B) L`accertamento dell`elemento soggettivo del reato

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B) L`accertamento dell`elemento soggettivo del reato
L’accertamento della colpa nell’ambito dell’attività medico-chirurgica
Nella specifica materia di cui si tratta la valutazione della colpa, come quella relativa alla
causalità, presenta peculiari difficoltà, che derivano, da una parte, dalla varietà e dalla
complessità (in termini sia tecnico - scientifici sia fattuali) dei compiti cui sono chiamati i
medici che intervengono nella cura di una determinata patologia e, dall’altra, dalla
molteplicità dei soggetti agenti coinvolti, ognuno con un particolare ruolo e con una
determinata specializzazione nella cura del paziente.
Si consideri, in proposito, che per ogni problema di salute l’attività dei sanitari si articola in
fasi successive (della diagnosi, della scelta e dell’esecuzione della terapia) il cui iter, in
genere, non è gestito da un solo medico ma vede la cooperazione di più sanitari, dotati di
diverse competenze e specializzazioni, che con la loro condotta (spesso rispondente a
margini più o meno estesi di discrezionalità) possono creare (anche in termini di veri e
propri errori di valutazione e/o di esecuzione) i presupposti di una serie di problemi a catena
e dunque di una situazione sempre più difficile da affrontare per i colleghi che intervengono
in un momento successivo.
L’accertamento della colpa, pertanto, non può prescindere da un’analisi delle singole fasi
dell’attività complessivamente svolta e di ogni contributo dato da qualsiasi soggetto
intervenuto, a qualunque titolo, nella vicenda che si è conclusa in modo infausto.
Ogni condotta, infine, deve essere rapportata al ruolo concreto e alle competenze dei singoli
soggetti.
Il giudizio sulla colpa si articola in tre fasi che il giudice affronta in modo progressivo,
passando dall’una all’altra soltanto nel caso in cui si sia positivamente conclusa la
valutazione della fase precedente.
I primi due momenti dell’accertamento riguardano la dimensione obiettiva della colpa, e si
traducono nella verifica dell’inosservanza di una o più regole cautelari (1) e nella verifica
della c.d. “concretizzazione del rischio” (2), vale a dire nell’accertamento che quell’evento
lesivo abbia realizzato proprio quel rischio che la norma cautelare violata voleva prevenire;
il terzo ed ultimo momento concerne, invece, la dimensione c.d. soggettiva della colpa (3),
in quanto l’oggetto dell’accertamento è la rimproverabilità, al soggetto agente,
dell’inosservanza della norma cautelare violata (di cui nelle due fasi precedenti si è
accertata la violazione e lo scopo di prevenzione di quel particolare rischio che si è
verificato).
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(1) La prima fase: l’accertamento della violazione della norma cautelare.
Le norme cautelari sono regole (dette anche prevenzionistiche) la cui funzione è di
consentire al meglio lo svolgimento della vita di relazione soddisfacendo l’esigenza che,
nello svolgimento di attività utili, doverose o comunque giuridicamente consentite,
suscettibili di coinvolgere interessi altrui parimenti degni di tutela, siano adottate tutte le
cautele idonee ad evitare la loro offesa, o comunque a circoscrivere entro un limite di
tollerabilità sociale il rischio che essa si verifichi.
Quanto alla fonte di queste norme, essa può essere giuridica o extragiuridica. Quando
l’art.43 c.p. fa riferimento ai parametri della diligenza, prudenza, perizia, rinvia, appunto, ad
un ambito exragiuridico, rappresentato dall’esperienza comune o dall’esperienza tecnico –
scientifica di un particolare settore. In questo ambito le norme cautelari, frutto
dell’esperienza e delle conoscenze umane di un determinato momento storico, consentono
di impedire un evento dannoso o di circoscriverne il rischio imponendo ai cittadini degli
obblighi positivi (di assumere certi comportamenti, di acquisire informazioni, di svolgere
certi controlli) o degli obblighi negativi (di non tenere certi comportamenti, di non usare
certi strumenti).
Secondo la natura (positiva o negativa) degli obblighi scaturenti dalla norma cautelare, si
delineano poi i comportamenti penalmente rilevanti di negligenza (caratterizzata
dall’omissione di cautele doverose) o di imprudenza (caratterizzata dal tenere una condotta
positiva in contrasto con una norma prevenzionistica). L’imperizia, invece, è sempre il
risultato dell’inosservanza di una norma nata da cognizioni di tipo tecnico - scientifico.
La violazione di norme cautelari di questo tipo (scaturenti dall’esperienza comune o
dall’esperienza tecnico – scientifica) fonda la c.d. colpa generica.
L’art.43 fa peraltro espresso rinvio anche ad un altro tipo di norme cautelari, quelle
codificate in leggi (o atti ad essa equiparati, come i d.p.r. in materia di prevenzione degli
infortuni sui luoghi di lavoro), in regolamenti (vale a dire in atti amministrativi di carattere
normativo, come il regolamento di esecuzione del C.d.S.), in ordini (atti amministrativi
rivolti ad una cerchia di soggetti determinati, come le disposizioni impartite per strada dai
vigili) o in discipline (da identificarsi in atti normativi privati, volti a regolamentare
l’esercizio di certe attività, come per es. i regolamenti aziendali).
La violazione delle regole in questo modo codificate dà vita alla c.d. colpa specifica.
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Nell’ambito della responsabilità medico – chirurgica vengono in considerazione norme
cautelari frutto del sapere e dell’esperienza tecnico- scientifica del settore, rappresentate
dalle leges artis relative alla professione medica in generale (comprensive delle cognizioni
fondamentali di cui qualunque laureato in medicina deve disporre, dallo specializzando allo
specializzato, dal medico di famiglia al chirurgo specialista) e da quelle in cui si traducono
gli insegnamenti che fondano le specifiche discipline (rectius, i vari settori di
specializzazione) che vengono in considerazione nel caso concreto.
Di conseguenza il comportamento dei sanitari è valutato sotto il profilo della colpa generica
nelle specificazioni di cui si è detto, soprattutto sotto il profilo dell’imperizia (errore nella
diagnosi, nella somministrazione di una terapia piuttosto che di un’altra, nell’esecuzione di
un certo intervento o nella scelta del tipo di intervento chirurgico) ma non infrequentemente
anche sotto il profilo della negligenza (omissione di cautele doverose: chirurgo che per un
difetto di attenzione lascia una garza o una pinza nel ventre del paziente) e dell’imprudenza
(chirurgo che invece di astenersi dall’operare in attesa dell’arrivo di uno specialista, si
arrischia a compiere un intervento che richiede cognizioni superiori alle sue, non
sussistendo una concreta urgenza).
Nel campo medico chirurgico non pare, quindi, che vi sia spazio per profili di colpa
specifica; in particolare, non possono annoverarsi tra le norme codificate che fondano
questo tipo di colpa (con particolare riferimento alle discipline), i precetti del codice
deontologico (in quanto emanato dalla federazione degli ordini professionali nell’esercizio
del loro potere di autotutela principalmente – anche se non esclusivamente - a difesa del
prestigio e del decoro dell’attività professionale del medico chirurgo, onde la violazione
delle relative regole rileverà direttamente solo sul piano disciplinare, e solo indirettamente
su quello penale).
Ugualmente non rilevano ai fini della colpa specifica i protocolli e le linee guida.
I primi consistono in schemi comportamentali che prevedono sia in ambito diagnostico che
terapeutico, delle sequenze ben definite di intervento del medico per una certa tipologia di
casi; le seconde rappresentano una serie di raccomandazioni e orientamenti utili nella
pratica clinica, formulati da organi qualificati, come le società scientifiche, le istituzioni di
ricerca o i gruppi autorevoli di esperti; in entrambi i casi la loro rilevanza non può superare
quella di meri strumenti idonei a dettare comportamenti di massima in un certo tipo di
ipotesi astrattamente individuabili. Essi, quindi, non possono avere un’efficacia imperativa,
per l’insuperabile ragione che le situazioni in cui il medico si trova ad agire sono, in
concreto, sempre diverse l’una dall’altra, posto che ogni specifica patologia attinente ad un
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dato individuo è sempre il risultato di un intersecarsi di fenomeni che non ha esempi identici
in natura; è evidente, quindi, che un’attuazione meccanica e stereotipata di regole fissate in
modo rigido sarebbe pericolosa, anzitutto, per gli stessi pazienti, perché impedirebbe di
prendere in esame la specificità del caso e non consentirebbe al medico di fare la scelta
migliore per quella particolare situazione; ma si tratterebbe di un’aberrazione (di un
impigrimento, sostanzialmente) per la stessa professionalità del medico (privata del suo
nucleo fondamentale, che è quello della libertà e dell’indipendenza della professione - v.
art.4 Cod Deont. -, per quanto funzionali all’individuazione dell’intervento o del trattamento
terapeutico più efficace nel caso concreto). Ne consegue che, per quanto concerne la
concreta valenza delle regole di cui si è detto in ambito giudiziario, sebbene il loro rispetto
da parte del medico debba essere oggetto di valutazione (perché si tratta, in ogni caso, di
regole frutto dell’esperienza tecnico – scientifica maturata in un certo settore),
l’accertamento della loro eventuale inosservanza, da un lato, non può certo automaticamente
assumere rilevanza penale ai fini della colpa (come avviene per le regole codificate fondanti
la colpa specifica, soprattutto quelle c.d. “rigide”, che non consentono neppure una
valutazione dell’aspetto “soggettivo della colpa”) ma può semmai rappresentare la spia di
un’eventuale colpa generica per imperizia laddove si verifichi, con l’ausilio di un esperto
(perito o CT di parte) che la scelta operata dal soggetto agente in quelle particolari e
concrete condizioni non era la più efficace (per la tutela della salute del paziente) sulla base
delle cognizioni tecnico scientifiche raggiunte in quel campo, in quel momento, dalla
scienza medica.
Non vi è dubbio che, in ogni caso, quando nel suo comportamento professionale il medico
tenga una condotta che, alla luce delle indicazioni fornite dagli strumenti richiamati, sia da
ritenersi sconsigliata, sarà a suo carico, in caso di esito infausto, l’onere di dimostrare che la
scelta da lui compiuta non era irragionevole e non era dovuta ad ignoranza; qualora, infatti,
viste le peculiarità del caso, egli abbia preferito seguire un metodo diverso da un altro
collaudato e accettato dalla comunità scientifica, dovrà provarne la validità nel caso
concreto (evidenziando, in particolare, il risultato del bilanciamento di interessi da lui
compiuto – tra l’efficacia del metodo scelto e i rischi cui sottoponeva il paziente) o dovrà
comunque dimostrare quali controindicazioni avrebbe avuto l’altro metodo nella specifica
situazione.
Il problema centrale di questa prima fase di accertamento della colpa è quello
dell’individuazione delle norme cautelari. Ovviamente, trattandosi di regole che hanno una
funzione preventiva, nel senso che già si è detto, esse devono avere carattere obiettivo, e
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devono essere individuate dal giudice sulla base di un giudizio ex ante (che cioè retroagisca
al momento della condotta) e secondo la miglior scienza ed esperienza di quel momento
storico nello specifico settore medico-chirurgico, non rilevando, a differenza dell’indagine
sul nesso causale, la successiva scoperta di più efficaci regole cautelari o della pericolosità
di certe attività in relazione a certe patologie. Ne consegue che le norme cautelari di cui
deve essere accertata la violazione nella prima fase della valutazione della colpa sono quelle
che prescrivono al medico dei comportamenti, attivi o omissivi, non tenendo i quali è
prevedibile e tenendo i quali è evitabile (o comunque contenibile) un evento dannoso per la
salute del paziente, secondo la miglior scienza ed esperienza della scienza medica in quel
particolare settore della medicina.
Il parametro della miglior scienza ed esperienza per l’individuazione delle norme cautelari
della cui violazione si discute è, in realtà, oggetto di acceso dibattito dottrinario.
Personalmente, condivido il ricorso a tale metro di valutazione, peraltro sostenuto da
autorevolissima dottrina (Ferrando Mantovani, Diritto Penale – Parte Generale, 5°
edizione, CEDAM Editore; Tullio Padovani, Diritto Penale, VIII edizione, GIUFFRE’
Editore), mentre non concordo con chi ritiene di richiamarsi a dei livelli inferiori di scienza
ed esperienza, che si identificherebbero con quelli propri del professionista coscienzioso ed
avveduto che si trovi ad operare nelle stesse condizioni del soggetto agente della cui
responsabilità si discute (c.d. parametro dell’agente modello), o addirittura con quello delle
prassi consolidate del settore.
In entrambi i casi, infatti, si tende a confondere la misura oggettiva della colpa con quella
soggettiva, e dunque la funzione preventiva della regola cautelare (che può esplicitarsi solo
assumendosi la natura obiettiva e generale del precetto, il quale deve essere valido per tutti i
soggetti agenti in quel settore) con la capacità di osservanza della regola da parte del
soggetto agente (che caratterizza una fase successiva dell’accertamento, legata ad una
valutazione da farsi caso per caso).
Infatti, soltanto il ricorso ad un parametro di massimo rigore è in grado di assicurare alle
norme cautelari quella funzione preventiva che esse devono avere per circoscrivere al
massimo i rischi dell’attività medico-chirurgica, in quanto, anzitutto, esso impone ai
destinatari delle regole il dovere di un continuo ed automatico aggiornamento e
adeguamento agli standards di sicurezza imposti dalle progressive conquiste tecnicoscientifiche del settore, con un assoluto divieto di appiattirsi su prassi settoriali, benché
consolidate. Inoltre, nell’ottica della massima tutela del principio di tassatività e di certezza
giuridica, rappresenta pur sempre un parametro ben definibile ed identificabile (sia pure con
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l’ausilio, imprescindibile, degli esperti del settore, che, infatti, affiancano sempre e
necessariamente l’A.G.); mentre, se l’individuazione di tali regole avvenisse mediante il
parametro delle prassi consolidate (che possono variare da un luogo ad un altro, da una
scuola di pensiero ad un’altra), ma anche dell’agente modello (che comunque rappresenta
non un parametro di eccellenza, ma di accettabilità a parità di cognizioni e di condizioni), si
lascerebbe nelle mani del giudice un’enorme discrezionalità nell’individuazione di un dato
che invece deve essere rigorosamente obiettivo (discrezionalità direttamente correlata alla
vaghezza del concetto di “prassi consolidata”, di “consenso” che ad essa venga dato dalla
comunità scientifica, di professionista scrupoloso e attento che versa nelle stesse
condizioni); e per di più si verificherebbe anche il rischio di un’ingiustificata disparità di
tutela dei pazienti in dipendenza del luogo in cui avviene il fatto e delle prassi che lì
vengono seguite.
Come vedremo, la giurisprudenza della Suprema Corte, che non adotta un’impostazione
analitica, bensì un metodo estremamente sintetico nella valutazione della colpa, è orientata a
adottare il parametro dell’agente modello, arricchito dalle eventuali maggiori conoscenze
dell’agente concreto, e valorizza in modo inquietante il ruolo e il potere discrezionale del
giudice, al quale viene rimessa l’individuazione, caso per caso, della misura del rischio
consentito dell’attività medico-chirurgica.
(2) La seconda fase: l’accertamento della realizzazione del rischio e l’inutilità del
comportamento alternativo corretto.
Secondo un principio consolidato sia in dottrina sia in giurisprudenza, l’evento infausto
deve rappresentare la realizzazione (o concretizzazione, come si esprime frequentemente la
giurisprudenza) di quel particolare rischio che la norma cautelare mirava ad evitare. Si è
detto, infatti, che la regola di diligenza ha la funzione di evitare o almeno contenere le
lesioni ad un bene giuridico; essa, quindi, indica ai destinatari quali sono i comportamenti
strumentali al conseguimento di quella finalità; ne deriva che, per definizione, nei delitti
colposi l’imputazione dell’evento è necessariamente condizionata alla riconducibilità
dell’evento stesso a quella sfera di pericoli che le norme cautelari tendono a contrastare.
Esse, infatti, non sono preordinate ad impedire un risultato genericamente dannoso o
pericoloso, ma un risultato lesivo determinato e specifico, che le cognizioni tecnicoscientifiche di quel momento storico fanno ritenere conseguente ad un certo comportamento
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qualora non si adottino delle cautele determinate. Questo tipo di giudizio deve essere
compiuto in base a due criteri fondamentali.
A) In primo luogo, diversamente dall’accertamento della causalità materiale va
condotto sulla base delle cognizioni disponibili al momento del fatto, e non certo sulla
scorta delle acquisizioni scientifiche sopravvenute e disponibili al momento della
decisione. Ne consegue che per dire che un evento dannoso o pericoloso rappresenta la
concretizzazione del rischio che quella norma cautelare violata mirava ad evitare, ci si
deve mettere nell’ottica del soggetto agente, e dunque il giudizio deve essere espresso
con una valutazione ex ante.
B) Inoltre, nell’ambito di questa valutazione si deve stare attenti a adottare un concetto di
evento che sia il più vicino possibile a quello storicamente verificatosi, nel senso che
il giudice, nell’ambito di quella che viene chiamata la ridescrizione del fatto
(operazione ermeneutica che viene compiuta appunto per valutare come il soggetto
agente avrebbe dovuto operare nell’osservanza dei precetti che si assumono violati e
quali ne sarebbero stati i risultati), deve avere, come punto di riferimento, non un
evento del genere di quello realmente accaduto (cioè la morte del paziente, o, ancora
più in generale, il danno alla salute patito da quest’ultimo), ma un evento almeno del
tipo di quello concretamente occorso (e cioè la morte o le lesioni per quel tipo di
patologia – cardiocircolatoria, infettiva, oncologica, etc. -).
Il ribadire i due criteri appena enunciati, sebbene sembri scontato, nell’ottica di quella che è
la funzione preventiva delle norme cautelari, pare, in realtà particolarmente opportuno in un
momento in cui la giurisprudenza, che pure, come vedremo, conosce il criterio della
concretizzazione del rischio, sta adottando, peraltro in ambito diverso da quello medicochirurgico, un orientamento che tende a svuotarlo completamente di significato, il che mette
in allarme l’interprete per l’evidente rischio che questo tipo di orientamento si consolidi e
travalichi pericolosamente i confini della particolare materia in cui ha le sue radici. Il
riferimento è al delicatissimo ambito della gestione del rischio da esposizioni professionali,
caratterizzato dalla c.d. “latenza del danno e delle conoscenze”, nel quale si verificano casi
nei quali, al momento in cui fu posta in essere la condotta che si assume inosservante, la sua
pericolosità, in termini strettamente tecnico-scientifici, poteva al massimo essere oggetto di
una mera congettura (nel senso che nulla, nel panorama delle conoscenze dell’epoca,
autorizzava a mettere in relazione quella condotta inosservante con quel particolare evento
infausto). In queste ipotesi è evidente la difficoltà di provare, secondo una valutazione
rapportata qualche decina di anni prima, che, per esempio, il decesso di un operaio per un
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mesotelioma pleurico, avvenuto oggi, rappresenti la concretizzazione del rischio che la
norma cautelare violata dal datore di lavoro mirava ad evitare, visto che quando questi
iniziò ad omettere le precauzioni che avrebbero impedito l’esposizione del lavoratore
all’amianto non era ancora emerso, nell’ambito delle conoscenze scientifiche, che tale
esposizione avrebbe potuto, tramite il mesiotelioma pleurico, portare alla morte del
lavoratore. Ed infatti è pacifico che la norma cui si fa riferimento in questi casi, vale a dire
l’art.21 del D.P.R. 303/1956, avesse sì una funzione di prevenzione, ma solo in relazione a
patologie professionali (la più grave delle quali era l’asbestosi) che non avevano carattere
mortale (onde non può certo ritenersi che rischio specifico che mirava ad evitare fosse il
decesso del paziente per mesiotelioma pleurico). La giurisprudenza, allora, per trovare
comunque il modo di imputare al datore di lavoro eventi infausti di quel tipo, da un lato ha
adottato un’accezione di evento infausto molto generica, da intendersi quale “danno alla
salute” e non quale evento occorso al lavoratore hic et nunc; e poi ha attribuito alla norma
violata non più una funzione di prevenzione in senso stretto, ma una funzione meramente
cautelativa, reinterpretandola in modo prudenziale, cioè come finalizzata ad assottigliare il
rischio di un qualsiasi danno alla salute provocato dalle poveri (cfr con particolare
riferimento al caso di Porto Marghera, App. Venezia 15.12.2004, sostanzialmente
confermata da Cass. 6.2.2007, n.4675). Si assiste, in sostanza, all’emergere di un
orientamento giurisprudenziale ispirato al c.d. “principio di precauzione”, che cerca di
sopperire alle situazioni di incertezza scientifica in ordine alla pericolosità di certe attività,
di certe sostanze o di certi prodotti, con la massima espansione della funzione della norma
cautelare e con il massimo ampliamento del concetto di evento infausto. E’ però evidente
che, in questo modo, il criterio di concretizzazione del rischio viene praticamente a
volatilizzarsi, dal momento che la valutazione si concentra solo ed esclusivamente sulla
violazione della norma cautelare, che però smarrisce ogni funzione orientativa, perché si
abbandona il criterio della copertura di un rischio tipico e si introduce quello della finalità di
evitare, genericamente, un qualsiasi danno alla salute, purchè congetturabile. Anzi, può
addirittura ritenersi che si apra la strada ad un’imputazione degli eventi sotto forma di
responsabilità oggettiva, essendo evidente che si attribuisce ad una persona un evento lesivo
che non era concretamente prevedibile, nemmeno secondo la miglior scienza ed esperienza,
sulla scorta delle conoscenze scientifiche disponibili all’epoca della condotta inosservante.
E’ poi altresì evidente che in questo modo si attribuisce interamente al giudice, e con il
senno di poi (cioè con un giudizio retrospettivo), il potere di ritagliare i contorni della
cautela doverosa.
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Nell’ambito di questa fase di accertamento della colpa, esaurita la valutazione concernente
la concretizzazione del rischio (attinente al modello di previsione che compone la regola
cautelare) si impone poi il controllo dell’evitabilità dell’evento mediante l’osservanza della
norma violata che afferisce, invece, al modello di prevenzione che caratterizza la norma
cautelare. Nel senso che, accertato che quell’evento storico rappresenta la realizzazione del
rischio che la norma violata voleva appunto impedire, si deve anche valutare se l’osservanza
della norma in questione avrebbe effettivamente impedito il verificarsi del fatto lesivo. Si
impone, in sostanza, un giudizio, di natura ipotetica (controfattuale) circa la sicura efficacia
del comportamento alternativo lecito nel caso di specie. Nel caso si verifichi l’inutilità di
detto comportamento alternativo, si deve, infatti, concludere che l’osservanza della cautela
nel caso concreto sarebbe stata inutile, onde l’ordinamento si troverebbe a punire una mera
disobbedienza. A questo proposito si fanno, in genere, esempi che costituiscono veri e
propri casi di scuola, di difficile verificazione in quanto hanno ad oggetto situazioni ai limiti
della verosimiglianza. Ciò deriva dal fatto che, nell’eventualità in cui si dovesse ravvisare
l’inutilità della regola cautelare anche qualora fosse stata correttamente osservata si
assisterebbe, in sostanza, ad un fallimento delle conoscenze tecnico-scientifiche dell’epoca
del fatto, che evidentemente non avevano raggiunto quel livello di completezza e/o di
approfondimento tali da renderle capaci di prevenire quel tipo di evento concreto e quindi di
orientare correttamente la condotta dei destinatari. Si tratta, quindi, di un’evenienza che in
genere deve fare i conti con la natura eccezionale o almeno molto insolita del caso concreto,
che si caratterizza per alcune peculiarità di fronte alle quali anche il massimo sapere del
soggetto agente avrebbe potuto fare ben poco; trattandosi, tuttavia, di evenienze
astrattamente verificabili, è comunque opportuno farne cenno.
Si pensi al caso in cui si accerti che la morte di un paziente, pacificamente determinata dalla
somministrazione di un farmaco piuttosto che di un altro, non sarebbe comunque stata
evitata se l’infermiere (o l’anestesista) avesse somministrato il farmaco giusto (cioè quello
che la norma cautelare avrebbe imposto di dare), in quanto il paziente, per una patologia
rarissima, comunque non emersa (e non desumibile) dagli esami strumentali fino a quel
momento svolti, era comunque allergico anche al farmaco che avrebbe dovuto essergli
correttamente somministrato e comunque a qualunque tipo di anestetico conosciuto che
avrebbe potuto essergli dato. In tal caso il giudice si troverà di fronte alla seguente
situazione:
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-
l’esame autoptico stabilisce con certezza il nesso di causa tra il farmaco sbagliato e la
morte del paziente, onde non vi è alcun dubbio sulla sussistenza della causalità tra la
condotta, in questo caso attiva, e l’evento lesivo;
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non vi è dubbio che sussiste anche la violazione della norma cautelare di cui si contesta
l’inosservanza, nel senso che, dalla perizia svolta, emerge che l’imputato, andando
contro le leges artis determinate secondo la miglior scienze ed esperienza del momento
storico in cui ha agito, è ricorso ad un farmaco sbagliato per quel tipo di intervento o per
quel tipo di patologia;
-
non vi è dubbio nemmeno che l’evento morte concretizzi il rischio che la norma
cautelare voleva evitare, perché il ricorso a quel farmaco era proprio inibito, per quel
tipo di paziente (poniamo il caso con problemi di ipertensione), proprio per evitare che
incorresse in un aumento della pressione arteriosa, che poi si è rivelato fatale;
-
e tuttavia lo stesso esame autoptico rivela l’esistenza di una patologia non individuabile
mediante gli esami strumentali pre-operatori per la quale, come si è detto, anche il
farmaco “giusto” sarebbe stato fatale, il che determina il fallimento della regola
cautelare violata nel caso concreto (per la ricorrenza di un fattore in qualche modo
eccezionale, della cui presenza il soggetto agente non poteva né avrebbe potuto avere
cognizione, sempre secondo le leges artis del momento storico).
Va da sé che detta inutilità deve essere accertata, secondo la migliore dottrina, in termini di
certezza o di elevatissima probabilità, nel senso che il decorso causale ipotetico deve essere
valutato con il massimo rigore, sia pure a livello di astrazione imposto dall’ipotesi (T.
Padovani, “Diritto Penale”, cit.), tranne nel caso in cui la norma cautelare sia preordinata
non all’eliminazione del rischio ma al suo contenimento, o comunque alla sua riduzione, nel
qual caso si ritiene sufficiente una riduzione della probabilità del verificarsi dell’evento
infausto nel caso di osservanza delle regola di diligenza almeno corrispondente a quella
riduzione del rischio perseguita dalla regola cautelare.
(3) La terza fase: il profilo soggettivo della colpa; la valutazione dell’esigibilità
dell’osservanza della norma cautelare violata (accertamento della concreta
rimproverabilità dell’agente)
Questa valutazione conclusiva è la più delicata, in quanto nel suo svolgimento di deve
tenere conto di una molteplicità di circostanze e condizioni afferenti al caso concreto e al
soggetto agente. Si tratta, infatti, di personalizzare la responsabilità di quest’ultimo nel caso
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concreto, e quindi di passare dalla sfera del “dovere” a quella del “potere”, stabilendo se
l’inosservanza del dovere obiettivo di diligenza, prudenza o perizia, il cui rischio si è
effettivamente concretizzato nell’evento infausto, sia rimproverabile all’agente in quanto si
poteva concretamente pretendere, da lui, l’osservanza della cautela doverosa.
Nell’ambito della responsabilità medico chirurgica che, come si è detto, implica la
valutazione dell’eventuale colpa generica del sanitario, venendo in considerazione, come si
è detto, il rispetto di leges artis che sono espressione del sapere tecnico-scientifico di quel
settore (e che quindi traducono, nella specifica materia, le regole di diligenza, prudenza e
perizia cui deve essere improntata la professione medica), la valutazione consiste nel
chiedersi se l’evento infausto sarebbe stato prevedibile ed evitabile da parte del c.d. “agente
modello”, che si identifica in una figura ideale dell’uomo coscienzioso e scrupoloso
operante nello stesso settore e nella stessa condizione del soggetto agente.
L’agente modello è, dunque, il soggetto esperto in una data professione e, all’interno di una
data area professionale, quello dotato di una certa specializzazione richiesta per certe attività
(in cui rientra, appunto, quella intrapresa dal reo).
Con particolare riguardo all’ambito medico – chirurgico, occorre evidenziare che dovrà
farsi riferimento ad una pluralità di “agenti modello” a seconda dei ruoli concretamente
assunti dai medici: è evidente, infatti, che ogni competenza specialistica si fonda su
cognizioni tecnico – scientifiche particolari, onde il parametro di riferimento (vale a dire il
tipo di conoscenze e il tipo di comportamento che si sarebbero potuti pretendere, in
concreto, dal sanitario) sarà diverso per il medico di famiglia o per la guardia medica
rispetto a quello dei diversi specialisti che abbiano assunto un qualche ruolo nel caso
concreto (anestesisti, chirurghi, medici rianimatori etc.).
Deve però evidenziarsi che, quando il medico intraprenda una certa attività senza essere in
possesso della specializzazione o comunque delle conoscenze e delle abilità necessarie, egli
sarà comunque giudicato sulla base dell’agente modello in quel campo specifico di attività.
Chi abbia conseguito una specializzazione in chirurgia generale ed abbia poi intrapreso un
intervento di alta specializzazione, assumendo un ruolo che non sarebbe il suo (in base alle
sue competenze) ma, per esempio, quello di un neurochirurgo o di un cardiochirurgo, dovrà
essere giudicato non certo sulla base del parametro dell’agente modello del chirurgo
generico ma in base a quanto ci si poteva aspettare dal chirurgo specialista in quella materia.
In questo caso, l’originaria carenza di concrete competenze da parte del soggetto agente dà
vita ad una colpa per assunzione, in cui la violazione della regola cautelare sta, anzitutto,
nella scelta dissennata di intraprendere quella certa attività per la quale non si era
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adeguatamente preparati (prima ancora, quindi, che nella concreta violazione di una norma
tecnica afferente al tipo di intervento).
Lo stesso parametro (del chirurgo specializzato, e non certo del mero laureato in medicina)
si applicherà, quindi, al caso, piuttosto frequente nelle aule giudiziarie, del soggetto che
esegue un intervento chirurgico (magari sotto la guida del proprio professore) senza essere
ancora specializzato: anche in tale ipotesi, infatti, l’ordinamento pretende che questi agisca
al meglio della chirurgia del settore; va da sé, come si dirà al momento di approfondire gli
orientamenti giurisprudenziali, che una situazione di questo tipo implicherà anche una
responsabilità concorrente del professore, il quale non abbia adeguatamente valutato le
capacità del proprio allievo (inducendolo ad assumere un impegno professionale per il quale
non aveva le necessarie cognizioni o la necessaria esperienza – culpa in eligendo) o il quale
abbia sostanzialmente “abbandonato” lo specializzando, lasciandolo solo ad operare, senza
vigilare sul suo operato e senza fornirgli il necessario supporto (culpa in vigilando).
Di fronte all’esigenza della massima tutela possibile dei beni primari quale la vita e
l’incolumità fisica, nessuna persona, in nessun campo professionale, potrà quindi essere
giustificata per avere intrapreso un’attività pericolosa nella quale, in base alle sue
concrete conoscenze, il rischio per il bene giuridico non è concretamente
fronteggiabile; in tale ipotesi, infatti, l’obbligo scaturente dalle norme cautelari del settore
non potrà che essere quello di astenersi dall’attività in questione (essendo praticamente
certo il risultato infausto della condotta), pena una condotta imprudente, prima ancora che
imperita.
Naturalmente tale ragionamento presuppone che il soggetto agente, al momento di
intraprendere una certa condotta che non gli compete, abbia la concreta possibilità di
astenersi (e di investire del problema una persona che, invece, abbia le competenze per
farlo); occorre, cioè, che l’agente abbia volontariamente assunto un’iniziativa azzardata,
senza esservi costretto dalle circostanze. Infatti, qualora il medico generico si sia trovato,
non per sua scelta, ad affrontare un’emergenza che non consentiva di differire oltre il suo
intervento (per esempio per l’urgenza di intervenire su un paziente votato a morte certa in
caso di mancato intervento, in una situazione in cui c’è solo un medico generico e non vi è il
tempo o la concreta possibilità di rivolgersi a persona specializzata), egli non può astenersi
dall’agire (ha, infatti, il dovere di intervenire), ma in caso di esito infausto il suo
comportamento dovrà essere valutato sulla base dell’agente modello del medico generico e
non dello specialista.
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Tornando agli elementi di valutazione della colpa generica, deve considerarsi che, siccome
il parametro dell’agente modello implica comunque una valutazione di ciò che si sarebbe
potuto pretendere dal soggetto esperto nel settore che si trovava ad agire nelle stesse
condizioni concrete del soggetto della cui responsabilità si discute, nell’ambito di questo
tipo di giudizio, con particolare riguardo alla valutazione del profilo della perizia, devono
essere ben ponderate tutte le peculiarità del caso concreto.
In ambito medico – chirurgico, infatti, non si può ragionare soltanto in base alla singola
patologia (che solo in astratto ha le sue regole per essere affrontata e debellata, per quanto
esse siano mutevoli e spesso discutibili) ma semmai in base al singolo paziente, sempre
diverso dagli altri (anche se affetti dalla medesima patologia), in quanto avente una sua
anamnesi ed una sua storia patologica specifica.
Ne consegue che è sempre necessario che il giudizio relativo all’effettiva rimproverabilità
della violazione della norma cautelare tenga presente, oltre alle leges artis, le particolari
condizioni del paziente, l’obiettiva complessità del quadro patologico, la compresenza
di altre patologie (per esempio il fatto che sia allergico a certi farmaci, o che si trovi in
condizioni generali tali da non poter sopportare un intervento chirurgico di un certo tipo),
l’urgenza delle cure o dell’intervento; e a ciò si deve sempre aggiungere una valutazione
delle potenzialità diagnostiche e terapeutiche della struttura in cui operava il medico
(per esempio il fatto che ci fosse o meno il tempo e la concreta possibilità – per la presenza
dei macchinari e dei tecnici di laboratorio – di svolgere certi esami strumentali), dei mezzi e
del personale specializzato che il medico aveva a disposizione, della rarità della
patologia, della novità di certe terapie, dello stato del dibattito scientifico (e magari,
nell’ambito di quest’ultimo, del contrasto tra posizioni diverse sul tipo di terapia
praticabile per quella patologia).
L’approccio della giurisprudenza
Quanto ai criteri adottati dalla giurisprudenza di legittimità per la valutazione della colpa,
corre l’obbligo di rilevare che essi non sono sempre univoci e che comunque patiscono una
notevole semplificazione rispetto a quelli proposti dalla migliore dottrina e di cui si è detto.
Frequentemente, infatti, nelle decisioni della S.C., l’accertamento della colpa si esaurisce
sul piano, strettamente obiettivo, del riscontro dell’effettiva violazione di una norma
cautelare, in genere individuata in base al parametro dell’agente modello, cui si associa,
talora, l’applicazione del criterio c.d. della concretizzazione del rischio, in base al quale si
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richiede appunto che l’evento infausto sia espressione proprio di quel pericolo che la regola
cautelare mirava ad evitare.
Si veda, tra le tante, Cass. Sez.4° 9.7.2003, n.37473, imp. Bruno, secondo la quale la colpa
del medico (…) ha come caratteristica l’inosservanza di regole di condotta, le leges artis,
che hanno per fine la prevenzione del rischio non consentito(…) La prevedibilità consiste
nella possibilità di prevedere l’evento che conseguirebbe al rischio non consentito e deve
essere commisurata al parametro del modello di agente, dell’homo eiusdem professionis
condicionis, arricchito dalle eventuali maggiori conoscenze dell’agente concreto (in senso
analogo Cass. Sez. IV, 20.9.2002, n. 31452, imp. Govoni; Cass. Sez.IV, 6.3.1997, n. 2139,
imp. Spina). Da tale decisione emerge, anzitutto, la tendenza a dare rilevanza esclusiva ed
assorbente alla dimensione oggettiva della colpa, tanto che l’aspetto soggettivo della
questione viene valorizzato solo ed esclusivamente contra reum, laddove si fa riferimento
alle eventuali maggiori conoscenze dell’agente concreto rispetto a quelle dell’agente
modello di riferimento. Risulta, inoltre, come il parametro dell’agente modello sia
anticipato alla prima fase di valutazione della colpa, cioè ai fini dell’individuazione delle
norme cautelari che si assumono violate, con le conseguenze negative di cui si è già detto in
termini di svilimento della funzione cautelare obiettiva della norma, di incertezza delle
regole, di rischio di disparità di trattamento e di eccessiva discrezionalità del giudicante.
Sull’adozione del criterio della concretizzazione del rischio, si veda per esempio Cass. Sez.
4°, 18.3.2004, n.24051, imp. Fatuzzo ed altro (pubblicata con interessante nota di Lucia
Gizzi su Cass. Pen. 2005, 580, pagg.1533 e ss.), la quale afferma a chiare lettere, forse per
la prima volta, che in tema di colpa medica, ai fini della sussistenza del rapporto di
causalità tra la condotta imperita e l’evento lesivo, non è sufficiente che venga accertato
che un determinato comportamento, omissivo o commissivo, abbia determinato il verificarsi
dell’evento, ma è necessario accertare altresì che la previsione della regola di cautela –
della quale emerge la mancata osservanza – fosse predeterminata ad evitare proprio
quell’evento. Nella fattispecie la S.C. ha annullato la decisione impugnata proprio perché
carente di motivazione su questo punto. Infatti, la Corte di merito aveva accertato che, in
presenza di un feto che si trovava in posizione anomala (c.d. distocia del feto), che poteva
essere precocemente diagnosticata, i medici, al momento del parto, avevano omesso di
effettuare una manovra definita di disincagliamento della spalla del feto ed avevano anche
effettuato manovre controproducenti in questi casi (con la trazione della testa del bambino),
provocando alla creatura la lesione del plesso branchiale. Tuttavia, sebbene secondo la S.C.
fosse chiaro (e comunque adeguatamente motivato) il profilo del nesso causale tra la
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condotta dei medici e le lesioni, e quello della scorrettezza di tale condotta alla luce delle
leges artis, il giudice del merito non aveva affrontato, in motivazione, l’ulteriore problema
attinente appunto al rapporto tra le leges artis che si assumevano violate e l’evento
concretamente verificatosi. Più precisamente, come rileva la S.C., la sentenza impugnata
non aveva chiarito se la corretta manovra per disincagliare la spalla sia prevista solo per
salvare la vita del feto o se l’esecuzione di questa manovra valga anche ad evitare le
conseguenze lesive del tipo di quelle verificatesi nel caso in esame, Anzi – prosegue la Corte
– sembra dare per scontato che questo rischio esista anche se la manovra venga eseguita
correttamente…L’accertamento era invece necessario perché se la manovra corretta è
prevista solo per evitare la morte per asfissia – e non per evitare lesioni – sembra evidente
che non possa addebitarsi ai medici un evento che anche con la corretta esecuzione della
manovra, non sarebbe stato possibile evitare . Tale decisione, nel panorama della
giurisprudenza fino ad allora consolidata, assume un indubbio rilievo, in quanto, a
prescindere dal fatto che il ragionamento svolto patisce qualche difetto, soprattutto in punto
di indebita sovrapposizione del piano della causalità e di quello della colpa (come rileva con
acutezza la nota di commento, alla quale si rinvia), tuttavia è importante per aprire la strada
ad un ragionamento più approfondito in punto di colpa medica, sotto il profilo, fino ad
allora poco esplorato, sia della c.d. concretizzazione del rischio che della rilevanza
dell’inutilità del comportamento alternativo corretto.
Sempre nello specifico settore che ci occupa, deve segnalarsi un inquietante silenzio della
giurisprudenza di legittimità in ordine al profilo soggettivo della colpa. Ciò dipende,
probabilmente, dal fatto che, come si è detto, la Cassazione tende ad anticipare alla prima
fase
dell’accertamento
dell’elemento
soggettivo
del
reato
(quella,
appunto,
dell’individuazione della norma cautelare violata) il criterio dell’agente modello, integrato
dalle maggiori conoscenze del soggetto agente. Tuttavia in tal modo si perde di vista la
possibilità di valutare, nell’ottica della massima personalizzazione del rimprovero al
soggetto agente, tutte quelle circostanze che invece hanno inciso concretamente
sull’effettiva possibilità del medico di agire in conformità con la norma cautelare violata.
Deve però segnalarsi che negli ultimi mesi pare essere in corso, all’interno della quarta
sezione della S.C. (che si occupa, in generale, dei delitti colposi) una più attenta riflessione
su questo aspetto, che ha portato, anche se in ambito diverso da quello medico-chirurgico
(vale a dire in quello della circolazione stradale), ad alcune decisioni in cui si parla,
finalmente e senza mezzi termini, di dimensione soggettiva della colpa, e in cui si
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valorizzano, a favore del soggetto agente, proprio quelle circostanze del caso concreto a cui
si è fatto riferimento.
Si veda, al riguardo, la sentenza Cass. Sez.IV 6.7.2007 (dep.12.10.2007) n.37606, relatore
Blaiotta (disponibile per intero sul sito www.cortedicassazione.it), nella quale il relatore
compie un’interessante disamina dei vari profili della colpa, proprio nei termini in cui si è
cercato finora di trattare l’argomento, e previa autocritica circa la tendenza della
giurisprudenza di legittimità ad adottare una concezione oggettivante della colpa, affronta,
partitamente, l’aspetto obiettivo (all’interno del quale valorizza la problematica attinente
alla violazione delle regole cautelari, quella della concretizzazione del rischio nonché quella
della rilevanza dell’inutilità del comportamento alternativo corretto) e poi quello soggettivo
della colpa, nel cui ambito attribuisce rilevanza a tutte le specifiche contingenze del caso
concreto.
E’ quindi evidente che, trattandosi di giurisprudenza della stessa sezione che si occupa delle
ipotesi di colpa medica, sia prevedibile un allargamento a tale specifico settore di questo
incoraggiante orientamento interpretativo.
L’accertamento della colpa nell’attività medica svolta in equipe e, più in generale, la
ripartizione della responsabilità colposa nell’ambito dell’attività di reparto e nel
trattamento medico chirurgico “multidisciplinare”.
Per capire l’estensione della responsabilità colposa all’interno della struttura sanitaria è
necessario, anzitutto, fare riferimento alla particolare ampiezza delle posizioni di garanzia
sussistenti in questo specifico settore, ampiezza che spiega il perché, ogni volta che accade
un evento penalmente rilevante in questo tipo di ambiente, le indagini, dal punto di vista dei
soggetti che possono essere potenzialmente coinvolti nell’evento in questione, procedono
seguendo il filo di Arianna che si dipana tra tutti coloro che hanno avuto, in qualche modo,
contatti con il paziente.
Com’è noto la posizione di garanzia è uno speciale vincolo, a carattere originario o derivato,
che nasce tra garante e garantito per l’incapacità di quest’ultimo, titolare di un determinato
bene (come la vita e dell’incolumità fisica), di provvedere da solo alla sua salvaguardia. La
fonte dell’obbligo di garanzia può essere di carattere normativo oppure contrattuale. Nel
particolare settore in esame possono ricorrere entrambe le ipotesi: si pensi, infatti, che un
generale obbligo di protezione della salute individuale e collettiva grava sul personale
sanitario del S.S.N. in forza di quanto previsto dall’art.7 D.P.R. 128/69, a norma del quale
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ogni medico e infermiere che entri in contato con un paziente di detto servizio assume
per ciò solo – secondo le proprie competenze – una posizione di garanzia che rende
eventuali comportamenti omissivi dannosi penalmente rilevanti. D’altra parte, anche il
medico specialista cui il cittadino si rivolga privatamente assume, a sua volta (in forza di
vincolo contrattuale) analoga posizione di garanzia con riferimento allo specifico oggetto
della prestazione richiesta, e spesso la sua attività interferisce con quella svolta, a vantaggio
dello stesso paziente (contestualmente o in tempi diversi) dai medici ospedalieri.
Tanto premesso, il lavoro di equipe o comunque, più in generale, “di gruppo” (quale si
verifica, comunemente, in un reparto ospedaliero), può rappresentare, qualora ne consegua
un evento infausto, l’ipotesi tipica di cooperazione nel delitto colposo di cui all’art.113 c.p.
Tale fattispecie si verifica, infatti, quando più persone pongono in essere una certa
autonoma condotta nella reciproca consapevolezza di contribuire all’azione o omissione
altrui, che sfocia nella produzione dell’evento non voluto, e si distingue da quella del
concorso di fatti colposi indipendenti, che si verifica invece quando due o più individui, con
azioni o omissioni colpose, contribuiscono a determinare un evento senza avere
consapevolezza della condotta altrui e della comune finalizzazione.
La S.C. ha adottato una concezione estensiva della cooperazione colposa, che applica sia al
lavoro di equipe in senso stretto (inteso come quello svolto da più medici e paramedici
contestualmente riuniti per intervenire sul paziente) sia all’attività “di gruppo” anche non
contestuale, come quella di reparto e, più in generale, come tutti quei casi in cui nel
trattamento terapeutico di uno stesso paziente intervengano, anche in tempi e luoghi diversi,
più medici, ognuno dei quali incaricato di specifici compiti. Infatti, la S.C. ritiene che la
fattispecie ricorra anche all’interno di organizzazioni complesse, quali, appunto, la sanità
(così come nelle imprese e nei vari settori della P.A.), nei cui atti confluiscono condotte
poste in essere, anche in tempi diversi, da soggetti tra i quali non vi è un rapporto diretto.
In tali ipotesi, infatti, per la S.C. esiste comunque il legame psicologico previsto per la
cooperazione colposa, perché ciascuno degli agenti è conscio che un altro soggetto
(medico, funzionario, dirigente) ha partecipato o parteciperà alla trattazione del caso
(Cass. 7.6.2004, n. 25311).
E’ evidente, quindi, che il lavoro di squadra in senso lato si attaglia, perfettamente a questo
tipo di definizione, e coinvolge, nell’eventuale evento infausto che sia scaturito dal
complesso di condotte esercitate sul paziente, tutto il personale medico e anche paramedico
che abbia fatto parte del gruppo di operatori sanitari, che come si è visto sono accomunati
da un preciso obbligo di garanzia nei confronti delle persone assistite.
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La valutazione della responsabilità all’interno dell’equipe o del gruppo di lavoro
presuppone l’enunciazione di quelli che sono i principi generali elaborati da dottrina e
giurisprudenza in materia di affidamento.
Nella normale vita di relazione, vale appunto il principio in base al quale, tendenzialmente,
ciascuno può confidare nel rispetto, da parte degli altri consociati, degli obblighi cautelari su
di loro incombenti (nel senso che risponde del proprio operato ma non di quello altrui). Tale
criterio, tuttavia, non ha una validità assoluta, soprattutto in un campo, come quello
dell’attività medico-chirurgica, in cui l’obiettivo prioritario è la salvaguardia della salute e
della vita delle persone. In questo settore vige, infatti, un principio di affidamento
temperato, proprio in virtù della particolare rilevanza del bene giuridico tutelato, onde la
responsabilità per un evento infausto tende a diffondersi “a macchia d’olio” tra tutti coloro
che abbiano avuto una qualche partecipazione al caso, in virtù della ricordata estensione
delle posizioni di garanzia verso il paziente, che si assume preso in carico da tutto il
personale. Ciò significa che, sebbene ogni professionista, per svolgere al meglio il suo
lavoro, debba potersi concentrare sui suoi compiti specifici, facendo affidamento sul
corretto svolgimento, da parte dei colleghi, delle rispettive incombenze, è pur vero che,
secondo la giurisprudenza della S.C. (che sul punto è costante), a determinate condizioni ed
entro certi limiti (che vedremo) ogni membro della squadra risponde, oltre che del proprio,
anche dell’altrui operato.
Naturalmente i limiti al principio di affidamento variano a seconda che vi sia una
distribuzione “verticale” o “orizzontale” dei compiti tra i vari medici coinvolti e, in questa
seconda ipotesi, a seconda che costoro siano dotati della stessa specializzazione (e quindi,
tendenzialmente, dello stesso bagaglio tecnico-scientifico, il che li rende sostanzialmente
fungibili) oppure di specializzazioni diverse (basti pensare al chirurgo e all’anestesista), il
che aumenta, ovviamente, l’ampiezza dell’affidamento che l’uno deve poter fare sull’altro
(diminuendo anche le rispettive capacità di valutare il lavoro altrui).
Nell’ipotesi in cui l’equipe sia costituita da più componenti in posizione paritaria, che si
differenziano solo per le diverse competenze, la regola generale è appunto quella per cui
ciascun membro deve intanto rispondere del corretto adempimento del proprio compito,
perché solo in questo modo ciascuno è messo in grado di operare più efficacemente e con la
dovuta concentrazione nell’espletamento delle mansioni di propria esclusiva competenza.
Tuttavia, dal momento che, come già si è detto, il paziente si affida ad ognuno dei medici
che intervenga nella terapia, ciascuno dei sanitari che compongono la squadra riveste, nei
suoi confronti, una posizione di garanzia, onde vige su ogni componente il preciso dovere,
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qualora vi siano circostanze oggettive o soggettive che lo inducano a dubitare della
correttezza dell’altrui operato (distrazione contingente materialmente apprezzabile,
condizioni psicofisiche precarie del collega, scarsa esperienza, trattamento particolarmente
nuovo adottato, etc.), di prevedere ed evitare l’evento infausto, per quanto a lui possibile in
quel momento, secondo le conoscenze che possono da lui pretendersi in base alla sua
specializzazione. Più in generale, il fatto che l’attività dei diversi medici coinvolti
convergano verso un fine unico e comune, implica che ognuno di loro non possa esimersi
dal conoscere e valutare l’attività precedente e contestuale svolta da un altro collega, sia
pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo
rimedio o facendo in modo che si ponga opportunamente rimedio ad errori altrui, che
siano evidenti e non settoriali, e come tali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle
comuni conoscenze scientifiche del professionista medio (in tal senso Cass. Sez. IV,
24.1.2005, n.18548, Miranda ed altri, massima CED 231535; Cass. Sez.IV, 2.3.2004,
n.24036, Sarteanesi, massima CED 228577; Cass. Sez.IV, 11.10.2007, n.41317, Raso ed
altri, massima CED 237891; per un caso di comune specializzazione tra i due imputati, cfr.
Cass, Sez. IV, 12.7.2006, n.33619, imp. I.U. ; per un famoso caso di trapianto di organi
dall’esito infausto per la trasmissione di una patologia mortale dal donatore ai riceventi, con
affermazione di responsabilità dei medici, in servizio presso due ospedali diversi, coinvolti
sia nella fase dell’espianto, sia in quella del trapianto, sia in quella del decorso postoperatorio, cfr. Cass. Sez.IV, 25.2.2000, Altieri ed altri, su DPP n.4/2001, con nota di A.
Vallini).
E’ evidente, quindi, che la S.C. ritiene che sussista, a carico dei diversi operatori del gruppo,
un vero e proprio obbligo di controllo dell’altrui attività, indipendentemente dal carattere
contestuale o successivo degli apporti dei diversi professionisti, e indipendentemente dalle
diverse specializzazioni, pur limitando, in questo caso, ai soli errori evidenti e non settoriali
(cioè derivanti dalla violazione delle leges artis generiche, appartenenti al patrimonio
tecnico scientifico di ogni medico, rese particolarmente evidenti dalle circostanze di fatto),
quelli rispetto ai quali il soggetto agente ha il dovere di intervenire.
E’ poi evidente che, in un contesto in cui i medici coinvolti abbiano la stessa
specializzazione, come nell’attività di reparto (ma anche nell’equipe formata da chirurghi
con ruoli interscambiabili), vige, tra coloro che operano in posizione paritaria, un obbligo di
controllo ancora più approfondito, che non troverà certo una limitazione (come nel caso
precedente) nella natura specialistica e di non immediata evidenza dello sbaglio altrui,
essendo ognuno dei medici assolutamente fungibile rispetto al collega e quindi capace, per
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definizione, di svolgere la stessa attività e di valutare e controllare correttamente quella
degli altri. In quest’ottica la giurisprudenza della S.C., proprio facendo leva sulla fungibilità
dei medici aventi la stessa specializzazione, ha ritenuto, in più occasioni, che tutti i
componenti dell’equipe chirurgica dovessero essere ritenuti responsabili dell’evento lesivo
derivato dalla dimenticanza di uno dei ferri chirurgici all’interno del corpo del paziente,
nonostante che solo uno di costoro avesse avuto l’incombenza specifica di compiere la
conta degli strumenti prima che il chirurgo suturasse la ferita. Infatti, in questo caso, la S.C.,
in aperto contrasto con la logica di divisione del lavoro, ha affermato che tutti i componenti
del team erano tenuti a vigilare sulla conta numerica dei ferri (cfr. Cass. Sez.IV, 26.5.2004,
n.39062, imp. Picciurro, massima CED n.229832). Analoghe conclusioni la S.C. ha
raggiunto in un caso in cui i chirurghi erano stati coadiuvati dall’infermiere strumentista,
specificamente preposto alla conta numerica dei ferri che venivano impiegati nelle fasi
dell’intervento chirurgico; in questo caso si è infatti sostenuto che tra i chirurghi vigeva il
dovere di reciproco controllo sull’attività di asportazione degli strumenti, dovere che,
secondo la Corte, non era delegabile ad altri, neppure al c.d. “ferrista”. E’ stato quindi
enunciato il principio secondo il quale, nonostante l’autonomo errore in cui era incorso
quest’ultimo, i chirurghi non potevano invocare il principio di affidamento, in quanto i
medici che si avvalgano del personale paramedico al quale sia materialmente affidata
l’esecuzione di un compito, conservano sulla sua attività un dovere di vigilanza che, nel
caso di specie, era stato omesso da ciascun chirurgo sia nei rapporti reciproci che nei
confronti del “ferrista” (cfr. Cass. Sez. IV, 25.1.2005, n. 18568, imp. Cloro, massima CED
n.231538).
Sempre nell’ambito di una divisione “orizzontale” del lavoro, tra personale avente la stessa
specializzazione, nel caso particolare in cui, all’interno di un reparto, un medico succeda ad
un altro nell’assistenza di un paziente, secondo la rotazione prevista dai turni, è poi
necessario, per consentire e rendere effettiva questa continuità tra l’operato dei diversi
sanitari, che colui che termina il proprio turno adempia ad uno specifico dovere di fare le
consegne a chi gli subentra in modo da evidenziare a costui la necessità di un’attenta
osservazione e di un controllo costante dell’evoluzione della malattia del paziente che sia
soggetto a rischio di complicanze (Cass. Sez.IV, 2.4.1997, n.4211, imp. Di Paola). In base a
tale principio si è ritenuto responsabile per omicidio colposo il medico che, dopo avere
visitato più volte nella stessa giornata un paziente, le cui condizioni si erano
progressivamente aggravate tanto da non consentire dubbi sull’erroneità della prima
diagnosi di pancreatite, aveva riferito al collega che aveva preso il suo posto che tutto
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procedeva secondo le prospettive terapeutiche deducibili dalla errata diagnosi iniziale,
creando, in tal modo, una delle condizioni della condotta imprudente e negligente di
quest’ultimo, da porsi in nesso causale con il successivo decesso del paziente (dovuto a
peritonite non curata). La necessità di trasmettere ai colleghi delle consegne corrette
sussiste, ovviamente, non solo nel caso del cambio del turno ma anche in quello del
passaggio del paziente da un reparto all’altro. Naturalmente, anche in questi particolari casi,
vige il principio di affidamento sul corretto operato del collega del turno (o del reparto)
precedente (onde nel caso sopra citato il richiamo a tale principio sarà fondamentale nella
valutazione della colpa del medico subentrato); tuttavia, come ha precisato in più occasioni
la giurisprudenza, l’affidamento ha una sua efficacia scusante soltanto nel perdurare delle
stesse condizioni presenti durante il turno precedente, e non quando esse mutino a causa
dell’insorgenza di nuovi elementi sintomatici, in precedenza non esistenti (e dunque non
rilevati, né rilevabili, dai colleghi precedentemente intervenuti). Inoltre, nessun richiamo a
tale criterio può farsi quando chi si affida sia in colpa per avere violato determinate norme
cautelari e, ciononostante, confidi che altri, che gli succede nella stessa posizione di
garanzia, ponga rimedio alla sua condotta. In tali casi, infatti, quando l’evento infausto al
fine si verifichi, perché a causa di un comportamento erroneo del primo collega anche il
successore abbia tenuto una condotta non appropriata alla situazione concreta, l’evento avrà
ben due antecedenti causali (non potendo il comportamento dell’ultimo medico essere
considerato alla stregua dell’art.41/2 c.p., come fatto eccezionale sopravvenuto, di per sé
sufficiente a produrre l’evento) e il giudizio di responsabilità coinvolgerà entrambi con esito
positivo se risulterà che tutti e due pur avendone la concreta possibilità ed i mezzi, non
hanno eliminato la fonte di pericolo (Cass. Sez.IV, 26.1.2005, n.18568, cit.). La necessità di
trasmettere le corrette consegne ed informazioni vige, ovviamente, anche nell’ambito dei
rapporti tra il personale paramedico e, più in generale, tra i medici e coloro ai quali affidano,
anche solo temporaneamente, il paziente. Questo principio è stato fatto proprio da Cass.
Sez.IV, 6.11.2003, n,10430, imp. Guida, in un caso in cui il medico psichiatra aveva
autorizzato l’uscita dalla struttura sanitaria di una paziente malata di mente e con forti istinti
suicidari, senza fornire qualsivoglia informazione sul suo stato mentale e sui suoi pregressi
tentativi di suicidio alla volontaria cui era stata affidata per l’uscita, la quale non era
neppure dotata di adeguata preparazione o specializzazione verso quel tipo di paziente. In
questo caso lo psichiatra è stato ritenuto responsabile del suicidio poi posto in atto dalla
paziente, approfittando di una distrazione della volontaria in questione.
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Nel caso in cui all’interno dell’equipe vi sia, oltre che una ripartizione di ruoli, un rapporto
gerarchico, sussiste uno specifico obbligo di sorveglianza e controllo (oltre che,
all’occorrenza, di supplenza) del capo della squadra, analogamente a quanto è previsto,
all’interno di un reparto, per il primario. Questi soggetti, infatti, in base all’art.7 D.P.R. 27
marzo 1969, n.128 (che prevede le funzioni del medico in posizione apicale nell’ambito del
personale delle USL, e che dunque si applica al primario ma anche a colui che, nell’equipe,
assume il ruolo di capo squadra), ha la diretta responsabilità dei malati e, in base all’art.63
comma 5° D.P.R. 20.12.1979, n.761, ha il potere-dovere di impartire istruzioni e direttive in
ordine alla diagnosi e alla cura, e di verificarne l’attuazione.
In base alle norme richiamate, la S.C. (cfr. Cass. 18.5.2001, n.6822) ha appunto affermato
che il primario ospedaliero, ai sensi dell’art.7 D.P.R. 128/1969, ha la responsabilità dei
malati della divisione, per i quali ha l’obbligo di definire i criteri diagnostici e terapeutici
che gli aiuti e gli assistenti devono seguire, e di vigilare, com’è desumibile dall’art.63
D.P.R. 761/79, sull’esatta esecuzione da parte dei medesimi
Il primario e il capo-squadra sono anche responsabili della scelta dei collaboratori (tanto
che, in caso di inadeguatezza di uno di essi, che si traduca in un danno per il paziente,
sussiste, tra l’altro, la specifica culpa in eligendo), e poi della loro istruzione (su tutto
quanto è necessario che sappiano del paziente e delle sue condizioni), della ripartizione
delle varie incombenze e del controllo dell’esecuzione dell’intervento in tutte le sue fasi.
D’altra parte, nonostante il rapporto gerarchico, che impone l’adeguarsi, da parte dei
sottoposti, alle direttive del capo, nessuno dei componenti della squadra può trincerarsi, in
caso di esito infausto, dietro un comportamento di acritica e pedissequa sudditanza verso il
primario o il capo dell’equipe allorché vi fossero le condizioni per rendersi conto (in base
alla propria competenza e specializzazione) che dette direttive, nel caso di specie, non erano
condivisibili ed erano rischiose oltre il limite del consentito.
In tale ipotesi, infatti, sempre per la posizione di garanzia che, in ogni caso, incombe su tutti
i componenti della squadra, il collaboratore ha il dovere di segnalare le proprie perplessità
ed eventualmente di esprimere il proprio dissenso; solo in questo caso, infatti, egli sarà
esente da responsabilità nel caso in cui il superiore non condivida il suo suggerimento.
In particolare, per quanto concerne la posizione dell’assistente ospedaliero (vale a dire del
medico che appartiene alla posizione iniziale della scala gerarchica), l’art.63/30 comma cit.
prevede, testualmente, che questi ha la responsabilità per le attività professionali a lui
direttamente affidate e per le istruzioni e le direttive impartite nonché per i risultati
conseguiti, onde la sua attività è soggetta a controllo e gode di autonomia vincolata alla
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direttive ricevute. D’altra parte, la giurisprudenza, ormai costante sul punto, ha chiarito che
tali funzioni non devono essere interpretate nel senso di una subordinazione gerarchica che
non consente scelte diverse (situazione, quest’ultima, semmai riscontrabile nei confronti del
personale paramedico); infatti, la posizione dell’assistente ospedaliero non è quella di un
mero esecutore di ordini; in particolare, laddove il primario e l’assistente condividano le
scelte terapeutiche, entrambi ne assumono la responsabilità mentre nel caso in cui
l’assistente o l’aiuto non condivida le scelte terapeutiche del primario che non ha
esercitato il potere di avocazione previsto dal comma sesto cit., è tenuto a segnalare
quanto rientra nelle sue conoscenze, esprimendo il proprio dissenso; diversamente potrà
essere ritenuto responsabile dell’esito negativo del trattamento terapeutico, non avendo
compiuto quanto in suo potere per impedire l’evento (Cass. 18.1.2000, n.556, Zanda).
In effetti, l’art.63, comma 2°, D.P.R. 761/1979, prevede espressamente, per il sanitario che
rivesta la posizione iniziale della “gerarchia” ospedaliera, un margine di autonomia
operativa e decisionale, sia pure nell’ambito delle direttive ricevute, e sancisce che questi è
responsabile delle attività professionali direttamente affidategli, delle istruzioni e delle
direttive da lui stesso impartite e dei risultati in tal modo conseguiti, ferma restando la
funzione di indirizzo e di verifica incombente sul medico in posizione apicale
In concreto, quindi, anche quando le prestazioni di diagnosi e di cura vengano praticate, in
un reparto, dall’assistente, sotto il controllo e sulla base di direttive ed istruzioni del
primario, il medico sott’ordinato, che nei limiti di cui si è detto conserva una sua autonomia
operativa, deve essere in grado di rilevare, utilizzando il proprio bagaglio culturale e
l’acquisita specializzazione professionale, l’inadeguatezza del trattamento praticato; in tal
caso egli ha il dovere di intervenire positivamente presso il suo superiore prospettandogli i
propri dubbi e, eventualmente, deve provvedere autonomamente all’assunzione delle
iniziative più opportune per salvaguardare la vita del paziente assegnatogli in cura.
A quest’ultimo proposito, peraltro, deve rilevarsi che l’autonomia operativa dell’assistente
deve essere concretamente delimitata sul presupposto che questi, appartenendo alla
posizione iniziale, svolge in ogni caso funzioni medico chirurgiche di supporto; ciò implica
che questi è, nella sua collaborazione con il primario e con l’aiuto del reparto, vincolato alle
istruzioni, alle iniziative e alle scelte terapeutiche dei medesimi e che quindi, nel caso egli
non le condivida, si può pretendere da lui soltanto un formale dissenso. Quanto, invece, alla
possibilità (o addirittura al dovere), per lui, di sostituirsi alle altre figure sovraordinate e
dunque di assumere iniziative e decisioni che sono propri dei superiore (magari anche in
contrasto con quanto da costoro stabilito, scegliendo, per esempio una terapia diversa) in
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linea di massima egli non è legittimato a farlo (rischiando, se lo fa, le conseguenze di una
colpa per assunzione), a meno che ricorrano i casi previsti dall’art.7, 7° comma
D.P.R.128/1969, vale a dire quando vi sia una situazione di urgenza e l’aiuto sia assente o
sia impedito.
A proposito del ruolo dell’aiuto primario, la S.C. ha affermato che il primario, in relazione
ai periodi di legittima assenza dal servizio, può imporre all’aiuto l’obbligo di informarlo ed
ha diritto di intervenire direttamente; tuttavia quando, avvertito, abbia dichiarato di voler
assumere su di sé la decisione del caso, l’aiuto non può restare inerte in attesa del suo
arrivo, ma, essendo titolare di un’autonoma posizione di garanzia nei confronti dei
pazienti, deve attivarsi secondo le regole dell’arte medica per rendere operativo ed efficace
l’intervento del primario, se del caso a quest’ultimo sostituendosi. Nel caso oggetto di
giudizio, la Corte aveva rilevato che, in attesa dell’arrivo del primario (che aveva riservato a
sé un intervento chirurgico urgente), l’aiuto non solo doveva predisporre tutto l’occorrente
all’operazione, ma, laddove il ritardo si protraesse, doveva direttamente procedere
all’intervento che a suo giudizio non fosse ulteriormente procrastinabile.
Nell’ambito dell’equipe operatoria, la giurisprudenza ha preso in esame anche la posizione
del medico specializzando. A questo proposito ha stabilito che il concreto e personale
espletamento, da parte sua, di attività operatoria comporta pur sempre l’assunzione diretta di
una posizione di garanzia nei confronti del paziente, condivisa con quella che fa capo a chi
impartisce le direttive (secondo i rispettivi ambiti di pertinenza e incidenza), sicchè anche su
di lui incombe l’obbligo dell’osservanza delle leges artis, che hanno per fine la prevenzione
del rischio non consentito, con la conseguenza che non lo esime da responsabilità la passiva
acquiescenza alla direttiva data nel caso in cui essa sia palesemente inappropriata, avendo
egli, al contrario, l’obbligo di evidenziare l’errore ed eventualmente di astenersi
direttamente dall’operare (cfr. Cass. Sez. IV, 20.1.2004, n.32901, imp. Marandola ed altro;
in questo caso, uno specializzando in anestesia è stato condannato per avere, operando in
equipe con l’anestesista, praticato alla partoriente una puntura epidurale non preceduta dalla
somministrazione di farmaci vasopressori, che aveva determinato una situazione di
ipotensione con conseguenti lesioni al neonato). Va da sé che, in caso di errore compiuto
dallo specializzando, questi, ove fin dall’inizio (per la scarsa esperienza, la limitata
formazione e le poche conoscenze) non fosse in grado di svolgere la mansione a lui affidata,
potrebbe rispondere per una colpa per assunzione; d’altra parte, vi sarebbe anche una
responsabilità concorrente del primario o del capo equipe per culpa in vigilando (ravvisabile
anche a carico degli altri componenti del gruppo che, per il grado di specializzazione e di
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competenza, non siano a loro volta intervenuti ad impedire il compimento di una condotta
sbagliata) o, ancora prima, per culpa in eligendo. Ed infatti, la S.C. ha riconosciuto la
responsabilità sia del chirurgo plastico che dello specializzando in chirurgia plastica in un
caso in cui questi, ad un certo punto dell’intervento di settoplastica nasale, aveva
acconsentito a proseguire da solo l’operazione nonostante che richiedesse una particolare
abilità tecnica e, in particolare, l’uso di una raspa nasale; nel frangente aveva eseguito, con
lo strumento, una manovra sbagliata, che aveva provocato una duplice lesione traumatica, a
sua volta responsabile di un importante sanguinamento a seguito del quale, nonostante il
chirurgo avesse ripreso in mano l’intervento nel tentativo di arrestare l’emorragia, la
paziente era deceduta. Al chirurgo si è addebitato di avere fatto agire l’allievo, di poca
esperienza professionale e privo dell’abilità necessaria, pur essendo necessario usare uno
strumento riservato ad operatori esperti e sensibili; e allo specializzando di avere
materialmente sbagliato e di avere intrapreso un’operazione che richiedeva delle capacità
che ancora non aveva (cfr. Cass. Sez. IV, 6.10.1999, n.13389, imp. Tretti, massima CED
n.215538).
Con riferimento ad un ipotesi di errore dello specializzando, materiale esecutore
dell’intervento chirurgico, la S.C. ha poi stabilito la responsabilità del primario che,
allontanandosi durante l’operazione, era venuto meno all’obbligo di diretta partecipazione
agli atti medici del giovane collega affidatogli (cfr. Cass. Sez.IV, 2.4.2007, n.21594, imp.
Scipioni ed altro).
Sempre con riguardo all’equipe operatoria, la giurisprudenza tiene conto, ovviamente, della
divisione di incarichi tra i suoi membri, soprattutto nelle diverse fasi in cui si articola un
intervento; a questo proposito si nota che il principio di affidamento trova una piena
attuazione nella ripartizione di compiti tra chirurgo e anestesista. Questi, analogamente al
capo-equipe, è responsabile durante tutta la durata dell’operazione e anche nella fase
successiva, ha il precipuo compito di sovrintendere all’operato degli infermieri professionali
specializzati (i quali, sotto la sua guida, devono compiere tutte le attività ausiliarie di
posizionamento del malato e di assistenza agli atti anestesiologici) e svolge un compito di
continuo controllo sullo stato di salute del paziente per tutta la durata dell’operazione,
durante la quale egli deve monitorare il suo stato di insensibilità e la sua sicurezza dal punto
di vista cardio-circolatorio. Questo specialista ha un ruolo molto pregnante e particolare e,
per le sue competenze, viene appunto equiparato al capo-equipe come gestore
dell’emergenza, mentre non gli viene riconosciuta alcuna competenza per operare in senso
stretto nelle cavità soggette ad intervento (onde non viene ritenuto responsabile di lesioni
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causate da eventuali dimenticanze di garze o strumenti nel corpo del paziente). Egli, inoltre,
ha un’esclusiva competenza nel preparare il paziente prima dell’intervento e, in particolare,
nel posizionarlo correttamente sul tavolo operatorio (o comunque deve controllare il
corretto posizionamento eseguito dal personale infermieristico). A questo proposito, la S.C.
ha affermato l’esclusiva responsabilità dell’anestesista, escludendo quella del chirurgo, in
un caso in cui un paziente aveva riportato un evento lesivo ad un braccio a causa di uno
scorretto posizionamento sul tavolo operatorio, che aveva determinato una compressione
dell’arto durante l’intervento chirurgico. Infatti, in questa ipotesi la S.C., dopo avere
ribadito che la materia della preparazione e del posizionamento era di competenza
dell’anestesista, ha precisato che al chirurgo non poteva essere mosso alcun rimprovero, non
solo perché egli è estraneo all’attività di immobilizzazione del paziente sul tavolo
operatorio, dal momento che interviene solo quando le operazioni di preparazione sono
terminate, ma anche perché, pur sussistendo anche per lui l’obbligo di verificare che il
posizionamento del paziente sia corretto, soprattutto dal punto di vista delle esigenze
operatorie, egli incontra comunque il limite obiettivo per cui questi gli si presenta già
coperto dai teli, che impediscono un controllo particolareggiato sulla posizione degli arti
(cfr. Cass. Sez. IV, 14.4.1983, Prelong, massima CED 231538).
Infine, deve segnalarsi che, per giurisprudenza costante, la posizione di garanzia
dell’equipe chirurgica nei confronti del paziente non si esaurisce con l’intervento, ma
riguarda anche la fase post-operatoria, gravando sui sanitari un obbligo di sorveglianza
sulla salute del soggetto operato (così Cass. 8.2.2005, n.12275, Zuccarello); nel caso
oggetto di esame da parte della Corte, è stata confermata la condanna ai sensi dell’art.589
c.p. per i membri dell’equipe, ritenuti colpevoli di avere fatto rientrare il paziente in reparto
dopo l’intervento, invece di sottoporlo a terapia intensiva, sottovalutando elementi
significativi, quali l’incremento progressivo della pressione arteriosa e della frequenza
cardiaca, che rendevano prevedibile un’insufficienza respiratoria. Nello stesso senso si è
pronunciata Cass. 1.12.2004, n.9739, Dilonardo ed altri, che, sempre per la fase postoperatoria, ha delineato la peculiare responsabilità del capo-equipe che deve controllare e
seguire direttamente, anche per interposta persona, il decorso post-operatorio del paziente,
assicurandosi, tra l’altro, che sia adeguatamente assistito da personale idoneo e presente in
numero adeguato.
Nell’ambito della valutazione delle diverse competenze e responsabilità dei medici
intervenuti nella cura di un paziente deve infine evidenziarsi che la giurisprudenza ha
adottato un indirizzo rigoroso anche nei confronti dei collaboratori esterni alla struttura
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ospedaliera, che siano stati appositamente chiamati e che, di norma intervengano a giorni e
ad orari stabiliti.
Costoro, infatti, in quanto specialisti convocati in considerazione delle loro peculiari
cognizioni, non devono limitarsi a visitare il paziente ma devono seguirlo, quando è
necessario, disponendo tutto quanto occorre, con ulteriori visite e con gli esami strumentali
necessari, e disponendo altresì, se del caso, il trasferimento in un altro ospedale. Tale
principio è stato affermato, nel caso specifico del neurologo, da una sentenza piuttosto
risalente, le cui conclusioni non risultano per altro essere state superate o modificate dalla
giurisprudenza successiva (v. Cass. 13.6.1983 in Cassazione Penale 1984, n.1965) . Nella
pronuncia in questione si affrontava il caso di un paziente morto in ospedale a seguito di
ricovero per grave trauma cranico; i medici della struttura avevano chiamato un neurologo,
esterno all’ospedale, il quale si era peraltro limitato a visitare il paziente concordando con la
prognosi riservata, senza fornire precise direttive o indicazioni su come procedere (con
riferimento agli esami strumentali da compiere, alla terapia e alla vigilanza cui sottoporre il
cranioleso) e, in ogni caso, senza poi preoccuparsi di seguire l’evoluzione dello stato di
salute del paziente. Sul punto la Corte (che ha confermato la condanna dello specialista per
omicidio colposo) ha testualmente affermato: “era lo specialista neurologo che avrebbe
dovuto sapere …che l’intervento d’urgenza era improcrastinabile e che questo doveva
essere preceduto dall’elettrocardiogramma, dalla carotidografia, dalla tomografia assiale
computerizzata, indispensabili per avere il quadro delle lesioni riportate dal paziente e per
accertare l’origine del versamento emorragico. Da tale sanitario si dovevano attendere le
migliori raccomandazioni; avrebbe dovuto fermarsi fino al trasferimento del giovane in un
centro attrezzato; e in attesa o in mancanza di trasferimento, avrebbe dovuto richiedere la
presenza di un anestesista per l’eventuale intubazione, nel caso avesse continuato a
vomitare; avrebbe dovuto segnalare il viraggio peggiorativo, con conseguente ostruzione
delle vie respiratorie da asfissia e che sarebbe stata necessaria una più stretta sorveglianza
del paziente…Né può escludere la colpa il fatto che egli fosse un neurologo collaboratore
esterno, che interviene a richiesta, ad orario ed a giorni, perché anche il collaboratore
esterno, una volta chiamato, deve non solo esaminare, con una sommaria anche se non
superficiale visita, l’ammalato, ma deve seguirlo, quando è necessario, disponendo tutto
quanto occorre, con ulteriori visite, disponendo gli esami necessari ed eventualmente
disponendo anche il trasferimento d’urgenza in altri ospedali.. L’essersi disinteressato
del paziente, dopo essere stato chiamato a visitarlo, e l’avere omesso gli esami sopra
indicati, costituisce colpa penalmente rilevante. L’aver omesso di indottrinare gli altri
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sanitari non specialisti, aggrava, ma nulla toglie, alla colpa del neurologo come sopra
concretizzata.
Gli stessi principi sono stati affermati da una pronuncia più recente, concernente la
responsabilità di uno specialista in chirurgia vascolare, il quale, richiesto di un consulto da
un medico del pronto soccorso, dopo avere diagnosticato un sospetto aneurisma all’aorta
addominale, aveva omesso l’immediato ricovero nel reparto di chirurgia vascolare, gli
immediati approfondimenti diagnostici, l’immediato intervento chirurgico o, comunque, la
segnalazione dell’immediata necessità dello stesso (Cass. 11.12.2002, n.4827, Perilli). Lo
specialista, infatti, ha l’obbligo di disporre personalmente i trattamenti terapeutici ritenuti
idonei e, in caso di impossibilità di intervento, deve adoperarsi per far ricoverare il paziente
in un reparto specialistico oppure, ove non sia possibile (per esempio per mancanza di posti
letto), deve comunque fare in modo che l’assistenza specializzata venga prestata nello stesso
reparto ove il paziente è ricoverato.
In conclusione, nel momento in cui presta la sua opera anche soltanto per un consulto, lo
specialista entra a far parte del gruppo di medici che prende in carico il paziente e che deve
svolgere tutte le attività necessarie ad assicurare il suo benessere; assume, quindi, egli stesso
una posizione di garanzia verso il malato, dal momento che, come più volte affermato dalla
S.C., è sufficiente che si instauri un rapporto sul piano terapeutico tra paziente e medico
per attribuire a quest’ultimo la posizione di garanzia ai fini della causalità omissiva, cioè
quella funzione di garante della vita e della salute del paziente che lo rende responsabile
delle condotte colpose che abbiano cagionato una lesione di questi beni (Cass. 28.10.2004,
n.46586, Ardizzone).
Infine, con riferimento ai rapporti tra il personale medico e quello paramedico, la S.C. ha
adottato un’impostazione particolarmente rigorosa che sostanzialmente esclude l’operatività
del principio di affidamento (del medico sull’operato dell’altro personale da cui è
coadiuvato); si è infatti affermata, in più occasioni, la necessità di un costante controllo sul
corretto svolgimento delle attività demandate al personale paramedico e l’impossibilità di
delegare a quest’ultimo adempimenti riservati al medico stesso. Tale principio è ormai
consolidato, tanto che le decisioni sul punto sono piuttosto risalenti. In un caso in cui, nel
corso di un intervento chirurgico, l’anestesista, dovendo procedere a sostituire il flacone di
sangue da trasfondere al paziente, aveva delegato tale compito all’infermiere capo-sala,
confidando che questi verificasse la corrispondenza del gruppo sanguigno del paziente con
quello indicato sul flacone (cosa che non era stata fatta, con conseguente decesso del
paziente), la Corte ha ritenuto che l’anestesista non potesse invocare il principio di
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affidamento, in quanto era suo dovere controllare il corretto e regolare espletamento
dell’incombente delegato all’infermiere (cass. Sez.IV, 1°.2.1982, Berio). Alla stessa
conclusione la S.C. è pervenuta in un caso di somministrazione al paziente, sempre nel
corso di un intervento chirurgico, di protossido di azoto invece che di ossigeno (a causa di
un errato innesto dei tubi che portavano i gas dagli impianti centralizzati all’apparato della
sala operatoria, con conseguente morte del paziente). In questo frangente la Corte ha
riconosciuto la responsabilità sia del personale paramedico, in quanto costituito da
infermieri specializzati in anestesia (e quindi aventi mansioni di preparazione e di controllo
delle apparecchiature e del materiale necessario per l’anestesia generale, nonché di
sorveglianza della regolarità del funzionamento degli apparecchi di respirazione
automatica, ex art.4 D.P.R.n.225/1974); sia dell’anestesista, che ha l’obbligo di controllare
il corretto funzionamento delle apparecchiature e l’operato degli infermieri che lo
coadiuvano (Cass. Sez.IV, 4.11.1983, n.10868, imp.Costanzi). Più di recente, come si è già
detto, la S.C. ha escluso la possibilità per il chirurgo di invocare il principio di affidamento
in relazione all’operato del c.d. “ferrista”, avendo un obbligo di pedissequo e continuo
controllo sul suo operato (con particolare riguardo alla “conta dei ferri”, Cass. Sez.IV,
26.1.2005, cit.). L’unico caso in cui il medico può invocare a suo favore il principio di
affidamento nell’ambito dei rapporti con il personale paramedico, è quello in cui abbia
affidato a quest’ultimo un compito meramente materiale. Un’ipotesi del genere è stata
ravvisata quando il medico del pronto soccorso, occupato a prestare la sua opera a un
paziente, aveva impartito ad un infermiere l’ordine di chiamare un collega affinché si
occupasse di un altro paziente sopraggiunto nel reparto. Dal momento che a tale ordine non
era stata data esecuzione, senza che ricorressero particolari contingenze temporali o prassi
che imponessero al medico di controllare che ad esso fosse stata data attuazione, è stato
stabilito che il medico poteva fare legittimo affidamento sul corretto operato
dell’infermiere, onde è stata esclusa la sua responsabilità per l’evento lesivo determinato dal
fatto che quest’ultimo, essendo in prossimità di finire il turno, invece che chiamare l’altro
medico, aveva a sua volta delegato (invano) un collega per contattarlo (mentre l’ordine
poteva essere facilmente e rapidamente eseguito attraverso un citofono, Cfr. Cass. 2.3.2000,
n.9638, Troiano).
Lucca – Piombino, 8 febbraio 2008
Dr. Silvia Mugnaini
Giudice presso la Sezione Penale del Tribunale di Lucca
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