euroipoteca e ipoteca ricaricabile - Centro di Ricerca sui Sistemi

Andrea Fusaro
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LE LINEE DI TENDENZA DEL DIRITTO EUROPEO DELL'IPOTECA:
EUROIPOTECA E IPOTECA RICARICABILE
SOMMARIO.1.
Il diritto comunitario e le garanzie reali. 2. Il Libro verde sul credito ipotecario.
3. L'Euroipoteca: storia di un'idea . 4. Le linee guida del 2005 in tema di Euroipoteca. 5. La
recente introduzione di ipoteche non accessorie in alcune legislazioni nazionali e l'ipoteca
ricaricabile francese. 6. Accessorietà ed autonomia delle garanzie reali. 6.1 Funzione
dell'accessorietà. 6.2 Tipologie
1. Il diritto comunitario viene in contatto con il tema delle garanzie reali
anzitutto sotto il profilo del mutuo riconoscimento, sulla scia dei precedenti
elaborati con riguardo alla circolazione delle merci, delle persone, dei servizi
e dei capitali(1), affinati a margine delle società, quanto al trasferimento della
loro sede(2). La regola della libertà di importazione degli strumenti giuridici
appare estensibile alle situazioni reali, sino a forzare le strettoie dei registri ed
il numero chiuso dei diritti reali(3) .
L'esigenza di uniformazione è stata avvertita particolarmente rispetto alle
discipline privatistiche della costituzione e realizzazione delle garanzie su
strumenti finanziari, la cui frammentazione induce costi di transazione agli
intermediari finanziari. L'obiettivo è stato perseguito dalla Direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio del 6 giugno 2002 sui "financial collateral
arrangements" numero 2002/47/ CE(4), alla quale nel nostro ordinamento è
1
Caso Cassis de Dijon del 1979, oggetto della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia nella
causa 120/78 del 20 febbraio 1979, Racc.1979, 649, che ha sollecitato la Commissione a
rielaborare la nozione di reciproco riconoscimento in merito all'applicazione dell'ex art. 30
del Trattato CE: si rinvia alla "Prima relazione della Commissione al Parlamento europeo e al
Consiglio sull'applicazione del principio di reciproco riconoscimento nei mercati dei prodotti
e dei servizi" .
2
Con i notissimi casi Centros del 1999, Ueberseering del 2002, Inspire Art del 2003, su cui è
reperibile una letteratura sterminata, nel cui ambito si segnalano BALLARINO, Sulla
mobilità delle società nella Comunità europea, in Riv. Soc.., 2003, 669; PETRELLI, Lo
stabilimento delle società comunitarie in Italia, in Riv. not., 2004, 2, 343; G.B. PORTALE,
La riforma delle società di capitali tra diritto comunitario e diritto internazionale privato, in
Europa e dir. priv., 2005, 101; KINDLER, Le fusioni nel diritto tedesco: la sentenza Sevic
della Corte di Giustizia e l'attuazione della direttiva 2005/756/CE in Germania, in Banca,
borsa,, 2007, I, 479; nonché per riflessioni sistematiche il volume collettaneo curato da
ZOPPINI, La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Bari - Roma,, 2004
3
La Corte di Giustizia ne ha fatto applicazione in materia di garanzie nel famoso caso
austriaco Trummer: Caso c-222/ 97, Trummer and Mayer
4
La Direttiva 2002/47/Ce era preceduta dalla 98/26/CE del 19 maggio 1998 del Parlamento
europeo e del Consiglio, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di
pagamento, la quale si era occupata della certezza delle garanzie e della loro esigibilità
uniformando le norme di diritto fallimentare al fine di isolare i diritti del creditore garantito
1
stata data attuazione con il decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170 in
materia di contratti di garanzia finanziaria(5). Le ragioni dell'intervento
comunitario si comprendono agevolmente, considerando l'estensione del ruolo
delle garanzie in uno con l'ampliamento della dimensione dei mercati
finanziari; basti al riguardo un tragico accenno al settore della
collateralization, fenomeno esploso con la crescita del mercato dei derivati
finanziari(6). Da questi interventi si è ricavata la constatazione
dell'orientamento del diritto comunitario verso un diritto delle garanzie
relative ad obbligazioni finanziarie(7).
La competenza dell'Unione alla normazione in tema di garanzie immobiliari è
stata, invece, revocata in dubbio sulla scorta del testo dell'art. 295 (ex 222)
Tratt. CE che esclude l'interferenza sui regimi nazionali del diritto di proprietà
(8). In contrario si è, tuttavia, indicato il successivo art. 308 (ex 235) che
riconosce al Consiglio il potere di intervenire, su proposta della Commissione
e dopo aver consultato il Parlamento, là dove si renda necessario rispetto al
funzionamento del mercato comune, in assenza di strumenti appositi(9).
La Comunità non ha pensato all'armonizzazione delle discipline nazionali
dagli effetti dell'insolvenza del datore di garanzia ed aveva introdotto una regola
internazionalprivatistica per l'individuazione della legge applicabile alle garanzie. Sul
versante fallimentare si tratta, poi, di far capo al regolamento CE n. 1346/2000 del 29 maggio
2000 relativo alle procedure concorsuali transfrontaliere, ed alla Direttiva 2001/24/CE del 4
aprile 2001, sulla unità ed universalità delle procedure concorsuali riguardanti banche, la
quale pure isola i diritti relativi ad operazioni su strumenti finanziari
5
Contenente regole pregnanti anche sul terreno civilistico, quale la conferma
dell’ammissibilità del pegno rotativo e della liceità del patto marciano, ancorché vestita da
deroga al divieto del patto commissorio, illustrato- tra gli altri- da CARRIERE, La nuova
normativa sui contratti di garanzia finanziaria, Analisi critica, in Banca, borsa, 2005, I, 192;
MACARIO, I contratti di garanzia finanziaria, in LAMANDINI e MOTTI (cur.), Scambi su
merci e derivati su commodities, Milano, 2006, 754 ss.; E. GABRIELLI; Contratti di
garanzia finanziaria, in Dig. Disc. Priv., Sez Civ., Aggiorn. III, Tomo I, Torino, 2008, 300
ss.; A. V . GUCCIONE, I contratti di garanzia finanziaria, in Nuove leggi civ. comm., 2008,
799 ss.; A. GARDELLA, Le garanzie finanziarie nel diritto internazionale privato, Milano,
2007.
6
FERRARINI e GIUDICI, Le garanzie su strumenti finanziari nel diritto comunitario:
orientamenti e prospettive, in Fall., 2002, 999 puntualmente osservano che" la
regolamentazione a livello europeo si giustifica in termini di analisi economica, con
l'argomento che vede il diritto transnazionale intervenire a regolamentare le esternalità
negative che si propagano da un ordinamento all'altro. La mancata realizzazione di una
garanzia costituita nell'ambito di un sistema rischia di diffondere i propri effetti agli altri
sistemi e, in definitiva, all'intero mercato. Una disciplina comune mira, pertanto, a correggere
tali esternalità negative, aumentando le possibilità di realizzazione di un mercato unico dei
capitali stabile ed efficiente". Sul punto anche S.M. CARBONE, Lex mercatus e lex societatis
tra principi di diritto internazionale privato e disciplina dei mercati finanziari, in Riv. dir.
internaz. priv.e proc., 2007, 27
7
FERRARINI e GIUDICI(nt. 6), 1000.
8
Secondo cui "Il presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà
esistente negli Stati membri". La forza di questo argomento non è peraltro assoluta, in ragione
della portata prevalentemente assegnata all’art. 295 CE: A.GARDELLA, Commento
all'art.295 del Trattato CE, in TIZZANO (cur.), Commentario al Trattato CE e dell'Unione
europea, Milano, 2004
9
Testualmente: "quando un'azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel
funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il presente
Trattato abbia previsto i poteri d'azione a tal uopo richiesti".
2
delle garanzie immobiliari, ma alla creazione di un regime ulteriore,
utilizzabile in tutti i paesi, destinato ad affiancarsi a quelli già previsti,
caratterizzato in negativo rispetto ad essi dal difetto di accessorietà o
comunque dalla sua attenuazione, configurandolo funzionale al
soddisfacimento di alcune esigenze, quali sono state enunciate nel Libro
Verde sul credito ipotecario apparso nel 2005.
2. Il 19 luglio 2005 ha visto la luce il Libro Verde sul credito ipotecario nella
UE, elaborato dalla Commissione per valutare l'opportunità di un intervento
sui mercati del credito ipotecario per le case di abitazione, al fine di
potenziare la competitività dell'Unione, anche in esecuzione degli impegni
prefissati a Lisbona(10).
L'aggiornamento delle rilevazioni indicava nel 2004 l’esistenza di mutui
ipotecari ancora da rimborsare per un importo pari al 40% del prodotto
interno lordo europeo, in prevalenza riferiti ad operazioni di acquisto di
alloggi da parte di privati, quindi integranti l'impegno di maggior rilevanza
finanziaria delle famiglie, a propria volta collegati al cespite di superiore
valore, cassaforte della ricchezza domestica ed in quanto tale strumento per
finanziare i consumi o la previdenza.
Nonostante il comune incremento e la condivisione di sviluppi strutturali, i
mercati del credito ipotecario interni all'Unione risultano tra loro diversificati,
sotto il profilo sia quantitativo sia qualitativo, in ragione dei prodotti offerti,
dei tassi piuttosto che della durata dei mutui, in ciò riflettendosi
l'atteggiamento degli Stati membri in tema, tra l'altro, di intervento
governativo sui mercati immobiliari, tramite, ad esempio, incentivi fiscali;
normativa prudenziale quanto alla soglia massima del prestito; concorrenza
sui mercati ipotecari; condizioni del mercato degli alloggi; costi e tempi
necessari - in caso di inadempimento - per realizzare la garanzia.
Dall'integrazione si attendono numerosi vantaggi: la riduzione dei costi
complessivi dei mutui, la superiore disponibilità di prodotti ausiliari - tra cui
le assicurazioni - e di strumenti inerenti al credito ipotecario, quali le ipoteche
flessibili; ancora, l'ampliamento del novero dei mutuatari, così da includere i
soggetti meno affidabili (c.d. subprime).
Nel Libro Verde sono evidenziate numerose questioni, a margine dei temi di
rispettiva pertinenza. In ordine alla protezione dei consumatori vengono poste
in luce: la preferibilità dell'imposizione di un codice di condotta, o piuttosto di
una normativa vincolante in tema di informazioni; la garanzia della facoltà di
rimborso anticipato e la determinazione delle indennità dovute;
l'individuazione dei metodi di calcolo del tasso percentuale annuo (APR:
“annual percentage rate”), ed i criteri per elaborarli; le implicazioni delle
norme contro l'usura e la loro incidenza rispetto a determinati prodotti, quali l'
“equity release”; la ipotizzabilità di un regime ulteriore, che affianchi le
disposizioni nazionali, senza sostituirle. Tra le problematiche giuridiche
vengono sottolineate: la soggezione o piuttosto la sottrazione dei contratti di
credito ipotecari conclusi dai consumatori alla Convenzione di Roma 11[con
riguardo alla scelta della disciplina applicabile; i criteri di valutazione
10
Merita segnalazione il contributo di VOLANTE, Mortgage credit contracts and the Green
Paper on Mortgage Credit- Controls on Transparency and Fairness, in ERCL, 2007, 150 ss.
11
Convenzione che, a partire dal 17 dicembre 2009, sarà sostituita dal regolamento n.
593/2008 del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali(Roma I)
3
dell'affidabilità dei clienti e lo scambio dei relativi dati tra i mutuanti; gli
estimi degli immobili; le modalità delle procedure di vendita coatta;
l'imposizione fiscale.
Rispetto alla garanzia ipotecaria risulta affrontato il tema del miglioramento
dei registri immobiliari e, soprattutto, dell'introduzione dell’Euroipoteca,
figura caratterizzata per l'attenuazione del nesso di accessorietà con il credito
e perciò particolarmente adatta al trasferimento del vincolo. A quest'ultimo
argomento si riallaccia la questione principale sollevata con riguardo ai
finanziamenti, là dove si sollecita la promozione della trasferibilità dei mutui
ipotecari.
Di Euroipoteca non parla, invece, più il "Libro Bianco sull'integrazione dei
mercati UE del credito ipotecario"(12), apparso a fine dicembre 2007(13), nel
quale è nondimeno ribadito che la competitività ed efficienza dei mercati
europei del credito ipotecario è collegata all'adozione di misure che ne
agevolino l'erogazione a livello transfrontaliero, favorendo la diversificazione
dei prodotti, migliorando la fiducia dei consumatori e promuovendo la
mobilità dei clienti. L'aumento della gamma dei prodotti, in particolare,
deriverebbe dalla possibilità di usufruire in ciascun paese di quelli offerti
negli altri, facoltà attualmente impedita da ostacoli giuridici ed economici.
Anche la mobilità dei clienti sarebbe in grado di influenzare la concorrenza
nel mercato: essa dovrebbe essere realizzata assecondando la propensione a
passare da un erogatore all'altro, migliorando la qualità e chiarezza delle
informazioni precontrattuali ed ostacolando le pratiche volte a disincentivarla,
quali la vendita abbinata di altri prodotti(14).
12
White Paper on the Integration of EU Mortgage Credit Markets.
13 In data 18 dicembre 2007-COM (2007) 807. Il Libro Bianco rappresenta l'epilogo dei
lavori preparatori sopra illustrati ed è al contempo latore dell'agenda per il successivo
triennio; in esso viene individuato "un pacchetto proporzionato di misure volto a rafforzare la
competitività e l'efficienza dei mercati del credito ipotecario della UE a beneficio sia dei
consumatori che degli erogatori di mutui ipotecari e degli investitori".
14
Nel Libro Bianco sono esposte le questioni fondamentali da affrontare con urgenza:
"l'informativa precontrattuale, il tasso percentuale annuo (APRC); la concessione
responsabile dei mutui e il rimborso anticipato". Quest'ultimo aspetto è considerato essenziale
per l'integrazione dei mercati, tanto che la Commissione si è prefissa di esplorare le possibili
opzioni, valutandone costi e benefici. Quanto all'informazione precontrattuale, cui le indagini
svolte presso i consumatori riconoscono notevole rilievo, rivelatasi inadeguata
l'implementazione pratica del Codice volontario, viene formulato l'impegno a predisporre un
Prospetto informativo europeo standardizzato (ESIS), nonché ad armonizzare l'APRC, anche
attraverso l'eventuale estensione delle disposizioni contenute nella proposta di direttiva sul
credito al consumo. L'informazione viene promossa non solo con riguardo al consumatore,
ma pure sul fronte speculare della valutazione del profilo del mutuatario da parte
dell'erogatore: ci si prefigge infatti di esplorare l'estensione dell'accesso ai registri dei crediti a
livello transfrontaliero previsto dalla disciplina sul credito al consumo, preannunciando a tal
fine la costituzione di un Gruppo di esperti sulle informazioni storiche sui crediti (Expert
group on Credit Histories). Nel corso del 2008 dovrà inoltre essere presentata una
raccomandazione che inviterà gli Stati membri a migliorare l'efficienza delle procedure di
vendita forzata, a garantire maggiore trasparenza ed affidabilità dei registri immobiliari, in
particolare in ordine a pesi ed oneri, ad agevolare l'impiego di standard di valutazione
affidabili, nonché ad aderire al progetto EULIS (European Land Information Service), rivolto
a consentire l'accesso informatico transfrontaliero circa le informazioni sulle intestazioni
immobiliari. Ulteriori ricerche riguarderanno il ruolo e la regolamentazione nei mercati
ipotecari degli erogatori diversi dagli enti creditizi, nonché i regimi di "equity release" ed i
loro prodotti, tra cui il "reverse mortgage". L'eventuale adozione di un atto normativo è
rinviata, subordinandola ad ulteriori analisi e consultazioni con le parti interessate e ad una
valutazione rigorosa dell'impatto. (Una valutazione generale d'impatto accompagna lo stesso
4
3. La maggior parte degli ordinamenti radicati nella tradizione romanistica
prevede ipoteche accessorie, sulla scia del code civil, ma pure del BGB:
ciascun paese si è dotato di una propria disciplina della garanzia reale
immobiliare, ed il tratto comune è rappresentato dall'accessorietà(15). Ad essi
si affiancano talora altre figure prive di questo requisito: nel diritto tedesco,
oltre all'ipoteca è regolato il debito fondiario (Grundschuld), mentre in quello
svizzero compare la cartella ipotecaria (Schouldbriefe), che realizza
l'incorporazione della garanzia reale nel titolo.
L'idea di una Euroipoteca (16) ha una storia risalente, il cui avvio viene
riportato al 1966 quando la Commissione Segré (17), nel rapporto "lo sviluppo
di un mercato europeo dei capitali", indicava quale importante strumento per
l'integrazione dei mercati dei capitali l'introduzione di una ipoteca comune a
tutti gli Stati membri (18), additando il modello tedesco del Grundschuld (19).
Molti anni dopo - nel 1987 - una commissione della U.I.N.L. pubblicava uno
studio dove lo spunto era ripreso, valorizzandosi peraltro anche lo Schuldbrief
Libro Bianco: Commission Staff Working Document accompanying the White Paper on the
Integration of EU Mortgage Credit Markets. Impact Assessment).
15
CHIANALE, L'ipoteca, in Tratt. dir. civ., dir. da R. Sacco, Torino, 2005, 7 ss..
16
Al lettore italiano si offrono i saggi di LICINI, L'euroipoteca cartolare (a proposito di un
istituto giuridico che...non esiste ancora), in Quadr., 1993, 765; SCALAMOGNA,
"Euroipoteca" , lo strumento per armonizzare il mercato ipotecario europeo? in Civil lawCommon Law. Sviluppo economico e certezza giuridica nel confronto tra sistemi diversi. Atti
del XLI Congresso Nazionale del Notariato (Pesaro 18- 21 settembre 2005), 265.
17
Formata da un gruppo di studiosi nominati dalla Commissione e guidato dal prof. Claudio
Segré, capo di ricerca della Direzione Affari economici e generali.
18
Il rapporto "The Development of a European Capital Market", rivolto alla ricerca di
soluzioni rispetto ai problemi creati dalla liberalizzazione dei movimenti di capitali e
dall'integrazione dei mercati, concludeva "An approximation or harmonisation of the laws on
security rights within the individual Member States should be considered a priority. The land
charge described in the previous chapter could play a vital role in funding house bilding as it
is more adaptable and cheaper than the hypothec. It would also be appropriate to allow
mortgages and land charge entries to be made in a currency other than the national currency".
19
Nel BGB, a fianco dell'ipoteca (Hypothec), nel §1191 BGB trova menzione il Grundschuld
- il debito fondiario- che non presuppone necessariamente l'esistenza di un credito garantito.
A termini del § 1195 può divenire debito fondiario al portatore, attraverso la formazione di
una lettera destinata a circolare secondo le regole proprie del titolo obbligazionario. A fronte
della scarsa disciplina positiva si segnala l'abbondante contributo dell'autonomia privata nel
forgiarne le applicazioni concrete. Il BGB contempla, poi, al §1196 la
Eigentuemergrundschuld, che vedremo ripreso dall'ipoteca ricaricabile di recente
introduzione francese, ipoteca che può essere costituita a favore del proprietario medesimo, il
quale la può poi utilizzare a vantaggio di terzi creditori, senza che essa si estingua per
confusione e senza poter nel frattempo sottoporre il bene ad esecuzione forzata a proprio
favore. Nel Grundschuld tedesco il difetto sopravvenuto dell'obbligazione legittima
l'esperimento di un'azione per arricchimento ingiustificato. Rispetto al Grundschuld secondo
alcuni la causa è ravvisata nel prestito: SOERGEL-STOECKER, EU- Oesterweiterung und
dogmatische Fragen des Immobiliarsachenrechts- Kausalitaet und Sicherungszweck, in
Notarius International, 2002, 227; per altri nell'accordo rivolto alla sua concessione:
STAEDLER, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschhutz durch abstraction. Eine
rechtsvergleichende Studie zur abstrakten und kausalen Gestaltug rechtsvergleichende Studie
zur abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaeftlicher Zuwendungen anhand deas
deutchen, schweizerischen, oesterreischen, franzoesichen und US- amerikanischen Rechts,
Tübingen, 1996, 584. Al lettore italiano si segnalano le pagine di LOVATO, Grundschuld e
ipoteca su se stesso, in Riv. not., 1971, 29, e di FERRARI, Alcune esperienze straniere in
tema di garanzie immobiliari, in A.A.V.V, La casa di abitazione fra normativa vigente e
prospettive", II, Milano, 1986, 539 ss..
5
svizzero(20): a tale testo si deve l’invenzione del termine Euroipoteca.
La proposta fu fatta propria dal Forum Group creato dalla Commissione
europea e poi ripresa dalla VDH-Verband Deutscher Hypothekenbanken, al
dichiarato scopo di venire in aiuto dei paesi dell'est(21). In Spagna è stato
costituito un gruppo di esperti intitolato appunto all'Euroipoteca, composto da
studiosi provenienti da tutti i paesi europei.
Il progetto è stato portato avanti nell'ambito delle numerose iniziative di
studio sul diritto privato europeo(22): tra queste si segnalano la ricerca
comparatistica avviata dall'Istituto Universitario Europeo di Firenze, nonché
quella inserita nell'ambito del progetto "Common core" di Trento. A tali
iniziative si affianca il progetto EULIS(23) avviato dagli uffici dei registri
immobiliari del nord Europa(24) e poi esteso ad altri paesi, con lo scopo di
creare un portale informatico comune, nell’ambito del quale sono state svolte
comparazioni tra i diversi sistemi nonché approfondimenti relativi ai rispettivi
ordinamenti giuridici, con particolare riguardo alla regolamentazione dei
diritti reali di garanzia(25).
L'intreccio tra la garanzia reale ed il regime pubblicitario è, invero, evidente
ed è il caso di sottolineare come gli ordinamenti che hanno fornito gli stampi
al laboratorio dell'Euroipoteca ospitino entrambi il medesimo sistema di libri
fondiari su base reale, particolarmente adatto a far risaltare la condizione del
bene
4. Ad esito dei convegni svoltisi a Berlino nel novembre 2004 ed aprile
2005(26) sono state elaborate le Linee guida(27), che descrivono l’Euroipoteca
come un peso fondiario non accessorio che legittima il suo titolare a ricevere
il pagamento di una somma di denaro, precisandosi che il suo impiego di
regola sarà accompagnato da un accordo relativo alla garanzia (Security
Agreement), autonomo rispetto al contratto di finanziamento, ancorché spesso
contenuto nel medesimo documento. La sua opponibilità viene subordinata
all'iscrizione presso i registri nazionali, da cui dovrebbero risultare - tra l'altrol'ammontare della somma garantita ed il nome del beneficiario.
Il documento è articolato in quattro sezioni, riguardanti gli obiettivi, il
20
La cédule hypothécaire trova disciplina agli artt. 842 ss. del codice civile svizzero, laddove
è definito quale credito assistito da garanzia immobiliare. Si segnala l'approfondita analisi di
LICINI(nt. 15), . 765.
21
WOLFSTEINER, A non- accessory Security Right over Real Property for Central Europe,
in Notarius International, 1-2/2003, 116.
22
WEHRENS, Real Security regarding Immovable Objects- Reflections on a EuroMortgage, in Towards a European Civil Code, Third Fully Revised and Expanded Edition,
Kluwer, 2004, 769. Al lettore italiano si segnala il bel saggio di SCALAMOGNA (nt. 15),
265.
23
European Union Land Information System.
24
Austria, Inghilterra e Galles, Finlandia, Lituania, Paesi Bassi, Norvegia, Scozia, Svezia
25
PLOEGER - VAN LOENEN, "EULIS. At the beginning of the Road to Harmonization of
Land Registry in Europe, in European Review of Private Law, 3-2004, 379;
ZEVENBERGEN, Registration of property rights: a systems approach. Similar tasks, but
different roles, in Notarius international, 1-2/2003, 125
26
Su iniziativa del gruppo di ricerca "L'Euroipoteca. Un'ipoteca comune per l'Europa" e con
la collaborazione del Forum Group sul credito ipotecario, sottogruppo "garanzia",
dell'EULIS, nonché dell'Istituto Universitario Europeo di Firenze.
27
DREWICZ- TUTODZIECKA ( cur.), Basic Guidelines for a Eurohypothec. Outcome of
the Eurohypothec workshop. November 2004/ April 2005, Mortgage Credit Foundation,
Varsavia, maggio 2005.
6
contenuto - a sua volta scandito in principi, formazione, accordo di garanzia,
circolazione, ed estinzione -, il sistema giuridico - registrazione, esecuzione
forzata, procedimenti -, infine l'attuazione.
L'idea è quella, già posta in luce, di una garanzia non accessoria, che prende
vita a prescindere dall'esistenza del credito, quindi azionabile dal beneficiario,
senza l'onere di provare alcunché circa il credito. Essa dovrebbe peraltro di
regola combinarsi con un accordo - distinto dal contratto di mutuo -, rivolto a
disciplinare le circostanze in presenza delle quali il beneficiario è legittimato
all'escussione, in questo modo delimitandone l'utilizzo da parte del
beneficiario medesimo. L'iniziale indipendenza da alcun diritto garantito ne
consentirebbe la formazione anche a favore dello stesso proprietario del bene.
Inoltre il suo trasferimento non verrebbe a dipendere da quello del credito
garantito. A seguito del pagamento, oppure della accertata invalidità
dell'accordo di garanzia, il proprietario costituente avrebbe diritto alla
restituzione, ma potrebbe anche impiegarla a favore di altro creditore.
La sua funzionalità ai finanziamenti transnazionali non ne precluderebbe
l'impiego per quelli del tutto interni. La legge del paese dove si trova il bene
sarebbe applicabile alla garanzia, all'accordo, al registro. Alla creazione
sarebbe legittimato il proprietario del bene, che potrebbe anche non coincidere
con il debitore; sarebbero altresì pretesi i medesimi requisiti di forma
necessari per la creazione di pesi immobiliari. L'opponibilità dipenderebbe dai
registri nazionali, dai quali dovrebbe risultare: la somma garantita ovviamente esprimibile nella valuta di qualsiasi paese comunitario -, il nome
del titolare, il bene gravato, che deve trovarsi entro i confini UE. La prescritta
indicazione circa la sua incorporazione in un titolo di credito sembra alludere
evidentemente all'alternativa da disciplinarsi ad opera delle leggi nazionali; di
regola la sua opponibilità dovrebbe dipendere dalla registrazione, ma laddove
essa sia incorporata in un titolo verrebbe a circolare con il certificato.
L'accordo di garanzia è concepito quale contratto contenente l'impegno del
proprietario di prestare l'ipoteca a servizio di una certa obbligazione, la quale
potrebbe essere presente oppure futura, attuale, prospettica o condizionata incluse quelle eventualmente insorgenti dall'attuazione di un accordo quadro ,determinata oppure determinabile. Tale contratto dovrebbe contenere
l’indicazione delle parti, dell'Euroipoteca, del credito garantito, delle
condizioni per il suo riscatto, dei termini dell'esecuzione forzata. Il
concedente non potrebbe impegnarsi a non alienare il bene, ma dovrebbe
domandare l'autorizzazione al creditore garantito per imporre gravami sul
bene.
L'Euroipoteca presuppone l'esistenza di registri immobiliari rivolti a
informare in ordine alle vicende riguardanti la titolarità, nonché ai gravami
esistenti sul bene, fornendo un quadro completo ed affidabile, altresì
determinando il grado delle diverse iscrizioni.
5. Nel frattempo sembra registrarsi un avvicinamento delle legislazioni di
alcuni paesi dell'Est(28), dove sono state introdotte ipoteche prive del
requisito dell'accessorietà, adatte per un verso a garantire i finanziamenti di
maggiori dimensioni, accordati da gruppi di enti, per altro verso a prevenire il
formarsi di monopoli nel settore dei mutui per l'acquisto della casa,
agevolando lo scivolo da una banca all'altra. E' al riguardo esemplare il
28
Tra i primi Estonia, Slovenia, Ungheria.
7
dibattito fiorito in Polonia, paese che con il code civil aveva ereditato anche il
principio di accessorietà delle garanzia: in esso, infatti, sperimentatosi
l'intralcio di una tale regola rispetto allo sviluppo economico, si sono avviati i
lavori per l'introduzione di una garanzia autonoma(29), da affiancarsi a quelle
esistenti.
In Francia la riforma delle garanzie del 2006(30) ha disciplinato l'ipoteca
ricaricabile. Il lettore italiano è stato ampiamente informato circa il profilo del
diritto francese delle garanzie(31), assai simile al nostro - che da quello deriva
-, in particolare quanto alla condivisione dei principi di specialità e di
accessorietà. Questo sistema è stato marginalmente inciso dalla recente
riforma, rispetto al versante che ci interessa(32), laddove l'innovazione di
maggior momento appare l'introduzione appunto dell'ipoteca ricaricabile, a
fianco del “pret viager hypothécaire”. La peculiarità della prima(33) consiste
nella possibilità di riutilizzo, a vantaggio dello stesso creditore oppure di
successivi, pur sempre da individuarsi tramite una convenzione da stipularsi
per atto notarile e da sottoporsi a pubblicità presso il registro immobiliare:
essa integra un'erosione dell'accessorietà, laddove l'estinzione del debito non
ne determina la perdita di efficacia(34).
L’utilità dell’innovazione consiste nel consentire il riutilizzo della medesima
ipoteca a servizio di più crediti, il che non solo evita di affrontare i costi
necessari alla creazione di una nuova, ma consente pure di conservare il grado
di quella originaria, così da prevalere rispetto a gravami intervenuti
successivamente ad essa(35). Si tratta di un'ipoteca convenzionale, nel senso
che è subordinata all'introduzione di una clausola apposita, e non si sottrae
29
Denominata "Dlug gruntowy", illustrata da DREWICZ-TULODZIECKA, The position of
an owner of real estate, which is encumbered with a non - accessory right to property, based
on the example of regulations in Poland, in Mortgage Credit Foundation-Mortgage Bulletin,
21/2005, 54 ss., la quale da [ ]conto del ruolo riconosciuto all'intervento notarile nella
creazione della garanzia.
30
Ordonnance nº 2006-346 du 23 mars 2006 art. 14, art. 20 Journal Officiel du 24 mars
2006, pubblicata in traduzione italiana in Europa e dir.priv., 2006, 1123.
31
GRIMALDI, Le garanzie reali in Francia. Problemi e prospettive, in Riv. crit. dir. priv.,
1999, 3, 391.Si segnalano inoltre i recenti contributi di BARILLA', Il Garantievertrag da
prassi a legge: il caso francese, in Banca, borsa, 2007, I, 217; BRIOLINI, La riforma del
diritto delle garanzie in Francia, in Banca, borsa, 2007, I, 226.
32
Si segnala la ratifica dell'orientamento giurisprudenziale favorevole alla garanzia ipotecaria
di beni futuri, nonché il prolungamento della durata dell'iscrizione a cinquantanni, ferma la
sua estinzione con il decorso di un anno dalla scadenza dell'obbligazione: art. 2434 code civil,
come modificato.
33 Art. 2422 code civil: "L'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de
créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie
expressément.Le constituant peut alors l'offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue
dans l'acte constitutif et mentionnée à l'article 2423, non seulement au créancier originaire,
mais aussi à un nouveau créancier encore que le premier n'ait pas été payé. La convention de
rechargement qu'il passe, soit avec le créancier originaire, soit avec le nouveau créancier,
revêt la forme notariée. Elle est publiée, sous la forme prévue à l'article 2430, à peine
d'inopposabilité aux tiers. Sa publication détermine, entre eux, le rang des créanciers inscrits
sur l'hypothèque rechargeable. Les dispositions du présent article sont d'ordre public et toute
clause contraire à celles-ci est réputée noncrite" (introdotto dall'art. 57dell'Ordonnance 2006346 du 6 mars 2006).
34
Art. 2488, comma 1°, code civil. L'osservazione è di FIORENTINI, La riforma francese
delle garanzie reali, in Notariato, 2006, 493.
35
GRIMALDI, L'hypothéque rechargeable et le pret viager hypothécaire, in JCP/Suppl. al n.
2°del maggio 2006, 33.
8
Eliminato:
alla necessaria indicazione di un tetto quanto alla somma garantita(36): entro
questo limite può essere reimpiegata diacronicamente, a seguito del
pagamento del primo debito, ma pure simultaneamente, determinando in
questo modo il concorso tra i creditori, da regolarsi ad opera della
convenzione notarile di ricarica. Nella consapevolezza del rischio di
implementazione del sovraindebitamento, il codice dei consumi dispone
particolari cautele - essenzialmente in termini di informazione- là dove sia
utilizzata da privati per fini considerati dalla normativa di settore.
6. Nel dibattito sull'Euroipoteca grande spazio è stato dedicato al profilo della
accessorietà od autonomia, attraverso un’analisi condotta in termini non
sovrapponibili a quello relativo alle garanzie personali.
E', invero, da tempo denunciato l'allentamento del dogma dell'accessorietà
delle garanzie reali, insieme all'affievolimento della specialità in riferimento
al credito, ma pure in ordine ai beni(37). Il rilassamento dell'accessorietà
conduce al paradigma alternativo di garanzia reale che a suo tempo fu
nitidamente descritto come diritto a pretendere una somma in sede di riparto
del ricavato dalla vendita di un bene, a prescindere dalla soddisfazione di un
credito(38).
Secondo la prospettiva tradizionale la deroga all'accessorietà della garanzia
verrebbe a tradursi in un'astrattezza della stessa confliggente con l'opposto
principio proprio dei sistemi romanistici(39), peraltro spendendo argomenti
comuni alle garanzie personali ed in quell'ambito da tempo superate(40).
Tale visione è contrastata alla radice da quanti invece assumono che la causa
della prestazione di garanzia deve essere individuata nell'accordo, con cui è
assunto il corrispondente impegno. Questa seconda proposta è formulata sullo
sfondo della ricostruzione della dicotomia tra sistemi improntati al criterio
dell'unità o piuttosto della separatezza, a seconda che l'impegno alla
prestazione della garanzia e la sua esecuzione siano contenuti nello stesso atto
oppure in due diversi. Il problema si porrebbe soltanto per i secondi, laddove
la garanzia è prestata con un atto che non menziona l’impegno in tal senso
assunto da chi la provvede .
Insomma secondo questa prospettiva l'introduzione di un diritto di garanzia
privo di accessorietà non sarebbe impedita dall'opposizione tra causalità ed
astrattezza, in quanto senza causa non potrebbe neppure esservi garanzia.
All'accessorietà viene assegnato un diverso contenuto, identificandola con il
legame tra i diversi elementi dell'accordo - la nascita del prestito e la
creazione della garanzia -, secondo un nesso che è comunque ritenuto
imprescindibile.
Di
qui
l'esigenza
di
un
approfondimento
dell'accessorietà(41), che ne indaghi funzione e tipologie.
36
Indicazione prescritta dall'art. 2423 code civil.
FIORENTINI, La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica, in
Europa e dir priv., 2006, 1170.
38
GORLA, Le garanzie reali dell'obbligazione, Roma, 1935
39
STOECKER, The Euroypothec.Accessoriness as legal dogma?, in Mortgage Credit
Foundation-Mortgage Bulletin, 21/2005, 39 ss.
40
G.B. PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Nuovi tipi
contrattuali e tecniche di redazione nella pratica commerciale, in Quaderni di Giur. Comm.,
Milano, 1978, 24 ss
41
MEDICUS, Durchblick:Die Akzessorietaet im Zivilrecht, in JuS, 1971, 497; STUERNER,
Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietaet und Abstraktheit und die europaeisches
Zukunft, in Festschrift fuer Rolf Serick zum 70. Geburstag, Heidelberg, 1992, 377 ss.;
37
9
6.1 La funzione dell'accessorietà viene riconosciuta nella combinazione di
diritti con identici oggetti, l'uno ancillare rispetto all'altro, insomma un ruolo
di semplificazione consistente nella propagazione al secondo diritto della
sorte riservata al primo. Nella forma assoluta, pura, essa non è rintracciabile
in alcun sistema, in quanto ovunque tale regola patisce eccezioni. Laddove
l'accessorietà non sia connaturata alla garanzia, il legame trova fonte
nell'accordo di base(42), senza per questo supplirla pienamente, poiché
configura piuttosto un patto fiduciario con portata vincolante interna, forza del
quale il creditore si impegna ad escutere la garanzia solo in presenza di
determinate circostanze(43).
6.2 Il versante delle tipologie appare sfaccettato, registrandosene molteplici,
corrispondenti ai diversi riferimenti dell'accessorietà, rispettivamente,
all'origine, allo scopo, alla titolarità, all'estinzione oppure all'escussione, così
articolando il nesso tra garanzia e rapporto garantito.
La distanza è misurabile, piuttosto che sul piano dogmatico, rispetto alle
conseguenze applicative, facendo separatamente capo alle regole sostanziali
ed a quelle processuali. Queste ultime perlopiù corrispondono a quelle
generali sul processo esecutivo, cosicché prevale l'orientamento incline al suo
affidamento alle discipline nazionali, come pure con riguardo ai rimedi a
disposizione del debitore esecutato. L'attenzione del diritto uniforme viene
così a concentrarsi sul regime sostanziale, in particolare sulle eccezioni
ammissibili.
Obiettivo centrale è evitare il rischio che sia pretesa la duplicazione della
prestazione ed il suo perseguimento è particolarmente arduo in presenza del
mutamento dei soggetti originari, in specie ove il titolare del bene cauzionale
non sia parte dell'accordo di garanzia, poiché in tale ipotesi si dubita che sia
ammesso a farlo valere, nonché qualora il diritto di garanzia circoli
separatamente dal credito garantito - ossia venga impiegato per una nuova
obbligazione – dovendosi tutelare la buona fede dell'assegnatario. Il rischio di
pagamenti ingiustificati o doppi non dipenderebbe dall'autonomia della
garanzia, ma dalla tutela della buona fede appoggiata al registro(44). La
protezione è molto forte in Germania a mente del § 1138 BGB(45), nonché in
Austria in forza del § 469 ABGB (46).
KIRKER,Grundpfandrechte in Europa. Ueberlegungen zur armonisierung der
Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, franzoesichen und englischen
Rechtsordung, Berlino, 2004.
42
SOERGEL-STOECKER (nt. 17), 412.
43
Una differenza attiene alla circostanza che soltanto nelle garanzie non accessorie il
beneficiario può essere soggetto diverso dal creditore.
44
STOECKER (nt. 38), 47, rinviando per una più diffusa illustrazione a KIRKER (nt. 40),
391.
45
Secondo BAUR-STUERNER, Sachenrecht17, Monaco, 1999, 435 nel § 1138 si abbraccia
la teoria dell'accessorietà, pur assecondando l'applicazione del principio dell'acquisto in
buona fede. L'effetto della buona fede è in questo modo esteso al credito, ma soltanto in
quanto la sua esistenza sia necessaria per l'ipoteca, in quanto il cessionario dell'ipoteca non
consegue il credito.
46
KOZIOL, Grundgriss des buergerlichen Rechts12, Band I, Wien, 2002, 359 chiarisce che
se il credito ipotecario è stato estinto, allora per effetto dell'accessorietà cessa anche il
gravame. Peraltro il § 469 prevede un'eccezione, in quanto la garanzia senza più debito
rimane in vita sinché non interviene la formale cancellazione, ed il proprietario del bene la
può impiegare a favore di un altro credito sino all'ammontare massimo del precedente, a
10
La disciplina di questi aspetti presuppone la soluzione di alcune questioni
pregiudiziali: se impedire la sopravvivenza della garanzia a fronte
dell'estinzione del credito; quale livello di protezione accordare nei confronti
del rischio di doppia escussione ed in particolare quali accorgimenti
processuali o regole in tema di prova adottare; in che misura estendere la
protezione della buona fede risultante dai registri; quale livello di
uniformazione della disciplina perseguire.
Cruciale è il contrasto tra la tutela del proprietario e quella della circolazione
dei diritti: quanto maggiori sono le indagini che il soggetto finanziatore deve
compiere - in assenza di tutela della buona fede - tanto superiori risultano le
spese, che si ribaltano sul costo del credito; al contrario, rafforzando la tutela
della buona fede, fondata sul registro, si espone il proprietario al rischio di
perdere il bene, ottenendo una tutela per equivalente, risarcitoria anziché
proprietaria. Ancora all'autonomia si può guardare in termini tecnici, quale
strumento idoneo a consentire la sostituzione dei crediti.
Insomma la non accessorietà non è scontata od un obiettivo in sé: rileva
piuttosto la flessibilità della garanzia, cui l'autonomia può essere utile, ma non
indispensabile(47).
ANDREA FUSARO
Professore straordinario di Sistemi giuridici comparati nella Facoltà di Giurisprudenza di
Genova
tempo indeterminato, purché il precedente creditore non l'attribuisca a favore di un
cessionario in buona fede.
47
STOECKER (nt. 38), 52, concludendo nel senso che l'Euroipoteca dovrebbe essere non
accessoria, ma collegata al credito in ordine alla protezione del proprietario una volta che
l'obbligazione è stata adempiuta.
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