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NUNZIANTE MAGRONE
INTER ALIA Legal e-news
Il Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83
(di seguito il “Decreto”)1, nell’ambito di una
serie di disposizioni in materia fallimentare,
civile e processuale civile e di organizzazione
e
funzionamento
dell’amministrazione
giudiziaria, ha introdotto nuove norme in
materia di risoluzione negoziale della crisi di
impresa. In particolare, le norme oggetto
della presente nota sono contenute nel Titolo
I del Decreto (“Interventi in materia di
procedure concorsuali”)2.
Le finalità delle nuove norme in
materia di risoluzione negoziale della crisi di
impresa introdotte dal Decreto sono quelle di
rafforzare le disposizioni sull’erogazione di
provvista finanziaria alle imprese in crisi, di
promuovere la contendibilità delle imprese in
concordato preventivo in modo da
incentivare condotte virtuose dei debitori in
difficoltà e favorire esiti efficienti ai tentativi
di ristrutturazione e di prevedere la
possibilità di concludere nuove tipologie di
accordo di ristrutturazione del debito.
Le nuove norme (i) consentono una
versione semplificata di concessione di
finanza interinale a sostegno dell’esercizio
1
Il Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83, “Misure
urgenti in materia fallimentare, civile e processuale
civile e di organizzazione e funzionamento
dell’amministrazione giudiziaria” (GU Serie Generale
n.143 del 27 giugno 2015) è entrato in vigore il 27
giugno 2015 e dovrà essere convertito in legge entro
60 giorni dalla pubblicazione. In caso di mancata
conversione, esso perderà efficacia retroattivamente.
2
Il Decreto interviene inoltre in materia di procedure
esecutive (Titolo II) e di processo telematico (Titolo IV)
e dispone un nuovo regime fiscale per la deducibilità
delle svalutazioni e perdite su crediti di enti creditizi e
finanziari (Titolo III).
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dell’attività aziendale; (ii) introducono un
procedimento competitivo finalizzato a
massimizzare la liquidazione dei beni
dell’imprenditore
in
concordato;
(iii)
introducono un procedimento competitivo
tra proposte di piani di concordato
consentendo ai creditori di depositare piani
concorrenti, alternativi rispetto al piano
presentato dal debitore; e (iv) consentono il
raggiungimento di accordi di ristrutturazione
e convenzioni di moratoria con maggioranze
qualificate di creditori finanziari, superando
così eventuali posizioni ostruzionistiche di
alcuni di essi.
FACILITAZIONE DELLA FINANZA NELLA
CRISI - FINANZA INTERINALE
Come è noto, ai sensi dell’articolo
182-quinquies L.F., introdotto dal Decreto
Legge 22 giugno 2012, n. 83 (di seguito il
“Decreto Sviluppo”), il debitore che presenta
domanda di ammissione a concordato
preventivo, anche “con riserva” ai sensi
dell’articolo 161, comma 6 L.F., o domanda di
omologazione di accordo di ristrutturazione
dei debiti (o anche proposta di accordo di
ristrutturazione dei debiti) ai sensi
dell’articolo 182-bis L.F., può chiedere al
tribunale di essere autorizzato a contrarre
finanziamenti
prededucibili
ai
sensi
dell’articolo 111 L.F., eventualmente anche
garantiti da pegno o ipoteca, a condizione
che un professionista designato dal debitore
e avente i requisiti di cui all’articolo 67,
comma 3, L.F., attesti che tali finanziamenti
sono funzionali alla migliore soddisfazione
dei creditori, previa verifica del complessivo
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Restructuring
NOVITÀ NORMATIVE IN MATERIA DI
RISOLUZIONE NEGOZIALE DELLA CRISI
DI IMPRESA
2015/2
1
NUNZIANTE MAGRONE
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dell’impresa
sino
Nella pratica, la concreta attuabilità
della norma si è rivelata problematica, attesa
la difficoltà per il professionista di rendere
detta attestazione senza aver avuto visione
del piano economico-finanziario e la
resistenza dei giudici fallimentari a concedere
l’autorizzazione prima del deposito di detto
piano4, con ciò penalizzando l’accesso alla
finanza interinale da parte dell’impresa in
crisi.
Nell’ottica di favorire soluzioni
negoziate della crisi di impresa, come il
concordato preventivo anche “con riserva” e
accordi di ristrutturazione dei ai sensi
dell’articolo 182-bis L.F., il Decreto è
intervenuto in materia di finanza interinale
per consentirne l’autorizzazione in casi di
urgenza, senza che l’istanza debba
accompagnarsi
dall’attestazione
del
professionista.
In particolare, l’articolo 1 del Decreto
prevede che il debitore che presenta una
domanda di ammissione al concordato
preventivo ai sensi dell’articolo 161, comma
3
Tale autorizzazione può riguardare anche
finanziamenti individuati solo per tipologia ed entità e
non ancora oggetto di trattative.
4
In tal senso, tra gli altri, il Tribunale di Terni, con
sentenza del 21 gennaio 2013 (www.ilcaso.it, 2013, p.
8368, pt. I), ha ritenuto che la richiesta di
autorizzazione ai finanziamenti ai sensi dell’articolo
182 quinquies L.F. possa essere avanzata anche in
pendenza del termine fissato dal tribunale ai sensi
dell’articolo 161, comma 6, L.F., ma anche che,
sebbene
non
espressamente
contemplata,
l’attestazione della veridicità dei dati aziendali sia
implicita e imprescindibile per l’attestazione del
professionista, essendo la veridicità degli stessi
presupposto logico necessario in vista della
valutazione dell’incidenza delle operazioni da porre in
essere con la nuova finanza sul valore del patrimonio
aziendale, prodromica al giudizio di funzionalità alla
migliore soddisfazione dei creditori.
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6 L.F., anche in assenza del piano di cui
all’articolo 161, comma 2, lettera e) L.F.5, può
chiedere al tribunale di essere autorizzato in
via d’urgenza a contrarre finanziamenti,
prededucibili ai sensi dell’articolo 111 L.F.,
funzionali a urgenti necessità relative
all’esercizio dell’attività aziendale fino alla
scadenza del termine fissato dal tribunale per
la presentazione del piano ai sensi
dell’articolo 161, comma 6 L.F.6.
Il ricorso deve specificare (i) la
destinazione dei finanziamenti, (ii) che il
debitore non è in grado di reperire altrimenti
tali finanziamenti e (iii) che, in assenza di tali
finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio
imminente ed irreparabile all’azienda.
Il tribunale, assunte sommarie
informazioni sul piano e sulla proposta in
corso di elaborazione, sentito il commissario
giudiziale se nominato, e, se del caso, sentiti
senza formalità i principali creditori, decide in
camera di consiglio con decreto motivato,
entro 10 giorni dal deposito dell’istanza di
autorizzazione7.
OFFERTE CONCORRENTI
L’articolo 2 del Decreto, ispirato come
recita la rubrica del relativo Capo II alla
“apertura alla concorrenza nel concordato
preventivo”, detta una disciplina finalizzata
alla massimizzazione del valore aziendale e,
di conseguenza, alla massimizzazione della
5
Oppure una domanda di omologazione di un accordo
di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182bis, comma 1 L.F., o una proposta di accordo ai sensi
dell’articolo 182-bis , comma 6 L.F..
6
Oppure, a seconda del caso, all’udienza di
omologazione di cui all’articolo 182-bis, comma 4 L.F.,
o alla scadenza del termine di cui all’articolo 182-bis,
comma 7 L.F..
7
La richiesta può avere ad oggetto anche il
mantenimento di linee di credito autoliquidanti in
essere al momento del deposito della domanda.
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fabbisogno finanziario
all’omologazione3.
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2
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In particolare il Decreto prevede che,
quando il piano di concordato preventivo
comprende una offerta da parte di un
soggetto già individuato avente ad oggetto il
trasferimento in suo favore e verso un
corrispettivo in denaro dell’azienda o di uno
o più rami d’azienda o di specifici beni, il
commissario è tenuto a valutare, motivando
le proprie conclusioni, la congruità
dell’offerta, tenuto conto dei termini e delle
condizioni della stessa, del corrispettivo e
delle caratteristiche dell’offerente.
Nel caso in cui il commissario ritenga,
alla luce di manifestazioni di interesse
comunque pervenute, del valore dell’azienda
o del bene, che l’offerta contemplata dal
piano possa non corrispondere al miglior
interesse dei creditori, chiede al tribunale,
con istanza motivata, di aprire un
procedimento competitivo. Questo decide
sull’istanza
ovvero
dispone
d’ufficio
l’apertura di una procedura competitiva,
tenuto conto del valore dell’azienda o del
bene, nonché della probabilità di conseguire
una migliore soddisfazione dei creditori.
Ai potenziali interessati viene
concesso di svolgere una due diligence
sull’azienda (o sul ramo d’azienda o sul bene)
oggetto della procedura competitiva. Infatti,
il decreto che dispone l’apertura del
procedimento competitivo stabilisce, tra
l’altro8, le forme e i tempi di accesso alle
8
In particolare, le modalità di presentazione delle
offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata
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informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al
loro utilizzo e le modalità con cui il
commissario deve fornirle a coloro che ne
fanno richiesta.
Le offerte, da presentarsi in forma
segreta, sono rese pubbliche all’udienza
fissata per l’esame delle stesse. Nel caso
siano state presentate più offerte
migliorative, il giudice dispone la gara tra gli
offerenti, la quale deve concludersi in ogni
caso prima dell’adunanza dei creditori9.
Nel caso l’offerente originario non
risulti aggiudicatario nella procedura
competitiva, esso è liberato dalle obbligazioni
eventualmente assunte nei confronti del
debitore e in suo favore il commissario
dispone il rimborso delle spese e dei costi
sostenuti per la formulazione dell’offerta
entro il limite massimo del 3% del prezzo in
essa indicato.
E’ da sottolineare che la disciplina
predetta si applica anche all’affitto di azienda
o di uno o più rami di azienda10.
PIANI CONCORRENTI
Come è noto, la disciplina precedente
il Decreto riservava la predisposizione del
piano
di
concordato
preventivo
esclusivamente al debitore, ai creditori
essendo consentito soltanto di accettare la
proposta formulata dal debitore oppure di
in ogni caso la comparabilità, i requisiti di
partecipazione degli offerenti, la data dell’udienza per
l’esame delle offerte, le modalità di svolgimento della
procedura competitiva, le garanzie che devono essere
prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del
decreto. Le offerte non sono efficaci se non sono
conformi a quanto previsto dal decreto e, in ogni caso,
quando sottoposte a condizione.
9
Il debitore deve modificare la proposta e il piano di
concordato in conformità all’esito della gara.
10
Oltre che agli atti di straordinaria amministrazione
da autorizzare ai sensi dell’articolo 161, comma 7.
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Restructuring
soddisfazione del ceto creditorio, mediante
l’esperimento di una procedura competitiva,
per l’ipotesi in cui il piano concordatario
presentato dal debitore sia basato su o anche
solo comprensivo di un’offerta di acquisto o
di affitto dell’azienda da parte di terzi.
2015/2
3
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Il Decreto interviene in materia con
l’obiettivo di superare i sopra ricordati effetti
distorsivi dell’assetto normativo precedente,
prevedendo la possibilità, in presenza di
determinate condizioni, che vengano
sottoposte all’adunanza dei creditori
proposte di concordato alternative rispetto a
quelle presentate dal debitore, da parte di
percentuali qualificate di creditori.
In particolare, l’articolo 3 del Decreto,
anch’esso inserito nel Capo II e ispirato alla
“apertura alla concorrenza nel concordato
preventivo”, prevede che uno o più creditori
che rappresentano almeno 10% dei crediti11
possano
presentare
una
proposta
concorrente di concordato preventivo e il
relativo piano non oltre 30 giorni prima
dell’adunanza dei creditori12.
risulta che la proposta di concordato del
debitore assicura il pagamento, ancorché
dilazionato, di almeno il 40% dell’ammontare
dei crediti chirografari.
Le proposte di concordato concorrenti
possono prevedere l’intervento di terzi e, se il
debitore ha la forma di società per azioni o di
società a responsabilità limitata, possono
prevedere un aumento di capitale della
società con esclusione o limitazione del
diritto d’opzione, con ciò introducendosi un
significativo elemento di contendibilità
dell’impresa (esercitata in forma di società di
capitali) in crisi temporanea ma giudicata in
grado di tornare ad essere competitiva sul
mercato13.
Anche in questo caso, ai creditori
potenzialmente interessati viene concesso di
svolgere una due diligence. Il commissario
giudiziale, infatti, fornisce ai creditori che ne
fanno richiesta14, le informazioni utili per la
presentazione di proposte concorrenti15.
Qualora siano depositate proposte
concorrenti, il commissario giudiziale riferisce
in merito ad esse con apposita relazione
integrativa contenente una particolareggiata
comparazione tra tutte le proposte
depositate16.
Tali
proposte
di
concordato
concorrenti sono ammissibili solo se non
Le proposte di concordato, compresa
quella presentata dal debitore, possono
essere modificate fino a 15 giorni prima
11
13
Così come risultanti dalla situazione patrimoniale
depositata ai sensi dell’articolo 161, comma 2, lettera
a) L.F.
12
La posizione creditoria rilevante agli effetti della
previsione in esame può anche essere l’effetto di
acquisti successivi alla presentazione della domanda di
concordato preventivo. Peraltro, ai fini del computo
della percentuale del 10%, non si considerano i crediti
della società che controlla la società debitrice, delle
società da questa controllate e di quelle sottoposte a
comune controllo.
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Sembra introdursi così invece indirettamente un
criterio di selezione “in negativo” delle imprese
“decotte”, la cui crisi è invece giudicata irreversibile.
14
Valutata la congruità della richiesta medesima e
previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza.
15
Sulla base delle scritture contabili e fiscali
obbligatorie del debitore, nonché ogni altra
informazione rilevante in suo possesso.
16
La relazione integrativa va depositata in cancelleria
e comunicata ai creditori almeno 10 giorni prima
dell’adunanza dei creditori.
TIRANA*
Restructuring
rifiutarla,
con
il
concreto
rischio
(frequentemente realizzato nella pratica) che
il
debitore
facesse
proposte
non
rappresentative del vero valore dell’azienda,
paventando l’alternativa del fallimento ai
creditori allo scopo di ottenere dai creditori
stralci possibilmente irragionevoli dei propri
crediti e mantenere il controllo dell’azienda.
Gli effetti distorsivi di tale assetto normativo
avevano da tempo indotto a suggerire
proposte di riforma.
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Sono sottoposte alla votazione dei
creditori tutte le proposte presentate dal
debitore e dai creditori, seguendo, per
queste ultime, l’ordine temporale del loro
deposito. La proposta che registra la
maggioranza più elevata è sottoposta al
tribunale per l’omologa17.
I creditori che presentano una
proposta di concordato concorrente hanno
diritto di voto sulla medesima solo se
collocati in una autonoma classe.
Di particolare significato è anche
l’impianto sanzionatorio previsto dal Decreto
per l’ipotesi di mancata o inadeguata
collaborazione del debitore ai fini
dell’esecuzione della proposta approvata e
omologata.
Il debitore è tenuto a compiere ogni
atto necessario a dare esecuzione alla
proposta di concordato presentata da uno o
più creditori, qualora sia stata approvata e
omologata.
Nel caso in cui il commissario
giudiziale rilevi che il debitore non sta
provvedendo al compimento degli atti
necessari a dare esecuzione a tale proposta o
ne sta ritardando il compimento, deve
riferirne al tribunale. Del pari, il soggetto che
ha presentato la proposta di concordato
approvata e omologata dai creditori può
denunciare al tribunale i ritardi o le omissioni
da parte del debitore18, chiedendo al
tribunale di attribuire al commissario
giudiziale i poteri necessari a provvedere in
luogo del debitore al compimento degli atti a
questo richiesti.
Il tribunale, sentito il debitore, può
attribuire al commissario giudiziale i poteri
necessari al compimento degli atti spettanti
al debitore. Inoltre, se si tratta di società, il
tribunale
può
revocare
l’organo
amministrativo
e
nominare
un
19
amministratore giudiziario , stabilendo la
durata del suo incarico e attribuendogli il
potere di compiere ogni atto necessario a
dare esecuzione alla proposta approvata e
omologata, ivi incluso, qualora tale proposta
preveda un aumento del capitale sociale del
debitore, la convocazione dell’assemblea
straordinaria dei soci avente ad oggetto la
delibera di aumento di capitale e l’esercizio
del voto nell’ambito della stessa, con ciò
sostituendosi agli organi competenti della
società.
CRISI DI IMPRESA CON PREVALENTE
INDEBITAMENTO VERSO INTERMEDIARI
FINANZIARI
Come è noto, ai sensi dell’art. 182-bis
L.F., l'imprenditore in stato di crisi può
chiedere l'omologa di un accordo di
ristrutturazione dei debiti stipulato con i
creditori rappresentanti almeno il 60% dei
crediti, unitamente ad una relazione redatta
da un professionista da esso designato, in
possesso dei requisiti di cui all'articolo 67,
comma 3, lett. d) L.F. sulla veridicità dei dati
aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso
17
Si considera approvata la proposta che ha
conseguito la maggioranza più elevata dei crediti
ammessi al voto; in caso di parità, prevale quella del
debitore o, in caso di parità fra proposte di creditori,
quella presentata per prima.
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Mediante ricorso al tribunale notificato al debitore e
al commissario giudiziale.
19
Sentiti in camera di consiglio il debitore e il
commissario giudiziale.
TIRANA*
Restructuring
dell’adunanza dei creditori. Analoga relazione
integrativa viene redatta qualora emergano
informazioni che i creditori devono
conoscere ai fini dell’espressione del voto.
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In particolare, l’articolo 9 del Decreto
ha introdotto l’articolo 182-septies L.F., il
quale, per l’ipotesi in cui un’impresa abbia
debiti verso banche e intermediari finanziari
in misura non inferiore alla metà
dell’indebitamento complessivo, prevede che
la disciplina di cui all’articolo 182-bis L.F., sia
integrata nel senso di estendere gli effetti
dell’accordo di ristrutturazione ai creditori
non aderenti all’accordo stesso20 in presenza
di determinate condizioni, fermi restando i
diritti dei creditori diversi da banche e
intermediari finanziari.
Nell’ipotesi
di
indebitamento
finanziario prevalente come sopra precisato,
l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui
all’articolo 182 -bis L.F. può individuare una o
più categorie tra i creditori finanziari che
abbiano fra loro posizione giuridica e
interessi economici omogenei. In tal caso,
con il ricorso con cui chiede l'omologa
dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, il
debitore può chiedere che gli effetti dello
stesso vengano estesi anche ai creditori non
aderenti che appartengano alla medesima
categoria, quando tutti i creditori della
categoria siano stati informati dell’avvio delle
trattative e siano stati messi in condizione di
parteciparvi in buona fede e i crediti delle
banche e degli intermediari finanziari
aderenti rappresentino il 75% dei crediti della
categoria21.
I creditori ai quali il debitore chiede di
estendere gli effetti dell’accordo sono
considerati aderenti all’accordo ai fini del
raggiungimento della soglia del 60% di cui al
primo comma dell’articolo 182-bis L.F..
Il tribunale procede all’omologazione
previo accertamento che le trattative si siano
svolte in buona fede e che le banche e gli
intermediari finanziari ai quali il debitore
chiede di estendere gli effetti dell’accordo:
a) abbiano posizione giuridica e
interessi economici omogenei rispetto a
quelli delle banche e degli intermediari
finanziari aderenti;
b) abbiano ricevuto complete ed
aggiornate informazioni sulla situazione
patrimoniale, economica e finanziaria del
debitore nonché sull’accordo e sui suoi
effetti, e siano stati messi in condizione di
partecipare alle trattative;
c) possano risultare soddisfatti, in
base all’accordo, in misura non inferiore
rispetto alle alternative concretamente
praticabili.
L’articolo 9 del Decreto disciplina
inoltre in maniera analoga anche le
convenzioni di moratoria (accordi di
standstill). In particolare, quando fra
l’impresa debitrice e una o più banche o
intermediari finanziari viene stipulata una
convenzione diretta a disciplinare in via
provvisoria gli effetti della crisi attraverso
una moratoria temporanea dei crediti nei
confronti di una o più banche o intermediari
finanziari e sia raggiunta la maggioranza del
Restructuring
con particolare riferimento alla sua idoneità
ad assicurare l'integrale pagamento dei
creditori estranei entro 120 giorni
dall’omologa dell'accordo stesso. Il Decreto è
intervenuto per agevolare la conclusione di
tali accordi di ristrutturazione nell’ipotesi in
cui l’indebitamento finanziario costituisca
almeno
il
50%
dell’indebitamento
complessivo.
2015/2
21
20
In deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile.
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MILANO | BOLOGNA |
ISTANBUL* |
Una banca o un intermediario finanziario può essere
titolare di crediti inseriti in più di una categoria.
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6
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2015/2
75% dei creditori interessati, questa, produce
effetti anche nei confronti delle banche e
degli intermediari finanziari non aderenti22,
se questi siano stati informati dell’avvio delle
trattative e siano stati messi in condizione di
parteciparvi in buona fede, e un
professionista in possesso dei requisiti di cui
all’articolo 67, comma 3, lett. d) L.F., attesti
l’omogeneità della posizione giuridica e degli
interessi economici fra i creditori interessati
dalla moratoria.
Avv. Priscilla Merlino ([email protected])
Le banche e gli intermediari finanziari
non aderenti alla convenzione di moratoria
possono proporre opposizione entro 30
giorni dalla comunicazione della convenzione
stipulata, accompagnata dalla relazione del
professionista, chiedendo che la convenzione
non produca effetti nei loro confronti. Il
tribunale decide sulle opposizioni, verificando
la sussistenza delle condizioni con decreto
motivato reclamabile alla Corte d’Appello.
MILANO
Foro Buonaparte, 70
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Tel. +39 02 6575181
Fax +39 02 6570013
Le informazioni contenute in questo numero hanno
carattere generale e non esaustivo; prima di assumere
qualsiasi iniziativa sulla base delle stesse è consigliabile
richiedere l’assistenza di un consulente.
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Restructuring
L’articolo 9 del Decreto prevede infine
che l’estensione degli effetti, tanto
dell’accordo di ristrutturazione quanto della
convenzione di moratoria, secondo quanto
sopra esposto, in nessun caso, può produrre
come effetto quello di imporre ai creditori
non aderenti l’esecuzione di nuove
prestazioni, la concessione di affidamenti, il
mantenimento della possibilità di utilizzare
affidamenti esistenti o l’erogazione di nuovi
finanziamenti23.
Avv. Daniele Messina ([email protected])
Per approfondimenti:
Avv. Alessio Lombardo ([email protected])
22
Anche in tal caso, in deroga agli articoli 1372 e 1411
del codice civile.
23
A tali effetti, non è considerata nuova prestazione la
prosecuzione della concessione del godimento di beni
oggetto di contratti di locazione finanziaria già
stipulati.
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