
zione e l’inabilitazione, in L’amministrazione di sostegno, a cura di Patti, cit., 20 s., il quale, con specifico riguardo all’interdizione, osserva: «Non sembra egualmente corretto che un soggetto affermi di
essere convivente di un altro per richiedere un provvedimento di interdizione verso chi non è in grado
di confermare tale convivenza ed è costretto a subire
il procedimento di incapacità».
( 55 ) Anteriormente alla riforma del 2004, si escludeva (Napoli, L’infermità di mente, l’interdizione,
l’inabilitazione, cit., sub art. 417, 167) la legittimazione del «coniuge di fatto» per il silenzio della legge, pur affermandosi: «Ad una diversa soluzione potrebbe tuttavia condurre il riconoscimento nella
convivenza stabile di un rapporto di solidarietà analogo a quello che scaturisce dal matrimonio, che giustifica la cura di interessi patrimoniali e non patrimoniali di un coniuge da parte dell’altro».
( 56 ) Sull’iniziativa processuale del pubblico ministero a seguito di istanze e segnalazioni dei soggetti
non legittimati, ma anche dei legittimati ex lege, v.,
per tutti, Bruscuglia, L’interdizione per infermità
di mente, cit., 50 s., nonché Chizzini, in BoniliniChizzini, L’amministrazione di sostegno, cit., 340.
518
NGCC 2006 - Parte seconda
AUTONOMIA TESTAMENTARIA E DISPOSIZIONE
MORTIS CAUSA DEL NOME DEL PROFESSIONISTA
di Elena Calice
Sommario: 1. Premessa. – 2. Autonomia privata ed
autonomia testamentaria. – 3. La disposizione
del nome come disposizione a carattere non patrimoniale. – 4. La disposizione del nome come
disposizione a carattere patrimoniale. – 5. Disposizione del nome e tutela dei diritti dei legittimari. – 6. Gli orientamenti della giurisprudenza e la nuova disciplina delle società tra professionisti. – 7. In breve: le altre ipotesi previste dall’art. 17, punto IV, del Codice deontologico forense. – 8. Mancanza di un’analoga previsione
per la professione notarile.
1. Premessa. È noto che la professione forense fondi, principalmente, le sue regole operative su norme giuridiche, sull’etica e sulla
prassi giudiziale.
La prima fonte della normativa deontologica
forense è contenuta nel r.d.l. 27.11.1933, n.
1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), successivamente convertito
con modificazioni nella l. 22.1.1934, n. 36 e ulteriormente modificato con la l. 23.11.1939, n.
1949 e con la l. 24.2.1997, n. 127.
Con delibera del 26.10.2002 il Consiglio
Nazionale Forense ha approvato, fra le altre
modifiche, quella del testo dell’art. 17 del Codice deontologico forense del 17.4.1997, già
modificato con delibera del 16.10.1999 ( 1 ).
Il testo approvato inglobava nel corpo della
( 1 ) Cfr. Sacchettini, Le tecniche difensive dell’avvocato, in Guida al dir., 2000, n. 9, 126 ss. Per
una trattazione più completa dei profili di deontologia forense si vedano per tutti Danovi, Commentario del codice deontologico forense, Giuffrè, 2001,
272 ss.; Irti, Profilo dell’avvocatura nella società industriale, in Giust. civ., 1984, II, 323; D’Auria,
Aspetti deontologici dell’attività di difesa, in Rass. forense, 1995, 369; Ricciardi, Pubblicità, specializzazione ed attività c.d. «dominanti» nell’esercizio della
professione forense, in Foro it., 1991, V, 543. Sul tema oggetto del presente scritto cfr. Danovi, L’uso
del nome dell’avvocato defunto, in La giustizia civile
in parcheggio, 1996, 111.
NGCC 2006 - Parte seconda
norma, sostituendo i canoni I, II e III, la seconda bozza approvata dalla Commissione Deontologia del C.N.F. nel dicembre 2001 nella forma di regolamento di attuazione.
Lasciando agli altri divieti deontologici ogni
forma di pubblicità di tipo concorrenziale, la
norma in discorso ha introdotto e limitato il
delicato concetto di pubblicità meramente informativa.
All’avvocato veniva data la possibilità di fornire informazioni sulla propria attività professionale, secondo correttezza e verità, nel rispetto della dignità e del decoro della professione e
degli obblighi di segretezza e riservatezza.
Il Consiglio Nazionale Forense, con delibera
approvata il 27 gennaio 2006 ( 2 ), ha ulteriormente modificato l’art. 17 del Codice deontologico introducendo l’art. 17 bis in merito ai
mezzi di informazione dell’attività ( 3 ) professionale consentiti.
Il nuovo art. 17 consente all’avvocato di dare
informazioni sulla propria attività professionale con la finalità della tutela dell’affidamento
della collettività.
Quanto al contenuto, si ribadisce che l’informazione debba essere conforme a verità e correttezza, non possa avere ad oggetto notizie riservate o coperte dal segreto professionale e
debba rispettare la dignità e il decoro della
professione.
In ogni caso, l’informazione non deve assumere i connotati della pubblicità ingannevole,
elogiativa, comparativa.
( 2 ) In particolare, oltre a interventi di tipo formale, si registra una nuova rivoluzione per quanto riguarda le informazioni sull’attività professionale
(art. 17), i rapporti con la stampa (art. 18), il dovere
di colleganza (art. 22), la richiesta di pagamento (art.
43), l’assunzione di incarichi contro ex clienti (art.
51), l’arbitrato (art. 55) e le elezioni forensi (art. 57).
( 3 ) È stata, infatti, modificata anche la rubrica
dell’art. 17 da «Informazioni sull’esercizio professionale» in «Informazioni sull’attività professionale».
519
Aggiornamenti
Il punto III, infine, vieta all’avvocato di offrire, senza esserne richiesto, una prestazione
personalizzata e, cioè, rivolta a una persona determinata per un specifico affare.
Nessuna modifica è stata apportata all’attuale punto IV della norma oggetto del presente
scritto in base al quale «è consentita l’indicazione del nome di un avvocato defunto, che
abbia fatto parte dello studio, purché il professionista a suo tempo lo abbia espressamente
previsto o abbia disposto per testamento in tal
senso, ovvero vi sia il consenso unanime dei
suoi eredi».
Tale disposizione si connota per il non facile
inquadramento nei classici schemi dell’autonomia privata ed, in particolare, di quella testamentaria.
Sulla questione la dottrina e la giurisprudenza ( 4 ) non hanno avuto modo di soffermarsi se
non in casi sporadici.
Si vuol qui tentare, dunque, di elaborare una
ricostruzione giuridica della fattispecie disciplinata dal punto IV della predetta norma
deontologica, con la consapevolezza che, nel
mutato quadro normativo, l’indicazione del
nome del professionista potrebbe assumere
notevole rilevanza come mezzo identificativo
dell’attività professionale nelle molteplici forme pubblicitarie oggi consentite ( 5 ).
( 4 ) Cfr. Consiglio Nazionale Forense,
28.3.1992, in Riv. cons. avv. e proc., 1993, 18; Consiglio Nazionale Forense, 3.10.1997 e
11.12.1997, in Rass. for., 1998, 136; Cass., sez. un.,
5.11.1993, n. 10942, in Giust. civ., 1994, I, 40, relativa alle vicende della denominazione «Studio Carnelutti»; nello stesso senso v. Cass., sez. un.,
3.3.1994, n. 2077, in Mass. Foro it., 1994, in relazione alla denominazione «Studio avv. Ercole Graziadei»; Trib. Roma, 28.2.1994, in Giust. civ., 1994, I,
2891 ss.; Corte cost., 22.1.1976, n. 17, ivi, 1977,
III, 96.
( 5 ) Il nuovo testo aggiunto dell’art. 17 bis elenca i
mezzi ed i dati da ritenersi consentiti, vietati o autorizzati solo dietro approvazione del competente
Consiglio dell’Ordine.
Quanto all’utilizzazione dei mezzi, si ammettono:
carta da lettere, biglietti da visita, targhe; brochures
informative (opuscoli, circolari). In essi devono essere indicati: la denominazione dello studio, con la
precisazione dei nominativi dei professionisti che lo
compongono qualora l’esercizio della professione
520
Tale ricostruzione è resa necessaria anche da
una rilevante pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione ( 6 ) con la quale il S.C.
sia svolto in forma associata o societaria; il Consiglio
dell’Ordine presso il quale è iscritto ciascuno dei
componenti lo studio; la sede principale di esercizio,
le eventuali sedi secondarie ed i recapiti, con l’indicazione di indirizzo, numeri telefonici, fax, e-mail e
del sito web, se attivato.
Nell’informazione si prevede che possano essere
indicati soltanto: i titoli accademici; i diplomi di specializzazione conseguiti presso gli istituti universitari; l’abilitazione a esercitare avanti alle giurisdizioni
superiori; il titolo professionale che consenta all’avvocato straniero l’esercizio in Italia, o che consenta
all’avvocato italiano l’esercizio all’estero, della professione di avvocato in conformità delle direttive comunitarie; i settori di esercizio dell’attività professionale (civile, penale, amministrativo, tributario) e,
nell’ambito di questi, eventuali materie di attività
prevalente, con il limite di non più di tre materie; le
lingue conosciute; il logo dello studio; gli estremi
della polizza assicurativa per la responsabilità professionale; l’eventuale certificazione di qualità dello
studio.
Sono altresì consentite le targhe, gli annuari professionali, le rubriche telefoniche, le riviste e le pubblicazioni in materie giuridiche nonché i siti web
con domini propri e direttamente riconducibili all’avvocato, allo studio legale associato, alla società di
avvocati sui quali gli stessi operano una completa
gestione dei contenuti e previa comunicazione al
Consiglio dell’ordine di appartenenza.
Con il d.l. 4.7.2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani),
definitivamente convertito dalla l. n. 248 del
4.8.2006, è stata ulteriormente modificata la disciplina in tema di pubblicità dell’attività professionale. Infatti, all’art. 2, comma 1o, lett. b) è stata disposta l’abrogazione delle norme che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali «il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto,
nonché il prezzo ed i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del
messaggio il cui rispetto è verificato dall’ordine».
( 6 ) Con sentenza Cass., sez. un., 6.6.2002, n.
8225, in Foro it., 2003, I, 244, le sez. un. della Supr.
Corte, seguendo l’orientamento già delineato con
Cass., sez. un., 10.12.2001, n. 15601, in Mass. Foro
it., 2001, e Cass., sez. un., 20.11.1998, n. 11732, ivi,
1998, si sono pronunciate in questo senso: «Gli ordini professionali, deputati dalla legge a valutare sotto il
profilo disciplinare il comportamento degli iscritti,
NGCC 2006 - Parte seconda
Autonomia testamentaria
ha stabilito che, se le norme deontologiche
possono avere un contenuto etico, al pari di altre disposizioni positive sia civili che penali,
non v’è dubbio che le stesse abbiano una natura prettamente giuridica sia pur all’interno dell’ordinamento professionale cui si riferiscono.
2. Autonomia privata ed autonomia testamentaria. È noto che nel nostro ordinamento giuridico l’art. 1322 cod. civ. sancisca il
principio di autonomia contrattuale; più precisamente e, in via generale, essa consiste nella libertà di indirizzare la volontà dei soggetti nella
direzione che meglio consenta la realizzazione
di interessi privati, con il solo limite della meritevolezza di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Immediato e diretto corollario ne è il principio di autonomia testamentaria considerato
«come valore sotteso all’ordinamento giuridico
da intendersi come piena libertà di contenuti
nei solchi di realtà tipologiche prefigurate legislativamente» ( 7 ).
A tal proposito, la previsione costituzionale
( 8 ) contenuta nell’art. 42, ult. comma, Cost. indica come socialmente rilevante l’esigenza della persona di disporre dei propri interessi per il
tempo in cui avrà cessato di vivere. Ciò, come
noto, non legittima la soddisfazione per testamento di qualsiasi interesse, ma l’autonomia
testamentaria, essendo espressione dell’autonomia privata, deve sottostare allo stesso limite
generale cui è soggetta quest’ultima.
Ciò significa che, al di là del tradizionale parametro di liceità, la verifica della meritevolez-
hanno il potere, nell’esercizio delle proprie attitudini
di autoregolamentazione, di emanare norme di deontologia vincolanti per i singoli professionisti; esse, per
quanto concerne gli avvocati, trovano fondamento negli articoli 12, comma 1 e 38, comma 1, del Rdl 27 novembre 1933 n. 1578. In questa prospettiva le norme
del codice deontologico approvato dal C.n.f. il 14 aprile 1997 si qualificano come norme giuridiche vincolanti nell’ambito dell’ordinamento di categoria, che
trovano fondamento nei principi dettati dalla legge
professionale forense».
( 7 ) Cfr. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato. I legati così detti atipici, Giuffrè, 1990, 44.
( 8 ) Cfr. Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia. Le
successioni, Giuffrè, 1998, 547.
NGCC 2006 - Parte seconda
za ( 9 ) degli interessi perseguiti mediante il negozio testamentario deve tener conto, tra l’altro, della funzione sociale della proprietà e dell’esigenza di rispetto dei diritti fondamentali
della persona umana.
Il testamento si atteggia, dunque, ad atto
che può racchiudere le più disparate disposizioni ( 10 ), patrimoniali e non, tipiche ovvero
non specificatamente contemplate dall’ordinamento, nel disegno unitario di strumento predisposto per la regolamentazione di interessi
post mortem.
È certo, tuttavia, che per tale regolamentazione, il de cuius possa servirsi esclusivamente
dei tipi prefigurati dalla legge disponendo delle proprie sostanze mediante l’istituzione di
erede o l’attribuzione a titolo di legato.
Autorevole dottrina ( 11 ) ha, a tal proposito,
sottolineato che delineare e circoscrivere rigorosamente in due soli tipi le disposizioni testamentarie attributive non equivale a negare le
infinite modulazioni dell’autonomia riconosciuta al testatore nel rispetto dei consueti ed
indefettibili limiti della liceità e della moralità.
E non può non condividersi quella dottrina ( 12 )
che reputa l’istituzione ereditaria legata ad esigenze obiettive, laddove il legato principalmente soddisfa esigenze soggettive del disponente.
Scendendo nel dettaglio normativo, sembra,
a parere di chi scrive, che gli artt. 587, comma
2o, e 649 cod. civ. costituiscano le norme chiave per procedere ad una lettura sistematica del
punto IV dell’art. 17 del Codice deontologico
forense.
Ci si deve, dunque, chiedere se ed in quale
( 9 ) Cfr. Bianca, op. cit., 548; Capozzi, Successioni e donazioni, Giuffrè, 2002, 32 ss.; contra Bonilini, op. cit., 64 ss., il quale ritiene che il testamento,
in quanto tipo negoziale legislativamente prefigurato, non tolleri la valutazione di meritevolezza.
( 10 ) Non è mancata in dottrina l’opinione di chi
ha ritenuto il testamento mera forma atta ad accogliere una pluralità di negozi a causa di morte. Si veda in tal senso Biondi, Autonomia delle disposizioni
testamentarie ed inquadramento del testamento nel
sistema giuridico, in Foro it., 1949, I, 556 ss.
( 11 ) Cfr. Bonilini, op. cit., 50; Giampiccolo, Il
contenuto atipico del testamento, Giuffrè, 1954, 5 ss.
( 12 ) Bonilini, op. cit., 52.
521
Aggiornamenti
3. La disposizione del nome come disposizione a carattere non patrimoniale.
L’interpretazione dell’art. 587, comma 2o, cod.
civ. è assai discussa.
Parte della dottrina ( 13 ) ritiene che, in base
alla predetta norma, le disposizioni di carattere
non patrimoniale contenute in un testamento
possano acquistare efficacia giuridica solo se la
legge espressamente consenta che siano compiute nella forma testamentaria ( 14 ) e ciò sia nel
caso in cui il testamento che le comprenda abbia un contenuto patrimoniale sia nel caso in
cui non lo abbia.
Altra parte della dottrina ( 15 ), invece, interpretando il cpv. dell’art. 587 cod. civ. come
norma non solo permissiva ma di apertura rispetto alle molteplici manifestazioni dell’auto-
nomia testamentaria, ritiene che nel testamento, oltre alle disposizioni espressamente previste per legge, possano essere contenute anche
altre disposizioni atipiche.
In tale prospettiva, dunque, potrebbe ben
affermarsi che la disposizione che «abilita»
l’indicazione del nome di un avvocato defunto,
che abbia fatto parte dello studio, possa ritenersi
una disposizione non patrimoniale tipica in
quanto la legge consente sia contenuta in un
testamento.
La si potrebbe così accostare, ad esempio,
alle disposizioni inerenti alla pubblicazione
post mortem dell’opera dell’ingegno ( 16 ), alla
sorte della corrispondenza, di epistolari e memorie del defunto, alla messa in commercio del
ritratto dopo la morte della persona cui appartenga ( 17 ), con la differenza che queste ultime
sono ritenute atipiche, non facendo espresso riferimento le norme che le contemplano alla
forma testamentaria.
È doveroso, a tal punto, precisare quale sia
la natura giuridica del diritto al nome.
È noto che esso rappresenti il principale
mezzo di identificazione di ogni soggetto di diritto, sia riguardato individualmente che tutelato nel gruppo ove intenda esprimersi ( 18 ); esso può essere inquadrato nella categoria dei diritti personalissimi, inalienabili ed imprescrittibili, di natura privata, ma con caratteri e tutela
parzialmente di diritto pubblico ( 19 ).
È indicativo, a tal proposito, che il diritto al
nome comprenda il potere di usarlo in via
esclusiva così come quello di impedire a terzi
l’uso indebito e pregiudizievole.
( 13 ) Cfr. Azzariti, voce «Successioni: successioni testamentarie», nel Noviss. Digesto it., XVIII,
Utet, 1971, 821; Tamburrino, voce «Testamento
(dir. priv.)», in Enc. del dir., XLIV, Giuffrè, 1992,
481.
( 14 ) Si pensi al riconoscimento di figlio naturale,
alla designazione del tutore o del protutore ai figli
minori, alla designazione dell’amministratore di sostegno, alla disposizione sulle ceneri, alla riabilitazione dell’indegno ed anche alla disposizione in
commento che prevede espressamente la disposizione per testamento.
( 15 ) Cfr. Bonilini, Il testamento. Lineamenti,
Cedam, 1995, 21; Cicu, Il testamento, 2a ed., Giuffrè, 1951, 120 ss.
( 16 ) L’art. 24 della l. 22.4.1941, n. 633, così recita:
«Il diritto di pubblicare le opere inedite spetta agli
eredi dell’autore o ai legatari delle opere stesse, salvo che l’autore abbia espressamente vietata la pubblicazione o l’abbia affidata ad altri [...] È rispettata
in ogni caso la volontà del defunto quando risulti da
scritto».
( 17 ) Si vedano gli artt. 93 e 96 l. n. 633/1941 nei
quali si fa riferimento alla volontà del defunto risultante da scritto.
( 18 ) Cfr. De Sanctis Ricciardone, voce «Nome
civile», in Enc. giur. Treccani, XXI, Ed. Enc. it.,
1990, 2 ss.
( 19 ) Cfr. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile,
Cedam, 2001, 96 ss.
direzione possa indirizzarsi la volontà testamentaria del professionista che decida di consentire l’indicazione del proprio nome per il
tempo in cui avrà cessato di vivere, anche a favore di soggetti che non siano suoi eredi legittimi o testamentari.
Tale disposizione potrebbe, principalmente,
essere ricondotta da un lato ad una tipica disposizione a carattere non patrimoniale e, dall’altro, ad una figura di legato «atipico» con la
quale il testatore disponga del valore patrimoniale costituito dal proprio nome.
Come si avrà modo di sottolineare in seguito, la presente trattazione non può prescindere
dalla recente disciplina dell’esercizio in forma
associata dell’attività professionale, come introdotta dal d. legis. 2.2.2001, n. 96.
522
NGCC 2006 - Parte seconda
Autonomia testamentaria
Ben potrebbe, dunque, l’avvocato che abbia
fatto parte dello studio, si intende con una certa
continuità e stabilità, e non un terzo estraneo,
disporre del proprio nome in modo da soddisfare l’istanza che esso continui ad identificare
l’attività professionale svolta in vita, a beneficio
proprio ovvero dei componenti dello studio
stesso.
Affinché tale disposizione poi sia effettivamente osservata, essa potrà assumere in concreto la forma di una condizione o di un modus
( 20 ), con la conseguenza che, in quest’ultimo
caso, per l’adempimento dello stesso potrà agi( 20 ) Per la distinzione tra legato obbligatorio ed
onere si rimanda a Toti, Successioni a causa di morte
e donazioni, Manuale pratico, Cedam, 2000, 45 ss.
In particolare, secondo Gradassi, Onere testamentario e legittimazione all’azione di risoluzione, in
questa Rivista, 2000, II, 152-157, le varie tesi che
«individuano il criterio discriminante, da un lato,
nella circostanza che il legatario, a differenza del beneficiario del modus, sarebbe un successore a titolo
particolare e, dall’altro lato, nella natura dell’acquisto che il legatario riceverebbe in via diretta mentre
l’onorato riceverebbe solo in via indiretta risultano
già prima facie insoddisfacenti. È evidente, infatti,
da un lato, che sia nel legato obbligatorio che nel
modus, il beneficiario riceve un vantaggio dal de
cuius attraverso l’adempimento dell’onerato e che,
dall’altro lato, sia nell’uno che nell’altro caso, l’attribuzione è comunque riconducibile alla sfera del de
cuius, anche se l’esecuzione è rimessa alla prestazione dell’onerato. La scarsa forza persuasiva dei criteri
sopra accennati e la mancanza di dati normativi specifici sul punto, ha consentito l’emergere di un criterio di distinzione elaborato da chi ha individuato il
discrimen nell’avere, il legato, un beneficiario determinato (o determinabile anche ex art. 631 c.c.) ed
essere, invece, il modus, diretto ad avvantaggiare
una categoria di persone genericamente determinate, ovvero lo stesso testatore o l’onerato. Poiché nessuna obbligazione in senso tecnico può sorgere laddove sia completamente indeterminato uno dei soggetti del rapporto obbligatorio e, nello stesso tempo,
poiché nel modus testamentario il vantaggio non
può essere rivolto a soggetti specificatamente determinati, per non sconfinare nel campo del legato, tale
impostazione dottrinale, ritiene che l’ambito di applicazione del modus venga ristretto alle ipotesi, sopra accennate, in cui la prestazione imposta dal testatore è rivolta a vantaggio di categorie di soggetti
genericamente determinati oppure del medesimo
onerato ovvero del testatore».
NGCC 2006 - Parte seconda
re qualunque interessato e che, in caso di inadempimento, l’autorità giudiziaria potrà pronunciare la risoluzione della disposizione testamentaria qualora essa sia stata prevista dal testatore o se l’adempimento dell’onere abbia
costituito il solo motivo determinante della disposizione.
Qualora, però, il testatore non abbia previsto espressamente la risoluzione, si apre il problema relativo alla considerazione dell’adempimento quale solo motivo determinante della disposizione.
Si tratta, naturalmente, di una quaestio facti
la soluzione della quale, in mancanza di espressa o chiara volontà del testatore sul punto, varia a seconda della sensibilità dell’interprete.
In particolare, nel caso in cui la disposizione
testamentaria in esame fosse diretta a soddisfare un interesse morale dello stesso testatore, legittimati ad agire sarebbero non solo gli eredi
in quanto tali, ma, secondo la giurisprudenza, i
prossimi congiunti del de cuius ai quali si trasferisce la tutela degli interessi più intimamente connessi alla persona del defunto.
Da un punto di vista redazionale è evidente,
a parere di chi scrive, che l’espressa previsione
della risoluzione, in caso di inadempimento,
rafforzi la tutela dei beneficiari dell’onere e sia
per lo più consigliabile, specialmente laddove,
come talvolta accade, l’azione di adempimento
risulti inutilizzabile, trattandosi di obbligazione incoercibile oppure particolarmente onerosa.
L’indicazione del nome potrebbe altresì atteggiarsi a condizione, sospensiva o risolutiva,
di una disposizione testamentaria, sia a titolo
universale che particolare. Si ritiene, a tal proposito, che qualsiasi accadimento o fatto lecito
( 21 ) possa essere dedotto in condizione.
Il testatore, dunque, potrebbe anche voler
condizionare l’efficacia di una data attribuzione al «fatto» lecito che il beneficiario della stessa si adoperi affinché il nome del professionista
continui ad essere indicato nella denominazio-
( 21 ) Quanto ai caratteri del fatto dedotto in condizione si rinvia alle considerazioni che seguono in
merito al contenuto della prestazione oggetto di legato obbligatorio e alle considerazioni della dottrina
e della giurisprudenza in ordine all’art. 636 cod. civ.
523
Aggiornamenti
ne dello studio e dell’attività professionale
svolta.
In linea generale ( 22 ), è noto che il beneficiario di una disposizione testamentaria condizionale non sia obbligato a porre in essere il fatto
lecito dedotto in condizione. È possibile, però,
che per assicurare l’adempimento dell’obbligazione il testatore assuma l’inadempimento come condizione risolutiva della disposizione. In
tal caso, la clausola sarà strutturata come clausola risolutiva espressa, con l’importante conseguenza che non troverà applicazione qualora
l’inadempimento non sia imputabile all’obbligato.
Il testatore potrà altresì «rafforzare» l’adempimento della disposizione del suo nome mediante la nomina di un esecutore testamentario
ai sensi dell’art. 700 cod. civ., con il compito di
curare che siano esattamente eseguite le sue disposizioni di ultima volontà ovvero mediante
l’imposizione di una sanzione a carico dell’onerato per il caso di inadempimento.
Ciò, materialmente, potrà avvenire mediante
la previsione di un obbligo, a carico dell’onerato inadempiente, di compiere una determinata
prestazione a vantaggio di un soggetto determinato o determinabile dando così luogo ad
un legato condizionato sospensivamente all’inadempimento ( 23 ). Quel che rileva è che
l’obbligato possa conoscere con chiarezza, a
priori, il rischio connesso alla sua inadempienza.
In astratto, nulla esclude, infine, che il testamento, nelle sue possibili forme, possa prevedere l’indicazione del nome non solo come disposizione accessoria ad una istituzione ereditaria o ad un legato, ma possa consistere esclusivamente in essa, aprendosi per la regolamentazione dei restanti interessi del de cuius la successione legittima.
4. La disposizione del nome come disposizione a carattere patrimoniale. La
ricostruzione della previsione dell’art. 17, punto IV, del Codice deontologico forense come
disposizione testamentaria non patrimoniale
( 22 ) Cfr. Bianca, op. cit., 607.
( 23 ) Cfr. Candian, La funzione sanzionatoria nel
testamento, Giuffrè, 1988, 209 ss.
524
non è, a parere di chi scrive, l’unica possibile
nel tentativo di inquadrare la predetta norma
nel sistema delle disposizioni successorie mortis causa.
Può ritenersi fondata l’opinione di chi ravvisa nel nome un bene immateriale oggetto di un
diritto esclusivo all’utilizzazione economica –
nel quadro dei cc.dd. rights of publicity – rispetto al quale il consenso può configurarsi come atto di disposizione in senso lato ( 24 ).
Tale impostazione trae il suo fondamento
normativo nell’art. 10 cod. civ. e nell’art. 8 ( 25 )
del d. legis. 10.2.2005, n. 30 (c.d. codice della
proprietà industriale).
Anche in forza delle predette norme, il nome
del professionista potrebbe essere considerato
valore suscettibile di valutazione economica destinato ad identificare l’attività professionale
svolta e passibile di trasferimento.
Di certo, oggi, l’avvocato, più che depositario di verità indiscutibili, si identifica nel professionista indipendente, capace di dirimere,
evitare conflitti e di trovare non tanto la soluzione giusta, quanto quella più efficiente.
( 24 ) Cfr. Pugiotto-Benelli, nel Commentario
Cian-Trabucchi, Cedam, 2004, sub art. 6, 77 ss.
( 25 ) L’art. 8 citato così recita: «1. I ritratti di persone non possono essere registrati come marchi,
senza il consenso delle medesime e, dopo la loro
morte, senza il consenso del coniuge e dei figli, in loro mancanza, o dopo la loro morte, dei genitori e
degli altri ascendenti; e, in mancanza, o dopo la
morte anche di questi ultimi, dei parenti fino al
quarto grado incluso.
2. I nomi di persona diversi da quello di chi chiede la registrazione possono essere registrati come
marchi, purché il loro uso non sia tale da ledere la
fama, il credito o il decoro di chi ha diritto di portare tali nomi. L’Ufficio italiano brevetti e marchi ha
tuttavia la facoltà di subordinare la registrazione al
consenso stabilito al comma 1 del presente articolo.
In ogni caso, la registrazione non impedirà, a chi abbia diritto al nome, di farne uso nella ditta da lui
prescelta.
3. Se notori, possono essere registrati come marchio solo dall’avente diritto, o con il consenso di
questi, o dei soggetti di cui al comma 1: i nomi di
persona, i segni usati in campo artistico, letterario,
scientifico, politico o sportivo, le denominazioni e
sigle di manifestazioni e quelle di enti ed associazioni non aventi finalità economiche, nonché gli emblemi caratteristici di questi».
NGCC 2006 - Parte seconda
Autonomia testamentaria
In quest’ottica, l’utilizzo del nome del professionista rappresenta un modo per individuare oggettivamente la stabile organizzazione cui
egli fa capo, senza ledere in alcun modo il principio di personalità della prestazione professionale, essendo sempre certo, da un lato, che la
prestazione stessa verrà svolta personalmente o
con la collaborazione di sostituti e ausiliari e,
dall’altro, che i terzi non saranno indotti in errore qualora la denominazione, continuando
ad indicare lo studio precedente, indicasse con
precisione che il fondatore è deceduto ( 26 ).
Il nome del professionista, dunque, potrebbe svolgere, analogamente al marchio d’impresa, una funzione distintiva e pubblicitaria dell’attività, svolta in vita e continuata dai beneficiari della disposizione, nei confronti degli attuali o potenziali clienti ( 27 ).
È utile ricordare che i limiti posti dalla legge
all’utilizzabilità di nomi altrui come segni di( 26 ) Cfr. Danovi, Commentario del codice deontologico forense, cit., 286.
( 27 ) Occorre, a tal punto, porsi il problema se
l’utilizzo del nome come marchio possa urtare con il
principio di personalità della prestazione sancito
dall’art. 2232 cod. civ. Non sembrano decisivi sul
punto gli argomenti di chi ritiene, in primis, che il
marchio debba essere necessariamente collegato all’impresa (e, di conseguenza, che titolare dello stesso possa essere solo un imprenditore) e, in secundis,
che l’uso del nome come marchio consentirebbe di
mascherare l’attività di professionisti dietro denominazioni anonime e di aumentare l’area del professionista dipendente.
D’altronde, già nel diritto romano, erano previste
«deroghe» al principio di personalità della prestazione: si veda, sul punto, Marinelli, L’esercizio in
forma societaria dell’attività professionale tra realtà
normativa e prospettive di riforma, in Giust. civ.,
1986, II, 385, il quale richiama in nota il passo di
Paolo (D. 19.5.5.2) dedicato ai contratti innominati,
nei quali si contrappongono il factum quod locari solet, riguardante l’attività di persone che prestano la
loro opera in locazione, ricevendo in cambio una
merces ed il factum quod locari non solet, relativo a
coloro che prestano la loro opera propter nobile
exercitium, senza che vi sia locazione, ricevendo in
cambio il c.d. honorarium. L’a. rileva che lo stesso
Paolo, in un rescritto all’actio pro socio, citi una società di professionisti costituita ut grammaticam docerent et quod ex eo artificio questus fecissent, commune eorum esset.
NGCC 2006 - Parte seconda
stintivi, ed in particolare come marchi, sono
superati dalla previsione della prestazione del
consenso dei soggetti che ne sono portatori o,
dopo la loro morte, dei familiari fino al quarto
grado.
In questa direzione potrebbe ravvisarsi il carattere patrimoniale della disposizione prevista
dalla norma deontologica in esame. In altri termini, il testatore verrebbe a disporre, mediante
un’attribuzione a titolo particolare, del valore
d’uso del suo nome inteso come fonte attrattiva
di clientela e come capacità di guadagno.
Da un lato, infatti, è assai frequente che, specie nella realtà di studi di piccole dimensioni,
le relazioni con i clienti dipendano dalla fiducia verso la persona dell’avvocato, esclusiva e
non conseguibile da altro professionista; dall’altro, la capacità di guadagno dipende dall’abilità e dalle scelte professionali dell’avvocato e di esse il nome, come quid causa dell’unità
dell’attività professionale, può costituirne
espressione.
Non è difficile a tal punto dimostrare che la
normativa deontologica si è proposta di tutelare l’attività professionale, il suo «avviamento» e
la tutela dei terzi che facciano affidamento sul
nome speso per identificare l’attività stessa.
Tra i mezzi giuridici per mezzo dei quali tale
tutela è attuata, oltre a quelli relativi ai segni
distintivi, un ruolo fondamentale è attribuito
alla volontà privata.
In via analogica, non essendo possibile in
questa sede approfondire la trattazione relativa alle modalità di trasferimento dei segni distintivi, ci si limita a rilevare che al disponente è lasciato un ampio raggio di alternative
circa la sorte del nome, considerando che la
norma deontologica si limita ad una mera
previsione di forma – quella testamentaria –
e, come detto sopra, alla precisazione che si
tratti di professionista che abbia fatto parte
dello studio.
In concreto, la disposizione di cui si discute
potrebbe assumere la veste di un legato ( 28 ) di
( 28 ) Si ricorda a tal proposito Bonilini, Autonomia testamentaria e legato. I legati così detti atipici,
cit., 61 s., che ritiene «tecnicamente inadeguata
l’espressione «legati atipici» e ad essi non può punto
applicarsi il capoverso dell’art. 1322 c.c.» in quanto
525
Aggiornamenti
cosa determinata, ad efficacia reale, avente ad
oggetto il trasferimento o la costituzione del diritto di utilizzare post mortem il nome del disponente con la conseguenza che il diritto medesimo si trasferirà dal testatore al legatario al
momento della morte del primo.
L’acquisto di tale diritto, inoltre, sarebbe immediato anche se la disposizione fosse sottoposta a condizione risolutiva o a modus essenziale.
Maggiori problemi sorgono, invece, qualora
si voglia costruire la disposizione come legato
obbligatorio ovvero come modus. È noto che
anche le obbligazioni ex legato, così detto atipico, debbano presentare, al pari di qualsiasi obbligazione, i requisiti della possibilità, della determinatezza o determinabilità della prestazione e della liceità.
In particolare, in ordine al requisito della liceità, «premesso che dottrina e giurisprudenza
non mancano di ammonire che con il legato
non può imporsi all’onerato di far cosa contra
bonos mores o contra ius» ( 29 ), deve reputarsi
contraria a tale canone l’imposizione di obblighi lesivi della persona umana nei suoi interessi
e dei suoi interessi fondamentali.
Pertanto, occorrerà indagare quale sia stata
in concreto la volontà del testatore ritenendo
illecita la disposizione qualora essa imponga
l’obbligo di identificare con il proprio nome, in
via assoluta ed esclusiva, l’attività professionale
continuata dall’onerato o dagli onerati. Tale disposizione deve essere considerata non meritevole di tutela e, quindi, non consentita.
Inoltre, è sempre necessario che l’indicazione del nome venga attuata con modalità tali da
escludere il pericolo di equivoci o di confusione da parte dei terzi ( 30 ).
«è tra le altre ragioni la circostanza di un’indubbia
disomogeneità, di logica divergenza di piani».
(Omissis) «La costanza ed unità funzionale del legato ci portano su un terreno ben diverso da quello
prospettato dal capoverso dell’art. 1322 c.c., rendendolo logicamente, indi giuridicamente incompatibile con il legato». (Omissis) « Nè potrebbe obiettarsi, peraltro, che il citato capoverso deve trovare
come riferimento, non già il legato, quanto il testamento nel suo complesso, quale tipo negoziale che
può contenerlo».
( 29 ) Cfr. Bonilini, op. cit., 90 ss.
( 30 ) Su tale questione il Consiglio Nazionale
526
Diverso è il caso in cui il disponente imponga l’obbligo di indicare il proprio nome, eventualmente predisponendo mezzi che rafforzino
l’adempimento di tale obbligo, senza però precludere al soggetto onerato la libertà di autodeterminarsi in una scelta del tutto personale
quale quella del nome dell’attività professionale svolta.
Tale ampia libertà riconosciuta al disponente mortis causa, si ricordi, fa da pendant alla garanzia predisposta a favore del soggetto onerato di non accettare l’eredità o di rinunciare al
legato.
5. Disposizione del nome e tutela dei
diritti dei legittimari. Nella ricerca dei dati
utili a legittimare la possibilità di prevedere una
disposizione testamentaria relativa all’indicazione del nome del professionista, ci si imbatte,
inoltre, in un limite ai poteri del testatore.
In particolare, esso emerge con riferimento
ai diritti dei legittimari stante la norma contenuta nell’art. 549 cod. civ. in base alla quale, il
testatore non può ( 31 ) porre pesi o condizioni
sulla quota spettante ai legittimari, salva l’applicazione delle norme sulla divisione.
Invero, non si può negare che sia vietato al
testatore di imporre ai legittimari, che siano o
meno componenti dello studio, in riferimento
ai diritti di riserva, l’obbligo di indicare il proprio nome nella denominazione dello stesso.
Tale disposizione, infatti, potrebbe «affaticare» una posizione successoria che, per legge,
deve essere libera da «pesi o condizioni» ( 32 ),
Forense, 28.3.1992, cit., ha ritenuto lecita l’indicazione del nome di un avvocato associato defunto in
quanto «nella carta intestata e in ogni altra presentazione a terzi, la non esistenza in vita del fondatore era
posta adeguatamente in evidenza, il suo nome veniva
correttamente indicato con la data di nascita e di morte separato graficamente da quello degli associati esercenti in atto la professione».
( 31 ) In proposito assai interessante è la tesi di
Mengoni, Successioni per causa di morte, Parte speciale, Successione necessaria, nel Trattato Cicu-Messineo, XLIII, Giuffrè, 1992, 104, ad avviso del quale
non di vera e propria nullità si tratta ma di inefficacia relativa che opera ipso iure e che può essere rilevata soltanto dal legittimario interessato.
( 32 ) Cfr., seppur in diverso ambito, Bonilini,
NGCC 2006 - Parte seconda
Autonomia testamentaria
espressione, quest’ultima, interpretata dalla
migliore dottrina ( 33 ) in senso lato come comprensiva non solo dell’onere o della condizione
in senso tecnico ma di «ogni disposizione che
diminuisca, vel in quantitate vel in tempore i diritti riservati ai legittimari o, comunque, modifichi la loro posizione giuridica rispetto ai beni
appartenenti alla riserva» ( 34 ).
Al di là della sua qualificazione, potrebbe ritenersi che la disposizione della quale si discute possa essere considerata un peso non tollerabile ai sensi dell’art. 549 cod. civ.
Ne discende che quella disposizione imposta
sul legittimario istituito nella sola quota di legittima debba essere considerata nulla e, pertanto, irricevibile, ai sensi dell’art. 28 della legge notarile, da parte del notaio cui fosse affidata la riduzione in iscritto delle ultime volontà
del de cuius – professionista.
Qualora, al contrario, il legittimario sia stato
istituito in una quota di eredità, e non nella sola quota di legittima, la sanzione colpirà soltanto quella parte della disposizione che dovesse
gravare sui diritti di riserva. Si precisa «dovesse» in quanto, come noto, la valutazione dell’incidenza del peso sulla legittima va effettuato al momento dell’apertura della successione
e, pertanto, il notaio richiesto di ricevere una
disposizione impositiva di pesi o condizioni a
carico di un legittimario – anche non istituito
nella sola quota di legittima – dovrà rendere
edotto il testatore del fatto che il peso a carico
del legittimario graverà non oltre la sua disponibile e per l’eccedenza cadrà nel nulla; a tal
punto, è opportuno, a parere di chi scrive, che
il notaio suggerisca al testatore di prevedere
per tale eccedenza una sorte alternativa.
6. Gli orientamenti della giurisprudenza e la nuova disciplina delle società
tra professionisti. Come si diceva, la giurisprudenza non ha avuto modo di esprimersi sull’interpretazione della norma deontologica in
esame se non in qualche isolata pronuncia ( 35 ) a
Autonomia testamentaria e soluzione delle controversie in via arbitrale, in Contratti, 1999, 633.
( 33 ) Cfr. Mengoni, cit.
( 34 ) Cfr. Mengoni, op. cit., 89 s.
( 35 ) Si veda sul punto la nt. 2.
NGCC 2006 - Parte seconda
proposito dell’indicazione del nome del socio
fondatore defunto da parte dell’associazione
professionale nell’ambito della quale quest’ultimo abbia svolto la sua attività di avvocato.
In particolare, la giurisprudenza di merito
( 36 ) e di legittimità ha ritenuto nulla per contrarietà all’art. 1 della l. 23.11.1939, n. 1815, recante la disciplina dell’esercizio in forma associata delle professioni protette, la clausola con
la quale il socio fondatore acconsenta, a favore
dell’associazione, all’uso del suo nome per il
tempo in cui lo stesso non ne faccia più parte.
Secondo la Supr. Corte ( 37 ), invece, l’esercizio dell’attività forense in forma associata troverebbe una limitazione nel principio di personalità della prestazione professionale «che impone, accanto alla dizione “studio legale”, la specificazione del nome e cognome con i titoli professionali dei singoli associati». Tale previsione
non potrebbe estendersi, ad avviso del S.C., ai
professionisti deceduti i quali non possono più
ritenersi associati sebbene, in vita, siano stati
fondatori dello studio.
Diverso è l’orientamento del Consiglio Nazionale Forense che più volte ha considerato
lecita la conservazione del nome del socio fondatore anche dopo il suo decesso purché
espressamente consentita e non decettiva.
Come già anticipato, lo studio della disposizione testamentaria dell’indicazione del nome del
professionista non può prescindere dal riferimento, seppur breve, alla nuova disciplina delle
società tra professionisti e, in particolare, alle
norme sulla formazione della ragione sociale.
L’esercizio in forma associata di attività professionali «protette» era, nel sistema vigente fino al d. legis. 2.2.2001, n. 96 ( 38 ) soggetto a numerosi limiti e divieti.
( 36 ) Trib. Roma, 28.2.1994, cit., che ha, tra l’altro, concesso l’inibitoria dell’uso del nome del professionista deceduto da parte dell’associazione professionale «su proposta dei familiari dello stesso, ai
sensi dell’art. 8 c.c. qualora, oltre all’uso indebito, ricorra anche il pregiudizio di cui all’art. 7 c.c.».
( 37 ) Cass., sez. un., 5.11.1993, n. 10942, cit.
( 38 ) Cfr. Bastianon, D. lgs. 96/2001: avvocati
stabiliti, avvocati integrati e società tra professionisti,
in Corr. giur., 2001, 602 ss.; Panuccio, Una nuova
frontiera della professione con l’arrivo delle società
fra avvocati, in Guida al dir., 2001, n. 9.
527
Aggiornamenti
In sintesi, e scusandoci di dover qui esporre
regole o principi certamente ben noti, la situazione era la seguente: le professioni intellettuali
potevano svolgersi in forma «associata» (art. 1
l. 23.11.1939, n. 1815), ma non erano consentite società, istituti, «uffici», «agenzie» o «enti»
che avessero lo scopo di dare, anche gratuitamente ai propri associati o ai terzi, prestazioni
di assistenza o consulenza in materia tecnica,
legale, commerciale, amministrativa, contabile
o tributaria (art. 2 l. n. 1815/1939) ( 39 ).
La prima norma (art. 1) consente la costituzione di un’associazione professionale solo tra
professionisti regolarmente abilitati all’esercizio della professione, con l’obbligo di indicare
nella denominazione che si tratti di «studio associato» col nome e cognome ed i titoli dei singoli associati ed anche, sia pure in senso atecnico, con una ditta.
Ogni ostacolo alla costituzione di società di
professionisti sembrava definitivamente caduto
quando l’art. 2 della l. n. 1815/1939 è stato abrogato dall’art. 24 della l. 7.8.1997, n. 266, la c.d.
legge Bersani, in forza della quale un decreto ministeriale avrebbe dovuto fissare i requisiti per
l’esercizio dell’attività in forma associata. Le linee guida della futura normativa furono condensate in un progetto di legge delega presentato al
Senato ( 40 ) e decaduto alla fine della legislatura.
Il d. legis. 2.2.2001, n. 96 ha attuato nell’ordinamento italiano la Direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16.2.1998.
La nuova normativa contiene una dettagliata
disciplina dell’esercizio della professione svolto in forma societaria, «così minuziosa da non
corrispondere ai precetti comunitari, ma essere
frutto di un’autonoma determinazione da parte del legislatore interno» ( 41 ).
( 39 ) Cfr. Morello, Società tra professionisti: il faticoso emergere di un nuovo sistema, in questa Rivista, 1998, II, 208.
( 40 ) Il disegno di legge delega sulle professioni intellettuali era stato approvato dal Consiglio dei ministri il 10 novembre 2000 e dedicava ampio spazio
ai principi e criteri cui il governo avrebbe dovuto attenersi in sede di emanazione delle norme delegate.
Si veda Guida al dir., 2000, n. 43, 94.
( 41 ) Cfr. Mayr, Le società tra professionisti prima
e dopo il D.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, in Studium iuris, 2002, 154 ss.
528
La forma di costituzione, per atto pubblico o
per scrittura privata, è disciplinata dall’art. 17,
con la previsione, all’art. 18, che la ragione sociale debba necessariamente indicare il nome
ed il titolo professionale almeno di uno dei soci, seguito dall’indicazione abbreviata «s.t.p.».
È facile constatare che, pur essendo in linea
di massima assimilata alla disciplina codicistica
delle società in nome collettivo, alcune norme
dettate per la società tra avvocati se ne discostino per aspetti strettamente legati al particolare
oggetto sociale.
Infatti, la norma secondo cui non è consentita l’indicazione, nella ragione sociale, di un socio receduto o deceduto, salvo diverso accordo
tra la società ed il socio cessato o i suoi eredi,
non sembra distaccarsi in modo stridente dalla
disciplina codicistica.
Tuttavia, in questo caso, per evidenti esigenze di tutela dei terzi e per il principio di personalità dell’esercizio della professione, è d’obbligo che l’utilizzazione del nome del professionista, uscito dalla compagine sociale, venga
seguita dall’indicazione «ex socio» o «socio
fondatore», sempre che non sia mutata l’intera
struttura societaria.
Come si vede, dalla lettura del combinato disposto degli artt. 18 del d. legis. n. 96/2001 e
17, punto IV, del Codice deontologico forense
potrebbe delinearsi una diversa ipotesi in cui
sia consentita l’indicazione del nome del socio
defunto nella ragione sociale: la disposizione
testamentaria.
Non si vedono ostacoli alla possibilità che il
professionista, socio in vita di «una società tra
avvocati», disponga per testamento che il suo
nome ( 42 ) venga inserito nella ragione sociale,
ove resti immutata la composizione societaria,
preceduto dalle indicazioni prescritte dalla recente normativa.
Anzi, una tale disposizione troverebbe una
( 42 ) L’art. 18 non indica se l’obbligo di indicare il
nome sia soddisfatto con l’indicazione del solo cognome. La giurisprudenza sostiene, in tema di società di persone, che la ragione sociale debba contenere non solo il cognome ma anche il prenome di uno
dei soci. Si vedano sul punto Trib. Vasto,
25.10.1985, in Foro it., 1986, I, 2358, e in Riv. notar., 1986, 185; Trib. Vicenza, 6.10.1984, in Foro
it., 1986, I, 306.
NGCC 2006 - Parte seconda
Autonomia testamentaria
sua giustificazione causale, in relazione a quanto affermato sopra, nella funzione attrattiva
della clientela e di capacità di guadagno del
nome del professionista, fermo restando l’intuitus personae come elemento fondamentale
dell’attività esercitata in vita. È ovvio che in
questo caso graverà sui soci superstiti un onere
di differenziazione non dissimile da quello che
sussiste per i segni distintivi delle comuni attività commerciali.
Tale principio si trae, senza alcun particolare
problema, dagli artt. 2567 e 2564 cod. civ., applicabili anche alle società di avvocati in forza
del rinvio alla disciplina delle società in nome
collettivo ( 43 ).
In concreto, la ragione sociale dovrà essere
formata col nome e cognome degli altri soci o
ne dovrà essere indicato un certo numero in
modo da evitare qualsiasi, anche potenziale,
confusione nei terzi.
Per di più, una precisa ed espressa previsione, in vita, da parte del professionista consentirà che, per l’eventuale indicazione del suo nome nella ragione sociale, venga superata la necessità del consenso degli eredi che ben potrebbero essere soggetti estranei alla società
della quale l’avvocato era parte e contrari a tale
indicazione.
7. In breve: le altre ipotesi previste
dall’art. 17, punto IV, del Codice deontologico forense. Come accennato, la norma deontologica in esame prevede che l’indicazione del nome dell’avvocato defunto possa avvenire, oltre che per testamento, anche qualora
il professionista l’abbia a suo tempo espressamente previsto o vi sia il consenso unanime degli eredi.
Non essendo obiettivo del presente scritto
l’approfondimento anche di tali ulteriori profili, ci accontentiamo di rilevare che di certo i
maggiori problemi sono legati alla forma, come
elemento garante della riconoscibilità oggettiva
dell’atto giuridico ( 44 ), in cui la volontà del
professionista possa essere manifestata.
Nulla sembra impedire che l’avvocato, che
( 43 ) Cfr. Mayr, op. cit., 161.
( 44 ) Cfr. Liserre, voce «Forma degli atti (dir.
civ.)», in Enc. giur. Treccani, XII, Ed. Enc. it., 1989.
NGCC 2006 - Parte seconda
abbia fatto parte dello studio, possa conferire il
proprio nome in una costituenda società in
modo che esso contraddistingua l’attività professionale, nei limiti sopra indicati, per il tempo in cui lo stesso avrà cessato di vivere.
A tal proposito è bene ricordare che il disegno di legge delega sulla generale disciplina
delle società di professionisti, in discussione al
Parlamento all’epoca dell’emanazione del d. legis. n. 96/2001, prevedeva espressamente che il
professionista potesse entrare a far parte della
compagine societaria mediante un conferimento consistente nell’apporto di clientela ( 45 ).
Quanto, invece, al consenso degli eredi, la
norma deontologica impone che esso sia unanime, senza specificare se si discuta solo di eredi
testamentari o anche di eredi legittimi.
Un dato certo è, tuttavia, che il consenso all’indicazione del nome del professionista defunto non possa provenire da chi, pur avendo
collaborato stabilmente con l’avvocato, non sia
suo erede.
La previsione dell’unanimità è singolare anche rispetto alla recente normativa sulle società
tra professionisti che impone solo il consenso
degli eredi, lasciando ampio spazio all’interprete per sostenere che possa applicarsi la regola della maggioranza, pur qualificata.
Ci si potrebbe chiedere, infine, se gli eredi
indicati dalla norma deontologica coincidano
con i soggetti legittimati ad esperire l’azione a
tutela del nome per ragioni familiari, come disciplinata dal combinato disposto degli artt. 7 e
8 cod. civ. In particolare, come noto, quest’ultima norma protegge l’interesse di chi sia partecipe di valori e tradizioni familiari del titolare
del nome. È pacifico, infatti, che l’azione contro l’uso indebito del nome sia riconosciuta
non solo ai membri della famiglia legittima ma
all’intero gruppo familiare inteso come comunità di affetti.
Non deve scordarsi che il professionista potrebbe disporre anche in negativo, nonostante
l’eventuale consenso unanime degli eredi, vie-
( 45 ) A tal proposito si ricorda che l’Autorità
Garante della concorrenza e del mercato,
nel parere del 4.2.1999, si è espressa nel senso dell’equiparazione tra le attività professionali e l’attività
d’impresa.
529
Aggiornamenti
tando l’uso del proprio nome nella carta intestata e nella denominazione dello studio.
8. Mancanza di un’analoga previsione
per la professione notarile. Conclusivamente, è doveroso rilevare che la norma dettata dall’art. 17, punto IV, del Codice deontologico forense è del tutto singolare rispetto alle
previsioni deontologiche di altre professioni e
rispetto alla regolamentazione deontologica forense di altri ordinamenti ( 46 ).
( 46 ) Cfr. Danovi, La pubblicità dell’avvocato negli Stati Uniti e nei paesi europei, in Resp. civ. e prev.,
1992, 3. Nel contesto europeo la situazione non è
uniforme ed è, anzi, particolarmente articolata.
Sostanzialmente si può dire che in alcuni Paesi
(Inghilterra, Norvegia, Svezia, Danimarca, Irlanda,
Olanda) la pubblicità sia consentita in termini ampi;
in altri (ad esempio in Francia) è permessa nei limiti
in cui si traduca in una informazione necessaria per
il pubblico.
In particolare, il codice deontologico francese pone in capo all’avvocato l’obbligo di confidentialité,
di indépendance e di dignité, ma nessuna previsione
è dettata in merito al nome del professionista come
segno distintivo della sua attività professionale.
In Belgio, il codice deontologico forense degli avvocati consente loro di utilizzare anche le vie telematiche per la pubblicità dell’attività professionale
con il limite del rispetto du secret professionnel,
avente natura di principio di ordine pubblico, e del
dovere di confidentialité.
In Inghilterra, sono consentite le più disparate
forme pubblicitarie nei limiti del buon costume e
della necessità che la pubblicità sia accurata e non
tragga in inganno.
Da ultimo non può non menzionarsi la disciplina
contenuta nel codice deontologico degli avvocati
europei. Il codice è sorto per il constatato intensificarsi dell’attività degli avvocati all’interno della Comunità, che ha reso «necessaria, nell’interesse pubblico, la definizione di norme uniformi applicabili
ad ogni avvocato della Comunità per la sua attività
oltre frontiera» (art. 1.3.1.).
A proposito della pubblicità, il codice stabilisce
sostanzialmente la regola in base alla pubblicità è
permessa laddove non sia vietata (art. 2.6.1.).
«L’avvocato ha l’obbligo di non fare e di non farsi
fare alcuna pubblicità personale nel paese ove questa sia vietata. Peraltro, l’avvocato ha l’obbligo di
non fare e di non farsi fare pubblicità personale se
non nella misura in cui le regole dell’ordine forense
cui appartiene glieli permettano».
530
In particolare, nei principi di deontologia
professionale dei notai approvati dal C.N.N.
con le delibere n. 1/1625 del 25.3.2004 e n.
4/1628 del 15.4.2004 ( 47 ) una disciplina particolarmente severa è riservata alla pubblicità
(Capo III, Sezione II), con un ventaglio di divieti che coprono praticamente ogni forma di
pubblicità diretta od indiretta, ma nessuna indicazione è prevista in merito alla disposizione
del nome del professionista ( 48 ).
In linea di principio, si precisa che è ammessa la pubblicità esclusivamente informativa, intendendosi per tale la diffusione di informazioni che riguardino il singolo notaio, la cui conoscenza risponda all’interesse pubblico.
In particolare, poi, si fa divieto al notaio di
esporre targhe (o tabelle) al di fuori dei casi
previsti; di inserire nella modulistica di ufficio
e nella carta intestata indicazioni diverse da
quelle inerenti all’esercizio professionale; di indicare il proprio nominativo in rubriche – anche telefoniche – con caratteri a particolare riÈ importante sottolineare, dunque, che stando al
comma 1o di detto articolo, l’avvocato che può fare pubblicità nel proprio Stato (ad esempio, in Inghilterra) continuerà a farla nel proprio paese,
mentre non potrà farla in Italia, ove la pubblicità,
fuori dei limiti dell’art. 17 Codice deontologico, è
vietata.
Al contrario, ed esemplificando in relazione alla
disposizione oggetto del presente scritto, l’avvocato
italiano, che voglia indicare il nome di un avvocato
defunto, non ricorrendo nessuna delle tre ipotesi
che lo consenta, non potrà farlo neanche in Inghilterra, non essendo la pubblicità consentita dalle
norme «dell’ordine forense cui appartiene».
Il rispetto del principio della c.d. doppia deontologia, dunque, costituisce una patente discriminazione, resa più intollerabile dalla piena.
( 47 ) In G.U., 12.5.2004, n. 110, Suppl. ord., n. 91.
Il testo in discorso rappresenta una riscrittura integrale del codice deontologico, tenuto conto di alcune modifiche apportate dal C.N.N. tra il 1999 ed il
2003.
( 48 ) Maggior spazio è dedicato alla disciplina del
recapito notarile: il punto a.2.2. autorizza non più di
un recapito per notaro. Si stabilisce inoltre che le associazioni di notai di cui all’art. 82 della l. 16.2.1913,
n. 89 «non devono essere strumento di elusione della normativa sui recapiti» che il recapito debba possedere «limitata organizzazione e netta sussidiarietà».
NGCC 2006 - Parte seconda
Autonomia testamentaria
salto o informazioni particolari; di fare annunzi
sulla stampa o con altri mezzi di comunicazione di massa e porre in essere altre forme indifferenziate di sollecitazione della clientela; di
prestare qualsiasi forma di collaborazione all’inserimento del proprio nome in elenchi, periodici, guide e altre pubblicazioni analoghe
che non rechino tutti i nomi dei notai del Distretto.
Di notevole interesse per la presente trattazione sono le previsioni in materia di personalità del ministero notarile: in via meramente
esemplificativa, si può in proposito ricordare la
Sezione I del Capo II (dedicato al «luogo dell’attività») ove, al punto 6, si precisa che «per il
miglior soddisfacimento delle richieste di prestazione notarile, il notaio è tenuto ad assistere
personalmente allo studio» ed un richiamo ancor più chiaro si trova al punto 17, lett. b), laddove la spersonalizzazione dell’attività è considerata sotto il particolare profilo della illecita
concorrenza che è possibile in tal modo realizzare.
La mancanza di una previsione che consenta
la disposizione mortis causa del «nome» del
notaio e l’inserimento del nome del notaio defunto, ad esempio, nella denominazione dell’associazione professionale ( 49 ), trova le sue radici
più profonde nel carattere pubblicistico della
funzione notarile o, meglio, nella preferenza le-
gislativa attribuita a quest’aspetto dell’ufficio
di notaio.
Il notaio, come noto, nel nostro ordinamento è al contempo pubblico ufficiale e libero
professionista ( 50 ), qualità quest’ultima che gli
deriva, da un lato, dal non essere un impiegato
dello Stato, e, dall’altro, dall’essere la funzione
caratterizzata da alcuni elementi prettamente
privatistici: la mancanza di clientela fissa, la
possibilità della concorrenza, il carico delle
spese di ufficio e così via ( 51 ).
È stato, peraltro, osservato che la legislazione notarile vigente dedica poca attenzione agli
aspetti della professione notarile riconducibili
all’attività del libero professionista e che, per
quanto la carenza sia solo apparente, potendo
richiamarsi la più generale disciplina codicistica degli artt. 2229 ss. cod. civ., una espressa
definizione legislativa sarebbe necessaria ed
opportuna.
Come si diceva, proprio per questa «preferenza» ( 52 ) normativa per l’aspetto della pubblica funzione, manca per il notaio, una disposizione analoga a quella prevista per la professione forense.
L’attività notarile resta prevalentemente una
pubblica funzione e, dunque, non è ad oggi
consentito al notaio di disporre del valore patrimoniale (o non patrimoniale) dato dal suo
nome.
( 49 ) Come noto, l’art. 82 della l. 16.2.1913, n. 89
dispone che «sono permesse associazioni di notari,
purché appartenenti allo stesso distretto, per mettere in comune, in tutto o in parte, i proventi delle loro funzioni e ripartirli poi, in tutto o in parte, per
quote uguali o disuguali». Sul punto si veda per una
trattazione più approfondita Capozzi, Le associazioni fra notai, in Vita not., 1985, 958 ss. Si veda, inoltre, Protetti-Di Zenzo, La legge notarile, Giuffrè,
2003, 333, secondo i quali: «le più recenti pronunce
hanno ribadito che l’associazione di studi notarili
non è configurabile né come ente collettivo o centro
di imputazione di interessi, fornito di una personalità giuridica, né come azienda professionale, che rivesta una sua autonomia strutturale e funzionale, e
quindi non può sostituire i singoli studi notarili, in
persona dei relativi titolari, nei rapporti con i terzi,
siano essi clienti o i lavoratori dipendenti, ma – delineandosi soltanto come un patto interno avente a
contenuto anche la divisione delle spese, tra cui i
compensi del personale – non assume la titolarità
del relativo obbligo, continuante a gravare sui notai
associati, anche se tenuti all’apporto contabile relativo».
( 50 ) Cfr. Anselmi, Principi di arte notarile, Libreria Forense, 1952, 23 ss.
( 51 ) Si veda in proposito Di Fabio, voce «Notaio
(dir. vig.)», in Enc. del dir., XXVIII, Giuffrè, 1978,
566 ss.
( 52 ) In proposito, Di Fabio, op. cit., 566, fa notare che «problema ampiamente – forse anche troppo
– dibattuto è quello di stabilire i rapporti tra i due
aspetti della funzione: la tesi più aderente al diritto
positivo sembra quella che ravvisa tra gli stessi un
rapporto così stretto da impedire di affermare che
l’uno prevalga sull’altro».
NGCC 2006 - Parte seconda
531
IL FORO ESCLUSIVO DEL CONSUMATORE
DOPO IL CODICE DEL CONSUMO
di Lorenzo Racheli
Sommario: 1. Premessa: il contrasto sorto in dottrina e in giurisprudenza sulla interpretazione dell’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. – 2.
L’intervento delle sezioni unite: l’ordinanza
1o.10.2003, n. 14669. – 3. Un argomento ermeneutico contrario alla introduzione del foro
esclusivo del consumatore: la lettera della disposizione. – 4. Segue: le motivazioni delle sezioni
unite e l’entrata in vigore del codice del consumo. – 5. Un secondo argomento ermeneutico avverso il foro esclusivo: l’asserito contrasto tra
l’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. ed il
successivo art. 1469 ter, comma 3o, cod. civ.
1. Premessa: il contrasto sorto in dottrina e in giurisprudenza sulla interpretazione dell’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19,
cod. civ. Una questione fortemente dibattuta
negli ultimi anni, sia in dottrina che in giurisprudenza, è quella relativa alla interpretazione
ed alla conseguente applicazione dell’art. 1469
bis, comma 3o, n. 19, cod. civ. (ora art. 33,
comma 2o, lett. u), d. legis. 6.9.2005, n. 206,
c.d. codice del consumo) che avrebbe introdotto il foro esclusivo del consumatore, derogabile consensualmente a seguito di trattative ( 1 ).
( 1 ) In senso favorevole all’introduzione nel nostro ordinamento del foro esclusivo del consumatore v. Dalmotto, Un nuovo foro esclusivo per il consumatore? (novellato art. 1469 bis, comma 3o, n. 19,
cod. civ.), in Giur. it., 1997, IV, 161 ss.; Vaccarella, Il problema del foro competente nei contratti tra
«professionista» e «consumatore», in Doc. giust.,
1996, nn. 8-9, 1708 ss., il quale, tra l’altro, nota come «La formulazione della norma è tanto stentata
da sembrare frutto – come altre disposizioni della
legge n. 52 del 1996 – di una faticosa traduzione della direttiva CEE n. 93/13, ma, in realtà, in questa
non si rinviene alcun cenno al foro competente nell’«elenco indicativo e non esauriente di clausole che
possono essere dichiarate abusive» di cui parla 3.3
della direttiva stessa». Il contributo è pubblicato anche in Dir. banca e merc. fin., 1997, I, 47 ss.; Lapertosa Profili processuali della disciplina delle clausole
532
vessatorie nei contratti con il consumatore, in Riv.
dir. proc., 1998, 701 ss.; Valle, Giudizio di vessatorietà e clausole riproduttive di disposizioni di legge, in
Contr. e impr., 2000, 782 ss. Per quanto concerne la
giurisprudenza v. Giud. pace Prato, 28.1.1999, in
Foro it., 1999, I, 1695, con nota di Granieri; Trib.
Bologna, 21.1.2000, in Corr. giur., 2001, 525;
Trib. Bologna, 14.6.2000, ibidem, 527, annotate
entrambe da Conti, Lo status di consumatore alla ricerca di un foro esclusivo e di una stabile identificazione; Trib. Roma, 21.1.2000, in Giur. it., 2000,
1847; Cass., 28.8.2001, n. 11282, in Foro it., 2001, I,
3587, con nota di Palmieri, Foro esclusivo del consumatore e abusività della deroga convenzionale alla
competenza per territorio: mai più in giudizio lontano
da casa; sentenza annotata anche da Senigaglia, Il
foro competente per le controversie derivanti da contratti di consumo, in Contratti, 2002, 8, e da Conti,
La Cassazione ripensa al foro esclusivo del consumatore, in Corr. giur., 2002, 217; App. Roma, 7.5.2002,
in Foro it., 2002, I, 2823, con nota di De Rosas-Palmieri, Consumatori, contratti e difesa dalle vessazioni: gli ingranaggi cominciano, faticosamente, a girare;
Trib. Reggio Emilia, 12.7.2002, in Giur. merito,
2003, I, 472; Trib. Firenze, 10.12.2002, in Foro
tosc., 2003, 180. In senso contrario alla istituzione
del foro esclusivo del consumatore v. De Nova, Le
clausole vessatorie, Ipsoa, 1996, 26 s.; Tommaseo, in
Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, a
cura di Alpa-Patti, Giuffrè, 2003, sub art. 1469 bis,
comma 3o, n. 19, 629 ss.; Odorisio, Competenza
territoriale e controversie relative ai contratti del consumatore, in Giur. merito, 2003, 1986 ss. La Corte di
Cassazione si è espressa avverso il foro esclusivo mediante due pronunce: Cass., 22.11.2000, n. 15101,
in Contratti, 2001, 785 ss., con nota di Farkas, Profili temporali in tema di foro competente nei contratti
dei consumatori; e Cass., 24.7.2001, n. 10086, in
Corr. giur., 2001, 1436, con nota di Conti, La Cassazione chiude le porte al foro esclusivo del consumatore?; sentenza commentata anche da Capilli, Il foro del consumatore ex art. 1469 bis, n. 19, in Contratti, 2001, 1079 ss. Per dirimere la controversia insorta in seno alla Supr. Corte (tra queste ultime due
pronunce e la successiva sent. 28.8.2001, n. 11282)
sono intervenute le sezioni unite le quali, com’è apNGCC 2006 - Parte seconda
Foro esclusivo del consumatore
La norma in questione stabilisce che «si presumono vessatorie fino a prova contraria le
clausole che hanno per oggetto o per effetto di
stabilire come sede del foro competente sulle
controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore».
L’interpretazione di tale disposizione ha
creato, come detto, non pochi dubbi in dottrina e numerosi contrasti nella giurisprudenza,
sia di merito che di legittimità.
2. L’intervento delle sezioni unite:
l’ordinanza 1o.10.2003, n. 14669. Proprio i
contrasti sorti in seno alla Supr. Corte (tra la
sentenza 22.11.2000, n. 15101 e l’ordinanza
24.7.2001, n. 10086, da una parte, e la sentenza
28.8.2001, n. 11282, dall’altra) hanno reso necessario l’intervento delle sez. un., le quali con
l’ordinanza 1o.10.2003, n. 14669, hanno enunciato il seguente principio di diritto: «La disposizione dettata dall’art. 1469 bis, comma 3o, n.
19 cod. civ. si interpreta nel senso che il legislatore, nelle controversie tra consumatore e professionista, abbia stabilito la competenza territoriale esclusiva del giudice del luogo della residenza
profondito nel corpo del testo, si sono espresse in
senso favorevole alla introduzione del foro esclusivo
del consumatore: cfr. Cass., sez. un., ord.
1o.10.2003, n. 14669, in Foro it., 2003, I, 3298, con
nota di Palmieri, In fuga dal codice di rito: i contratti del consumatore conquistano il foro esclusivo (ma
derogabile in assenza di squilibrio); annotata anche
da Conti, Le sezioni unite risolvono il contrasto sul
foro del consumatore. Per ora una vittoria per la
weaker party, in Corr. giur., 2003, 1436 ss.; da Madeo, La protezione totale del contraente debole non
può prescindere da una tutela processuale, in Guida al
dir., 2003, n. 42, 27 s.; e da D’Ascola, Il foro esclusivo del consumatore, in Giur. it., 2004, 729 ss. In seguito all’ord. n. 14669/2003 delle sez. un. numerose
pronunce della Supr. Corte hanno uniformemente
seguito il principio di diritto ivi espresso. Si vedano,
ad esempio, Cass., 28.11.2003, n. 18290, in Mass.
Foro it., 2003; Cass., 20.8.2004, n. 16336, in Contratti, 2005, 241 ss., con nota di Fusari, Il foro esclusivo del consumatore nella disciplina delle clausole
abusive; Cass., 29.9.2004, n. 19594, in Mass. Foro it.,
2004; Cass., 8.2.2005, n. 2543, ivi, 2005; Cass.,
8.3.2005, n. 5007, ibidem; Cass., 29.4.2005, n. 8980,
ibidem; Cass., 28.6.2005, n. 13890, ibidem; Cass.,
27.1.2006, n. 1781, ivi, 2006.
NGCC 2006 - Parte seconda
o del domicilio del consumatore, presumendo
vessatoria la clausola che individui come sede
del foro competente una diversa località».
A fronte della nettezza della formulazione
del principio di diritto espresso dalle sez. un. è
ravvisabile, in realtà, un complesso e articolato
iter motivazionale.
Due erano i punti di contrasto risolti dalle
sez. un.: il primo concerneva un problema di
diritto intertemporale e cioè se l’art. 1469 bis,
comma 3o, n. 19, cod. civ., abbia natura sostanziale o processuale.
L’altro, che qui si intende approfondire, riguardava la portata da riconoscere all’art. 1469
bis, comma 3o, n. 19, cod. civ.: se esso cioè abbia introdotto un foro esclusivo del consumatore, sebbene passibile di deroga, in luogo dei
criteri di competenza territoriale previsti dal
codice di procedura civile ( 2 ) ovvero si sia limitato a prevedere come vessatoria, e così a negarle applicazione, la clausola che fissi un foro
territoriale diverso da quello ivi previsto, lasciando operare quelli previsti dal codice di
procedura civile.
3. Un argomento ermeneutico contrario alla introduzione del foro esclusivo
del consumatore: la lettera della disposizione. Un primo argomento contrario alla
introduzione del foro esclusivo del consumatore, fatto proprio da gran parte della dottrina e
avallato inizialmente dalla giurisprudenza di legittimità, poggia su una interpretazione meramente letterale della norma: l’art. 1469 bis,
comma 3o, n. 19, cod. civ. (ora art. 33, comma
2o, lett. u), codice del consumo) non fa alcuna
menzione esplicita di un foro esclusivo del
consumatore, laddove altre norme, volte a regolare la competenza territoriale per le controversie inerenti l’applicazione di discipline di
settore, prevedono espressamente la compe( 2 ) Artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ.: ossia il Giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il
domicilio – se persona fisica – ovvero ha la sede o
uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a
stare in giudizio per l’oggetto della domanda – se
persona giuridica – ovvero il Giudice del luogo in
cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in
giudizio, per le cause relative a diritti di obbligazione.
533
Aggiornamenti
tenza inderogabile del Giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore (cfr.
l’art. 12 d. legis. 15.1.1992, n. 50, in materia di
contratti negoziati fuori dei locali commerciali;
l’art. 10 d. legis. 9.11.1998, n. 427, in tema di
multiproprietà – sostituiti entrambi dall’art. 63
del nuovo codice del consumo; l’art. 14 d. legis. 22.5.1999, n. 185, in materia di contratti a
distanza – ora art. 79 codice del consumo).
È stato così affermato che se il legislatore
avesse voluto stabilire per il consumatore un
foro esclusivo relativamente alla disciplina delle clausole vessatorie avrebbe dovuto usare il
medesimo tenore letterale impiegato nelle norme suddette ( 3 ).
( 3 ) Per De Nova, op. cit., 27, «Poiché non è pensabile che si sia surrettiziamente introdotto un foro
legale del consumatore, si deve ritenere che il significato della disposizione sia il seguente. La clausola
che prevede un foro convenzionale diverso da quello della residenza o del domicilio eletto del consumatore (ad esempio il foro della sede del professionista) si presume vessatoria. Dichiarata inefficace la
clausola (o in assenza di clausola) si applicano i criteri comuni di determinazione della competenza per
territorio». Sulla stessa linea Cian, Il nuovo capo
XIV bis (titolo II, libro IV) del Codice Civile, in Studium iuris, 1996, 425, il quale afferma che «se l’intento del legislatore era quello di far svolgere tutte le
controversie relative ai contratti de quibus nel luogo
di residenza o di domicilio elettivo del consumatore,
sarebbe stato necessario incidere sostanzialmente
sulle norme del Codice di procedura civile, derogando a quanto previsto dai citati artt. 18, 20 e 28
(similmente a quanto avvenuto con l’art. 12, d. legis.
15 gennaio 1992, n. 50, che ha dato attuazione alla
direttiva 85/577 in materia di contratti negoziati
fuori dai locali commerciali)»; v. anche Stella, in
Clausole vessatorie e contratto del consumatore (art.
1469 bis e ss.), a cura di Cesaro, I, Cedam, 1996,
sub art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, il quale anch’egli
sostiene che se il legislatore avesse voluto stabilire la
competenza inderogabile del foro del consumatore
«avrebbe potuto tranquillamente ribadire la disposizione – questa sì inequivoca – di cui all’art. 12, d. legis. 15 gennaio 1992, n. 50, in materia di disciplina
dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali».
V. inoltre Lucchini Guastalla, nel Commentario
al capo XIV bis del Codice civile, a cura di BiancaBusnelli, Cedam, 1999, sub art. 1469 bis, comma
3o, nn. 18-19, 471; nonché Chiné, voce «Consumatore (contratti del)», in Enc. del dir., Agg., IV, Giuf534
È stato inoltre osservato che l’interpretazione favorevole alla introduzione del foro esclusivo del consumatore «tende a trapiantare, nell’ambito della disciplina delle clausole abusive,
scelte che il legislatore ha già compiuto in altri
ambiti in cui ha normativamente organizzato la
tutela dei consumatori, ma si scontra con la lettera della norma» ( 4 ).
C’è chi è giunto, pertanto, a sostenere che la
tesi che ammette il foro esclusivo del consumatore sia in palese contrasto con il testo dell’art.
1469 bis, comma 3o, n. 19, cod. civ.: «da un
punto di vista letterale la disposizione in esame
si limita a sancire la presunzione di vessatorietà
della clausola inserita nel contratto del consumatore che preveda come giudice territorialmente competente un giudice di un luogo diverso da quello di residenza o domicilio elettivo del consumatore, senza nulla stabilire in termini positivi circa la competenza territoriale
per le controversie relative ai contratti del consumatore. Dal testo dell’articolo si ricava, altresì, che non si presume vessatoria la clausola
che invece individui come foro competente
quello del luogo di residenza o domicilio elettivo del consumatore. Che questo sia il senso letterale della disposizione in esame risulta non
solo dal testo dell’articolo, ma anche dal confronto di tale testo con quello di altre disposizioni che, sempre in materia di tutela del consumatore, hanno stabilito un foro esclusivo. In
tali occasioni il legislatore ha infatti espressamente attribuito la competenza territoriale per
le controversie relative allo specifico contratto
del consumatore oggetto della legge al giudice
del luogo di residenza o domicilio del consumatore» ( 5 ).
frè, 2000, 411. Da ultimo Madeo, op. cit., 28, che
con riferimento a Cass., sez. un., ord. 1o.10.2003, n.
14669, cit., afferma che «avallando con la propria
autorevolezza la tesi del foro esclusivo, le sezioni
Unite hanno senza ombra di dubbio forzato il testo
della disposizione. Non può tacersi, infatti, che l’interpretazione accolta è priva di conforto letterale:
nell’articolo non si riscontra, neppure implicitamente, una simile previsione».
( 4 ) Così Tommaseo, op. cit., 632, il quale porta
l’esempio dell’art. 12 d. legis. 15.1.1992, n. 50.
( 5 ) Così Odorisio, op. cit., 1996 s., il quale fa anch’egli riferimento all’art. 12 d. legis. 15.1.1992, n.
NGCC 2006 - Parte seconda
Foro esclusivo del consumatore
La tesi appena descritta era stata già adottata, in un primo momento, dalla giurisprudenza
di legittimità a sostegno del rifiuto dell’introduzione del foro esclusivo. Nella motivazione
dell’ord. 24.7.2001, n. 10086, si legge infatti
che l’art. 1469 bis, comma 3o, n. 19, «si limita a
regolamentare un’ipotesi di vessatorietà presunta della clausola contrattuale e non a statuire su
un foro esclusivo per il consumatore. Quando il
legislatore ha inteso istituire fori esclusivi per le
cause del consumatore, come con l’art. 12 del d.
legis. n. 50/1992, per i contratti negoziati fuori
dai locali commerciali, e con l’art. 10 d. legis. n.
427/1998, in materia di multiproprietà, lo ha
fatto espressamente». Una argomentazione, come si vede, basata sul tenore letterale e sulla
costruzione sintattica della norma.
A poco più di un mese di distanza da quest’ultima ordinanza la Supr. Corte si è di nuovo
pronunciata sull’argomento, giungendo però
alla conclusione del tutto opposta: per la sent.
28.8.2001, n. 11282, infatti, l’art. 1469 bis,
comma 3o, n. 19, cod. civ., ha introdotto un foro esclusivo del consumatore, anche se derogabile a seguito di trattativa individuale.
A quel punto è stato inevitabile l’intervento
delle sezioni unite della Cassazione (ord.
1o.10.2003, n. 14669) al fine di chiarire una
volta per tutte la questione.
4. Segue: le motivazioni delle sezioni
unite e l’entrata in vigore del codice
del consumo. Le motivazioni delle sez. un.,
anche se indubbiamente apprezzabili e condivisibili con riferimento al principio di diritto
cui sono pervenute, (esso appare infatti il più
adatto ad assicurare una auspicabile tutela effettiva del consumatore quale parte debole del
contratto), paradossalmente in seguito all’entrata in vigore del codice del consumo potrebbero prestare maggiormente il fianco a critiche
da parte di coloro che, basandosi sull’argomento letterale della disposizione, negano
l’istituzione del foro esclusivo.
Infatti l’introduzione del codice del consumo viene a colpire, in particolare, proprio
50, nonché all’art. 10 d. legis. 9.11.1998, n. 427 (sostituiti entrambi, si ricorda, dall’art. 63 del codice
del consumo) e all’art. 14 d. legis. 22.5.1999, n. 185.
NGCC 2006 - Parte seconda
quella parte dell’ord. n. 14669/2003 che fa ricorso all’argomento letterale.
Si legge, infatti, nell’ord. n. 14669/2003: «Se
alla disposizione contenuta al n. 19 dell’art.
1469 bis si presta il significato di aver anzitutto
indicato in quello della sede del consumatore il
foro delle controversie che lo riguardano, la norma viene a sostituirsi, nel relativo campo di disciplina, a quelle del codice di procedura che individuano per le controversie nascenti da contratto altri criteri di collegamento. Questa interpretazione valorizza appieno il dato letterale,
perché se, in base a questo dato, è vessatoria la
clausola che stabilisce il foro competente in località diversa da quella della sede del consumatore,
si deve dire che il foro competente non può essere stabilito in nessun altro luogo che sia diverso
da quello in cui il consumatore ha sede».
Dopo questa premessa le sez. un. affrontano
l’obiezione legata alla diversa formulazione delle altre norme dedicate alla tutela processuale
del consumatore: «Contro questa interpretazione non può poi essere tratto argomento dal diverso modo in cui, prima e dopo della legge 52 del
1996, sono state formulate le disposizioni degli
artt. 12 del d. legis. 15.1.1992, n. 50 e 10 del d.
legis. 9.11.1998, n. 427. La diversa formulazione
si presta ad essere spiegata. Le disposizioni appena richiamate sono state inserite nel corpo di
normative di settore ordinate alla tutela del consumatore in rapporto a specifiche modalità di
conclusione del contratto o del suo oggetto. Ciascuna di queste normative di settore è venuta a
costituire il contenuto di un apposito decreto legislativo volto ad adeguare l’ordinamento nazionale alla corrispondente direttiva ed in ognuna
delle due leggi hanno trovato collocazione norme
di diritto sostanziale e processuale, ciascuna delle
quali formulata a secondo la pertinente tecnica.
L’intento del legislatore di estendere la protezione del consumatore al piano processuale ha potuto essere realizzato mediante formule con cui si è
detto che le relative controversie venivano attribuite alla competenza territoriale della sede del
consumatore. La direttiva 93/13 presentava
l’ampio oggetto di disciplina costituito dalle clausole inserite nei contratti intercorsi tra professionisti e consumatori, considerate capaci di determinare un significativo squilibrio degli obblighi
e diritti delle parti: ne conteneva anche un elenco
indicativo. La tecnica utilizzata per l’adeguamen535
Aggiornamenti
to alla direttiva ha riprodotto lo schema già impiegato dal codice civile, quello della disciplina
delle condizioni generali di contratto e nell’ambito di queste delle clausole vessatorie; le relative
norme sono state inserite nel codice civile. Questo spiega agevolmente la diversa formulazione
della norma, nel caso della disposizione dettata
al n. 19 dell’art. 1469 bis».
Come è noto le norme sulle clausole vessatorie sono state espunte dal codice civile, ad opera del d. legis. 6.9.2005, n. 206, c.d. codice del
consumo ed hanno trovato in esso (artt. 33 ss.)
la loro nuova collocazione assieme alle altre disposizioni «consumeristiche».
È di tutta evidenza che il ragionamento delle
sez. un. mal si concilia con il «trasloco» delle
disposizioni sulle clausole vessatorie dal codice
civile al codice del consumo.
Se è vero, infatti, che, come afferma la Supr.
Corte, la disciplina di cui alla direttiva 93/13
era ad ampio spettro ( 6 ) e che proprio per
l’ampiezza di tale disciplina si è ritenuto di dover inserire nel codice civile l’apposito Capo
XIV bis intitolato «Dei contratti del consumatore» (ad esso dedicato), altrettanto vero è che le
normative di settore concernenti i contratti negoziati fuori dei locali commerciali ed i contratti a distanza costituivano il contenuto di
due appositi decreti legislativi nei quali trovavano collocazione norme di diritto sostanziale
e processuale, sì che poteva ammettersi un diverso tenore letterale delle disposizioni che
avevano ad oggetto la tutela processuale del
consumatore. Tale diversa formulazione, tuttavia, appare incongrua ora che le suddette disposizioni sono contenute nel medesimo corpus
normativo: il codice del consumo.
Non può sfuggire peraltro che laddove il codice del consumo tende ad omogeneizzare il
più possibile la normativa consumeristica ( 7 ),
( 6 ) Per le sez. un., peraltro, la circostanza che tale
foro, bensì esclusivo, si presti a deroga, al contrario di
quanto stabilito nelle altre disposizioni richiamate,
trova spiegazione proprio nell’ampio spettro della disciplina in cui la disposizione è venuta ad inserirsi.
( 7 ) Si legge infatti all’art. 1 che: «[...] il presente
codice armonizza e riordina le normative concernenti i processi di acquisto e consumo, al fine di assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori
e degli utenti».
536
statuendo ad esempio un’unica definizione di
consumatore valida per le diverse materie ivi
contenute, lo stesso non può dirsi per le norme
inerenti la tutela processuale del consumatore.
È significativo, infatti, che all’interno del codice del consumo solo per quanto concerne i
contratti negoziati fuori dei locali commerciali
ed i contratti a distanza è stato previsto, nella
sezione dedicata alle disposizioni comuni ai
due tipi contrattuali, un unico articolo (art. 63)
che stabilisce il foro competente inderogabile,
articolo che viene riportato in maniera identica
anche nel capo dedicato alla disciplina della
multiproprietà (art. 79).
Siffatte previsioni lasciano intendere che il
legislatore non sia affatto insensibile alla tutela
processuale del consumatore, anche se va riscontrata una certa confusione, come detto, a
fronte di più norme sulla tutela processuale
contenute nel medesimo corpus normativo.
Il codice del consumo, quindi, non può che
apparire un’occasione perduta per una più avveduta riorganizzazione della tutela processuale del consumatore ( 8 ).
Sarebbe dunque stata più opportuna la previsione di un’unica disposizione, avente ad oggetto il foro competente per le controversie di
cui è parte il consumatore, che stabilisse come
foro esclusivo quello della residenza o del domicilio del consumatore, articolando la derogabilità del foro medesimo a seconda delle singole ipotesi contrattuali.
5. Un secondo argomento ermeneutico avverso il foro esclusivo: l’asserito
contrasto tra l’art. 1469 bis, comma 3o, n.
19, cod. civ. ed il successivo art. 1469 ter,
comma 3o, cod. civ. Un ulteriore argomento,
avanzato in dottrina ed anch’esso inizialmente
avallato dalla giurisprudenza della Supr. Corte,
avverso l’introduzione del foro esclusivo del
consumatore, si basa sul conflitto che si verrebbe a creare tra l’art. 1469 bis, comma 3o, n.
19, cod. civ. (ora art. 33, comma 2o, lett. u), codice del consumo) ed il successivo art. 1469
ter, comma 3o, cod. civ. (ora art. 34, comma 3o,
( 8 ) Cfr. Conti, Le sezioni unite risolvono il contrasto sul foro del consumatore. Per ora una vittoria
per la weaker party, cit., 1448.
NGCC 2006 - Parte seconda
Foro esclusivo del consumatore
codice del consumo) il quale contiene una presunzione assoluta di non vessatorietà delle
clausole riproducenti norme di legge («non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge»).
Se ne è concluso che qualora il professionista
preveda una clausola con cui deroghi al foro
del consumatore, a vantaggio di un foro previsto ex artt. 18, 19, 20 cod. proc. civ., questa
non sia vessatoria poiché rientra nella previsione dell’art. 1469 ter, comma 3o, cod. civ. (ora
art. 34, comma 3o, codice del consumo); si è
anche aggiunto che qualora non sia prevista alcuna clausola di deroga al foro del consumatore, o comunque non sia inserita nel contratto
alcuna disposizione concernente la competenza, opererebbe la disciplina ordinaria ex artt.
18, 19, 20 cod. proc. civ.
Quest’ultima tesi è stata sostenuta, in particolare, nell’ord. 24.7.2001, n. 10086, secondo
la quale il principio di diritto processuale (foro
esclusivo del consumatore) non si può ricavare
dalla ratio della norma né tanto meno dall’intenzione del legislatore: «è vero che la determinazione del contenuto di una norma può essere
tratta dal fine che il legislatore abbia voluto perseguire con essa (Cassazione n. 1697/1981). Sennonché, poiché la norma in questione mira ad individuare ipotesi di clausole vessatorie poste nel
contratto tra il professionista ed il consumatore,
e poiché la norma successiva dichiara che non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge, il legislatore si è proposto il fine di
evitare “vessazioni” da parte del professionista
nei confronti del consumatore e contemporaneamente ritiene che le norme, che già si trovano
nell’ordinamento, non possono mai integrare
detta situazione. Né può ritenersi, conseguenzialmente, come pure ritiene parte della dottrina,
che nella fattispecie si verserebbe in un’ipotesi di
abrogazione per incompatibilità implicita ovvero
per nuova regolamentazione dell’intera materia».
Come avvenuto con riferimento all’argomento letterale, la successiva sentenza della Supr.
Corte (Cass., 28.8.2001, n. 11282) è giunta a
considerazioni diametralmente opposte a quelle cui l’ordinanza n. 10086/2001 era pervenuta
appena un mese prima: «l’art. 1469 bis n. 19
cod. civ. [...] ha in sostanza introdotto un foro
esclusivo, anche se derogabile a seguito di trattativa individuale (art. 1469 ter comma 4o cod.
NGCC 2006 - Parte seconda
civ.), che esclude in quanto tale, sia sotto il profilo dell’incompatibilità che per il principio della
successione delle leggi nel tempo, ogni altro ed in
particolare anche quelli di cui agli artt. 18 e 20
cod. proc. civ., indipendentemente dalla posizione processuale assunta dal consumatore, ponendosi rispetto alla normativa codicistica come foro
speciale. Se così non fosse del resto, se cioè non si
ritenesse che si sia in presenza nella materia in
esame della previsione di un nuovo foro esclusivo rispetto ad ogni altro, verrebbero frustrate le
finalità di tutela processuale del consumatore
perseguite con tale norma, svuotandola di significato nell’eventualità che la clausola vessatoria
sia riproduttiva di una norma di legge, come nell’ipotesi, prospettata nel caso in esame dalla ricorrente, in cui il foro destinatae solutionis, cui
fa alternativamente riferimento l’art. 20 cod.
proc. civ., coincida con la residenza del professionista. In tal caso infatti, in virtù dell’art. 1469
ter comma 3o cod. civ., la clausola, in quanto riproduttiva di una disposizione di legge, non potrebbe essere considerata vessatoria in base ad
un’interpretazione letterale di tale ultima disposizione. Ma nonostante la non felice formulazione della norma, una tale interpretazione non può
ritenersi obbligata, ben potendosene privilegiare
altra suggerita dalla dottrina ed in linea con la finalità della norma, di tutela del consumatore, in
base alla quale le clausole riproduttive di una disposizione di legge non possono considerarsi vessatorie solo se riguardino previsioni di carattere
generale che incidano sull’equilibrio delle parti e
non già se si pongano in contrasto con le specifiche disposizioni di cui ai numeri da 1 a 20 della
stessa legge ed in particolare, per quanto riguarda la competenza, con la disposizione di cui al n.
19 e non escludano quindi surrettiziamente il foro esclusivo del consumatore, a meno che la deroga non sia frutto di una trattativa individuale» ( 9 ).
( 9 ) La dottrina cui fa riferimento la Supr. Corte
può essere individuata in Dalmotto, op. cit., 162
ss.; Vaccarella, op. cit., 50; Cappuccio, Quale giudice per il consumatore?, in Nuovo dir., 2001, 645.
Fortemente critico verso siffatta ricostruzione Odorisio, op. cit., 1994 ss., per il quale un assorbente rilievo sarebbe idoneo a svelare l’inconsistenza della
questione affrontata dalla dottrina e dalla giurisprudenza richiamata: «se si ritiene, infatti, che l’art.
1469 bis comma 3o, n. 19, cod. civ. abbia introdotto
537
Aggiornamenti
Dal canto loro le sez. un. (ord. 1o.10.2003, n.
14669) hanno ritenuto condivisibile il secondo
orientamento interpretativo, affermando che il
un foro esclusivo nel luogo di residenza o domicilio
elettivo del consumatore, la eventuale clausola che
rinvii per la competenza territoriale ai fori (generali
o facoltativo) previsti dalla legge non può essere salvata dalla dichiarazione di vessatorietà in forza dell’art. 1469 ter comma 3o cod. civ. Occorre infatti tenere presente che, come ritiene la prevalente dottrina, le disposizioni di legge, la cui riproduzione in
una clausola impedisce la dichiarazione di vessatorietà della clausola stessa, sono quelle cogenti e quelle dispositive o suppletive, e quindi tutte quelle disposizioni che si applicherebbero al rapporto controverso sia in contrasto con la volontà delle parti, sia
in assenza di una loro manifestazione di volontà, con
esclusione delle disposizioni meramente autorizzatorie. Nel caso di specie, pertanto, tenuto conto che si
muove dall’idea che l’art. 1469 bis comma 2o, n. 19,
cod. civ. abbia introdotto un foro territoriale esclusivo, le disposizioni in tema di competenza territoriale
di cui agli art. 18-20 cod. proc. civ. non sono applicabili al rapporto controverso e quindi non rientrano
tra quelle la cui riproduzione nella clausola ne impedisce la dichiarazione di vessatorietà». V. anche
Conti, Lo status di consumatore alla ricerca di un foro esclusivo e di una stabile identificazione, cit., 538.
Molto interessanti le considerazioni di De Cristofaro, La tutela processuale del consumatore tra volontà di espansione ed opzioni conservative: contrasti
in cerca di assestamento nella giurisprudenza della
S.C., in Resp. civ. e prev., 2002, 116, per il quale va ribadito con forza «che nella disciplina contenuta nell’art. 1469 bis, n. 19, cod. civ. non vi è traccia di
un’espressa o implicita previsione di un foro esclusivo a vantaggio del consumatore: ciò che non viene
disputato neppure dalla decisione n. 11282/2001,
che non si astiene dal sottolineare il «non felice» dato normativo, pervenendo ad esplicitarne un significato compiuto solo all’esito di un’articolata ed ardita
argomentazione a contrario. Ferma rimanendo questa premessa sul piano dell’esegesi del dato testuale,
la nostra adesione alla tesi prevalsa nella più recente
delle pronunce in epigrafe è allora di natura ideale
ed ideologica: un’adesione che cioè muove dalla
condivisione delle istanze di consolidamento ed amplificazione della tutela del consumatore che stanno
al fondo di un’opzione interpretativa consapevolmente praeter legem, avallata dalla S.C. al fine di superare le timide irresolutezze del legislatore ed introdurre – con un arret de règlements trasparentemente
giuspoietico – una più solida protezione del consumatore sul versante processuale».
538
risultato cui perviene l’interpretazione proposta dalla ord. n. 10086/2001 «è quello per cui,
in presenza di una disciplina della competenza
per le obbligazioni da contratto, che prevedeva
fori della persona del convenuto e fori collegati
alla obbligazione dedotta in giudizio, il legislatore avrebbe sentito solo la necessità di sancire
l’inefficacia di specifiche clausole di deroga del
foro nella sede del consumatore. Con questa duplice conseguenza. Di dare della norma una interpretazione restrittiva, perché conduce a dire
vessatoria la clausola non già ogni volta che stabilisca il foro in luogo diverso dalla sede del consumatore, ma solo se lo stabilisca in luogo diverso anche dagli altri previsti dal codice. Di lasciare operare la disciplina del codice in assenza di
una clausola di deroga: sì che il giudizio sulle
controversie tra consumatore e professionista si
possa svolgere presso ognuno degli altri fori individuabili sulla base dei preesistenti criteri di collegamento. In questo modo, in presenza di una
norma, che il legislatore ha introdotto nell’ordinamento, senza esservi tenuto ed a maggior protezione del consumatore, nel procedimento di
interpretazione assume valore predominante
non questa norma speciale, ma quella di generica salvezza delle clausole che riproducono norme
di legge, dettata nel comma 3o dell’art. 1469 ter,
che però in tanto può assumere rilevanza, in
quanto si neghi che le norme del codice di procedura civile siano state derogate dalla disposizione dettata col n. 19 dell’art. 1469 bis».
Non deve passare inosservato, come hanno
giustamente sottolineato le sez. un., che ci si trovi dinnanzi ad una norma (art. 1469 bis, comma
3o, n. 19, cod. civ.) introdotta dal legislatore senza che essa fosse prevista nella direttiva comunitaria 93/13 e senza, pertanto, che il legislatore
fosse vincolato ad introdurla: siffatta autonoma
formulazione non è priva di significato.
Si tratta evidentemente di una tutela più elevata che il legislatore ha voluto attribuire al
consumatore seguendo l’art. 8 della direttiva
93/13 che autorizza il legislatore nazionale ad
adottare disposizioni più severe di quelle contenute nella direttiva medesima al fine di garantire al consumatore un livello di protezione
superiore ( 10 ).
( 10 ) Osserva Vaccarella, op. cit., 1710, che «il
NGCC 2006 - Parte seconda
Foro esclusivo del consumatore
In dottrina si è peraltro sostenuto che la disposizione di cui all’art. 1469 ter, comma 3o,
cod. civ. «conferma che con la legge sulle
clausole vessatorie il legislatore non ha voluto
modificare la disciplina, sostanziale o processuale, che, indipendentemente dalla volontà
delle parti, si applica al rapporto tra consumatore e professionista, ma ha voluto solamente impedire che tale disciplina sia modificata in senso peggiorativo per il consumatore
attraverso la inclusione nel contratto di clausole appunto vessatorie. In questo senso, infatti, le clausole che si limitano a riprodurre
disposizioni di legge che si applicherebbero al
rapporto anche in presenza di una contraria
volontà delle parti (in quanto cogenti) o in assenza di una loro manifestazione di volontà
(in quanto dispositive o suppletive), proprio
in quanto rinvianti ad una disciplina che comunque varrebbe per le parti, non sono il
frutto di una imposizione da parte del professionista conseguente alla sua posizione di forza e fuoriescono dall’ambito di applicazione
della legge» ( 11 ).
In senso contrario può osservarsi che una
clausola riproduttiva di legge, quale potrebbe
essere quella che preveda la competenza di
uno dei fori contenuti negli artt. 18-20 cod.
proc. civ., e che ben potrebbe essere favorevole al professionista, aumenterebbe paradossalmente la posizione di forza di quest’ultimo a
svantaggio del consumatore.
Sembra dunque che, come acutamente sostenuto, occorra arrendersi all’evidenza ( 12 ),
ancor di più a seguito della pronuncia delle
sezioni unite, ed ammettere che abbia fatto
ingresso il foro esclusivo del consumatore sì
che questi – in linea con la tutela offerta in
legislatore italiano non ha qui operato in ossequio a
prescrizioni comunitarie, ma del tutto autonomamente: sicché egli – certamente consapevole che la
disciplina ordinaria del cod. proc. civ. in questa materia era costituita dagli artt. Da 18 a 20 – ben avrebbe potuto limitare la presunzione di vessatorietà alla
clausola che avesse “stabilito deroghe alla competenza territoriale diverse da quella in favore del foro
di residenza del consumatore”».
( 11 ) Così Odorisio, op. cit., 1999.
( 12 ) Così Dalmotto, op. cit., 167. V. anche Fusari, op. cit., 246.
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ambito comunitario ( 13 ) – possa giovarsi di
una tutela effettiva anche sul piano processuale.
( 13 ) Cfr. Corte giust. CEE, 27.6.2000, cause
riunite C-240/1998, C-241/1998, C-242/1998,
C-243/1998 e C-244/1998, Océano Grupo Editorial
SA c. Murciano Quintero; Salvat Editores SA c. Sánchez Alcón Prades, in Contratti, 2000, 943, con nota
di Simone; anche in Foro it., 2000, IV, 413.
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