LA NATURA DEL PATTO DI FAMIGLIA E LA SUA “COMPATIBILITA

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LA NATURA DEL PATTO DI FAMIGLIA E LA SUA “COMPATIBILITA
LA NATURA DEL PATTO DI FAMIGLIA
E LA SUA “COMPATIBILITA´” CON
L’IMPRESA FAMILIARE.
di Maria Miceli
SOMMARIO: 1. Il patto di famiglia: regole e ratio normativa. - 2. Il lungo dibattito intorno alla
natura giuridica del patto di famiglia: premessa. – 2.1 La tesi del contratto a favore di terzo. 2.2 La tesi del contratto divisorio. – 2.3 La tesi della donazione modale. - 2.4 La tesi del
negotium mixtum cum donatione. – 3. Patto di famiglia: contratto tipico, inter vivos, gratuito,
con causa attributivo-distributiva. - 4. La forma scritta del patto di famiglia: la necessarietà
dell’atto pubblico. – 5. I rapporti tra il nuovo istituto e la disciplina dell’impresa familiare ex
art. 230-bis c.c. – 5.1 Il trasferimento del diritto di partecipazione. – 5.2 Il trasferimento
dell’azienda ed il diritto di prelazione. - 6. Compatibilità tra il patto di famiglia e l’impresa
familiare. – 7. Compatibilità del patto di famiglia con le differenti tipologie societarie (cenni).
– 8. Valutazioni conclusive.
1. LA RATIO DELLA NUOVA NORMATIVA.
La legge 14 febbraio 2006 introduce nel libro II, Titolo IV del codice civile, il nuovo Capo
V-bis, artt. 768-bis a 768-octies, intitolato “del patto di famiglia” e modifica l’art. 458 c.c.
attraverso l’inserimento nello stesso dell’inciso “fatto salvo quanto disposto dall’art. 768-bis e
seguenti”.
Ai sensi di tale ultimo articolo, “il patto di famiglia è il contratto con cui, compatibilmente
con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie,
l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie
trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote , ad uno o più discendenti”.
Con tale istituto il legislatore italiano, sollecitato dall’Unione europea, ha cercato di dare una
risposta a quella che è sempre stata una diffusa esigenza tra gli imprenditori: quella di assicurare la
continuità generazionale dell’impresa e di evitare, pianificando la successione, l’insorgere di
conflitti in famiglia, i quali costituiscono una delle cause di “mortalità” delle imprese stesse.
Fattore gravissimo di disgregazione delle fortune familiari sono proprio i conflitti tra i
membri della famiglia coinvolti dal problema del governo di un’azienda1.
Mentre per l’azienda agricola – come, peraltro, si avrà occasione di meglio specificare in
seguito - il rischio maggiore è la frammentazione “fisica” e quindi la perdita di dimensioni unitarie
economicamente valide, per l’impresa commerciale il rischio maggiore è lo smarrimento dell’unità
di comando, è l’incertezza circa le decisioni da assumere e che il mondo capitalistico impone siano
prese con la necessaria tempestività ed energia.
In un tessuto socioeconomico, come quello italiano2 contraddistinto dalla massima
proliferazione di piccole e medie imprese a carattere individuale, la successione nei beni produttivi
evoca immediatamente l’idea del passaggio generazionale all’interno del nucleo familiare e,
pertanto, richiama la necessità che la divisione ereditaria di quei beni non sia di impaccio alla
proficua continuazione dell’impresa da parte degli eredi o, ancor peggio, provochi la disgregazione
dell’azienda3. Di conseguenza, il patto di famiglia tende ad evitare lo smembramento del complesso
produttivo, coinvolgendo nell’operazione distributiva i discendenti legittimari dell’imprenditore al
fine di evitare liti tra gli stessi che possano compromettere l’assetto di interessi predisposto in vita
dal disponente attraverso un meccanismo negoziale efficacemente definito di “riallocazione
consensuale del controllo” sui beni d’impresa4.
Questa ratio è esplicitata ripetutamente nei lavori preparatori5 della legge n. 55 del 2006 e
costituisce la ragione dichiarata della Raccomandazione 94/1069/CE della Commissione della
Comunità Europea, alla quale il legislatore italiano ha espressamente dichiarato di volersi adeguare.
1
In tal senso si veda: P. SCHLESINGER, Interessi dell’impresa e interessi familiari nella vicenda successoria, in La
trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, p. 135 –
136. In particolare l’A. sottolinea come cause delle disgregazione sono il più delle volte: “da un lato la rivalità e gelosie
tra figli e fratelli cooptati nella gestione e familiari tenuti fuori da questa; dall’altro lato, nell’ambito del primo gruppo,
divergenze nelle scelte gestionali, spesso vieppiù avvelenate dalle reciproche accuse di incompetenza, di leggerezza, di
timidezza o, al contrario di spirito di avventura o di eccessiva disinvoltura”.
2
Come è stato sottolineato: la peculiarità dello sviluppo economico italiano, concentratosi nei due decenni ’60 e ’70,
periodo in cui ha avuto origine più di un milione di nuove imprese, ha fatto sì che una larga parte dell’imprenditoria
familiare italiana si trovi oggi ad affrontare il complesso problema della successione generazionale. In tal senso si veda:
P. SINGER, Il passaggio generazionale nell’impresa familiare tra continuità e cambiamento, Torino, 2005, p. 65.
3
Si spiega, alla luce di quanto osservato, il favore con il quale la stampa d’opinione ha presentato tale riforma
“bipartisan” , definendola come “un assist decisivo per il capitalismo italiano, travagliato anche ai suoi piani più alti dal
rischio di tormentati passaggi generazionali”.
4
Cfr. A. PALAZZO, Istituti alternativi al testamento, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato,
diretto da P. Perlingeri, Napoli 2003, p. 207 – 208.
5
Si tratta di un motivo rinvenibile nel corso dei lavori preparatori dei diversi disegni di legge che si sono già succeduti,
in particolare:
- L’intervento del Senatore Semeraro alla seduta della Commissione Giustizia del Senato n. 517 del giorno 8 novembre
2005, ove si evidenzia come rispetto all’azienda “viene in rilievo la preminente esigenza di assicurare continuità
all’impresa, preservandola dalle possibili vicende successorie conseguenti alle morte del suo titolare”;
- La relazione presentata alla Commissione Giustizia della Camera dei deputati al disegno di legge n. C-3870 nella
riunione del 23 settembre 2003, ove si evidenzia la “necessità di garantire la dinamicità degli istituti collegati all’attività
d’impresa”, e di “consentire all’imprenditore di disporre liberamente della propria azienda per il periodo successivo alla
propria morte, purché in accordo con i componenti della propria famiglia”; analogamente, nell’intervento del relatore
Almeno due paiono essere le linee direttrici che conducono all’individuazione della ratio
della novella: per un verso, l’interesse generale alla promozione dell’attività d’impresa, per altro
quello esclusivamente egoistico di ogni imprenditore di mantenere all’interno della famiglia la
propria ricchezza.
Proprio tale duplice obiettivo, posto a fondamento dell’istituto di recente introduzione è il
punto di forza, ma al contempo di debolezza della nuova disciplina, nonché l’elemento che lo
connota e lo distingue dai suoi più o meno immediati antecedenti rinvenibili nel nostro ordinamento
giuridico.
Nonostante la nuova disciplina consenta sia all’imprenditore, sia al titolare di partecipazioni
societarie di stipulare il patto di famiglia, è con riguardo soprattutto al primo che il nuovo istituto
sembra possa realizzare una qualche concreta utilità.
Non può, infatti, non osservarsi come il problema della continuità gestionale sia questione
maggiormente avvertita nell’ambito delle imprese individuali, ed in particolare in quelle familiari
che a dire il vero costituiscono la presenza maggiore nel tessuto produttivo italiano6.
Si badi, non perché un problema di successione non si ponga con riguardo all’impresa
collettiva, quanto perché – già da tempo - in tale settore l’autonomia privata è stata in grado di
elaborare numerose clausole contrattuali7 come quelle di consolidazione o di continuazione - per le
società di persone – ovvero quelle di gradimento, prelazione e di opzione - per le società di capitali
che se ben congegnate sono in grado di assicurare l’integrità aziendale e la continuità gestionale.
In altri termini, in ambito societario tanto le clausole statutarie quanto i patti parasociali
erano già di per sé idonei a garantire, quella che è stata definita, “un’allocazione consensuale del
controllo”.
In ragione di ciò, si pensa di non essere azzardati nell’affermare che il nuovo istituto si
candidi quale unico strumento atto a garantire il passaggio generazionale nell’impresa individuale;
mentre, al contrario, con riguardo alla società, si ponga come uno delle tante possibili alternative
alla riunione della medesima Commissione del giorno 11 marzo 2004, si parla di “garantire la continuità della gestione
delle piccole e medie imprese”;
- La discussione in aula alla Camera de Deputati nella seduta n. 661 del 25 luglio 2005, sul medesimo disegno di legge
n. C- 3870, nel corso della quale cfr. soprattutto gli interventi dei deputati Fanfani e Benvenuto, che evidenziano come
la continuità soggettiva dell’impresa riguardi essenzialmente le imprese, medie e piccole, “a conduzione familiare”;
- La relazione al disegno di legge n. S- 1353, ove si evidenzia la “necessità di garantire la dinamicità degli istituti
collegati all’attività di impresa , assicurando la massima commerciabilità dei beni nei quali si traduce giuridicamente
l’attività stessa: l’azienda, nella quale si realizza l’impresa individuale, e le partecipazioni sociali nelle quali si
concretizza l’impresa collettiva, quella svolta cioè in forma societaria”, in modo da “ conciliare il diritto dei legittimari
con l’esigenza dell’imprenditore (e del titolare di partecipazioni sociali) che intende garantire alla propria azienda (ed
alla propria partecipazione sociale) una successione non aleatoria a favore di uno o più dei propri discendenti”.
6
Da indagini svolte nel panorama imprenditoriale italiano la presenza delle imprese familiari raggiunge quasi il 99%. In
tal senso: S. MONTANARI, Le aziende familiari: continuità e successione, Padova, 2003, p. 1 e seguenti; G.
OBERTO, Il patto di famiglia, Padova, 2006., p. 7-8; P. SINGER, Il passaggio generazionale nell’impresa, cit. p. 66.
7
Tali clausole saranno oggetto di specifica trattazione nel corpo della tesi.
capaci di assicurare la continuità gestionale. Da qui, l’ulteriore convinzione per cui la nuova
disciplina, in realtà, trovi la sua ragion d’essere nella necessità di assicurare una successione
preventiva e controllata nell’impresa individuale, e che solo ragioni di opportunità8 abbiano spinto il
legislatore italiano ad estenderne l’applicazione anche alle società9.
Tanto ciò vero che il progetto di legge Buemi si riferiva in origine primariamente alle
imprese e soltanto con una chiosa finale riconosceva la possibilità di estendere l’oggetto del patto di
famiglia anche alle partecipazioni societarie. Ma v’è di più: il nostro legislatore nel testo definitivo
della legge 55/2006, nonostante riconosca fin da subito che oggetto del patto di famiglia possano
essere tanto le imprese quanto le quote sociali, ha sentito l’esigenza di garantire in maniera espressa
la compatibilità del nuovo istituto con la disciplina relativa all’impresa familiare (art. 230-bis c.c.).
Evidente segno quest’ultimo che lo stesso legislatore avesse chiaro come il patto di famiglia fosse
di più immediato utilizzo con riguardo alle imprese familiari; tanto che - a prescindere da ogni
concreta incompatibilità tra l’istituto di nuova introduzione e la disciplina di cui all’art. 230-bis - si
è fin da subito premurato a far salva la disciplina codicistica relativa all’impresa familiare dando
vita ad una disposizione poco chiara che tanti dubbi suscita ed ha suscitato nella dottrina più
avveduta10.
Peraltro, tale convinzione sembra essere ulteriormente suffragata da un dato non
trascurabile, ossia la circostanza che la Commissione della Comunità Europea in tutti i suoi
provvedimenti sia stata solita riferirsi alla trasmissione delle piccole e medie imprese, che come
noto, nella maggior parte dei casi, hanno natura individuale e sono spesso a conduzione familiare11.
8
In particolare, si è voluto scongiurare il pericolo che la nuova disciplina venisse tacciata di incostituzionalità per
violazione dell’art. 3 Cost.
9
Taluni autori tra cui, A. ZOPPINI, L’emersione della categoria della successione anticipata (Note sul patto di
famiglia), in Patti di famiglia per l’impresa, Fondazione italiana per il Notariato, il sole 24 ore, 2006; il quale rileva che
“lo slittamento temporale dell’acquisto ereditario dei patrimoni, nonché le forme di << successione anticipata >>, non
sono senza conseguenze per le regole del diritto delle successioni, che in primo luogo smarrisce la funzione di dotare
patrimonialmente la generazione successiva. Inoltre, proprio all’interno di questa strategia di pianificazione ereditaria,
l’emersione di un sistema successorio <<parallelo>> per effetto di forme di delazione triangolari che prescindono e
sostituiscono il testamento, da cui l’espressione will substitutes utilizzata per indicarli. La realizzazione di questo
sistema è, in larga parte, affidata al ricorso di strumenti negoziali e societari, che intermediano la trasmissione dei
patrimoni e attraverso cui si dispone (essenzialmente) della ricchezza mobiliare raggirando la vicenda ereditaria”.
10
Dubbi su cui si cercherà, più avanti, di fare chiarezza. Si rinvia, pertanto al capitolo III.
11
Come sottolineato da taluni studiosi: “l’analisi condotta in altri sistemi, quale quello americano , attesta che l’impresa
di famiglia ha caratteristiche peculiari che ne possono assicurare o pregiudicare la continuità.” Hughes ha sintetizzato in
cinque punti tali caratteri distintivi: 1) la ricchezza familiare è costituita da tre forme di capitale, umano, intellettuale e
finanziario; 2) il trasferimento della ricchezza familiare è un processo dinamico, non statico, nel quale ogni generazione
deve porsi come la prima generazione; 3) in tale passaggio è cruciale il fatto temporale e la tempestività dell’intervento
che va attuato nella fase non conflittuale dei rapporti tra familiari; 4) i familiari devono considerare i punti di debolezza
esterni ed interni alla compagine familiare, devono farli emergere e non occultarli; 5) il problema è di carattere
quantitativo e non qualitativo poiché il successo del passaggio è determinato dalla capacità di preservare il valore
dell’impresa nel senso più ampio e non solo valutato in termini di profitto. In tal senso si veda: HUGHES, Family
wealth, Princeton, 2004, p. 7 – 11.
2. IL LUNGO DIBATTITO INTORNO ALLA NATURA GIURIDICA DEL PATTO DI
FAMIGLIA: PREMESSA.
L’art. 768-bis c.c., rubricato “Nozione” qualifica espressamente il patto di famiglia come “il
contratto con cui […] l’imprenditore trasferisce in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di
partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o più discendenti”.
Preme sottolineare, fin da subito, come tale previsione normativa sia stata al centro del
dibatto dottrinale. Infatti, gli interpreti, già all’indomani dell’emanazione della novella si sono
interrogati circa la natura giuridica da riconoscere al patto di famiglia. Vi è stato, infatti, chi12 - non
a torto - facendo leva sulle novità ed i caratteri del contratto di recente introduzione (ossia sulla
circostanza che la nuova normativa introduce una fattispecie negoziale in precedenza sconosciuta,
assistita da una disciplina autonoma ed in larga parte “eversiva”13) ha riconosciuto in esso un nuovo
tipo legale. In particolare, la novità che si ricava dall’articolo sopra citato risiede nella previsione di
una forma negoziale inter vivos alternativa al testamento con cui si dispone di beni appartenenti alla
propria successione. Il patto di famiglia è strutturalmente e funzionalmente un negozio inter vivos in
quanto l’azienda viene immediatamente trasferita ad uno o più discendenti. E’ un contratto solenne,
complesso con una pluralità di attribuzioni, costituendo il terreno di scambio di diverse prestazioni,
volte a ripristinare gli equilibri economici e giuridici “scossi” dal disponente con l’assegnazione. Si
tratta di un contratto nominato e tipico nel senso che il legislatore non si è limitato ad introdurre il
nomen di patto di famiglia, disciplinando un contratto speciale di cessione dell’azienda o della
governance della stessa.
Simile ricostruzione non è condivisa da unanime dottrina, la quale al contrario si è spesso
mostrata più incline a soluzioni che riconducono la figura del patto di famiglia entro schemi
contrattuali già disciplinati dal codice civile. Ne è derivata così tutta una serie di proposte
ricostruttive, più o meno singolari, imperniate sul rassicurante richiamo agli schemi contrattuali
noti.
Tra le diverse ipotesi interpretative affacciatesi, il patto di famiglia – come vedremo tra
breve – è stato avvicinato alla donazione (in particolare, donazione modale), al contratto divisorio,
al contratto a favore di terzo, nonché al contratto mixtum cum donatione. Tutto ciò dimostra come la
dottrina – secondo una tendenza sempre più diffusa - preferisce arroccarsi entro schemi noti e tipi
preesistenti, piuttosto che riconoscere valore ed autonomia alle figure di nuova introduzione.
12
In particolare, si rinvia a: G. PISCIOTTA, Politica europea per le piccole e medie imprese: un’occasione mancata
per l’ammodernamento del diritto successorio interno,in Eur. e dir. priv. Fasc. 3 del 207., p. 734 e seguenti; C.
BAUCO, V. CAPOZZI, Il patto di famiglia: profili civilistici e fiscali, Milano 2007,, p. 27 e seguenti; L BONAFINI, Il
patto di famiglia tra diritto commerciale e diritto successorio, in Contr. E impr. 4 e 5 2006., p. 1209.
13
Cfr. G. AMADIO, Patto di famiglia e funzione divisionale, in Riv. del Notariato, 2006, p. 867.
Sicuramente la disciplina sul patto di famiglia rappresenta un “alto” esempio di sciatteria
redazionale, e pur tuttavia, chi scrive, ritiene che ciò non sia sufficiente a giustificare il tentativo di
certa dottrina di ricondurre la nuova figura entro fattispecie già note e disciplinate dall’ordinamento;
ritiene, invece, che per meglio ricondurre ad unità una disciplina tanto confusa occorre metterne in
evidenza caratteri e peculiarità, partendo proprio da un doveroso riconoscimento del contratto di
recente introduzione come nuovo tipo legale.
È d’uopo, peraltro, evidenziare - fin da subito - come l’attività ermeneutica volta ad indagare
la reale natura giuridica del patto di famiglia ha risvolti pratici non indifferenti non soltanto in punto
di disciplina applicabile ma anche e soprattutto circa i rapporti tra la disciplina dell’impresa
familiare ed il patto di famiglia.
1.1 LA TESI DEL CONTRATTO A FAVORE DI TERZO.
Taluno in dottrina14 inquadra la fattispecie del patto di famiglia nel contratto a favore di terzo,
indotto a ciò dalla circostanza che la legge prevede, quale effetto principale, un trasferimento avente
ad oggetto un’azienda o quote societarie in favore di uno o più discendenti e, dall’altra, l’obbligo
del o dei beneficiari in questione di effettuare il pagamento di una somma agli altri legittimari.
Tale figura contrattuale già prevista e disciplinata dagli artt. 1411 e seguenti del codice civile
sarebbe – a detta dei sostenitori della ricostruzione ermeneutica in questione – l’unico strumento
normativo idoneo a spiegare come l’attribuzione effettuata dall’assegnatario dell’azienda o delle
partecipazioni societarie in favore degli altri soggetti non assegnatari possa essere imputata alla
legittima di costoro, costringendo ad identificare nel disponente stesso il dante causa di tale
attribuzione. In tale prospettiva l’assegnatario dell’azienda o delle partecipazioni (promittente
nell’ottica della stipulazione a favore di terzo) è soltanto strumento attuativo dell’interesse del
disponente (stipulante) che muove l’intera vicenda contemplata dall’ art. 1411 c.c. e dal patto di
famiglia.
Nella stipulazione a favore di terzo, invero, il terzo acquista il diritto contro il promittente nel
senso che verso costui vanta la pretesa, fondandosi causalmente l’acquisto del credito proprio e
soltanto su quell’interesse dello stipulante cui l’art. 1411 c.c. fa riferimento nell’individuazione del
profilo causale giustificativo dell’attribuzione patrimoniale nella direzione stipulante – terzo.
14
In particolare: U. LA PORTA, Il patto di famiglia, Milanofiori Assago 2007., p. 7 e seguenti; M. C. ANDRINI, Il
patto di famiglia: tipo contrattuale e forma negoziale, in Vita Notarile 2006, p. 39;
Ciò nonostante, la migliore dottrina15 ha da tempo sottolineato che nel caso del contratto a
favore del terzo, quest’ultimo acquista il diritto per effetto della stipulazione, ossia in diretta
dipendenza causale dal contratto intercorso tra stipulante e promittente. La causa dell’obbligazione
del promittente è da rinvenire, oggettivamente, nell’assetto di interessi posto in essere tra costui e lo
stipulante; il contratto causale sul quale si innesta la clausola di stipulazione a favore altrui
costituisce la fonte dell’obbligazione del promittente; la clausola di deviazione al terzo determina
soltanto, in favore dell’estraneo – rispetto al contratto – l’acquisto del diritto di credito, senza che
ciò richieda un’autonoma giustificazione oggettiva né tanto meno un autonomo contratto;
l’interesse dello stipulante, infatti, non giustifica il contratto ma soltanto la deviazione al terzo
dell’effetto acquisitivo.
Il patto di famiglia fonda la sua giustificazione oggettiva sull’interesse del disponente alla
sistemazione del patrimonio imprenditoriale familiare attraverso la sua migliore allocazione
soggettiva, tra i discendenti, senza spregio delle ragioni (quantitative) di legittima; nel patto di
famiglia il disponente assegna l’azienda e/o le partecipazioni, chiedendo in cambio all’assegnatario
di liquidare i fratelli o gli zii; è il disponente, insomma, ad attribuire all’assegnatario – ed ai suoi
fratelli per mezzo del primo –, disponendo così dell’azienda e/o delle partecipazioni, relativamente
al loro valore, in favore di tutti.
Secondo coloro che propongono tale ricostruzione interpretativa, questa è l’unica strada
capace di giustificare l’imputazione di quanto da ciascuno ricevuto alla propria rispettiva quota di
legittima nonché l’esclusione normativa dalla collazione di tutte quante le attribuzioni patrimoniali
operate, altrimenti inspiegabili ove si volesse ritenere l’acquisto dei non assegnatari come avvenuto
dall’assegnatario che è fratello o discendente dei non assegnatari16.
Simile ricostruzione non sarebbe smentita – secondo i suoi teorizzatori – neppure dal fatto
che il codice civile costruisce la stipulazione a favore del terzo come strumento idoneo a far
acquistare al terzo il diritto, contro il promittente, senza la sua necessaria adesione al programma
negoziale. Questo perché, anche se quanto prima detto corrisponde al vero, non può escludersi che
al terzo venga richiesta taluna attività, come accade, con particolare evidenza, nella disposizione
dettata dall’art. 1689 c.c., riguardo alla quale il diritto del destinatario verso il vettore vede la
richiesta di riconsegna della merce quale condizione di efficacia, ovvero in quella di cui all’art.
1273 c.c., per il quale il terzo accollante è obbligato verso il creditore che ha aderito alla
stipulazione conclusa in suo favore17.
15
In particolare, si rinvia a: U. MAJELLO, Contratto a favore di terzo, in Digesto civ., Torino, 1989, p. 242 e seguenti;
L. V. MOSCARINI, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970.
16
In particolare, così si esprime: U. LA PORTA, Il patto di famiglia, cit., spec. p. 12.
17
Gli esempi sono di : U. LA PORTA, Il patto di famiglia, cit., spec. p. 23 e seguenti.
Tanto il trasporto, nel caso di cui all’art. 1689 c.c., quanto l’accollo 18 vedono prodursi, per
effetto del contratto contenente la clausola di deviazione al terzo, l’acquisto del diritto, per il terzo,
secondo una modalità cronologica diversa da quella ordinaria, che vede l’adesione concorrere,
esclusivamente sotto il profilo dell’efficacia verso il terzo (e, dunque, senza alcuna rilevanza per
l’integrazione della fattispecie), con la clausola di stipulazione a favore del terzo nel determinare il
meccanismo acquisitivo del diritto.
D’altronde, - si è detto- nessuno potrebbe legittimamente dubitare della facoltà, per i
contraenti, di costruire, nell’esplicazione dei relativi poteri di autonomia contrattuale, il contratto a
favore di terzo come stipulazione “con adesione”, subordinando, cioè, alla adesione del terzo
beneficiato l’efficacia del contratto in suo favore. In altri termini – per gli interpreti19 - tale dato non
colloca fuori dall’area operativa dell’art. 1411 c.c. il patto di famiglia, in quanto ciò che risulta
essenziale alla qualificazione del meccanismo di acquisto in termini di stipulazione a favore di terzi
è la immediata dipendenza causale dell’acquisto del terzo dal contratto contenente la clausola di
deviazione, non certo la modalità attraverso la quale l’acquisto si determina.
1.2 LA TESI DEL CONTRATTO DIVISORIO.
Altro filone dottrinale20, sostiene la natura divisionale del patto di famiglia. In particolare, i
sostenitori di tale teorica hanno affermato che con il patto di famiglia si ha una successione
anticipata, limitatamente al bene trasferito, nella quale le ragioni dei legittimari, normalmente
tutelate post mortem tramite riduzione e collazione, trovano pur esse - al pari dell’anticipo della
successione sul bene aziendale – una tutela anticipata: tutela che consiste nel credito dei legittimari
non assegnatari in misura pari al valore della quota di legge, calcolato sul bene trasferito21. Dunque,
18
Ricondotto pacificamente dalla giurisprudenza nell’area del contratto a favore di terzo di cui all’art. 1411 c.c.. In
proposito si rinvia a: Cass. civ., 27 gennaio 1997, n. 821, in www.dejure.it; Cass. civ., 27 gennaio 1992, n. 861, in
www.dejure.it; Cass. civ., 26 aprile 1983, n. 2855, in www.dejure.it
19
La tesi è di: U. LA PORTA, Il patto di famiglia, cit., spec. p. 22.
20
In particolare: G. AMADIO, Patto di famiglia, e funzione divisionale, in Vita Notarile 2006., p. 867 e seguenti; G.
AMADIO, Profili funzionali del patto di famiglia, in Riv. di dir. civ., 5/2007, p. 356; B. INZITARI, Il patto di famiglia.
Negozialità del diritto successorio con la legge 14 febbraio 2006, n. 55,., Torino 2006 p. 71 e seguenti; M. IEVA, Il
trasferimento dei beni produttivi in funzione successoria: patto di famiglia e patto d’impresa. Profili generali e
revisione del divieto dei patti successori, in Riv. del Notariato 1997.,p. 1375; A. ZOPPINI, Profili sistematici della
successione “ anticipata” (note sul patto di famiglia), in Riv. di dir. civ., 2007, p. 290; F. TASSINARI, Il patto di
famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali. Il patto di famiglia per l’impresa e la tutela dei
legittimari, in Patti di famiglia per l’impresa Fondazione italiana per il notariato il sole 24 ore 2006., p. 159 e
seguenti.
21
In tal senso, si esprimono soprattutto: G. AMADIO, Patto di famiglia, e funzione divisionale, cit., p. 867 e seguenti;
L. ALBERTINI, conclusione e formazione progressiva del patto di famiglia, in Giust. civ., 2007, p. 311 e seguenti.
se è vero che il credito liquidato ai non assegnatari deve avere ad oggetto una somma
corrispondente al valore delle quote; e se è vero, altresì, che quell’attribuzione trova la sua causa
giustificativa nel concretamento della quota di legittima relativa; è del tutto evidente che l’accordo
liquidativo dà luogo ad una serie di attribuzioni collegate in vista di una distribuzione del valore
della massa, proporzionale ad altrettante quote. In una parola, ad una serie di apporzionamenti in
senso tecnico, legati da un nesso di reciproca subordinazione funzionale, nel quale già anni addietro
– si è fatto osservare – autori del calibro di L. Mengoni individuavano l’indice minimo di
riconoscimento dei fenomeni funzionalmente divisori22. Il che confermerebbe – sempre a dire dei
teorizzatori di simile soluzione ermeneutica - l’ipotesi che la funzione del patto, oltre che essere
anticipatoria della successione, presenti anche un profilo tipicamente divisionale.
Tale dato non sarebbe, però l’unico. Infatti, i sostenitori di tale ricostruzione hanno
evidenziato per un verso argomenti specifici capaci di sostenere la loro teorica; per altro verso,
hanno fatto leva sulla c.d. funzione distributiva, configurata come indice minimo costante di
riconoscimento dei fenomeni divisionali, al fine di fornire una base argomentativa all’idea che fa
del patto di famiglia un congegno funzionalmente divisorio.
A tale ultimo proposito, si è osservato - da parte della dottrina in questione - che il tratto
caratterizzante la divisione non è lo scioglimento di una preesistente comunione, quanto piuttosto
l’interesse all’acquisto della porzione. In particolare, si è detto che lo stato di contitolarità risulta,
per un verso, inessenziale al fine di riconoscere la divisione, per altro insufficiente a caratterizzarla.
Insufficiente, perché in tutta una serie di ipotesi lo scioglimento della comunione non dà luogo a
divisione in senso tecnico: dal perimento della cosa comune all’usucapione di essa da parte del
contitolare o ad opera di un terzo; dalla donazione di quota, all’acquisto della stessa
per
23
successione mortis causa tra coeredi; dall’accrescimento, alla rinuncia abdicativa . E ciò in quanto
nessuna delle ipotesi riportate è in grado di realizzare un apporzionamento proporzionale alla quota
e dunque una finalità autenticamente distributiva. Ma soprattutto, nello specifico ambito della
vicenda successoria, lo stato di preesistente contitolarità, il cui scioglimento dovrebbe costituire
tratto caratterizzante del fenomeno divisionale, si rileverebbe non essenziale. Ne darebbe
testimonianza positiva la fattispecie della divisione del testatore, alla quale l’insegnamento comune
ricollega l’effetto di prevenire, rispetto ai beni assegnati, il sorgere della comunione ereditaria, ma
della quale appare, al contempo, indiscussa la qualificazione come fenomeno sostanzialmente
divisorio.
22
L. MENGONI, La divisione testamentaria, Milano, 1950, p. 81. Si rinvia anche a: E. MINERVINI, Divisione
contrattuale e atti equiparati, Napoli, 1990.
23
Ipotesi, tutte riportate da: G. AMADIO, Patto di famiglia, e funzione divisionale, cit., p. 867 e seguenti.
Ulteriori argomenti a sostegno di tale tesi vengono, in particolare, dedotti: dalla collocazione
della nuova disciplina, dai suoi precedenti normativi, nonché dal confronto con modelli vigenti.
Così, si è sottolineato, in primo luogo che il nuovo Capo V-bis è stato inserito nel Titolo IV del
libro II, dedicato, per l’appunto, alla divisione.
Ancora, la vicinanza della nuova figura - non tanto in punto di disciplina quanto con riguardo
alla struttura ed alla funzione - ad un vecchio istituto noto al diritto romano come divisio parentis
inter liberos24, conosciuto oggi come divisione d’ascendente25. Esso affonda le sue radici nel diritto
romano ed era disciplinato anche dagli artt. 1044 e seguenti del codice civile del 1865; norme
queste ultime che, a loro volta, riproducevano sul punto le disposizioni degli artt. 1076 e seguenti
del Code Napolèon, nonché quelle di alcuni codici preunitari26.
L’istituto importava la divisione delle cose ereditarie tra i figli attuata dal padre, non soltanto
mortis causa ma anche inter vivos. Si trattava, dunque dell’assegnazione non di quote quanto, bensì,
di cose singole.
Infine, la non indifferente circostanza secondo cui il patto di famiglia richiama, o meglio
riproduce perfettamente, il meccanismo divisionale tipizzato dal legislatore all’art. 720 del codice
civile: assegnazione dell’intero bene ad uno solo dei condividenti e liquidazione dei diritti di quota
spettanti ai non assegnatari, mediante la costituzione di altrettanti crediti corrispondenti.
1.3 LA TESI DELLA DONAZIONE E DELLA DONAZIONE MODALE
Taluni interpreti riconducono il patto di famiglia allo schema della donazione27, facendo
leva – da un punto di vista meramente letterale – da un lato, sulla circostanza che nell’art. 768sexies c.c. il legislatore utilizza il termine “beneficiari”, per designare gli assegnatari dell’azienda
e/o delle partecipazioni societarie; dall’altro che il progetto di legge del sen. Pastore (n. 1353)
24
Per uno studio dell’istituto nel diritto romano si rinvia a: P. VOCI, Diritto ereditario romano, vol. II, 1963, p. 476 e
seguenti.
25
Per un approfondimento si rinvia a: BELLOTTI, La divisione d’ascendente, Padova, 1933; G.U. TEDESCHI, La
divisione d’ascendente, Padova, 1936
26
Cfr. gli artt. 1115 e ss. Codice Albertino; artt. 1031 e ss. Codice per lo Regno delle due Sicilie; artt. 1017 e ss. Codice
civile per gli stati di Parma, Piacenza e Guastalla; artt. 1125 e ss. Codice civile per gli Stati Estensi.
27
In particolare: C. CACCAVALE, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della
fattispecie, in Not., 2006, p. 307 e seguenti; C. CACCAVALE, Le categorie dell’onerosità e della gratuità nei
trasferimenti attuati nell’ambito del patto di famiglia: prime considerazioni, in Riv. di dir. priv., 4/2007, p. 743 e
seguenti; L. BALESTRA, Prime osservazione sul patto di famiglia, in Nuova giur. comm. 2006., p. 373 e seguenti; A.
MERLO, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, cit., p. 106; A. BUSANI, Patto di famiglia e
governance dell’impresa trasferita, in Patti di famiglia per l’impresa, Fondazione italina per il notariato, il Sole 24 ore,
2006, p. 389 e seguenti.
qualificava espressamente come atto di donazione l’assegnazione dell’azienda che l’imprenditore
poteva compiere in favore di uno o più discendenti.
In particolare, - secondo i sostenitori di tale teorica - l’atto di assegnazione dell’azienda o
delle partecipazioni societarie deve essere compiuto, per meritare la qualificazione di patto di
famiglia, a titolo di liberalità, altrimenti la speciale disciplina, ad esso dedicata, nella quale trova
giustificazione teorica e pratica l’esenzione da riduzione e collazione, non avrebbe alcun motivo
d’essere, atteso che soggetti a riduzione e collazione sono solo gli atti di donazione e, in via di
principio, gli atti di liberalità28.
Ora, trattandosi di attribuzione di un bene (azienda o partecipazioni societarie) che viene
compiuta, a favore del beneficiario, direttamente dal beneficiante, pare consequenziale ricondurre la
fattispecie al concetto di donazione.
Peraltro, tale conclusione, non sarebbe smentita dalla circostanza che l’attribuzione si colora
di peculiari motivazioni, attinenti alla sistemazione dei rapporti patrimoniali all’interno del gruppo
familiare. Difatti, a parte l’ovvio rilievo che l’aspirazione del disponente ad organizzare l’assetto
patrimoniale della sua famiglia contestualizza, non di rado, il compimento delle donazioni, è utile
ricordare che la rilevanza dei motivi del donante è sancita per la donazione in termini generali, sia
dall’art. 787 c.c., in tema di errore sul motivo, sia dall’art., 793 c.c., sul modus, che è tipico
congegno di veicolazione dei motivi nell’atto negoziale, sia ancora dal successivo art. 794 c.c., che
contempla l’ ipotesi del modus che abbia costituito motivo addirittura determinante29.
Chiaramente, è essenziale al concetto di donazione che l’interesse che muove il disponente
non sia un suo interesse personale di natura economica. Lo spirito di liberalità, compatibile con i più
svariati intenti, deve tradursi comunque nel carattere disinteressato, sotto il profilo economico,
dell’attribuzione. Ora, nel patto di famiglia, quali che siano le intenzioni cui si voglia dare rilievo,
esse non coincidono con interessi economici dell’assegnante, ma hanno a che vedere semmai con
l’interesse di quest’ultimo alla cura della sua famiglia e dei suoi più stretti congiunti ovvero con
ispirano l’atto emerge la spontaneità dell’assegnazione, che è pure requisito essenziale dello spirito
di liberalità. E’ da ritenersi, infatti, - sempre a dire dei sostenitori di tale soluzione ermeneutica – di
tutta evidenza e fuor di dubbio che non sussiste, a carico del titolare della azienda e/o delle
partecipazioni societarie, alcun obbligo né giuridico, né morale di assegnare queste ultime ai propri
discendenti.
28
Per un approfondimento del tema delle liberalità, in generale si rinvia a: U. CARNEVALI, Liberalità, in Enc. dir.,
vol. XXIV, Milano, 1974. Per un approfondimento della disciplina delle donazioni, in generale, si rinvia a: A.
TORRENTE, La donazione, in Tratt. Cicu – Messineo – Mengoni, vol. XXII, Milano, 1956.
29
In tal senso, si rinvia a: C. CACCAVALE, Le categorie dell’onerosità e della gratuità nei trasferimenti attuati
nell’ambito del patto di famiglia: prime considerazioni, in Riv. di dir. priv. 4/2007., p. 748.
Taluno - con maggiore precisione – ha voluto qualificare il patto di famiglia alla stregua di
una donazione modale30, in cui il modus sarebbe costituito dall’obbligo di liquidazione di cui all’art.
768-quater c.c.; con la conseguenza che siffatto onere, secondo quanto stabilito dall’art. 793 c.c.,
dovrebbe produrre i suoi effetti anche qualora il suo ammontare arrivasse ad assorbire l’intero
arricchimento del donatario31.
1.4 LA TESI DEL NEGOTIUM MIXTUM CUM DONATIONE.
Tra le diverse ipotesi interpretative affacciatesi, il patto di famiglia è stato avvicinato al
negozio mixtum cum donatione e, quindi, alla categoria dei negozi misti32.
Nel negozio di recente introduzione vi è infatti chi ravvisa una causa “mista” o “complessa”,
in quanto accanto alla causa di liberalità che contraddistingue il trasferimento dell’azienda e/o delle
partecipazioni societarie in favore del o dei discendenti, è presente una causa solutoria che concerne
la liquidazione – imposta per legge – dei diritti di legittima spettanti ai legittimari non assegnatari
dell’azienda e/o delle quote societarie, salvo loro rinunzia.
La causa solutoria – si è detto – è particolarmente evidente nel caso in cui l’assegnatario
dell’azienda (o di partecipazioni societarie) debba procedere alla liquidazione dei diritti degli altri
partecipanti al contratto. In questo caso le attribuzioni, seppur avvengono senza corrispettivo, sono
certamente finalizzate a consentire che la cessione dell’azienda non possa essere in futuro messa in
discussione. Tali liquidazioni non possono essere certamente qualificate come atti di liberalità, in
quanto è assente nell’assegnatario dell’azienda il c.d. animus donandi, ed è anche discutibile che si
tratti di veri e propri atti a titolo gratuito.
E’ bene evidenziare che nei c.d. contratti misti, i privati utilizzano una pluralità di schemi
contrattuali tipici al fine di dare vita ad un particolare assetto di interessi. In ragione di ciò, si è
posto il problema di individuare la disciplina applicabile a tale tipologia di contratti. In proposito,
sono state elaborate due diverse teorie: la prima detta teoria dell’assorbimento, al momento
prevalente in giurisprudenza, vuole che al contratto misto si applichi la disciplina propria del tipo
contrattuale prevalente; l’altra nota, invece, come teoria della combinazione, afferma che i vari
profili andrebbero disciplinati sulla base del riferimento al tipo corrispondente.
30
Si rinvia a: U. CARNEVALI, La donazione modale, Milano, 1969
Cfr. A. MERLO, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, cit., p. 106.
32
In tal senso: E. DEL PRATO, Sistemazioni contrattuali in funzione successoria: prospettive di riforma, in Riv. Not.
3/2001., p. 635 e seguenti; M. C. LUPETTI, Patti di famiglia: note a prima lettura, in www.fondazionenotariato.it., p. 3
31
Qualunque sia la tesi accolta dai sostenitori della teorica in esame, dovrebbe in ogni caso
concludersi che al patto di famiglia andrebbe applicata una disciplina che non gli è propria, sia essa
quella della figura negoziale prevalente o sia essa la risultante della combinazione delle diverse
discipline previste per ogni singolo segmento contrattuale.
2. PATTO DI FAMIGLIA: CONTRATTO TIPICO, INTER VIVOS, GRATUITO, CON CAUSA
ATTRIBUTIVO – DISTRIBUTIVA.
La pluralità di tesi sopraesposte che si riscontrano al momento in dottrina discende a nostro
avviso dalla ricerca a tutti costi di modelli noti entro cui ricondurre la figura di recente introduzione.
Si finisce, in siffatto modo, per compiere inutili forzature che non consentono, fra l’altro, di cogliere
appieno, o meglio nel migliore dei modi, i profili di novità ed i tratti caratteristici della figura
negoziale introdotta dalla novella.
Prima di esporre la ricostruzione a nostro avviso più aderente al dato normativo, proveremo
a porre in evidenza i limiti di tutte le teorie fin qui elaborate da parte della dottrina ed in precedenza
riportate.
Non convincente risulta, in primo luogo la tesi di chi inquadra la fattispecie del patto di
famiglia nel contratto a favore di terzo, indotto a ciò dalla circostanza che la legge prevede, quale
effetto principale, un trasferimento avente ad oggetto un’azienda o quote societarie in favore di uno
o più discendenti e, dall’altra, l’obbligo del o dei beneficiari in questione di effettuare il pagamento
di una somma agli altri legittimari. In proposito, infatti, non può non rilevarsi come, mentre
necessario presupposto dell’archetipo negoziale di cui all’ art. 1411 c.c. è un accordo tra due
soggetti, per il quale taluni effetti si produrranno verso uno o più soggetti estranei alla pattuizione,
in questo caso gli effetti prodotti dal patto di famiglia verso i legittimari non destinatari dell’azienda
(o delle quote sociali) investono dei soggetti che, avendo deciso di aderire al patto medesimo, sono
vere e proprie parti del contratto e non certo terzi.
E d’altro canto non va dimenticato che i legittimari non assegnatari non sono destinatari di
soli effetti favorevoli, bensì subiscono anche un effetto negativo, costituito dal fatto che, con la
stipula del contratto, essi rinunciano a far valere le loro ragioni di legittimari sull’azienda o sulle
partecipazioni sociali.
Ancora, non persuasiva risulta la tesi di chi sostiene la natura divisionale del patto di
famiglia. Simile ricostruzione si fonda principalmente su un dato meramente topografico: la
collocazione della disciplina del patto di famiglia in un nuovo Capo, il V bis, ricompresso nel Titolo
IV del libro II del codice civile dedicato appunto alla
divisione. Emerge manifestamente la
debolezza della tesi che, peraltro, si rivela non convincente anche e soprattutto per la non
indifferente circostanza che la “divisione” prevista e disciplinata dal nostro codice civile
presuppone comunque uno stato di comunione dei beni (ancorché non ancora attuale nel caso della
divisione del testatore), che in ipotesi di patto di famiglia non verrebbe invece comunque a
profilarsi. Non si dimostra, in proposito, calzante il richiamo alla divisione testamentaria, la quale
come noto, a differenza del patto di famiglia, realizza un trasferimento mortis causa.
Va escluso, pure, che il patto di famiglia realizzi una divisio inter liberos, in quanto il
destinatario è un discendente, figlio ma anche nipote, e nel caso di nipote ex filio, se il figlio
dell’imprenditore è ancora vivente, non è neppure un legittimario 33.
Il patto di famiglia è sicuramente – come si avrà occasione di meglio dimostrare tra breve un negozio a titolo gratuito; e, tuttavia, è da escludere che si tratti di una donazione. L’imprenditore
non è spinto al trasferimento dell’azienda dal c.d. animus donandi, bensì dal fine egoistico di
assicurare una continuità alla sua attività d’impresa; inoltre, ulteriore non indifferente indice
normativo da tenere in considerazione è che il patto di famiglia non può essere, come invece accade
per la donazione, revocato per sopravvenienza di figli ai sensi e per gli effetti dell’art. 803 c.c..
L’articolo 768-sexies, difatti, esplicitamente prevede che questi, quali eventuali legittimari
sopravvenuti, hanno diritto “al pagamento della somma prevista dal comma 2 dell’art. 768-quater,
aumentata degli interessi legali” fino ad allora maturati.
Non può neppure accogliersi la tesi di coloro i quali riconducono l’istituto de quo alla figura
della donazione modale, individuando il modus nell’obbligo del donatario di liquidare gli altri
legittimari. E ciò non soltanto per le osservazioni già in precedenza svolte ma anche perché nel
definire la donazione modale, il legislatore all’art. 793 c.c. specifica che “[…] la donazione può
essere gravata da un onere […]” e che, dunque, il modus cui la norma fa riferimento rappresenta
solo un elemento accidentale del contratto cui inerisce. Diversamente, l’obbligo di liquidazione dei
legittimari imposto all’assegnatario è previsto ex lege nell’ambito del contratto di cui all’art. 768-bis
c.c. e non rimesso alla discrezionalità del disponente e rappresenta un elemento essenziale della
fattispecie34.
Inoltre, non può non rilevarsi come in ipotesi di inadempimento dell’onere posto a carico del
beneficiario dell’azienda assegnata con il patto di famiglia trova applicazione la disciplina di cui
33
M. C. ANDRINI, Il patto di famiglia: tipo contrattuale e forma negoziale, cit., p. 38; G. PISCIOTTA, Politica
europea per le piccole e medie imprese: un’occasione mancata per l’ammodernamento del diritto successorio interno,
cit., p. 736 e seguenti.
34
Così: M. C. LUPETTI, Patti di famiglia: note a prima lettura, cit., p. 3; C. BAUCO – V. CAPOZZI, Il patto di
famiglia, cit., p. 20.
agli articoli 648 e 793 c.c., bensì la disciplina generale sulla risoluzione per inadempimento in
ipotesi di legittimari partecipanti al patto, e in ipotesi di legittimari non partecipanti (sopravvenuti)
quella dettata dall’art. 768-sexies c.c..
Fallace si dimostra pure la soluzione che riconduce il patto di famiglia al contratto mixtum
cum donatione, nel senso di un contratto a titolo gratuito per il trasferente ed un contratto a titolo
oneroso per l’accipiens. Come è stato osservato35 in tale ipotesi il valore del credito vantato dai
legittimari non assegnatari, dell’azienda come delle partecipazioni societarie, dovrebbe essere pari a
quello che avrebbe la loro quota di legittima se la successione dell’imprenditore si aprisse in quel
momento (art. 536 c.c. e seguenti). E ciò al fine di non ledere la par condicio della quota di riserva
dei legittimari nel momento attributivo, onde poter poi contestualmente escludere, con riguardo alla
sola azienda trasferita in vita con il patto di famiglia, l’operare della collazione e della riduzione,
posto che difficilmente il valore aggiunto dei beni trasferiti corrisponderà a quello della disponibile
sommato alla legittima del beneficiario.
Oltre a ciò la soluzione proposta non è parsa a certa dottrina condivisibile per via della sua
eccessiva onerosità dal punto di vista fiscale. Si osserva, infatti, come “la liquidazione ai legittimari
non attributari dell’azienda viene tassata come cessione di diritti a titolo oneroso, non potendo
godere dei benefici fiscali riservati agli atti a titolo gratuito. A meno che non si possa convincere
l’Agenzia delle Entrate ad aderire ad una brillante interpretazione secondo la quale poiché la
liquidazione dei legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie è posta a
carico del beneficiario per legge, il pagamento di questo debito sconterebbe la tassa di quietanza”36
Queste poche e brevi osservazioni sono a nostro avviso sufficienti a palesare l’errata
prospettiva d’indagine condotta da certa dottrina e la necessità di approcciare al problema
qualificatorio in maniera diversa, partendo dalle indicazioni che provengono dalla disciplina legale.
A tal fine non può non partirsi dall’elementare osservazione secondo cui la figura di recente
introduzione è, per definizione legislativa, un contratto, non una convenzione, - nonostante
quest’ultimo sia il termine più utilizzato nell’ambito del diritto di famiglia e delle successioni nominato e tipico. Il legislatore, infatti, con il nomen di patto di famiglia, ha disciplinato un
contratto speciale di cessione dell’azienda o della governance della stessa ed ha previsto specifiche
regole, racchiuse nel nuovo Capo V-bis, capaci di prevedere e disciplinare gli elementi essenziali
del contratto medesimo.
35
In tal senso: M. C. ANDRINI, Il patto di famiglia: tipo contrattuale e forma negoziale, cit., p. 38; G. PISCIOTTA,
Politica europea per le piccole e medie imprese: un’occasione mancata per l’ammodernamento del diritto successorio
interno, cit., p. 738 e seguenti.
36
Così si esprime: M. C. ANDRINI, Il patto di famiglia: tipo contrattuale e forma negoziale, cit., spec. p. 38
La novità che si ricava immediatamente dal dato normativo risiede nella previsione, per un
verso, di una forma negoziale inter vivos alternativa al testamento con cui si dispone di taluni beni
appartenenti alla propria successione; per altro, nell’esclusione della collazione e della riduzione di
quanto ricevuto dai contraenti donde il carattere definitivo dell’assetto di interessi.
Quanto al primo aspetto – come già si è avuto modo in precedenza di evidenziare37 - il patto
di famiglia importa un trasferimento immediato dell’azienda e/o delle partecipazioni sociali, senza
che sia necessario attendere l’evento morte del soggetto disponente. Quanto alla sua struttura, si
ritiene che il patto di famiglia sia un contratto complesso, con una pluralità di attribuzioni che si
intersecano fra loro, costituendo lo stesso – come ha sottolineato attenta dottrina38 - il terreno di
scambio di diverse prestazioni, volte a ripristinare gli equilibri economici e giuridici scossi dal
disponente con l’assegnazione.
Oltre i requisiti dell’attualità e della complessità, il patto di famiglia presenta un ulteriore
pregnante requisito: quello della gratuità. Questo è, infatti, “disegnato” come accordo senza
corrispettivo che trasferisce subito taluni beni che altrimenti cadrebbero in successione, sottraendoli
alla futura possibile comunione ereditaria ma mantenendo intatte le aspettative dei legittimari cui
non siano attribuiti, sia pure con il meccanismo della sostituzione del denaro alla quota in natura39.
In altre parole, il patto di famiglia è un contratto gratuito non soltanto dal punto di vista del
soggetto disponente, ma anche da quello dell’assegnatario dell’azienda o delle partecipazioni
societarie. Difatti, il disponente, pur spinto dal fine egoistico di continuare l’attività di impresa,
assegna l’azienda e/o le quote sociali senza chiedere nulla in cambio e, quindi, gratuitamente;
l’assegnatario, dal canto suo, è sì chiamato a versare una somma di denaro in favore dei legittimari
non assegnatari, ma tale quota altro non è che la quota di legittima 40 che comunque spetterebbe a
tali soggetti in forza delle ordinarie regole in materia di successione mortis causa. Il meccanismo,
se vogliamo, - a titolo meramente esemplificativo – è simile a quello previsto e disciplinato dall’art.
720 c.c. (ma in qualche modo mutuato anche nella tradizione del maso chiuso), in materia di
immobili indivisibili, in cui il soggetto assegnatario dell’immobile versa l’eccedenza agli altri
coeredi non assegnatari. In questa, come nell’ipotesi del patto di famiglia, non può certo non dirsi
che ciò che viene riconosciuto ai non assegnatari altro non sia che il valore in denaro della quota di
loro spettanza.
37
Si rinvia, in particolare, al par. 3 del capitolo IV del presente lavoro.
Cfr. G. PISCIOTTA, Politica europea per le piccole e medie imprese: un’occasione mancata per l’ammodernamento
del diritto successorio interno, cit., p. 734 e seguenti.
39
In tal senso: G. SICCHIERO, La causa del patto di famiglia, in Contr. e impresa 4 e 5 del 2006., p. 1269.
40
Cfr. A. CHECCHINI, Patto di famiglia e principio di relatività del contratto, in Riv. dir. civ. 3/2007., spec. p. 301. L’
autore sottolinea chiaramente come “l’attribuzione in natura del disponente avviene in <<conto di legittima>> e non è
un regalo in più, oltre la quota da liquidarsi ex lege”.
38
In relazione ai soggetti41, il patto di famiglia può ben atteggiarsi ora come contratto
bilaterale ora come plurilaterale, a seconda che venga stipulato dal solo disponente ed assegnatario
ovvero partecipino ad esso anche il coniuge e coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento
si aprisse la successione. Chi scrive ha maturato, in particolare, l’idea che si tratti di un contratto per
adesione, posto in essere sempre dal titolare dell’azienda e dall’assegnatario della stessa (in forma
pubblica), al quale gli altri soggetti possano decidere di aderire – o immediatamente o in un
momento successivo - attraverso un negozio collegato al primo. Ciò sarebbe sufficiente a spiegare
l’utilizzo, nell’art. 768-quater c.c. del termine “partecipanti”, riferito al coniuge ed ai legittimari, in
luogo del termine “contraenti”. Di tutta evidenza risulta come i legittimari, al pari degli aderenti a
qualsiasi altro contratto di tale tipologia, hanno il potere di chiedere la modifica di talune clausole
contrattuali e di incidere sull’assetto definitivo di interessi, nonché (qui specificatamente) sulla
determinazione del valore dell’azienda (o quote societarie) e conseguentemente su quello della loro
quota di legittima. In ogni caso la loro mancata adesione non comporterà – come già si è avuto
modo di evidenziare nel capitolo precedente42 – la nullità del contratto quanto piuttosto la non
opponibilità dello stesso nei loro confronti; essi saranno liberi, laddove sussistano i presupposti, di
attivare i normali strumenti di tutela della loro posizione privilegiata di legittimari.
Da ultimo, ma non per ultimo, il legislatore ha omesso di riconoscere al contratto di recente
introduzione una causa unitaria, utilizzando quella causa familiae da tempo individuata dalla
dottrina43. La causa della nuova figura contrattuale vada colta in relazione alla duplice funzione
attributivo/distributiva svolta dal patto medesimo ed alla sua “causa in concreto” consistente nella
regolamentazione del futuro assetto dell’azienda o della governance della stessa44.
3. LA FORMA SCRITTA DEL PATTO DI FAMIGLIA: LA NECESSARIETÀ DELL’ATTO
PUBBLICO.
L’art. 768-ter c.c. prescrive che a pena di nullità il patto di famiglia venga concluso per atto
41
Si rinvia, in particolare, a: AA. VV., Il patto di famiglia. Legge 14 febbraio 2006 n. 55 a cura di de Nova 2006, ., p.
36 e seguenti.
42
Si rinvia al par. 4.1 del capitolo IV del presente lavoro.
43
Solo nell’ottica della causa familiae era ipotizzabile l’inserimento della nuova normativa del patto di famiglia tra gli
strumenti a disposizione del testatore per realizzare un’assegnazione preferenziale dei beni o delle partecipazioni
societarie oggetto di attività produttiva, in particolare tra le norme sulla divisione del testatore (artt. 733 e 734 c.c.).
Nella sistematica del Gruppo di lavoro Masi – Rescigno, infatti, il patto di famiglia era stato collocato come art. 734-bis
e giustamente si parlava di “assegnazione” e non di trasferimento. La corresponsione di una somma di denaro, dovuta
dal discendente assegnatario ai legittimari non assegnatari (salvo la loro rinunzia totale o parziale) altro non era che un
conguaglio.
44
In tal senso, si rinvia a: G. PISCIOTTA, Politica europea per le piccole e medie imprese: un’occasione mancata per
l’ammodernamento del diritto successorio interno, cit., p. 740 e seguenti; di causa complessa parla anche: M. C.
LUPETTI, Il finanziamento dell’operazione family buy out, in Patti di famiglia per l’impresa, Fondazione italiana per il
notariato, il Sole 24 ore, 2006, p. 361.
pubblico.
Dinanzi al chiaro, anzi inequivocabile, tenore letterale della disposizione de qua, le uniche
questioni che – sul piano teorico – hanno ragione di porsi riguardano la possibile applicazione al
patto di famiglia di talune prescrizioni formali espressamente previste per il contratto di donazione.
Ci si riferisce, in particolare, all’art. 48 della legge 16 febbraio 1913, n., 89 (c.d. legge notarile), il
quale, prevedendo come necessaria la presenza di due testimoni per l’atto pubblico di donazione, fa
sorgere il problema se tale presenza sia necessaria anche per la validità del patto di famiglia.
Naturalmente, la soluzione della questione è strettamente connessa alla natura giuridica di
tale negozio. Ed, infatti, coloro che qualificano il patto di famiglia quale donazione, pur se modale,
ritengono che ad esso debbano conseguentemente applicarsi tutte le norme previste per quest’ultimo
contratto, compreso il già citato articolo 48 della legge notarile45. In simile prospettiva, l’assenza
dei testimoni determinerebbe la nullità del patto di famiglia.
La necessità dei testimoni sarà, invece, esclusa da chi – come noi - opina che il patto di
famiglia sia un contratto diverso dalla donazione, e ciò quand’anche lo si volesse qualificare in
termini di liberalità non donativa46. A tale ultimo proposito sembra molto ferma, sia tra gli studiosi
sia nelle pronunce giurisprudenziali, la convinzione che la forma pubblica della donazione non sia
necessaria per la validità delle liberalità non donative. Simile conclusione a maggior ragione, varrà
per la presenza dei testimoni, tanto più se si considera che la recente novellazione, ad opera della
legge 28 novembre 2005, n. 246, degli articoli 47 e 48 della legge notarile, ha spinto gli interpreti ad
affermare in modo assolutamente unanime che nella rogazione degli atti notarili la presenza dei
testimoni sia l’eccezione, mentre la regola consiste nel ricevere l’atto solo in presenza delle parti
senza necessità di testi.
Come è stato acutamente osservato, si tratta di un falso problema, infatti esso non avrà mai
ragione di porsi nella pratica, giacché è facilmente prevedibile che la nota prudenza dei notai
suggerirà loro, per eliminare in radice qualsivoglia possibile questione, di fare sistematico uso della
insindacabile facoltà ad essi riconosciuta dalla legge notarile di richiedere la presenza in atto dei
45
In tal senso: C. CACCAVALE, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della
fattispecie, cit., p. 307 e seguenti; S. DELLE MONACHE, Spunti ricostruttivi e qualche spigolatura in tema di patti di
famiglia, in Riv. Notariato 2006., p 899 e seguenti; G. PETRELLI, La nuova disciplina del “patto di famiglia”, cit., p.
427. Ritengono semplicemente opportuna la presenza dei testimoni: M. C. LUPETTI, Patti di famiglia: note a prima
lettura, cit., p. 5; A. DI SAPIO, Osservazioni sul patto di famiglia (brogliaccio per una lettura disincantata), In Diritto
di famiglia 2006., p. 15; A. MERLO, Il patto di famiglia, cit., p. 11; M. C. ANDRINI, Il patto di famiglia:tipo
contrattuale e forma negoziale, cit., p. 44; L. DONEGANA, Il punto sul patto di famiglia, in Riv. del notariato, 2008, p.
984 e seguenti.
46
Ritengono non necessaria la presenza dei testimoni: F. CORRENTE, Il patto di famiglia: una nuova legge al servizio
dell’impresa, in www.fondazionenotariato.it., p. 8; G. OBERTO, Il patto di famiglia, cit., p. 58; U. LA PORTA, La
posizione dei legittimari sopravvenuti, cit., p. 305; F. MAGLIULO, L’apertura della successione: imputazione,
collazione e riduzione, in Patti di famiglia per l’impresa, Fondazione italiana per il Notariato, il Sole 24 ore, 2006, p.
288.
testi, quand’anche ciò non fosse giuridicamente necessario.
La seconda ed ultima questione di ordine formale riguarda l’applicabilità al patto di famiglia
dell’art. 782, comma 1, secondo periodo, c.c. il quale espressamente dispone che la donazione di
cose mobili “non è valida che per quelle specificate con indicazione del loro valore nell’atto
medesimo della donazione ovvero in una nota a parte sottoscritta dal donante, dal donatario e dal
notaio”.
Qualora si ritenesse applicabile tale norma, sarebbe necessario procedere alla minuziosa
elencazione, con relativa attribuzione di valore, dei singoli beni che compongono l’azienda, con
notevole appesantimento del lavoro del notaio
rogante. Anche in simile ipotesi la soluzione
discende de plano dalla tesi che si accoglie sulla natura giuridica del patto di famiglia. E’ evidente,
infatti, che la norma è di stretta interpretazione e non può, quindi, trovare applicazione ad atti
diversi dalla donazione.
Si potrà, pertanto, predicarne l’applicazione al patto di famiglia solo ove si qualifichi
quest’ultimo in termini di donazione, anche modale, e sempre che non si aderisca a quella opinione
– diffusa in dottrina – che ritiene che la norma in discorso non si applicabile alle donazioni che
abbiano ad oggetto un’azienda47.
4. I RAPPORTI TRA IL NUOVO ISTITUTO E LA DISCIPLINA DELL’IMPRESA
FAMILIARE EX ART. 230-bis c.c.
Come noto, il comma 5 dell’art. 230-bis c.c. sancisce il diritto dei partecipanti all’impresa
familiare, in ipotesi di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda, di prelazione sulla stessa,
diritto peraltro assistito dal c.d. diritto di riscatto. Invero, non si tratta – come si è avuto modo di
sottolineare in precedenza – di un’ipotesi di successione speciale o qualificata; tuttavia, l’utilizzo
dello schema del patto di famiglia nell’ipotesi di impresa familiare potrebbe determinare un
conflitto tra la tutela del diritto dei lavoratori e quello della libertà di disposizione del proprietario
imprenditore. Tanto ciò vero che l’art. 768-bis c.c. prevede che la stipula del patto di famiglia sia
possibile “[…] compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare”.
Previsione normativa quest’ultima che è stata, e lo è tutt’ora, foriera di numerosi dubbi
interpretativi. In particolare, si è cercato di indagare il possibile significato da attribuire all’inciso di
cui all’ art. 768-bis c.c., comma 1.
47
In tal senso, tra gli altri: A. CATAUDELLA, Successioni e donazione. La donazione, in Tratt. di dir. priv., diretto da
M. Bessone, vol. V, Torino, 2005, spec. p. 108.
In proposito, vi è chi48 ritiene che la compatibilità con le disposizioni in materia di impresa
familiare è da assicurare solo con i commi 1 e 4 dell’art. 230-bis c.c., per cui il patto di famiglia non
potrebbe in nessun caso vanificare il diritto dei familiari occupati nell’ impresa, in ipotesi di
trasferimento dell’attività, a partecipare (o meglio a continuare a partecipare) agli utili dell’impresa
ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell’azienda.
Vi è, invece, chi49 afferma che l’inciso di cui all’art. 768-bis c.c. intenda assicurare
un’effettiva compatibilità tra il patto di famiglia e la disposizione di cui al comma 5 dell’art. 230-bis
c.c., che riconosce ai partecipi all’impresa familiare il diritto di prelazione in ipotesi di
trasferimento della stessa.
Ora, per poter meglio chiarire le posizioni espresse dalla dottrina e provare ad articolare una
nostra ricostruzione interpretativa capace di sciogliere i dubbi sollevati dall’inciso di cui all’art.
768-bis c.c., non può prescindersi da un’attenta analisi, per un verso, dei commi 1 e 4 dell’art. 230bis c.c. e, dunque, del diritto di partecipazione all’impresa familiare; per altro verso, del comma 5
del medesimo articolo 230-bis c.c. che riconosce ai partecipi il diritto di prelazione nell’acquisto
dell’azienda in ipotesi di trasferimento o di divisione ereditaria.
Solo una attenta ricostruzione della disciplina in questione, nella parte appena ricordata, può
consentire di inserire nella giusta cornice di riferimento
l’inciso di cui al comma 1 dell’art. 768-bis c.c. che – lo ricordiamo - pone un problema di
compatibilità tra la figura di recente introduzione e la disciplina in materia di impresa familiare.
4.1 IL TRASFERIMENTO DEL DIRITTO DI PARTECIPAZIONE.
L’art. 230-bis c.c., comma 1, configura la partecipazione del familiare lavoratore come
partecipazione agli utili, ai beni acquistati con essi, agli incrementi, incluso l’avviamento.
Per utili, si è soliti intendere la differenza, in positivo, tra i ricavi e le spese, in cui vengono
compresi i costi di produzione e gli ammortamenti.
48
Cfr. G. COLLURA, Patto di famiglia e compatibilità con l’impresa familiare, in Giur. civ. comm., 2/2009, p. 104 e
seguenti; U. LA PORTA, Il patto di famiglia, cit., p. 133 e seguenti; A. L. BONAFINI, Il patto di famiglia tra diritto
commerciale e diritto successorio, cit., p. 1227 e seguenti; G. PETRELLI, La nuova disciplina del patto di famiglia,
cit., p. 415.
49
Tale teorica è sostenuta, tra gli altri, da: G. PISCIOTTA, Politica europea per le piccole e medie imprese:
un’occasione mancata per l’ammodernamento del diritto successorio interno, cit., p. 741 e seguenti; L. BALESTRA,
Prime osservazioni sul patto di famiglia, cit., p. 378; G. RIZZI, Compatibilità con le disposizioni in tema di impresa
familiare e con le differenti tipologie societarie, in Pattini famiglia per l’impresa, Fondazione italiana per il Notariato,
il Sole 24 ore, 2006, p. 246 eseguenti.
Gli acquisti sono, invece, i nuovi beni, non necessariamente aziendali, ma che presentano
una qualche utilità per il gruppo, ottenuti in seguito all’impiego degli utili.
Ancora, gli incrementi sono dati dall’accrescimento di valore dei beni destinati all’azienda,
originariamente ovvero nel corso dell’attività.
L’avviamento,
infine,
rappresenta
un
valore
in
sé,
autonomamente
valutabile,
indipendentemente dal valore dei singoli beni aziendali e coincide con “l’attitudine dell’impresa a
produrre utili” 50. Invero, l’avviamento avrebbe un duplice fondamento: soggettivo, dato dalla
persona dell’imprenditore; oggettivo, rappresentato dall’azienda. Ora, l’avviamento preso in
considerazione sarebbe soltanto quello oggettivo, in considerazione del fatto che quello soggettivo
si ritiene insuscettibile di valutazione economica (eccetto che nella forma di prezzo per l’astensione
dalla concorrenza).
Per ciò che concerne il tempo di liquidazione del diritto è opportuno distinguere la
partecipazione agli utili, dalla partecipazione agli incrementi51. Riguardo ai primi, i familiari
possono convenire di procedere periodicamente alla loro liquidazione, ovvero possono rinviare tale
operazione al momento in cui, per una qualsiasi causa, il rapporto che lega il partecipante
all’impresa familiare venga meno. Generalmente, il criterio che dovrebbe “guidare” la scelta della
ripartizione è quello della solidarietà familiare, in forza del quale a seconda dei bisogni – periodici
o imputabili ad un preciso momento – del singolo partecipante, la maggioranza dei familiari viene
chiamata a decidere le sorti degli utili ed a stabilire i modi ed i tempi di riduzione della
partecipazione futura del familiare che ha effettuato il prelievo 52.
Il diritto sugli incrementi e sull’avviamento53 non è, invece, suscettibile di una liquidazione
anticipata, potendo essere azionato esclusivamente in occasione della cessazione dell’azienda
ovvero dell’attività di lavoro da parte del familiare54. La liquidazione, secondo l’opinione dottrinale
maggioritaria, deve essere effettuata in denaro e può avvenire – a mente del comma 4 dell’art. 230bis – in unica soluzione o in più annualità determinate dalle parti o in mancanza di accordo dal
giudice.
50
Cfr. V. COLUSSI, Impresa familiare, in Novissimo Digesto italiano 1983., p. 181.
La distinzione è posta in luce da: G. PALMERI, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 141 e seguenti.
52
Cfr. G. AUTORINO STANZIONE , I rapporti patrimoniali, l’impresa familiare, Torino, 2005.
53
Per completezza di informazione è d’uopo sottolineare come taluna dottrina ha ipotizzato la possibilità, nell’impresa
familiare, di costituire un fondo comune, avente la natura di patrimonio di scopo, non dotato di autonomia e destinabile
alle finalità stabilite dalla legge. In particolare, l’imprenditore verrebbe ad attingere dal fondo le somme per il
soddisfacimento del diritto di mantenimento e per la liquidazione del diritto di partecipazione. Il fondo resterebbe
distinto dal patrimonio aziendale, aggredibile dai creditori dell’impresa. L’esistenza del fondo consentirebbe la
liquidazione dei diritti di tutti i partecipi, nel caso di deliberazione a maggioranza della cessazione dell’impresa
familiare, senza pregiudicare la possibilità per l’imprenditore di proseguire l’attività con i beni aziendali. La tesi, in
particolare è sostenuta da: V. PANUCCIO, L’impresa familiare, cit., p. 676.
54
Cfr. V. COLUSSI, Impresa familiare, cit., p. 175; A. DI FRANCIA, Il rapporto di impresa familiare, Padova 1991.,
p. 382 e seguenti.
51
Parte della dottrina55 - a dire il vero assolutamente minoritaria - invece, qualifica
l’obbligazione dell’imprenditore come facoltativa, nel senso che la prestazione dovuta sarebbe data
dall’attribuzione di beni mobili o immobili al familiare, ma sarebbe riconosciuta la facoltà
all’imprenditore di liberarsi dal vincolo eseguendo il pagamento di una somma di denaro. Secondo
simile ricostruzione – da ritenersi non condivisibile – la liquidazione in natura rappresenterebbe la
regola generale.
Il comma 4 dell’art. 230-bis c.c. dispone espressamente l’intrasferibilità del diritto di
partecipazione, salvo che con il consenso di tutti partecipi e sempre che il trasferimento avvenga in
favore dei familiari che si trovino nel grado di parentela o affinità stabilito dalla legge.
La norma risulta – sì come evidenziato dagli interpreti - di difficile lettura, per non dire
oscura, non soltanto in quanto non chiarisce l’esatto significato da attribuire al concetto di
“partecipazione”, ma anche perché non immediatamente comprensibile risulta la ragione per la
quale è richiesta l’unanimità dei consensi al trasferimento.
Con riguardo alla prima delle problematiche evidenziate è da dire che, da un punto di vista
logico il concetto di “partecipazione” assume un duplice significato: partecipazione all’impresa, che
si realizza attraverso la prestazione di lavoro; e partecipazione agli utili, al patrimonio nuovo ed alle
decisioni, che nella prestazione di lavoro – e quindi nella partecipazione all’impresa – trova la sua
ragion d’essere.
Si tratta allora di verificare se il legislatore ha tenuto presente questa duplicità di significati
ed, in particolare, se con l’espressione “diritto di partecipazione” di cui al comma 4 dell’art. 230-bis
c.c. ha voluto riferirsi, o di fatto si è riferito, al primo significato, al secondo ovvero ad entrambi.
In proposito molteplici sono state le soluzioni proposte dagli studiosi, ma gran parte di esse
sollevano non poche perplessità.
Vi è chi ha avanzato l’ipotesi che il diritto di partecipazione non contempli in sé la posizione
di lavoro nell’impresa: il suo trasferimento non implicherebbe mai il diritto di prestare attività
lavorativa a vantaggio del familiare – imprenditore. Per l’ammissione pura e semplice di un altro
familiare – lavoratore nell’impresa sarebbe sufficiente il consenso del solo imprenditore e non certo
necessaria la manifestazione di volontà degli altri partecipanti56. In altri termini, la disposizione è
stata interpretata nel senso di consentire l’ingresso ad un familiare che comunque non svolgerà mai
il proprio lavoro nell’azienda.
Altri autori hanno ritenuto che il trasferimento del diritto di partecipazione possa riguardare i
soli diritti patrimoniali, ovvero i diritti patrimoniali ed il diritto di voto, oppure ancora la posizione
55
In tal senso: V. DE PAOLA, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, III, il regime patrimoniale della
famiglia. Separazione dei ben, Fondo patrimoniale. L’impresa familiare, Milano, 1995, p. 236 e seguenti.
56
Per tutti, si veda: V. COLUSSI, Impresa familiare, cit., p. 183.
nell’impresa. La norma consentirebbe, quindi, il trasferimento dei diritti di credito già maturati, pur
nel perdurare del rapporto di collaborazione. Il familiare potrebbe continuare a prestare la propria
attività per l’imprenditore e trasferire ad altri familiari il diritto agli utili ed agli incrementi già
maturati in funzione del lavoro già eseguito57.
Altri autori58 ancora, invece, hanno affermato – a ragione – che il diritto di partecipazione
non può che investire l’intera posizione del familiare nell’impresa, comprensiva di diritti ed
obblighi, e cioè del diritto al lavoro e del conseguente diritto agli utili ed alla decisioni. Infatti, se
questo riguardasse solo gli utili e le decisioni, si potrebbe avere l’ipotesi di un familiare che, pur
non avendo prestato attività lavorativa (nell’impresa o nella famiglia), avrebbe titolo, in virtù del
trasferimento, a partecipare agli utili ed alle decisioni; oppure l’ipotesi di un familiare che
parteciperebbe in misura maggiore rispetto alla “quantità e qualità del lavoro prestato” avendo
acquistato un’ulteriore quota di partecipazione. Si tratterebbe di un trasferimento di pura rendita, in
contrasto tanto con la lettera del comma 1 dell’articolo 230-bis c.c., quanto con lo spirito che
permea l’intera disciplina dell’impresa familiare.
Per ciò che attiene alla regola dell’unanimità, è bene osservare come gli interpreti – non
senza difficoltà – sono soliti ricondurla all’esigenza di assicurare ad ogni partecipante la possibilità
di ponderare l’ingresso di un altro familiare all’interno di un’organizzazione costruita sulla
solidarietà e solidità del gruppo. In particolare, si è affermato che attraverso simile previsione
normativa il legislatore ha inteso tutelare l’armonia e la serena operatività della comunità parentale
all’interno dell’impresa familiare. Inoltre, si è sottolineato che la richiesta dell’unanimità costituisce
una garanzia “oltre che per il buon andamento dell’impresa, anche della solidarietà affettiva della
quale sono permeati i rapporti tra i diversi componenti, in quanto si risolve in una valutazione non
solo dell’idoneità del familiare a prestare la propria attività nell’impresa, ma anche dell’oggettiva
necessità che al familiare che abbia cessato di collaborare ne subentri un altro”59.
Il diritto di partecipazione non potrebbe mai essere oggetto di cessione in favore di terzi
estranei neppure con il consenso unanime di tutti i partecipanti all’impresa familiare.
Nel silenzio della disposizione in ordine alle conseguenze connesse ad un atto di
trasferimento compiuto senza il consenso degli altri familiari – lavoratori, si è operata una
distinzione a seconda che l’atto abbia come destinatario un altro familiare, ovvero un terzo. Nella
prima ipotesi, l’atto sarebbe annullabile, in quanto privo di un requisito di validità necessario per la
57
In tal senso, per tutti: G. FERRI, Impresa coniugale e impresa familiare, in Riv. di dir. comm., 1976, I, p. 9 e seguenti
Così: C. A. GRAZIANI, L’impresa familiare nel nuovo diritto di famiglia: prime considerazioni, in Nuovo diritto
agrario 1975., p. 222 e seguenti.
59
Cfr. ; L. BALESTRA, L’impresa familiare, cit., p. 562 e seguenti.
58
sua formazione. In tale ipotesi legittimati ad agire sarebbero soltanto i familiari che non hanno
manifestato la volontà, o quelli che hanno negato il consenso60.
In ipotesi, invece, di trasferimento ad un terzo, il negozio sarebbe da considerarsi
radicalmente nullo, e come tale improduttivo di effetti giuridici. La ragione dell’invalidità andrebbe
rintracciata nell’imperatività della previsione che impedisce l’atto di disposizione a favore di
soggetti estranei alla famiglia.
Tale impianto viene fortemente criticato da coloro i quali giudicano lesiva dei principi
generali dell’ordinamento l’eccessiva compressione della libertà economica del soggetto, costretto a
non modificare la propria situazione a causa della volontà insindacabile degli altri partecipanti, ma
non può farsi a meno di ricordare che la posizione del familiare nell’impresa non è in alcun modo
assimilabile a quella di un socio proprietario di una quota di fondo comune, attesa la già ricordata
compenetrazione tra diritti patrimoniali e prestazione di lavoro quale familiare.
Ulteriore profilo da analizzare a proposito del diritto di partecipazione riguarda l’ipotesi
della morte del suo titolare e di un’eventuale sua disposizione mortis causa. Ove il de cuius abbia
disposto per testamento si ritiene legittima l’attribuzione del diritto di aspettativa anche a favore di
un terzo61.
In presenza di successione legittima, qualora gli eredi del defunto siano a loro volta familiari
– lavoratori nell’impresa, potranno acquistare il diritto di partecipazione con conseguente
accrescimento della loro quota. Al contrario se gli eredi non vantano lo status richiesto dall’art.
230-bis o, pur essendone in possesso, non fanno parte dell’impresa familiare, il diritto di
partecipazione deve essere liquidato; gli eredi concorreranno in base al titolo della chiamata alla
divisione degli utili, degli acquisti e degli incrementi.
4.2 IL TRASFERIMENTO DELL’AZIENDA ED IL DIRITTO DI PRELAZIONE.
Il comma 5 dell’art. 230-bis prevede che in ipotesi di divisione ereditaria o di trasferimento
dell’azienda i partecipanti all’impresa familiare hanno diritto di prelazione su di essa; inoltre
dispone l’applicabilità, in quanto compatibile della disposizione dell’art. 732 c.c..
60
Taluno, invero, in simile ipotesi ha prospettato la semplice inefficacia dell’atto. In particolare: G. AUTORINO
STANZIONE , I rapporti patrimoniali, l’impresa familiare, cit., p. 79
61
Cfr. G. PALMERI, Regime patrimoniale della famiglia, art. 230 – bis in commentario Scialoja Branca. II Bologna –
Roma 2004, p. 145
Anche tale disposizione normativa ha dato luogo ad incertezze in sede interpretativa,
soprattutto per ciò che attiene al suo fondamento, ai soggetti legittimati ad esercitare il diritto,
all’oggetto della prelazione, nonché agli atti cui essa si riferisce.
Prima di tentare di risolvere i numerosi dubbi interpretativi che la norma solleva è
necessario chiarire l’esatta natura del diritto di prelazione attribuito dall’art. 230-bis, comma 5.
Abbastanza consolidata è l’opinione che il diritto di prelazione di cui all’art. 230-bis sia da
intendere in senso tecnico - giuridico62, anche se, invero, non è mancato chi63 l’ha inteso come
semplice preferenza, sulla falsariga di quella accordata dagli articoli 720 e 722 c.c.
Come è noto, il diritto di prelazione altro non è che il diritto di un determinato soggetto ad
essere preferito ad altri nell’acquisto di un determinato bene, a parità di condizioni offerte dal terzo,
nell’ipotesi in cui il proprietario intenda alienarlo.
La parità di condizioni rappresenta, dunque, un elemento essenziale della figura, in quanto
diventa il parametro di bilanciamento di interessi contrapposti, ritenuti entrambi meritevoli di tutela
dall’ordinamento: l’interesse del titolare della prelazione a mantenere una posizione privilegiata con
rispetto al bene, da un lato; l’interesse del proprietario a conseguire il naturale vantaggio connesso
al trasferimento del diritto, dall’altro.
Il comma 5 dell’ art. 230-bis si limita ad individuare i casi che possono dare luogo alla
prelazione, il trasferimento d’azienda e la divisione ereditaria, senza chiarire all’interno di tali due
ampie categorie, in effetti, quali siano gli atti idonei a far sorgere il diritto medesimo.
Ebbene, nel silenzio della norma, come non si è mancato di sottolineare in dottrina e in
giurisprudenza, in presenza di un trasferimento mortis causa o a titolo gratuito non sembra che la
parità di condizioni possa essere garantita, e conseguentemente, che la prelazione possa operare.
Invero, non si può fare a meno di osservare come tale interpretazione non sia condivisa da
tutta la dottrina. Vi è, infatti, chi ritiene che il “trasferimento” cui fa riferimento l’articolo 230-bis,
comprenda ogni atto negoziale che comporti la dismissione del diritto di proprietà e quindi anche
gli atti mortis causa o a titolo gratuito. In tali ultime ipotesi chi esercita il diritto di prelazione sarà
tenuto a corrispondere una somma di denaro pari al valore della stima dell’azienda.
Tale ricostruzione pur se per certi versi appare estremamente suggestiva, invero si rivela
assolutamente impraticabile a meno di non voler trasformare la figura della prelazione in uno
strumento fondamentalmente espropriativo.
62
In particolare: F. D. BUSNELLI, La prelazione nell’impresa familiare, in Riv. not., 1980, p. 810; G. DE RUPERTIS,
La prelazione di cui all’art. 230-bis del cod. civ., in Vita Not., 1983, p. 1240; T. FEBBRAJO, Il diritto di prelazione di
cui all’art. 230-bis, 5° comma, c.c. e i trasferimenti mortis causa, in Giur. it., 2002, I, p. 94.
63
Cfr. C. A. GRAZIANI, L’impresa familiare nel nuovo diritto di famiglia: prime considerazioni, in Nuovo dir. agr.
1975., p. 677.
Ciò nonostante non può farsi a meno di evidenziare come l’unica pronuncia
giurisprudenziale64 significativa in materia abbia finito per sposare proprio la tesi, da chi scrive
ritenuta inaccettabile.
In particolare, le conclusioni cui perviene in tale arresto il Tribunale di Macerata si fondano
su tre diversi ordini di ragioni: in primis, la necessità di adeguare l’interpretazione della norma alla
sua ratio, costituita dalla tutela del lavoro del familiare; ratio che accomuna la prelazione attribuita
al partecipe all’impresa familiare alle figure di prelazione previste dall’art. 8 della l. n. 590 del
196565 e dall’art. 7 della l. n. 817 del 1971. Ancora, la non indifferente circostanza che il diritto di
prelazione sia subordinato al ricorrere di un semplice “trasferimento”, senza specificare, come
invece avviene nei casi di cui agli artt. 8 della l. n. 590 del 1965 e 38 della l. n. 392 del 1978, che
questo debba essere anche “a titolo oneroso”. Tale fatto starebbe ad indicare, alla luce del principio
ermeneutico ubi lex voluit, dixit; ubi noluit non dixit, la volontà del legislatore di non limitare
l’operatività della prelazione ai soli atti di trasferimento a titolo oneroso, ma di estenderla anche a
quelli mortis causa. Infine, la circostanza che il legislatore abbia impiegato il termine
“trasferimento” in luogo del termine “alienazione”, che ricorre nel comma 4 del medesimo art. 230bis c.c. per indicare i casi in cui il diritto di partecipazione all’azienda può essere liquidato. Questa
variazione linguistica per i giudici non sarebbe casuale ma assolutamente consapevole ed
esprimerebbe la volontà del legislatore di ampliare l’ambito applicativo della prelazione oltre i
confini degli atti di disposizione a titolo oneroso inter vivos, che, tradizionalmente, sostanziano il
concetto di “alienazione”.
La decisione, pur particolarmente sensibile alle ragioni dei familiari – lavoratori, risulta,
invero, poco persuasiva in tutti i suoi principali passaggi argomentativi. Infatti, la considerazione di
cui al primo punto non riveste importanza decisiva nella soluzione del problema interpretativo
legato al se il termine “trasferimento” debba intendersi esteso anche a quelli mortis causa; questo
essenzialmente perché il nodo da sciogliere è la qualificazione del diritto di prelazione. Sicché, se si
muove dalla premessa che la prelazione sia da intendersi in senso tecnico – giuridico, quale diritto
di essere preferiti in caso di alienazione, la conclusione non può che essere nel senso di escludere le
vicende successorie dall’ambito operativo della norma. Ancora scarsamente significative risultano
le argomentazione del secondo e del terzo punto. Ed invero, il fatto che nell’art. 230-bis non sia
espresso il riferimento al carattere dell’ onerosità del trasferimento non può significare l’automatica
64
Cfr. Trib. di Macerata (in funzione di giudice del lavoro), 28 settembre 2000, in Giur. it., 2002, I, con nota critica di
Febbraio, p. 93 e seguenti.
65
Per completezza di informazioni, si rammenta che l’art. 8 della l. n. 590 del 1965 prevede che “In caso di
trasferimento a titolo oneroso o di concessione in enfiteusi di fondi concessi in affitto a coltivatori diretti, a mezzadria,
colonia parziaria, o a compartecipazione, esclusa quella stagionale, l’affittuario, il mezzadro, il colono o il
compartecipante, a parità di condizioni, hanno diritto di prelazione […]”
estensione del diritto di prelazione fino al punto di ricomprendervi anche gli atti a causa di morte.
Questi ultimi continuano ad essere esclusi dall’ambito applicativo della norma in ragione della
incompatibilità dell’istituto della prelazione con i princìpi fondamentali in materia di successione e
con i diritti (in primo luogo quelli dei familiari eredi) che questi tendono a garantire.
Anche il riferimento alla divisione ereditaria ha suscitato notevoli perplessità in ragione del
fatto che tale categoria tradizionalmente è sempre stata esclusa dall’ambito di operatività della
prelazione.
Nell’incertezza del dato normativo, si è sostenuto che simile ipotesi si verificherebbe quando
l’azienda rientra tra i beni caduti in successione e, dovendosi attuare la divisione, è necessario
procedere alla sua alienazione. Il diritto di prelazione sarebbe esercitabile al momento della
divisione. Si è obiettato, però, che così ragionando, pure questa fattispecie celerebbe un’ipotesi di
trasferimento d’azienda, seppure necessitata dalla divisione dell’eredità66.
Si è allora ipotizzata – da parte di taluna dottrina – una distinzione di significato del concetto
di prelazione nelle due ipotesi in cui essa è prevista: riguardo al “trasferimento” si sarebbe di fronte
una prelazione in senso tecnico – giuridico; riguardo alla “divisione” si avrebbe una semplice
preferenza (alla stregua di quanto stabilito dagli artt. 720 e 722 c.c.). I partecipi eredi, nella visione
del legislatore, dovrebbero essere preferiti, rispetto agli altri eredi non partecipi, nell’assegnazione
dell’azienda67.
Ulteriore questione che ha sollevato dubbi e perplessità è quella relativa alla configurabilità
o meno del diritto di riscatto, in ipotesi di violazione del diritto di prelazione per mancata
notificazione della proposta di alienazione. In proposito si sono – da sempre – confrontati due
diverse posizioni dottrinali.
Un orientamento68 nega tale possibilità in entrambe le ipotesi contemplate dall’art. 230-bis ,
in ragione del fatto che le norme sul diritto di riscatto sarebbero norme eccezionali e, dunque,
insuscettibili di applicazione analogica. Dovrebbe escludersi anche l’applicazione dell’art. 732 c.c.,
pure espressamente richiamato dalla norma in commento, in quanto ammette il riscatto fino a che
dura lo stato di comunione ereditaria, del tutto assente nel caso di trasferimento d’azienda ed appena
cessata in ipotesi di divisione ereditaria.
Altro orientamento69, al contrario, riconosce il diritto di riscatto al partecipante all’impresa
familiare, anche se a volte lo limita all’ipotesi di trasferimento d’azienda. L’ammissibilità sarebbe
66
Cfr. G. DE RUPERTIS, La prelazione di cui all’art. 230-bis del cod. civ., cit., p. 1240.
In tal senso, in particolare: G. DE RUPERTIS, La prelazione di cui all’art. 230-bis del cod. civ., cit., p. 1240; V.
PANUCCIO, L’impresa familiare, cit., p. 167; V. PANUCCIO, L’impresa familiare, Milano, 1981, p. 70.
68
Cfr. G. DE RUPERTIS, La prelazione di cui all’art. 230-bis del cod. civ., in Vita Not. 1983., p. 1242; L.
BALESTRA, L’impresa familiare, cit., p. 570.
69
G. PALMERI, Regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 185; G. OPPO, Dell’impresa familiare, p. 509 e seguenti
67
connessa alla natura legale della prelazione, caratterizzata dalla presenza del diritto di riscatto quale
strumento di tutela dell’osservanza del precetto primario.
L’unica sentenza70 che risulta essersi occupata della questione, in un’ipotesi di trasferimento
d’azienda, ha sposato la teorica che risolve positivamente la questione della configurabilità del
retratto, sottolineando come esso si atteggi quale meccanismo di rafforzamento del diritto di
prelazione.
A conclusione di queste brevi osservazioni non può non porsi l’accento sul fatto che il diritto
di prelazione ai familiari – partecipanti viene riconosciuto al fine di mantenere integro il complesso
aziendale e così garantire la continuazione dell’esercizio dell’attività d’impresa. L’obiettivo anche
in questa ipotesi è quello di evitare la disgregazione dell’azienda e conseguentemente scongiurare il
rischio di cessazione della sua attività, o comunque di agevolare per il familiare il mantenimento
della propria fonte di occupazione; soltanto che nella fattispecie de qua, rispetto alle ipotesi in
precedenza considerate nel capitolo II, il legislatore non interviene sulle regole della successione
ereditaria ma si affida ad uno strumento come la prelazione (legale) che l’ordinamento da sempre
mantiene nell’ambito dei trasferimenti inter vivos (onerosi).
Coerentemente con la finalità sopra rilevata, il legislatore, fatte salve le regole successorie,
consente ai familiari partecipi di preservare l’unità dell’azienda o comunque la propria fonte di
attività e di reddito attraverso il diritto di essere preferiti a terzi in caso di alienazione
(=trasferimento a titolo oneroso) o di essere preferiti in caso di divisione ereditaria.
5. COMPATIBILITÀ TRA IL PATTO DI FAMIGLIA E L’IMPRESA FAMILIARE.
Chiarito ciò, è possibile indagare, in modo assai più consapevole, il reale significato da
attribuire all’inciso di cui all’art. 768-bis c.c., il quale – lo ricordiamo ancora una volta – consente la
stipula del patto di famiglia soltanto “compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa
familiare”.
La dottrina maggioritaria71, ha affermato, con posizione a nostro avviso criticabile -, già
all’indomani dell’emanazione della nuova disciplina, che l’inciso di cui all’art. 768-bis c.c. intenda
70
In particolare: Trib. di Macerata, 28 settembre 2000, cit.
In tal senso: G. PISCIOTTA, Politica europea per le piccole e medie imprese: un’occasione mancata per
l’ammodernamento del diritto successorio interno, cit., p. 741 e seguenti; L. BALESTRA, Prime osservazioni sul patto
di famiglia, cit., p. 378; G. RIZZI, Compatibilità con le disposizioni in tema di impresa familiare e con le differenti
tipologie societarie, in Pattini famiglia per l’impresa, Fondazione italiana per il Notariato, il Sole 24 ore, 2006, p. 246
eseguenti; A. MERLO, Il patto di famiglia, in www.fondazionenotariato.it, p. 9; AA. VV., Il patto di famiglia, cit., p.
71
assicurare un’effettiva compatibilità tra il patto di famiglia e la disposizione di cui al comma 5
dell’art. 230-bis c.c., che riconosce ai partecipi all’impresa familiare il diritto di prelazione in
ipotesi di trasferimento della stessa.
Secondo tale ricostruzione ermeneutica, suddetta compatibilità si tradurrebbe in una
concreta possibilità di uno (o più) dei compartecipi all’impresa familiare di impedire la stipula del
patto di famiglia attraverso il semplice esercizio del diritto di prelazione sì come previsto, per
l’appunto, dal comma 5 dell’art. 230-bis c.c.. In altri termini, o più semplicemente, per i teorizzatori
di tale teorica il rinvio alla disciplina dell’impresa familiare, nell’art. 768 bis c.c., intenderebbe
sancire la prevalenza (ed anzi l’esercitabilità) del diritto di prelazione di cui all’art. 230-bis c.c. a
fronte di un patto di famiglia.
Invero, simile conclusione non solo non è condivisibile, ma - come si cercherà di dimostrare
- risulta assolutamente impraticabile.
Appare di tutta evidenza come già a monte, i due istituti – patto di famiglia e prelazione non “si incontrino”, cioè non interferiscano, rimanendo collocati in due piani diversi, in quanto il
patto di famiglia non integra, a nostro avviso e alla luce della ricostruzione che si è ritenuto di
proporre (sia del patto di famiglia sia della posizione riconosciuta ai familiari) una delle fattispecie
di “trasferimento” cui allude l’art. 230-bis, comma 5, c.c..
Come si è avuto modo di evidenziare nei paragrafi precedenti, abbastanza consolidata è
l’opinione secondo la quale il diritto di prelazione di cui all’art. 230-bis sia da intendere in senso
tecnico e, quindi come diritto di un determinato soggetto ad essere preferito ad altri nell’acquisto di
un determinato bene, a parità di condizioni offerte dal terzo, nell’ipotesi in cui il proprietario
intenda alienarlo.
La parità di condizioni rappresenta, dunque, un elemento essenziale della figura, in
quanto diventa il parametro di bilanciamento di interessi contrapposti, ritenuti entrambi meritevoli
di tutela dall’ordinamento.
Ebbene, come non si è mancato di sottolineare in dottrina e in giurisprudenza, in
presenza di un trasferimento mortis causa o un trasferimento inter vivos ma a titolo gratuito non
sembra che la parità di condizioni possa essere garantita, e conseguentemente, che la prelazione
possa operare.
Ora, non può essere revocato in dubbio che il patto di famiglia sia una forma negoziale inter
vivos alternativa al testamento con cui si dispone di beni appartenenti alla propria successione. Il
contratto de quo è strutturalmente e funzionalmente un negozio inter vivos in quanto l’azienda viene
73 e seguenti; G. DE ROSA, Il patto di famiglia ed il suo ambito di applicazione, in Patti di famiglia per l’impresa,
Fondazione italiana per in notariato, il Sole 24 ore, 2006, p. 178.
immediatamente trasferita ad uno o più discendenti, a titolo assolutamente ed esclusivamente
gratuito.
Se dunque è vero, come è vero, che il trasferimento di cui al comma 5 dell’art. 230-bis si
riferisce solo agli atti inter vivos a titolo oneroso va da sé che il riconoscimento del diritto di
prelazione ad esso collegato è messo fuori gioco dal patto di famiglia essendo quest’ultimo sì un
atto inter vivos ma a titolo gratuito.
Da ciò non può che discendere come la compatibilità tra il patto di famiglia e l’impresa
familiare, che l’art. 768 bis si preoccupa di preservare, debba essere riferita ad altro aspetto delle
tutele assegnate ai familiari partecipi e segnatamente al diritto dei compartecipi a vedere fatti salvi i
diritti agli utili e agli incrementi.
In altri termini, i compartecipi all’impresa familiare che risultino anche legittimari, in ipotesi
di stipula del patto di famiglia manterranno i diritti di cui sopra, ai quali si aggiungerà, e non si
sostituirà, il diritto ad avere riconosciuta una somma di denaro pari al valore delle quote previste
dagli articoli 536 e seguenti del codice civile.
Invero, si potrebbe operare una distinzione tra l’ipotesi in cui i suddetti familiari continuino,
con il consenso del nuovo titolare e sempre che permanga il vincolo di parentela ed affinità di cui al
230 bis, a prestare la loro attività nell’impresa familiare, da quello in cui questi ultimi, in occasione
del trasferimento, cessino la loro attività nell’impresa.
Nel primo caso, gli stessi potranno o chiedere la liquidazione in denaro immediata ai sensi
del comma 4 dell’art. 230-bis ovvero rinviare la liquidazione, conseguendo un diritto di credito pari
all’importo degli utili e degli incrementi maturati nei confronti dell’imprenditore disponente,
destinato ad incrementarsi degli utili e degli incrementi che stavolta saranno a carico del nuovo
titolare.
Nel secondo caso, invece, il diritto di partecipazione agli utili ed agli incrementi dovrà
essere liquidato in denaro dal disponente in unica soluzione o in più annualità determinate dalle
parti o, in mancanza di accordo, dal giudice, intendendo dunque la norma preservare espressamente
quanto doveva ritenersi assicurato dalla disciplina dell’impresa familiare.
A suffragare la ricostruzione proposta vi sono ulteriori, non indifferenti, elementi.
In primo luogo, la circostanza che la disciplina in materia di impresa familiare trova
essenzialmente fondamento nell’esigenza di riconoscere, al familiare lavoratore, una tutela
peculiare rispetto a quella riconosciuta ai lavoratori subordinati, in ragione dell’esistenza di vincoli
affettivi e di solidarietà; tutela che è ben garantita dal riconoscimento dei diritti di cui al comma 1
dell’art. 230-bis c.c.
Non può, infatti, nascondersi come simile esigenza sia stata la finalità primaria che ha
guidato il legislatore della riforma all’introduzione dell’istituto dell’ impresa familiare. Con essa,
infatti, il legislatore ha inteso porre fine alla tormentata questione della “remunerabilità” del lavoro
prestato dai familiari per ragioni solidaristiche. In sostanza, attraverso l’art. 230-bis c.c. si
individuano le modalità con cui viene compensata l’attività svolta dal familiare: il compenso è
assicurato, per l’appunto, attraverso una serie di diritti e poteri riconosciuti in un’ottica di
collaborazione affettiva ed economica, funzionale al raggiungimento di un risultato comune ed
all’attuazione di un interesse di gruppo.
Ancora, non può non osservarsi come un’interpretazione diversa da quella qui prospettata
rischierebbe di porre fuori gioco l’intera nuova normativa; nel senso che l’esercizio del diritto di
prelazione potrebbe rappresentare un vero e proprio veto per la stipula del patto di famiglia tutte le
volte in cui questo abbia ad oggetto l’impresa familiare, ovvero nella stragrande maggioranza dei
casi in cui il nuovo strumento dovrebbe soccorrere, se solo si considera che la nostra economia è
fondata essenzialmente su un’attività imprenditoriale di tipo familiare.
Il rischio più evidente sarebbe, dunque, quello di “mortificare” la ratio della nuova
disciplina e con essa il potere dell’imprenditore di scegliere il proprio successore e
conseguentemente la direzione e la sorte dell’attività d’impresa. Vada sé, che anche in presenza di
più interpretazioni possibili l’operatore del diritto debba sempre e comunque privilegiare quella che
si ponga perfettamente in linea con la ratio legis, non certo quella che finisca per vanificarla.
Ancora, ulteriore elemento che non va trascurato è la circostanza che la ratio
dell’attribuzione del diritto di prelazione di cui all’art. 230-bis va sicuramente rintracciata nella
tendenza a mantenere all’interno della compagine familiare il bene azienda; ratio che di certo non
viene messa in crisi dal patto di famiglia, il quale a sua volta cerca di garantire la continuità
dell’attività all’interno della famiglia evitando la disgregazione dell’azienda medesima.
Potrà obiettarsi che attraverso il patto di famiglia è il disponente che imprime una direzione
alla continuità dell’impresa, in ipotesi diversa da quella che l’art. 230 bis intende assicurare con la
prelazione: trattandosi, nel caso di prelazione, della continuazione in capo ad alcuni dei partecipanti
(lavoratori) all’impresa familiare, e nel caso di patto di famiglia, di legittimari in ipotesi non
partecipi. Ma l’esito non sarebbe invero diverso nel caso di successione ereditaria (testamentaria o
legittima che sia), che la disciplina dell’impresa familiare non ha voluto toccare, affidandosi ad uno
strumento come la prelazione (legale) che l’ordinamento da sempre mantiene nell’ambito dei
trasferimenti inter vivos (onerosi).
In ultimo, è appena il caso di rimarcare che l’assegnazione ad uno dei legittimari
dell’azienda su cui è organizzata una impresa familiare può anche comportare la fine di
quest’ultima, allorché il nuovo imprenditore non intenda continuare la conduzione familiare ovvero
vengano meno, per tutti o alcuni dei partecipanti i legami di parentela o affinità intercorrenti con il
disponente. La circostanza che in tale ipotesi non sia dato ai partecipanti dell’imprenditore
“uscente” alcuno strumento ci pare discenda dalla funzione stessa che la legge intende assegnare al
patto di famiglia, vale a dire ad un atto inter vivos di natura attributiva indubbiamente analoga al
testamento, del quale intende anticipare, alle condizioni di legge, gli effetti.
6. COMPATIBILITÀ DEL PATTO DI FAMIGLIA CON LE DIFFERENTI TIPOLOGIE
SOCIETARIE (cenni).
L’art. 768-bis c.c. prevede espressamente che il patto di famiglia “deve essere stipulato”
anche “compatibilmente con le differenti tipologie societarie”.
Invero, a simili conclusioni, stante l’indiscutibile importanza della conservazione degli
assetti societari, ci pare si potesse giungere anche in assenza di una previsione normativa che
facesse salvo il rispetto delle diverse tipologie societarie, di talché non sembra errata l’affermazione
di chi72 ha con decisione tacciato di superfluità l’inciso che apre la disposizione di cui all’art. 768bis c.c..
Abbastanza diffusa tra i commentatori è l’idea che la previsione testè citata assuma una
diversa connotazione a seconda che in gioco vi siano società di persone oppure società di capitali. A
questo proposito - si è detto73 - che si dovrebbe distinguere la posizione del socio di una società di
persone, che ha il potere di gestione dell’impresa e che, quindi, può liberamente trasferirla, rispetto
alla posizione soggettiva del socio di una società di capitali, la cui posizione nell’ambito della
gestione rileva solo in misura della partecipazione al capitale. In quest’ultimo caso, solo colui che
abbia una partecipazione maggioritaria o comunque di riferimento, avendo la gestione effettiva
dell’impresa stessa, potrebbe deciderne e disporne l’eventuale trasmissione.
Nelle società di persone - società semplice, società in nome collettivo,– la cessione di una
quota sociale rappresenta una quota modificativa del contratto sociale la quale, ai sensi dell’art.
2252 c.c., in assenza di una diversa pattuizione, deve essere approvata da tutti i soci. Solo per la
società in accomandita semplice vi è una lieve differenza laddove è previsto che il trasferimento
della quota del socio accomandante possa avvenire non con il consenso di tutti i soci, ma, a mente
dell’art. 2321 c.c., con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale sociale.
72
73
Cfr. A. MERLO, Appunti sul patto di famiglia, in Società, n. 8 del 2007.
A. BOLANO, I patti successori e l’impresa alla luce di una recente proposta di legge, cit., p. 89.
Con riguardo alle società di persone, dunque, il patto di famiglia può essere stipulato solo
nell’ipotesi in cui sia stato preventivamente acquisito il consenso di tutti i soci, oppure, nel caso di
quota di socio accomandante nella società in accomandita semplice, della maggioranza degli stessi,
ferma restando la libera stipulazione del patto di famiglia in presenza di una clausola statutaria che
preveda la libera trasferibilità inter vivos della quota del socio.
Qualora si aderisse alla tesi secondo cui il patto di famiglia avente ad oggetto partecipazioni
societarie può essere concluso solo quando le partecipazioni sociali sono rappresentative del potere
di gestione della società74, allora occorrerebbe precisare, con riguardo alle società in accomandita
semplice, che le partecipazioni del socio accomandante non potrebbero essere oggetto di
trasferimento mediante patto di famiglia, fatta eccezione per l’ipotesi in cui al socio accomandante,
ai sensi del comma 2 dell’art. 2320 c.c., si riconosca il potere di dare “autorizzazioni e pareri per
determinate operazioni”, consentendogli quel potere di gestione richiesto per la stipula del patto
medesimo.
Nelle società di capitali – a differenza che nelle società di persone - sono irrilevanti i
requisiti personali dei soci ed il trasferimento delle partecipazioni sociali non costituisce modifica
dell’atto costitutivo. Le partecipazioni societarie, infatti, ai sensi degli artt. 2355-bis e 2469 c.c.,
così come modificati dal d.lgs. n. 6 del 2003, in assenza di una specifica clausola sono liberamente
trasferibili.
Qualora, però, nell’atto costitutivo di una società per azioni siano state introdotte clausole
limitative al trasferimento75, come ad esempio clausola di prelazione o clausola di gradimento, la
stipula del patto di famiglia deve essere sottoposta, nel primo caso, al rispetto dei limiti imposti
dalla clausola, nel secondo caso, all’approvazione degli organi sociali.
Anche con riguardo a tale tipologia di società, qualora si aderisse alla tesi secondo cui le
partecipazioni societarie devono essere rappresentative del potere di gestione vi sono da fare
ulteriori precisazioni. In ipotesi di società a responsabilità limitata, la partecipazione sociale
potrebbe essere trasferita solo in caso di partecipazione maggioritaria, l’unica capace di garantire al
socio il potere di gestione; la stipulazione del patto di famiglia, comunque, potrebbe trovare ostacoli
in presenza di una clausola avente ad oggetto il divieto di trasferibilità delle quote della società,
anche a causa di morte, sulla cui validità non residua alcun dubbio alla luce del novellato art. 2469
c.c.
Nel caso, poi, di società in accomandita per azioni, i problemi che sorgono in merito alla
compatibilità del patto di famiglia sono gli stessi analizzati relativamente alla società in
74
Chiaramente per le società semplici e per le società in nome collettivo troverebbero applicazioni le regole generali, sì
come per i soci accomandatari.
75
Per un approfondimento di tale tipologie di clausole si fa rinvio al par. 5.3 del capitolo II de presente lavoro.
accomandita semplice. In altri termini, soltanto gli accomandatari, in quanto soggetti gestori
dell’impresa, potrebbero stipulare il patto di famiglia, dovendosi escludere i soci accomandanti.
Pur tuttavia, quanto alla trasmissione delle partecipazioni del socio accomandatario, è
d’uopo sottolineare come l’acquirente delle partecipazioni non subentra automaticamente nei poteri
di amministrazione dell’accomandatario senza il rispetto dei requisiti di cui all’art. 2457 c.c..
L’accoglimento di tale interpretazione conduce, di fatto, ad una netta separazione tra potere
di amministrazione e proprietà dei titoli azionari con conseguente necessità di effettuare la
designazione di un nuovo amministratore ogni volta che si verifichi la morte di quello in carica e la
trasmissione delle sue quote. Alla luce di ciò, taluno ha osservato l’inutilità della distinzione tra soci
accomandatari e soci accomandanti quanto alla possibilità di concludere un patto di famiglia, stante
l’impossibilità di consentire la trasmissione del potere di gestione dal socio accomandatario al
beneficiario delle quote societarie.
7. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
La nuova normativa sul patto di famiglia è la risposta “tutta italiana” alle sollecitazioni
provenienti dalle istituzioni comunitarie ed, in particolare, alla Raccomandazione del 7 dicembre
1994, sulla “politica per le piccole e medie imprese”.
Non si è nascosta la
disapprovazione per la scelta del legislatore interno di limitarsi -
come, ormai, sempre più spesso accade – a dare una risposta, peraltro assai sommaria, alla singola
esigenza del momento (in tal caso quella di assicurare la continuità generazionale delle imprese),
astenendosi dal compiere una riforma organica del sistema. L’incursione del diritto comunitario nel
diritto successorio avrebbe meritato, infatti, una risposta più approfondita e di ampio respiro e non
risolversi in un intervento parziale, anzi, settoriale. Era logico attendersi un intervento riformatore
“idoneo ad evolvere il sistema, ma per ciò stesso cosciente delle sue linee-guida; capace di
contemperare la spinta evolutiva con le esigenze di razionalità, attraverso l’impiego di una tecnica
normativa degna di tale nome”76
Come ha sottolineato taluna dottrina77, si è trattato di un’occasione mancata
per
“svecchiare” il sistema normativo che regolamenta le successioni – sempre più spesso e da più parti
– tacciato, a ragion veduta, di essere eccessivamente rigido ed assolutamente inadeguato.
76
Così si esprime: G. AMADIO, Profili funzionali del patto di famiglia, cit., p. 344.
A. ZOPPINI, Profili sistematici della successione “anticipata” (nota sul patto di famiglia), in Riv. di dir. civ., 2007,
p. 296. L’autore chiarisce come: “la successione nell’impresa, più che ad un evento che si verifica in un determinato
77
Vi è di più. La novella legislativa è criticabile non soltanto perché non ha colto fino in fondo
l’opportunità per rielaborare la disciplina delle successioni alla luce, in particolare, del principio di
solidarietà, ma anche e soprattutto in quanto si rivela inadeguata, lacunosa e di difficile lettura. Essa
pone più problemi di quanto sia in grado di risolverne ed a dimostrazione di ciò vi è la non
indifferente circostanza che a quattro anni dalla sua introduzione sia stato stipulato un numero
assolutamente esiguo di patti di famiglia.
Di fronte ai numerosi dubbi interpretativi ed ai troppi nodi problematici da sciogliere, che
riguardano ogni singolo aspetto della disciplina in materia di patto di famiglia, gli stessi
imprenditori preferiscono ripiegare su soluzioni note, già sperimentate. Ci si intende riferire a tutti
quegli strumenti, alternativi al testamento, elaborati, nel corso del tempo, dalla prassi al fine di
assicurare, senza incappare nelle strettoie del diritto successorio, un proficuo passaggio
generazionale.
Così di fatto, i possibili, e si aggiunge anche unici, “fruitori” (o se si vuole destinatari) del
patto di famiglia sono i titolari di imprese familiari. Anche se, ciò nonostante e nonostante la scelta
fuorviante del nomen “patto di famiglia”, la nuova normativa è ben lontana da qualsivoglia istanza
solidaristica, propria, al contrario, dell’intera disciplina di cui all’art. 230-bis c.c.
La legge n. 55 del 2006 è, di fatto, una legge per l’impresa e per il mercato: i diritti dei
singoli, o meglio dei familiari, sono visti esclusivamente in funzione di stabilizzazione dell’assetto
dell’impresa. La nuova normativa non realizza, o meglio non intende realizzare – come si è
sottolineato in dottrina -78, un’effettiva tutela della persona umana, dei suoi personali bisogni; si
limita a cercare di garantire la stabilità del mercato ed, al contempo, di rafforzare nel mercato la
presenza delle famiglie imprenditrici, giungendo così, di fatto, a contrattualizzare i rapporti
familiari. Si guarda all’istituzione familiare non secondo una concezione funzionale e comunitaria,
sì come avviene nella disciplina dell’impresa familiare, quanto piuttosto secondo una logica
mercantilistica che trasforma la stessa in vero e proprio luogo dove si concentrano proprietà ed
impresa79. La famiglia diventa strumento dell’impresa ed attrice del mercato.
Del resto, la disciplina in materia di patto di famiglia si pone perfettamente in linea con la
tendenza, proveniente del diritto europeo80, di riportare nell’alveo dei diritti fondamentali della
momento, dev’essere pensato come ad un processo che si deve programmare e attuare in un periodo di tempo
necessariamente lungo, in cui conta la coerenza dei comportamenti, l’attitudine ad anticipare il futuro, la capacità
d’identificare in maniera condivisa il talento imprenditoriale”.
78
Cfr. G. PISCIOTTA, Politica europea per le piccole e medie imprese: un’occasione mancata per l’ammodernamento
del diritto successorio interno, cit., p. 754 e seguenti; S. TOMASELLI, Il patto di famiglia: quale strumento per la
gestoione del rapporto famiglia – impresa, Milano, 2006.
79
Sul punto, si rinvia a: A. FUSARO, La circolazione dei beni ereditari ed il diritto privato europeo, cit., p. 301 e
seguenti.
80
L’art. 1 del primo protocollo della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
(firmato a Parigi il 20 marzo 1952; cui è stata data esecuzione in Italia con la legge 848 del 1955) dispone: “Ogni
persona i diritti di proprietà e di impresa, in quanto strumento di realizzazione delle aspirazioni
dell’individuo.
La nuova disciplina tradisce da più profili le aspettative di tutta quella dottrina che da tempo
invocava una riforma del diritto successorio. In primo luogo, non affronta in modo organico i temi
della (forse superata) tutela dei legittimari e del divieto dei patti successori; in secondo luogo,
manca l’occasione di rielaborare e rendere generali regole di successione “qualificata” che
consentano, in presenza di determinati requisiti, di orientare la trasmissione della ricchezza in seno
alla famiglia anche alla protezione di interessi generali quale quello di evitare lo smembramento
delle unità economiche produttive; infine, in quanto conferma come rimanga ancora una volta81,
fuori dall’orizzonte normativo delle successioni la rilevanza della persona.
persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per
causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.
Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute
necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle
imposte o di altri contributi o delle ammende”.
Ed ancora, l’art. 17 della Carta di Nizza (7 dicembre 2000) afferma che “ogni individuo ha il diritto di godere della
proprietà dei beni che acquistato legalmente, di usarli, di disporre e di lasciarli in eredità. Nessuno può privato della
proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo
utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L’uso dei bei può essere regolato dalla legge nei limiti imposti
dall’interesse generale”.
Sempre la Carte di Nizza all’art. 16 riconosce e tutela la libertà di impresa, prevedendo che “E’ riconosciuta la libertà
d’impresa, conformemente al diritto comunitario ed alle legislazioni e prassi nazionali”.
81
Si dice ancora una volta, in quanto come si è sottolineato nel corpo della tesi il problema è una costante dell’intero
sistema normativo sulle successioni. In tal senso, non può che rinviarsi a: V. SCALISI, Persona umana e successioni.
Itinerari di un confronto ancora aperto,in Riv. Tri. di dir. proc. civ 1989., p. 388e seguenti.

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