Massima:....anche nelle materia dei contratti pubblici

Massima:....anche nelle materia dei contratti pubblici la decorrenza del termine per proporre ricorso
giurisdizionale al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’art. 79, d.lgs. n. 163/2006, va individuata nella piena
conoscenza dell'atto acquisita con altre forme, ovviamente con onere di prova a carico di chi eccepisce
l'avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte (Cons. St., Sez. III, 22 agosto
2012, n. 4593; Id., 11 luglio 2012, n. 4116).....
....La piena conoscenza dell’atto che fa decorrere il termine decadenziale si realizza ogni qual volta
l’interessato sia messo in grado di apprezzare quegli elementi essenziali dell’atto che consentono di rendere
edotti della sua portata lesiva e di attivare un’idonea risposta giurisdizionale, tali potendo essere individuati
nell'Autorità emanante, nell'oggetto, nel contenuto dispositivo e nel suo effetto lesivo (Cons. St., Sez. IV, 2
aprile 2012, n. 1957).......
.........“Il ricorso al sistema di scelta della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per la stipula
di un contratto relativo a lavori, forniture e servizi pubblici, prevista dall'art. 57 comma 2 D.L.vo 12 aprile
2006 n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità
tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua
ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione
estensiva” (Cons. St., Sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837). Tra i presupposti richiesti dal citato art. 57, non
può annoverarsi l’ipotesi in cui venga individuata quale affidataria l’impresa in quanto affittuaria dei
terreni sui quali i lavori stessi devono essere realizzati..........
N. 02255/2014REG.PROV.COLL.
N. 05097/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5097 del 2013, proposto da:
Deco S.p.a., in persona del legale rappresentante, Ecologica Sangro S.p.a., in persona del legale
rappresentante, Edilizia di Biase S.r.l., in persona del legale rappresentante, Cericola S.r.l., in persona del
legale rappresentante, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso
il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44/46;
contro
Cirsu S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Rusconi, con
domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Piazzale Flaminio, n. 19;
nei confronti di
Eco Macs S.r.l., non costituita;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA, SEZIONE I, n. 443/2013, resa tra le parti, concernente
affidamento lavori per la realizzazione di una discarica per rifiuti non pericolosi.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cirsu S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le
parti gli avvocati Santiapichi e Rusconi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per l’Abruzzo, Deco s.p.a., Ecologica Sangro s.p.a., Edilizia Di
Biase s.r.l. e Cericola s.r.l. impugnavano gli atti con i quali CIRSU S.p.a., Consorzio Intercomunale rifiuti
solidi urbani (società per azioni a capitale interamente pubblico detenuto dai Comuni di Bellante,
Giulianova, Mosciano S.Angelo, Morro D’Oro, Notaresco e Roseto degli Abruzzi per la gestione comune dei
servizi pubblici locali e in particolare dei servizi relativi al ciclo dei rifiuti urbani, nonché per la realizzazione
delle opere occorrenti allo svolgimento dei suddetti servizi), aveva affidato, senza la pubblicazione di bando
di gara, né di avviso o comunicazione relativi al detto appalto, a ECO Macs s.r.l. i lavori di scavo ed opere
civili complementari per la realizzazione della discarica autorizzata dalla Regione Abruzzo con AIA 10/10
del 4.8.2010, 8/11 dell’1.12.2011 e 11/11 del 27.12.2011 in località Grasciano di Notaresco, per un importo
di euro 1.319.236,55 al netto del ribasso concordato del 17.20%, di cui euro 22.550,00 quali oneri per la
sicurezza, e gli atti a questi presupposti. Con lo stesso atto le suddette imprese chiedevano la declaratoria di
inefficacia del contratto, il subentro nello stesso ed in subordine il risarcimento per equivalente “nella misura
che sarà ritenuta di giustizia”.
1.1. Le originarie ricorrenti affidavano le proprie difese ai seguenti motivi di ricorso: I) violazione dell’art.
29, 4° comma e dell’art. 32, 1° comma, lettera c) del D.lgs. 163/2006, atteso che CIRSU avrebbe dovuto
osservare le norme del codice degli appalti (art. 32, 1° comma, lettera c) del D.Lgs. 163/2006) che
impongono la previa pubblicazione del bando di gara in ambito comunitario al superamento delle soglie
previste dall’art. 28 del D.lgs. 163/2006. Nel caso di specie CIRSU avrebbe frazionato il progetto unitario
per la realizzazione della discarica (assommante ad un importo complessivo di lavori pari ad oltre 7 milioni
di euro), stralciandone la parte riguardante gli scavi e le opere edili civili complementari ed affidandole a
ECO, già precedentemente individuata quale esecutrice dei lavori, artificiosamente riconducendo l’importo
dei lavori al di sotto della soglia comunitaria; II) violazione dell’art. 2, 1° comma, dell’art. 1, 3° e 4° comma,
dell’art. 32, 1° comma, lettera c) e degli artt. 54 e 55 del D.Lgs. 163/2006, atteso che anche a seguito dello
stralcio, i lavori avrebbero dovuto essere affidati secondo le previsioni e con le modalità di cui agli artt. 11,
3° e 4° comma e 54 del D.lgs. 163/2006 e nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di
trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità; III) Violazione degli artt. 40, 1°
comma, 41 e 42 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 60 del D.P.R. 5.10.2010, n.207, eccesso di potere per
illogicità, difetto di istruttoria, omessa valutazione di fatti rilevanti, in quanto la società affidataria sarebbe
priva di qualificazione SOA ai sensi dell’art. 40, 1° comma del D.Lgs. 163/2006 e segg. del Regolamento
DPR 207/2010, ed anzi avrebbe dovuto essere sciolta ai sensi dell’art. 2484 C.C., non avendo ripristinato il
capitale al di sopra del minimo; IV) violazione dell’art. 153 del D.P.R. 207/2010, in quanto la consegna dei
lavori sarebbe avvenuta prima che il contratto fosse divenuto efficace ed anzi prima ancora della sua stipula
in carenza di alcuna indicazione circa la verifica dei presupposti d’urgenza.
1.2. Le odierne appellate chiedevano dichiararsi il ricorso inammissibile ed infondato, in ragione: a) della
tardività del ricorso con riferimento alla data dell’affidamento; b) dell’inammissibilità del ricorso, tenuto
conto che la redazione della progettazione preliminare e definitiva della discarica era stata curata da DECO,
che non avrebbe potuto pertanto risultare affidataria dei lavori in questione; c) della carenza di legittimazione
attiva delle società ricorrenti, prive dell’attestazione SOA per la categoria prevalente OS1 di cui all’appalto;
d) dell’infondatezza del ricorso, considerata l’urgenza dell’affidamento in questione per la necessità di
contenimento delle tempistiche per la realizzazione dell’impianto di smaltimento e la circostanza che solo
l’affidamento alla ECO, che disponeva materialmente del sito (in quanto affittuaria dei terreni de quibus),
avrebbe potuto garantire tale risultato, del tutto giustificata dunque sarebbe stata la deroga alle ordinarie
modalità di affidamento; e) della circostanza che CIRSU, non avendo disponibilità economiche per affidare i
lavori mediante confronto concorrenziale, aveva in tal modo potuto traslare sul futuro concessionario il
pagamento del corrispettivo dei lavori di scavo; f) dell’infondatezza della censura inerente il mancato
possesso dei necessari requisiti di ordine generale, che sarebbero stati comprovati da ECOMACS mediante
regolare avvalimento; g) dell’infondatezza del motivo inerente la consegna dei lavori, regolarmente avvenuta
secondo le procedura d’urgenza.
1.3. Con atto notificato in data 9 luglio 2012, le originarie ricorrenti proponevano motivi aggiunti,
sottolineando ulteriori illegittimità: I) violazione dell’art. 11, 2° comma del D.Lgs. 163/2006, dell’art. 29, 4°
comma e 7° comma lettera b) del D.lgs. 163/06 e dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, poiché già con la scrittura transattiva del
13.2.2012 CIRSU si sarebbe impegnata ad affidare i lavori in questione a ECO. Tanto che lo stralcio sarebbe
stato effettuato al solo scopo di adempiere alle obbligazioni privatistiche assunte in violazione delle norme
epigrafate, ma i lavori stralciati non costituirebbero autonomo lotto funzionale e non sarebbero suscettibili di
fornire da soli utilità ma sarebbero meramente preordinati alla successiva realizzazione della discarica,
comunque non realizzabile senza le ulteriori opere previste nel progetto (impermeabilizzazione dell’invaso,
realizzazione degli impianti di captazione dei biogas e del percolato; II) violazione dell’art. 2, 1° comma,
dell’art. 11, 3° e 4° comma, dell’art. 32 1° comma lettera c), degli artt. 54, 55, 121 e 122 del D.lgs. 163/2006,
dell’art. 57 del D.Lgs. 163/2006 e dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, travisamento delle situazioni di fatto, motivazione
insufficiente e contraddittoria, poiché non sussisterebbero ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti
alla tutela di diritti esclusivi per l’affidamento ad un operatore economico determinato in assenza di pubblica
selezione. Né valide ragioni sarebbero rinvenibili nelle rivendicazioni privatistiche di ECO nei confronti di
Sogesa, dante causa di CIRSU, che avrebbero dato causa alla stipula dell’atto transattivo ed all’assunzione
delle obbligazioni in capo a CIRSU (per preteso inadempimento del contratto di sublocazione per uno
sconfinamento di circa mq. 170 di terreno nonché per la titolarità di diritti esclusivi su un’area confinante,
necessaria per la realizzazione della discarica). Infatti, i lavori in questione avrebbero ad oggetto il mero
scavo, sicché avrebbero potuto essere eseguiti da qualsiasi operatore. Inoltre, il terreno avrebbe potuto essere
acquisito in via coattiva; III) violazione di ogni norma e principio in materia di copertura finanziaria e
dell’art. 10 DPR 207/2010, in quanto l’appalto sarebbe stato affidato in mancanza di copertura finanziaria e
il corrispettivo rimesso a circostanza futura e incerta quale l’anticipazione dei canoni del futuro affidamento
della discarica; IV) violazione dell’art. 49, comma 2 lett. a) e dell’art 88 comma 1 lettera a) del DPR
20/2010, che avrebbe comportato la nullità dell’avvalimento e violazione dell’art. 11 8° comma D. Lgs.
163/2006. L’avvalimento utilizzato da ECO sarebbe nullo, mancando la dichiarazione dell’impresa ausiliaria
di volersi obbligare e la specifica indicazione dei requisiti come previsto dall’art. 49 del codice dei contratti
pubblici.
2. La pronuncia oggetto di gravame ha disatteso tutte le richieste avanzate dalle originarie ricorrenti con
un’articolata decisione, che può riassumersi nei seguenti termini.
2.1. Disattesa l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalle difese di parte resistente e controinteressata e
respinte le eccezioni di inammissibilità, per essere stata la ricorrente DECO incaricata della progettazione
(preliminare e definitiva) della discarica da parte di SOGESA, dante causa di CIRSU, per la dedotta carenza
di attestazione SOA per la categoria prevalente (OS1), riferita ai lavori in questione e per il paventato
conflitto di interessi in capo a DECO, il TAR per l’Abruzzo ha rilevato la tardiva proposizione di censure
aventi ad oggetto la contestazione dell’affidamento mediante procedura negoziata. Simili doglianze, secondo
il Tribunale, sono state svolte, invece, solo nel ricorso per motivi aggiunti, ma tardivamente.
2.2. Pertanto, il primo e secondo motivo del ricorso principale, che contestavano l’affidamento negoziato
senza bando, sono stati valutati come inammissibili stante il consolidamento degli effetti dell’atto derivante
dalla mancata tempestiva impugnazione e censura delle dedotte ragioni derogative. Di conseguenza sono
stati ritenuti tardivi il primo e secondo motivo aggiunto.
2.3. Il terzo motivo del ricorso principale, con il quale le ricorrenti deducevano la mancanza di qualificazione
in capo ad ECO, in quanto priva dei requisiti tecnici ed economici per essere affidataria della commessa, è
stato ritenuto dal TAR infondato, perché l’originaria controinteressata ha utilizzato l’avvalimento, che non
poteva ritenersi nullo, come, invece, evidenziato con il quarto motivo aggiunto.
2.4. Il quarto motivo del ricorso principale è stato considerato dal primo Giudice del tutto ininfluente sulla
legittimità dell’atto di affidamento, in quanto attinente, alla fase esecutiva dell’appalto.
2.5. Tardivo, infine, è stato valutato dal TAR il terzo motivo aggiunto, con il quale le ricorrenti contestavano
l’insussistenza di copertura finanziaria per l’appalto de quo.
3. Con atto d’appello notificato il 21 giugno 2013, depositato il 4 luglio 2013 le originarie ricorrenti
contestano le conclusioni alle quali giunge la sentenza impugnata, opponendo, in particolare, che: a) nel
rilevare la tardività di alcune censure il primo Giudice non avrebbe individuato il dies a quo per computare
l’inutile decorso del termine decadenziale, né avrebbe dato rilievo alla circostanza che all’atto della
proposizione del ricorso introduttivo le ricorrenti sarebbero state in possesso solo del dispositivo dell’atto
impugnato, tanto che l’istanza di accesso agli atti sarebbe stata rigettata. Da ciò consegue che sarebbero
tempestivi i motivi aggiunti ed ammissibili il primo e secondo motivo di ricorso che, come anche il terzo
motivo aggiunto, vengono riproposti; b) la censura sulla nullità dell’avvalimento non avrebbe trovato
congrua risposta atteso che la sentenza del TAR avrebbe rilevato che vi era la dichiarazione dell’impresa
ausiliaria, quando, invece, con il ricorso di prime cure si contestava l’assenza di dichiarazione dell’impresa
ausiliata, la cui mancanza non potrebbe essere tollerata; c) anche nel caso in cui si ritenesse ammissibile lo
stralcio dei lavori, che così sarebbero sotto soglia, dovrebbe rilevarsi la violazione dei principi comunitari
richiamati dall’art. 121 d.lgs., n. 163/2006, né ricorrerebbe la deroga di cui all’art. 57 comma 2 lett. b), d.lgs.,
n. 163/2006; d) con il primo motivo aggiunto si era censurato che la decisione di affidare i lavori era già stata
assunta il 13 febbraio 2012 con atto transattivo in violazione dell’art. 11, comma 2, d.lgs., n. 163/2006, che
impone di decretare di contrarre prima di assumere l’obbligo di affidare i lavori. Inoltre, ciò sarebbe
accaduto in assenza di ragioni di urgenza che avrebbero consentito di stralciare alcuni lavori con violazione
dell’art. 29 comma 4 e 7, d.lgs., n. 163/2006. Infine, anche se si ammettesse la legittimità dello stralcio, si
sarebbe dovuto affidare nel rispetto dell’obbligo di indire una procedura di gara ai sensi dell’art. 54 comma 2
e 55, d.lgs., n. 163/2006. L’art. 122, comma 7, d.lgs., n. 163/2006, infatti, consentirebbe il ricorso alla deroga
di cui all’art. 57, comma 6, d.lgs., n. 163/2006, solo per importi inferiori al milione di euro; e) vi sarebbe
assenza di copertura finanziaria; f) l’avvalimento sarebbe nullo per assenza della dichiarazione dell’ausiliata
di voler utilizzare l’avvalimento ex art. 49, comma 2, d.lgs., n. 163/2006, e per violazione dell’art. 88,
comma 1, d.p.r. n. 207/20120; g) sarebbe stata omessa la verifica sul possesso dei requisiti generali
dell’affidatario; f) in assenza di gara non si potrebbe ricorrere all’avvalimento; g) la consegna dei lavori non
avrebbe potuto aver luogo prima della stipula del contratto.
4. Costituitasi in giudizio, la CIRSU S.p.a. invoca la conferma della sentenza impugnata, rilevando, in
particolare, che sarebbe corretto il rilievo di tardività sollevato dal primo Giudice, mentre infondati sarebbero
i residui motivi riproposti al vaglio di questo Consiglio. Pertanto, non vi sarebbero i presupposti per
accogliere la richiesta di annullamento degli atti di affidamento e di declaratoria di inefficacia del contratto,
medio tempore stipulato in data 7 febbraio 2014, come di risarcimento del danno, stante anche la genericità
della stessa.
DIRITTO
1. L’appello è parzialmente fondato, sicché va in parte accolto il ricorso di prime cure secondo le
precisazioni che seguono.
2. Occorre preliminarmente chiarire che anche nelle materia dei contratti pubblici la decorrenza del termine
per proporre ricorso giurisdizionale al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’art. 79, d.lgs. n. 163/2006, va
individuata nella piena conoscenza dell'atto acquisita con altre forme, ovviamente con onere di prova a
carico di chi eccepisce l'avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte (Cons. St.,
Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; Id., 11 luglio 2012, n. 4116).
La piena conoscenza dell’atto che fa decorrere il termine decadenziale si realizza ogni qual volta l’interessato
sia messo in grado di apprezzare quegli elementi essenziali dell’atto che consentono di rendere edotti della
sua portata lesiva e di attivare un’idonea risposta giurisdizionale, tali potendo essere individuati nell'Autorità
emanante, nell'oggetto, nel contenuto dispositivo e nel suo effetto lesivo (Cons. St., Sez. IV, 2 aprile 2012, n.
1957). Al contrario, non è sufficiente la mera notizia del solo dispositivo, che ne evidenzi il solo effetto
sfavorevole, essendo necessario che l’interessato possa ritenere che si tratti di un atto illegittimamente
sfavorevole (Cons. St., Sez. V, 3 gennaio 2012, n. 467). In questo modo, infatti, si realizza un adeguato
bilanciamento tra il principio di certezza dell’azione amministrativa ed il principio di effettività della tutela
giurisdizionale. Il privato, quindi, è tenuto a reagire immediatamente dinanzi ad un atto amministrativo, la
cui lesività sia in grado di avvertire, ma la sua capacità di iniziativa giurisdizionale non si esaurisce, potendo
con lo strumento del ricorso per motivi aggiunti ampliare il thema decidendi a guisa del progressivo
disvelamento delle motivazioni che sorreggono l’atto contestato o degli atti endoprocedimentali che ne
costituiscono il fondamento.
3. Ancora, va premesso che in una giurisdizione di diritto soggettivo che soggiace al principio del giusto
processo, spetta alla parte che propone una domanda giurisdizionale indicare le ragioni in fatto a fondamento
della sua pretesa, articolando adeguate censure che consentano al giudice di apprezzare l’illegittimità
denunciata. Da ciò deriva che il principio iura novit curia serve a rassicurare le parti sulla corretta
applicazione da parte del giudice delle disposizioni normative vigenti anche in difetto di un loro espresso
richiamo, senza che ciò possa significare che il giudice debba prestare la sua opera ovviando con la sua
attività all'incapacità delle parti di reperire un qualunque fondamento per le loro pretese.
4. Esatte queste premesse dall’esame degli atti è dato rilevare che: a) le ricorrenti hanno avuto la
disponibilità del verbale del c.d.a. della Cirsu S.p.a. del 20 aprile 2012, con il quale si deliberava
l’affidamento diretto dell’esecuzione dei lavori all’originaria controinteressata, solo a seguito della
produzione in giudizio dello stesso avvenuta in data 13 giugno 2012; b) il ricorso introduttivo di prime cure,
pagg. 7-8, fa riferimento all’assenza di presupposti per l’aggiudicazione mediante procedura negoziata ex art.
122, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, invocando la necessità che gli stessi fossero affidati secondo le procedure
prescritte dagli artt. 54 e 55, d.lgs. n. 163/2006.
4.1. Vero è che sempre con il ricorso introduttivo si impugna proprio il verbale del c.d.a. della Cirsu S.p.a.
del 20 aprile 2012, la cui esistenza era evidentemente già nota alle originarie ricorrenti al tempo della
proposizione del ricorso introduttivo, ma da ciò non appare agevole presumere che le ricorrenti ne avessero
l’effettiva disponibilità, tanto da poterne contestare le motivazioni. Al contrario, appare verosimile il
contrario, ossia che le odierne appellanti avessero contezza dell’esistenza dell’atto in questione e del suo
effetto illegittimamente lesivo delle proprie posizioni, ma non delle puntuali motivazioni sulla scorta delle
quali l’odierna appellata riteneva sussistenti ragioni di deroga rispetto all’obbligo della previa pubblicazione
del bando di gara.
Non va dimenticato, infatti, che la prova della tardività del ricorso è a carico di chi la eccepisce e sebbene la
stessa possa essere supplita con l’utilizzo di presunzioni ai sensi dell’art. 2727 c.c., queste devono avere i
caratteri stabiliti dal comma 1 dell’art. 2729 c.c. Nella controversia in esame, è fatto noto che le parti fossero
a conoscenza dell’esistenza del verbale del c.d.a. della Cirsu S.p.a. del 20 aprile 2012, con il quale si
deliberava l’affidamento diretto dell’esecuzioni dei lavori de quibus, ma non esistono altri elementi che
lasciano supporre che le originarie ricorrenti fossero nell’effettiva disponibilità dello stesso. Al contrario, è
certo che l’istanza di accesso agli atti del 24 maggio 2012, avente ad oggetto anche il suddetto verbale,
avanzata da Deco S.p.a. sia stata denegata da Cirsu S.p.a. in data 22 giugno 2012. Questa circostanza
unitamente al fatto che il ricorso introduttivo invoca il mancato rispetto della disciplina che impone
l’affidamento dei lavori in questione ai sensi degli artt. 54 e 55 d.lgs. n. 163/2006, mentre solo il ricorso per
motivi aggiunti proposto all’indomani della produzione in giudizio del verbale in questione contesta la
presenza di quelle ragioni di deroga alla suddetta disciplina contenute nell’art. 57 comma 2, d.lgs. n.
163/2006, porta a presumere che al tempo della proposizione del ricorso originario le odierne appellanti non
ne avessero l’effettiva disponibilità.
4.2. Pertanto, non può essere condiviso il ragionamento del primo Giudice in ordine all’inammissibilità del
primo e del secondo motivo dei ricorso principale, che contestano l’affidamento negoziato senza bando ed
alla tardiva proposizione del primo e del secondo motivo aggiunto che deducono l’insussistenza dei
presupposti di cui all’art. 57 codice dei contratti per procedere all’affidamento negoziato senza bando.
4.3. Inoltre, anche qualora si potesse ritenere condivisibile il ragionamento del primo Giudice in ordine alla
tardiva proposizione delle censure esternate con il ricorso per motivi aggiunti, la doglianza circa il mancato
rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza operanti in materia di contratti pubblici e l’omessa
applicazione della disciplina contenuta negli artt. 54 e 55 d.lgs. n. 163/2006, appare contestazione alla quale
era necessario fornire risposta, essendo dedotto un chiaro motivo di illegittimità circa l’utilizzo di una
procedura eccezionale quale quella della procedura negoziata senza bando di gara ai sensi dell’art. 57,
comma 2, d.lgs. n. 163/2006.
5. Venendo all’esame delle censure sopra indicate non esaminate dal primo Giudice, le stesse appaiono
fondate. Nella fattispecie, infatti, in modo assolutamente illegittimo e contrario a fondamentali principi e
regole che disciplinano l’affidamento dei lavori pubblici, Cirsu S.p.a. con atto transattivo del 13 febbraio
2012 si obbligava a far eseguire i lavori in questione ad Eco Macs S.r.l., questa circostanza e le sottostanti
ragioni a fondamento della soluzione transattiva non sono in grado di supportare una deroga all’obbligo di
ricorrere ai sistemi di affidamento normati dagli artt. 54 e 55 d.lgs. n. 163/2006, né a indurre a ritenere
l’esistenza di una delle ipotesi disciplinate dalla lett. b) del comma 2 dell’art. 57, d.lgs. n. 163/2006, per poter
utilizzare il meccanismo dell’affidamento diretto con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un
bando di gara. Del resto, questo Consiglio ha già avuto modo di precisare che: “Il ricorso al sistema di scelta
della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per la stipula di un contratto relativo a lavori,
forniture e servizi pubblici, prevista dall'art. 57 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, rappresenta
un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura
aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere
accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva” (Cons. St., Sez. V, 2
novembre 2011, n. 5837). Tra i presupposti richiesti dal citato art. 57, non può annoverarsi l’ipotesi in cui
venga individuata quale affidataria l’impresa in quanto affittuaria dei terreni sui quali i lavori stessi devono
essere realizzati. Eventualità quest’ultima in nessun modo assimilabile a quelle “ragioni di natura tecnica o
artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi”, contemplate dal citato art. 57, comma 2, lett. b).
6. Del pari fondata appare la censura in ordine al non corretto utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, che si
ripercuote in termine di assenza in capo all’affidataria dei requisiti per eseguire i lavori affidatile. Non può,
infatti, convenirsi con quanto affermato dal primo Giudice, circa la dequotazione dei requisiti formali
dell’avvalimento in costanza dell’utilizzo di uno strumento fiduciario nell’affidamento dei lavori in
questione. Al contrario, proprio la deroga alla disciplina che assicura la concorrenza tra le imprese e consente
altresì alla stazione appaltante di contrarre con il miglior offerente, impone a maggior ragione il rispetto di
tutte le altre norme che assicurano che l’affidatario diretto sia effettivamente in grado di realizzare i lavori.
La sottrazione dell’appalto al ricorso al mercato concorrenziale richiede un’aumentata vigilanza circa la
verifica dei requisiti in capo all’appaltatore per la corretta esecuzione del contratto. Pertanto, nella fattispecie
è corretto il rilievo delle appellanti che denunciano l’assenza di dichiarazione dell’impresa ausiliata. Infatti,
contrariamente a quanto verificatosi nella fattispecie, ai sensi dell’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, è necessario che
l’impresa ausiliata produca una dichiarazione attestante l’intenzione di utilizzare l’avvalimento con espressa
indicazione: a) dei requisiti per i quali intende utilizzare l’istituto de quo; b) dell’impresa ausiliaria.
7. L’accoglimento dei due ordini di censure sopra illustrati consente di assorbire l’esame delle altre
doglianze proposte, atteso che da ciò deriva il travolgimento dell’affidamento dell’appalto a favore di ECO
Macs s.r.l., e la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto intercorso con Cirsu S.p.a. per le
prestazioni ancora da eseguire, ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 121, comma 1, lett. b) c.p.a..
8. Del tutto inammissibile si palesa, invece, la richiesta di subentro nel contratto in essere, atteso che in
assenza di una procedura di gara e di un’offerta da parte delle originarie ricorrenti, le stesse non vantano
alcun titolo per ottenere una simile pronuncia.
9. Quanto, infine alla richiesta di risarcimento del danno avanzata con una mera formula di stile nel ricorso
introduttivo di prime cure, la sua assoluta genericità in ordine a tutti gli elementi costitutivi dell’illecito e la
mancanza assoluta di una qualsivoglia quantificazione dei danni, sofferti dalle originarie ricorrenti, non può
che comportare una pronuncia di infondatezza.
10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie in parte e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo
grado e:
a) annulla gli atti relativi all’appalto di lavori di cui all’affidamento del 20.4.2012 a favore di ECO Macs
s.r.l.;
b) dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra Cirsu S.p.a. ed ECO Macs s.r.l. per le prestazioni ancora da
eseguire;
c) respinge la richiesta di subentro avanzata dalle appellanti;
d) respinge la richiesta di risarcimento del danno avanzata dalle appellanti.
Condanna Cirsu S.p.a. ed ECO Macs s.r.l. in solido al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio,
che liquida in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno,
Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Antonio Amicuzzi,
Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)